Estimado Xavier:

Uno de los temas más controvertidos de nuestra legislación laboral es el relacionado

con la jubilación patronal. La falta de claridad sobre el origen de la norma, su
filosofía y su propósito, así como las múltiples y variadas interpretaciones que se
han dado a la legislación existente y a sus reformas, y los disímiles criterios que
sobre el tema han tenido tanto los jueces como las autoridades administrativas de
trabajo, han hecho que a lo largo del tiempo, muchas de las recomendaciones que
como abogados se hacían, deban cambiarse para minimizar los riesgos existentes.

Actualmente, la jubilación patronal es un derecho establecido en el artículo 216 del

Código del Trabajo en favor de todos los servidores que laboraren por veinte y cinco
años o más para un mismo empleador. Este derecho es extensivo a los
trabajadores que teniendo más de veinte años de servicio, sean despedidos de su
trabajo según lo que establece el artículo 188 del Código del Trabajo en su séptimo
inciso. Básicamente consiste en el pago de una pensión mensual y vitalicia que se
calcula en la forma que establece el propio artículo 216 del Código del Trabajo, que
a su vez se remite a la tabla de coeficientes consignada en el artículo 218 del mismo
Código.

El referido artículo 216 detalla la forma de constituir el haber individual de jubilación

y expresamente consigna que una de sus partidas es el fondo de reserva a que
tenga derecho el trabajador. A su vez, el segundo inciso del numeral 4 del mismo
artículo 216 del Código del Trabajo señala que el empleador tiene derecho a rebajar
del haber individual de jubilación lo que hubiere depositado en el IESS por aporte del
empleador o por fondo de reserva del mismo. Quizás por ello, el artículo 2 del
Acuerdo Ministerial MDT-2015-0204 del año 2015 simplifica la operación y dice:
“Art. 2.- Cálculo mensual.- El valor mensual de jubilación patronal se calculará de la
siguiente forma: la suma equivalente al cinco por ciento del promedio de la
remuneración anual percibida de los cinco últimos años, multiplicada por los años de
servicio, respecto del coeficiente de edad establecido en el artículo 218 del Código
del Trabajo, dividido para 12.”

El referido artículo 2 del Acuerdo Ministerial enmendado, armonizando con lo

previsto en el numeral 2 del artículo 216 del Código del Trabajo dice: “ En ningún
caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que la remuneración
básica unificada media del último año ni inferior a treinta dólares de los Estados
Unidos de América (US $ 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación
del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (US $ 20)
mensuales si es beneficiario de doble jubilación”.

Sin embargo actualmente hay una duda sobre este punto. El Ministerio del Trabajo
considera que el tope máximo de la pensión jubilar mensual es el salario básico
mínimo unificado, aunque el cálculo matemático que se haga de acuerdo con la ley
arroje un valor mayor. Incluso esto se dijo en los considerandos del referido Acuerdo
Ministerial MDT-2015-0204 publicado en el Registro Oficial de 16 de septiembre de
2015, y el propio Ministerio debió rectificar mediante una “fe de erratas” que también
se publicó en el Registro Oficial de 2 de octubre de 2015.

Respecto del fondo global de jubilación patronal, desde siempre la regla tercera del
primer artículo del Código de Trabajo sobre la jubilación patronal, actual Art. 216
había dicho: "El trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice
eficazmente el pago de la pensión o en su defecto deposite en el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que este le jubile por su
cuenta con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador". Al amparo
de esta disposición y del derecho a la libertad contractual, muchos patronos, en las
dos últimas décadas del siglo anterior llegaron con sus ex-trabajadores a acuerdos
para que en lugar de la pensión jubilar periódica y vitalicia se haga un depósito o
pago único sustitutivo; acuerdos que en ocasiones constaron de documentos
privados y en otras, de transacciones que dentro o fuera de juicio merecieron
aprobación por sentencia.

El paso del tiempo y especialmente las variaciones económicas relacionadas con la

devaluación monetaria, pulverizaron el valor de los pagos únicos efectuados y los
jubilados propusieron nuevas demandas en contra de sus empleadores para que se
les reconozca y pague la pensión jubilar mensual. Muchas sentencias se dictaron
aceptando esas reclamaciones, y desde que está en vigencia la Ley de Casación,
hubo más de triple reiteración de fallos que establecieron que la pensión jubilar tiene
carácter vital, relacionada con el Derecho Social, por lo que no puede ser sustituida
por un pago único convenido entre las partes sin respaldo legal. Ante esta situación,
muchísimas actas de jubilación patronal que implicaban un pago único fueron
dejadas sin efecto mediante sentencias judiciales que cuando más, ordenaron que el
valor de pago único realizado se impute a la liquidación de pensiones jubilares
mensuales, ordenándose la cancelación de las diferencias y de las pensiones
periódicas que se devenguen a partir de los fallos.

Recién con la expedición de la Ley 2000-1 de 18 de agosto de 2000, se reformó la

regla tercera del entonces artículo 219 del Código de Trabajo, actual artículo 216
que mantiene hasta hoy el siguiente tenor: “3. El trabajador jubilado podrá pedir que
el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su defecto,
deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para
que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar
al empleador, o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo
global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que
cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la
ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta.- Sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por
concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del
sueldo, salario básico o remuneración básica mínima unificada sectorial que
correspondiere al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al
beneficio, multiplicado por los años de servicio.- El acuerdo de las partes deberá
constar en acta suscrita ante notario o autoridad competente judicial o
administrativa, con lo cual se extinguirá definitivamente la obligación del empleador”.
Cabe destacar que claramente, la norma legal transcrita relaciona el monto mínimo a
pagarse como jubilación patronal capitalizada, con el “sueldo, salario básico o
remuneración básica mínima unificada sectorial que correspondiere al puesto que
ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio”, y no con el sueldo real y
efectivo que dicho trabajador tenía. Por otro lado, la reforma, después de señalar un
piso mínimo que debe tener el fondo global de jubilación equivalente al cincuenta por
ciento de esa remuneración básica mínima sectorial multiplicada por los años de
trabajo, permite que sobre esa base, las partes puedan acordar un monto mayor y
se refiere incluso a la necesidad de contar con “un cálculo debidamente
fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales
adicionales determinadas en la ley”. Si bien no se menciona expresamente al
cálculo actuarial que ha debido realizarse más para fines tributarios de justificar las
reservas o provisiones contables, lo frecuente ha sido que tales cálculos actuariales
sirvan de base para cuantificar el fondo global de jubilación, especialmente a partir
de la vigencia de la referida ley de agosto de 2000.

El cálculo actuarial no es un simple proceso matemático o aritmético; consiste en la

consideración de una serie de factores técnicamente establecidos en base a
experiencias reales y datos generalmente admitidos que sirven para determinar cuál
es la suma de dinero que considerada como capital inicial, puede permitir que a lo
largo del tiempo, genere la renta jubilar exigida por la ley; cálculo que se realiza de
manera individual y personalizada por cada empleado. Un primer factor que se
considera es la expectativa de vida del trabajador que llegue a jubilarse, a fin de
establecer con alguna probabilidad estadística, cuántos años le faltarían por vivir
desde que se acoja a la jubilación. Otro factor de carácter económico está
relacionado con lo que se llama “el valor presente del dinero”, porque no es lo mismo
recibir una pensión periódica mensual durante muchos años que el que esas
pensiones se paguen por anticipado y de una sola vez. Por ello, el cálculo actuarial
después de considerar una suma aritmética de las potenciales pensiones jubilares
que se deberían a un trabajador determinado, aplica por una parte el coeficiente
correspondiente a la expectativa de vida, y por otro, un descuento financiero por el
pago anticipado.

En años pasados, el Ministerio de Trabajo estableció la llamada, “calculadora de

jubilación patronal”, a través de la cual supuestamente determina los valores que
corresponderían a un trabajador con derecho a jubilación patronal, tanto respecto del
valor mensual o del monto global, pero lamentablemente ni en uno ni en otro caso
han podido entenderse la razón de ser de tales cálculos, siendo claramente evidente
que no se ajustaban ni a la norma legal ni a los principios básicos de la ciencia
actuarial. Respecto del pago global, frecuentemente se consideraba la suma
aritmética de las pensiones que corresponderían al jubilado hasta que cumpla
noventa años, o a veces una edad mayor, y se pretendía que ese valor sea pagado
anticipadamente y con independencia de los años que efectivamente viva el jubilado.

Esta circunstancia determinó que disminuyan de manera sustancial los casos en los
que las partes acuerden un pago único de jubilación, y como éste sólo procede por
convenio expreso de patrono y trabajador, ha quedado como la fórmula más usada
la del pago mensual de la jubilación patronal, aunque el mismo no es el más
conveniente ni para el patrono por la carga operativa que significa su administración,
ni para el trabajador que prefiriera disponer de una suma importante de dinero de
una sola vez al momento en que cesa en su actividad laboral, y frecuentemente
requiere de un capital inicial para emprender en alguna otra actividad.

El Acuerdo Ministerial MDT-2015-0204 en su artículo 3 regula el cálculo del fondo

global de jubilación y recoge los dos conceptos básicos de la ciencia actuarial, en lo
que constituye un aspecto positivo e importante. En cuanto a la expectativa de vida
se remite a las últimas tablas de mortalidad general aprobadas por el IESS mediante
resolución 141 de la Comisión Interventora y publicadas en el Registro Oficial 650 de
28 de agosto de 2002, y respecto del descuento financiero por el valor presente del
dinero indica que el monto global se ajustará a la tasa de interés pasiva referencial
promedio del año anterior al cese de las funciones del ex-trabajador publicada por el
Banco Central, y así consigna la fórmula de cálculo correspondiente. En este
sentido, es valioso el que aunque sea en un acuerdo ministerial, se determine el
sistema o método de cálculo con el que el Ministerio de Trabajo hace operar su
“calculadora”, tanto más que la normativa se ajusta a la naturaleza y esencia del
cálculo actuarial. Sin embargo y hasta donde conozco, la indicada “calculadora” no
opera como la norma lo prescribe, generando más dudas e inseguridades.

Pero lo más grave sobre este punto es que a raíz del errado principio con el que ha
funcionado en los últimos años la “calculadora del Ministerio de Trabajo”, la Sala
Laboral de la Corte Nacional de Justicia ha dictado múltiples sentencias en las que
uniformemente señala que se han afectado derechos irrenunciables del trabajador
cuando el valor que se le ha entregado como fondo único de jubilación no ha sido el
previamente determinado en la primera parte del cálculo actuarial, esto es en la
suma aritmética de las pensiones jubilares que se devengarían durante el tiempo
que se ha considerado como base del cálculo, generalmente noventa o noventa y
nueve años, sosteniendo en los fallos que ninguna norma legal contempla la
posibilidad de que se aplique la tasa de descuento financiero relacionada con el
valor presente del dinero, y menos un cálculo relacionado con la expectativa de vida
en el Ecuador. Dado que la triple reiteración de un criterio por parte de la Corte
Nacional de Justicia es de aplicación obligatoria para todos los jueces inferiores
mientras la propia Corte Nacional, motivadamente lo enmiende o rectifique, subsiste
el riesgo de que un trabajador que reciba el fondo global calculado conforme al
Acuerdo Ministerial MDT-2015-0204, demande el pago de la suma aritmética de sus
pensiones jubilares hasta los noventa y nueve años o hasta el límite considerado en
dicho cálculo, pues en tal caso, mientras la Corte Nacional de Justicia no cambie su
criterio, lo más probable será que la sentencia que se dicte condene al patrono al
pago de la diferencia, desconociendo en la práctica el Acuerdo Ministerial ya
referido, que de ninguna manera es obligatorio para los jueces, mucho menos si
contradice un criterio reconocido como jurisprudencia obligatoria o de triple
reiteración.
En conclusión, el pago de un fondo global de jubilación a partir de un cálculo
actuarial y en la forma que prevé el artículo 3 del Acuerdo 0204 actualmente es
riesgoso porque la Corte Nacional de Justicia en sentencias reiteradas ha señalado
que está de acuerdo que para determinar el fondo global se calculen las pensiones
mensuales que el trabajador recibiría hasta que cumpla al menos noventa años,
pero que no acepta que de ese monto se deduzca concepto alguno por el valor
presente del dinero y la expectativa de vida en el Ecuador. En definitiva si lo que se
ordena en sentencias es que se pague anticipadamente el valor completo de las
pensiones jubilares que recibiría el trabajador hasta los noventa años, es preferible
hacer los pagos cada mes, no solo por un tema de flujo de caja sino también porque
si llegare a ocurrir la muerte del trabajador antes de los noventa años, un año
después de esa muerte, cesaría la obligación de pago de la pensión conforme a la
previsión del artículo 217 del Código del Trabajo.

Por ello, actualmente se recomienda la fórmula básica de una jubilación que es el

pago mensual de la pensión, por la tremenda contingencia que puede generarse en
caso de litigio, respecto del monto del pago único de jubilación.

Cualquier aclaración que Usted requiera, estoy listo para hacerla.

Cordial saludo.

Dr. Fabián Jaramillo Terán.