REGIMEN DEL PROCESO PENAL

1º PARCIAL

MÓDULO I

18/8 y 22/8.
Presentación. Derecho procesal penal. Introducción. Sistemas de enjuiciamiento penal y
conflictividad social.

- HENDLER, Edmundo S., “Enjuiciamiento penal y conflictividad social”, en M AIER, Julio B.J. y
BINDER, Alberto M. (comps.), El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Prof. David Baigún, Editores del
Puerto, Buenos Aires 1995, pp. 375-383.

- MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, T. I: Fundamentos, 2da. ed., Editores del Puerto, Buenos
Aires 1996, pp. 75-95.

¿QUÉ ES EL DERECHO PROCESAL PENAL?

El dcho procesal penal es la rama del orden jurídico interno de un E, cuyas normas instituyen y
organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del E y disciplinan los actos que
integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal.

Es una rama jurídica, porque se trata de una porción delimitada del conjunto de normas que integran
el orden jurídico à autonomía legislativa à tiene fundamento constitucional, el dcho penal es
legislación federal y única para toda la Nación art 75 inc 12 CN, mientras que el dcho procesal es,
parte de la competencia legislativa local art 116 y 117 CN.

FUNCIÓN MATERIAL

A) REALIZACIÓN DEL DCHO PENAL MATERIAL

“El derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo” à el dcho penal solo define el injusto penal y
las condiciones bajo las cuales amenaza una pena o reacciona con una medida de seguridad, el
“hecho punible”.

El dcho procesal penal, ante la afirmación de la existencia en el mundo real de una acción u omisión
que transgrede una norma del dcho penal, indica el CAMINO (serie de actos) necesarios para
averiguar el contenido de vedad de esa afirmación. Entonces, al dcho procesal penal es quien se
enfrenta con las personas, está más cerca del drama humano real, del hecho y del imputado. à por
eso se dice que el dcho procesal penal pertenece al área de los DERECHOS DE REALIZACIÓN, en tanto
se lo define por su función de regular el procedimiento mediante el cual se verifica, determina y
realiza la pretensión penal estatal definida por el dcho penal.
El dcho procesal penal es el único medio legítimo para la realización penal, con lo que se quiere
expresar que los conflictos sociales que atañen al dcho penal tienen sólo su vía de solución a través
de las reglas del dcho procesal penal en sentido estricto.

B) PROTECCIÓN PERSONAL
La superación de la venganza de sangre del ofendido se logró mediante la creación del poder penal
del E.
Desde la sociedad arcaica, que carecía de una instancia política central, a la sociedad culturalmente
evolucionada, con una organización estatal central cuyo rasgo más característico es la asunción de la
tarea de administrar justicia.

Este poder de la organización política sobre los hombres que la integraban culmina en la
INQUISICIÓN con la afirmación de valores y principios absolutos à la persecución penal estatal y la
averiguación de la verdad como meta de enjuiciamiento penal.

El crecimiento del poder penal del E trajo consigo un desmejoramiento evidente de las condiciones
de libertad y seguridad de los individuos, perseguidos por el E y al arbitro de sus órganos en el
ejercicio de ese poder à revolución política à sociedad moderna à caracterizada por la participación y
consenso de los individuos para fijar las formas y metas del orden social, mediante acuerdos
racionales, y por la intervención de los afectados en la solución de los conflictos sociales que los tiene
por actores.

Se dice que “el proceso penal de una Nación es el termómetro de los elementos democráticos o
autoritarios de su CN” à todos los principios limitadores del poder penal del E que contiene la CN son
desarrollados u reglamentados (art 28 CN) en los códigos de procedimientos penales y leyes
orgánicas judiciales. Al menos así debe ser por la supremacía constitucional (art 31 CN), que
determina la vigencia de la ley. Desde ese punto de vista, el DERECHO PROCESAL PENAL ES UN
ESTATUTO DE GARANTÍAS.

C) RECOMPOSICIÓN DE LA PAZ Y SEGURIDAD JURÍDICA

Toda la regulación del procedimiento tiende a obtener el acto que resuelva definitivamente el
conflicto social en el cual reside la imputación penal.
La serie de actos que integran el procedimiento no es más que un avance (histórico, cognoscitivo y
jurídico) hacia la decisión que soluciona ese conflicto, LA SENTENCIA à esa decisión culmina la
discusión y el conflicto. La decisión alcanza tal fuerza definitiva cuando queda firme o pasa en
autoridad de cosa juzgada, es decir cuando se agotaron los medios de impugnación que el mismo
reglamento procesal prevé, o cuando ha vencido el plazo para impugnar la decisión sin queja
admisible del agraviado por ella.

El valor definitivo de la decisión final está amparado, por la prohibición de la persecución penal
múltiple, ne bis in idem à alcanzada la cosa juzgada, es irrevisable en perjuicio del acusado absoluto o
condenado, con miras a una condena superior, por más que se pueda demostrar el fracaso del
 procedimiento y de la decisión que le pone fin para cumplir la función de realizar el dcho penal que
les es propia, aspecto que acentúa el carácter de garantía individual de la regla.

FUNCIÓN FORMAL
Todas las normas del dcho procesal penal son NORMAS POTESTATITVAS. Ellas disciplinan actos que
integran necesaria o eventualmente un procedimiento, disponiendo tiempo y forma en los cuales
deben ser llevados a cabo para tener consecuencias jurídicas.
Sin estas reglas no se podría diferenciar la SENTENCIA de la OPINIÓN de un juez.

Dentro de una ley procesal se hallan excepcionalmente disposiciones atípicas, que tienen toda la
estructura de una norma de deber. Ej, los códigos procesales penales contienen reglas punitivas para
la inconducta procesal de los intervinientes en un proceso concreto (art 247 CPPN) → no son reglas
procesales, como no son reglas de dcho privado aquellas normas penales que protegen la propiedad,
pese a tutelar un bien jurídico que crea el dcho privado. à LA SOLA INCLUSIÓN EN UNA LEY PROCESAL
NO LES DA LA CATEGORÍA DE NORMAS PROCESALES TÍPICAS.

- Anitua, Gabriel Ignacio, Justicia penal pública. Un estudio a partir del principio de publicidad de
los juicios penales, Editores del Puerto, Buenos Aires 2003, pp. 1-24.

25/8 y 29/8.
Los sistemas de enjuiciamiento penal. Sistema Acusatorio. Sistema inquisitivo. Sistema inquisitivo
reformado. El problema de la verdad en el proceso penal.

- Maier, Julio B.J., Derecho procesal penal, T. I: Fundamentos, 2da. ed., Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, pp. 442-468.

SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO PENAL

- Maier, Julio B.J., Derecho procesal penal, T. I: Fundamentos, 2da. ed., Editores del Puerto, Buenos Aires,
1996, pp. 442-468.

ACUSATORIO
Esta forma de llevar a cabo el enjuiciamiento penal dominó todo el mundo antiguo.

La característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos
en el proceso, por un lado el ACUSADOR, quien persigue penalmente y ejerce el poder requiriente; por el
otro, el IMPUTADO, quien puede resistir la imputación ejerciendo el derecho de defenderse y; el
TRIBUNAL, quien tiene en sus manos el poder de decidir.

→ Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental se afirma en la
exigencia de que la actuación de un tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están
condicionados al reclamo (acción) del acusador y al contenido de ese reclamo y, por otra parte, a la
posibilidad de resistencia del imputado frente a la imputación que se le atribuye.
Notas comunes al sistema acusatorio:
1. LA JURISDICCIÓN PENAL: reside en tribunales populares, en asambleas del pueblo o colegios judiciales
constituidos por ciudadanos, en tribunales por jurados, etc.
Internamente en el procedimiento, el tribunal aparece como árbitro entre dos partes, acusador y acusado,
que se enfrentan en pos del triunfo de su interés.

2. LA PERSECUCIÓN PENAL: se coloca en manos de una persona de existencia visible (no de un órgano del
E), el ACUSADOR. Sin él y la imputación que dirige a otra persona, no existe el proceso. El tribunal tendrá
como límites de su decisión el caso y las circunstancias por él planteadas.

3. EL ACUSADO: es un sujeto de derecho colocado en una posición de igualdad con el acusador, cuya
institución jurídica durante el procedimiento no varía decididamente hasta la condena.
Su privación de la libertad durante el enjuiciamiento es una excepción.

4. EL PROCEDIMIENTO: consiste en un debate público, oral, continuo y contradictorio.

Los jueces que integran el tribunal perciben los medios de prueba, los fundamentos y las pretensiones
(alegatos) que ambas partes introducen y deciden según esos elementos.

5. VALORACIÓN DE LA PRUEBA: impera el sistema de la ÍNTIMA CONVICCIÓN, conforme al cual los jueces
deciden votando, sin sujeción a regla alguna que establezca el valor probatorio de los medios de prueba y
sin exteriorizar los fundamentos de su voto.

6. LA SENTENCIA: es el resultado del escrutinio de votos de una mayoría determinada o unanimidad de

jueces.
La cosa juzgada constituye su efecto normal y son desconocidos los recursos o ellos resultan, en
ocasiones, concebidos a la manera de una gracia o perdón.

INQUISITIVO
Es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepción absoluta del poder central, a la idea
extrema sobre el valor de la autoridad, a la centralización del poder de manera que TODOS los atributos
que conceda la soberanía se reúnen en una única mano.

Prima el escaso valor de la persona humana individual frente al orden social. Se redujo al imputado a un
mero objeto de investigación, con lo cual perdió su condición de sujeto de derechos.

Fin; reprimir a quien perturbara el orden creado.

De allí las máximas fundamentales que crea el sistema inquisitivo conforme a su fin; la persecución penal
pública de los delitos, con la característica de obligatoriedad de su ejercicio, para no depender de una
manifestación de voluntad particular en la represión y el procedimiento dirigido a la meta principal de
averiguar la verdad, objetivo para cuyo cumplimiento no se reparaba en los medios de realización.
→ La caracteristica fundamental del enjuiciamiento inquisitivo reside en la concentración del poder
procesal en una única mano, la del INQUISIDOR. Perseguir y decidir no sólo eran labores concentradas en
el inquisidor, sino que representaban una única y misma tarea.

Notas comunes al sistema inquisitivo:

1. El monarca o el príncipe es el depositario de toda la JURISDICCIÓN PENAL. En él reside todo el poder
de decisión (juzgar) aunque delega ese poder en sus funcionarios y lo asume cuando es necesario.

2. El poder de PERSEGUIR PENALMENTE se confunde con el de juzgar y por ello está colocado en las
manos de la misma persona, el INQUISIDOR.

3. El ACUSADO representa un objeto de persecución en lugar de un sujeto de derechos con la posibilidad

de defenderse de la imputación deducida en su contra.
De hecho, era obligado a incriminarse él mismo, mediante métodos crueles para quebrar su voluntad y
obtener su confesión.

4. El PROCEDIMIENTO consiste en una investigación secreta y discontinuada cuyos resultados contan por
escrito. El secreto responde a las necesidades de una investigación sin debate y la protocolización escrita
de los resultados a la necesidad de que otro, que delegaba el poder de juzgar, pudiera revisar la decisión,
reasumiendo el poder de juzgar.

5. La PRUEBA TASADA domina la VALORACIÓN PROBATORIA; la ley estipula una serie de condiciones para
tener por acreditado un hecho.
La prueba por excelencia es la confesión del imputado, a la cual se podía acudir por cualquier medio,
teniendo como fin la averiguación de la verdad. Aunque, el juez, debía reunir un número suficiente de
elementos de prueba para condenar.

6. El FALLO era CASI IMPUGNABLE. Aparece la apelación, dando nacimiento al efecto devolutivo de los
recursos

Reforma del sistema inquisitivo y consecuente nacimiento del sistema mixto.

Actualmente, de la inquisición perdura:
- la persecución penal pública de los delitos, considerados los máximos exponentes del comportamiento
desviado en el seno social, y por ello, intolerables para el orden y la paz social, al punto de que deben ser
perseguidos por el mismo E.
- averiguación de la verdad histórica como meta directa del proceidmiento penal, sobre cuya base se
debe fundar la decisión final.

MIXTO
En función de que siguieron rigiendo ciertas reglas de la inquisición, el nuevo sistema es mixto.
En dicho sistema, la persecución penal pública y la averiguación de la verdad histórica, comprendidas
como metas absolutas en el enjuiciamiento inquisitivo, al punto de tolerar la utilización de cualquier
medio para alcanzar esos fines, se transformaron en valores relativos, importantes en sí pero superados
en rango por ciertos atributos fundamentales de la persona humana, que prevalecían sobre aquellos y
condicionaban los medios por los cuales podían ser alcanzadas aquellas metas.

Éstos atributos se tradujeron en reglas de garantías y derechos individuales que impusieron el tratamiento
como inocente de una persona hasta que los tribunales designados no dictarán una sentencia firme de
condena, para lo cual resultó absolutamente imprescindible un juicio previo conforme a las reglas que
estableció la ley, en el cual se garantizaría la libertad y eficacia de la defensa, prohibiéndose toda coacción
utilizada contra quién lo sufría para obligarlo a revelar datos que pudieran perjudicarlo.

Las principales características del sistema son:

1. LA JURISDICCIÓN PENAL es ejercida, en principio por tribunales con fuerte participación popular, sean
tribunales de jurados o que colaboren en un mismo tribunal de juicio jueces profesionales y jueces
accidentales como escabinos.
Existe también en algunos países un juez profesional, llamado de instrucción que tiene a su cargo la
investigación preliminar; tarea que corresponde al órgano estatal que lleva a cabo la persecución penal,
siendo el MPF.

2. LA PERSECUCIÓN PENAL está en manos de un órgano estatal específico -MPF-, considerado unas veces
como un órgano administrativo siu generis y otra como un órgano judicial.

3. EL IMPUTADO es un sujeto de derechos, cuya posición jurídica durante el proceso se corresponde con
la de un inocente, hasta tanto sea declarado culpable y condenado por sentencia firme, razón por la cual
es el Estado acusador quien debe demostrar culpabilidad y destruir el estado de inocencia. Y, al contrario,
no es el imputado quien debe construir su inocencia.
Derivado del mismo principio, su privación de libertad durante el procedimiento, pese a estar admitida, es
excepcional.
Goza también de entera libertad de defensa, pero la ley, durante la investigación preliminar, limita sus
facultades en ese sentido para no imposibilitar la averiguación de los rastros del delito hipotéticamente
cometido. De hecho, tan apreciada es la necesidad de garantizar la defensa, que la ley asumió como
público ese interés y tornó imprescindible la defensa técnica, debiendo el E designar de oficio un defensor
cuando el imputado no puede o no quiere nombrarlo.

4. EL PROCEDIMIENTO muestra una de las principales facetas de la micción y del juego alternado del
interés público por sancionar los delitos y el privado por conservar las libertades ciudadanas.
Comienza por una investigación preliminar a cargo de quien persigue penalmente, el MPF o de un juez de
instrucción que tiene por fin recolectar los elementos que, eventualmente, den base a la acusación o
requerimiento para la apertura del juicio público, o, en caso contrario, determinen el sobreseimiento de la
persecución penal. Esta investigación -instrucción preparatoria- mantiene los principales rasgos del
sistema inquisitivo.
Le sigue un procedimiento intermedio que procura servir de control para los actos conclusivos del MPF
sobre la instrucción: el requerimiento del juicio público o acusación, qué puede ser rechazado por la
decisión final de este periodo del procedimiento, o el sobreseimiento, cuyo rechazo final implica la orden
de apertura del juicio público.
Por último, el juicio principal, cuya misión es obtener la sentencia de absolución o condena que pone fin al
proceso. Su eje central es el debate, perviviendo todas las formas acusatorias: la oralidad y publicidad de
los actos que la integran con su concentración en una única audiencia y su continuidad, la presencia
ininterrumpida de todos los sujetos procesales en el procedimiento (inmediación) defensa del imputado,
equiparado en todas sus facultades a acusador. De este debate, con formas predominantes acusatorias,
emergen los únicos elementos capaces de fundar la sentencia, la cual debe guardar íntima correlación con
la acusación, en el sentido de que no puede ir más allá.

5. Según sea tribunal integrado por jueces no profesionales y accidentales o solo por jueces
profesionales, o por ambos conjuntamente se utiliza la SANA CRÍTICA.

6. El FALLO del tribunal del juicio es RECURRIBLE, pero en general, dicha facultad está fuertemente
limitada.
La realidad es que solo se permite el RECURSO DE CASACIÓN, mediante el cual el recurrente puede poner
de manifiesto los errores jurídicos del fallo, tanto Derecho Material, para obtener una decisión ajustada a
las reglas jurídicas del DP vigente, como de Derecho Procesal, por errónea utilización de las reglas que
rigen el procedimiento o la misma sentencia, caso en el cual el triunfo del recurso determina
necesariamente la realización de un nuevo juicio público.
Algunos ordenamientos procesales penales admiten también APELACIÓN pero en ese caso, sí funcionan
Consecuentemente con sus principios, deben recurrir a un nuevo debate, total o parcial, según el alcance
de los motivos del recurso.
El RECURSO DE REVISIÓN, también admitido, procura, por excepción rescindir sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada cuándo se verifica fehacientemente que algunos de los elementos que le dieron
fundamento es falso o distinto, de manera tal que pudo Conducir a un error judicial.

DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

A partir de la nueva Institucionalización democrática de Argentina, en 1983, comienza un nuevo esfuerzo
para transformar la administración de Justicia penal.
2 proyectos de CPPN adquirieron estado parlamentario, pero ninguno logró sanción.
Por fin en 1991, se sancionó el nuevo CPPN conforme al proyecto inicial de un senador, complementado
con modificaciones originadas en el proyecto del PEN de 1986, código que hoy rige en la jurisdicción
nacional.

El nuevo CPPN establece el juicio público y oral presidido por tribunales con integración fija de jueces
permanentes y, como muchos códigos de la tendencia llamada moderna, deja la instrucción preliminar
del caso en manos de un juez de instrucción, que procede por actas escritas. Las innovaciones al proyecto
originario se refieren básicamente a la posibilidad del juez de instrucción de delegar la investigación en el
fiscal del caso y a la introducción del ofendido como querellante en los delitos de acción pública.

- Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, Cap. 9,
acápite 39, apartados 1 y 2, pp. 561-566.

¿Cuándo juzgar? El principio acusatorio

La inderogabilidad del juicio. La ilusión panjudicialista y la inflación del proceso penal.

El principio de jurisdiccionalidad contenido en el axioma nulla culpa sine iudicio no expresa
únicamente la garantía de la presunción de inocencia del imputado. Tiene también el valor de una
norma de organización sobre la inderogabilidad del juicio cuando el mismo es activado por una
acción acusatoria que denuncia la existencia de un delito y reclama la imposición de una pena.

La inderogabilidad del juicio penal postulada por primera vez en Inglaterra en 1689, por el art. 7 del
Bill of Rights quiere decir a SU vez dos cosas, ambas conexas con el principio de legalidad:
- Que el juicio es indeclinable, en el sentido de que el juez no puede sustraerse a él, sea cual fuere
el sujeto al que hay que juzgar
- Que no es fungible, en el sentido de que no puede ser sustituido por otras formas de actividad
cognoscitiva o potestativa a cargo de otros sujetos públicos o privados.

En el primer sentido, la inderogabilidad designa una obligación del juez, que en el ordenamiento
italiano es correlativa a la de la acusación; en el segundo, designa el monopolio judicial de la
represión penal, es decir, la necesidad de que ésta se desarrolle a través de las formas del juicio y sea
encomendada a la competencia exclusiva del juez ordinario.

En ambos sentidos remite a la organización de la actividad judicial: por un lado, a la distribución de

funciones entre juez y acusación y a las condiciones que definen la figura del juez; por otro, a los
procedimientos y métodos de averiguación que definen el juicio.

La inderogabilidad tiene que ver con que el “si”, el “cuándo” y el “cómo” del juicio no son
discrecionales.

Idea de perfeccion y plenitud de la intervencion judicial → Repudiada por la Escuela Clasica, que
advirtieron del carácter absurdo y funesto de la pretensión panjudicialista. Esta concepcion ha
emergido de nuevo en nuestros días a través de la concepción del derecho y del proceso penal como
remedios al mismo tiempo exclusivos y exhaustivos de cualquier infracción del orden social, de la
gran criminalidad ligada a degeneraciones endémicas del tejido social y del sistema político, a las más
minúsculas transgresiones de innumerables leyes que, cada vez con más frecuencia, son sancionadas
penalmente, a causa de la conocida ineficacia de los controles y de las sanciones no penales.

La cantidad de causas penales amenazan ya de forma radical el papel garantista de la justicia penal,
comprometiendo su eficiencia y dirigiéndola hacia formas de derecho penal máximo y autoritario.

Proceso acusatorio y proceso inquisitivo. Modelos teóricos y tradiciones históricas

La definición del papel y de la colocación institucional del juez y, por otra parte, la determinación de
los procedimientos que forman el juicio son, respectivamente, el objeto de las garantías orgánicas y
de las garantías procesales.

La distinción entre sistema acusatorio y sistema inquisitivo puede tener un carácter teórico o
simplemente histórico. Las diferencias identificables en el plano teórico no coinciden necesariamente
con las detectables en el plano histórico, por no estar siempre conectadas entre sí lógicamente.

→ Forman parte tanto del modelo teórico como de la tradición histórica del proceso acusatorio la
rígida separación entre juez y acusación, la igualdad entre acusación y defensa, la publicidad y la
oralidad del juicio; no puede decirse lo mismo de otros elementos que, aun perteneciendo
históricamente a la tradición del proceso acusatorio, no son lógicamente esenciales a su modelo
teórico, como la discrecionalidad de la acción penal, el carácter electivo del juez, la sujeción de los
órganos de la acusación al poder ejecutivo, la exclusión de la motivación de los juicios del jurado, etc.
→ Por otra parte, si son típicamente característicos del sistema inquisitivo la iniciativa del juez en el
ámbito probatorio, la desigualdad de poder entre la acusación y la defensa y el carácter escrito y
secreto de la instrucción, no lo son, en cambio, de forma tan exclusiva, institutos nacidos en el seno
de la tradición inquisitiva, como la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal, el carácter
público de los órganos de la acusación, la pluralidad de grados de la jurisdicción y la obligación del
juez de motivar sus decisiones. Esta asimetría ha sido fuente de muchas confusiones, habiendo dado
lugar a que a menudo fueran considerados como esenciales de uno u otro modelo teórico elementos
pertenecientes de hecho a sus respectivas tradiciones históricas, pero lógicamente no necesarios en
ninguno de los dos o compatibles con ambos.

Esta distinción se da entre dos modelos opuestos de organización judicial y, en consecuencia, entre
dos figuras de juez; y, en segundo lugar, la que existe entre dos métodos de averiguación judicial
igualmente contrapuestos y, por tanto, entre dos tipos de juicio.

Se puede llamar ACUSATORIO a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo
rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la
acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio
contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción.

A la inversa, llamaré INQUISITIVO a todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la
búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción
escrita y secreta de la que están excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradicción y los
derechos de la defensa.

Es claro que a los dos modelos se pueden asociar sistemas diversos de garantías, tanto orgánicas
como procesales: si el sistema acusatorio favorece modelos de juez popular y procedimientos que
valorizan el juicio contradictorio como método de investigación de la verdad, el sistema inquisitivo
tiende a privilegiar estructuras judiciales burocratizadas y procedimientos fundados en poderes de
instrucción del juez, acaso compensados por vínculos de pruebas legales y por pluralidad de grados
en el enjuiciamiento.
- Foucault, Michael, La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona, 1991; en especial:
conferencias segunda y tercera, pp. 37-88.
- Langer, Máximo, “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales
de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”, en
Hendler, Edmundo S. (comp.), Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado,
Editores del Puerto, Buenos Aires 2001, pp. 243-250.
- Bovino, Alberto, “Juicio y verdad en el procedimiento penal” en AA.VV., Estudios sobre Justicia
Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 219-240.
- Guzmán, Nicolás, La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 7-37.

Lectura complementaria
- Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, T.I., 3ra. ed., Marcos Lerner, Córdoba, 1982,
Cap. II (acápites 1 y 2), pp. 25-53.
- Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, T.I., 3ra. ed., Marcos Lerner, Córdoba, 1982,
Cap. III, pp. 93-129.
- Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, T.I., 3ra. ed., Marcos Lerner, Córdoba, 1982,
Cap. IV, pp. 131-156.

1/9.
Fundamentos constitucionales del derecho procesal penal. Juicio previo: la sentencia judicial y el
proceso legal previo. Principio de inocencia: in dubio pro reo, la carga de la prueba y la coerción
procesal.

- Maier, Julio B.J., Derecho procesal penal, T. I: Fundamentos, 2da. ed., Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, pp. 478-539.
- Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, Cap. 9,
acápite 37, apartados 1 y 2, pp. 537-542.

5/9.
El principio de participación popular. El juicio por jurados. Clases y consecuencias.

- Hendler, Edmundo S. y Cavallero, Ricardo, Justicia y participación. El juicio por jurados en materia
penal, Universidad, Buenos Aires,1988, Cap. 5 y 6 pp. 95-143.
- Hendler, Edmundo S., “El significado garantizador del juicio por jurados”, en AA.VV., Estudios
sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005,
pp. 329-341.
- Hendler, Edmundo S., “Jueces y jurados: ¿una relación conflictiva?”, Nueva Doctrina Penal,
1999/B, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 439-457. También puede consultárselo en
http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=59

Fallos
CSJN, “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa –causa nº1681”, rta. el
20/09/05, Fallos, 328:3399
8/9.
El principio acusatorio y la garantía de la imparcialidad. El principio del Juez natural. Competencia.
Organización de la Justicia Criminal.

- MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, T. I: Fundamentos, 2da. ed., Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, pp. 737-774.
- BOVINO, Alberto, “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo
Código Procesal Penal de la Nación”, en su Problemas del derecho procesal penal contemporáneo,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 49-68.
- ZYSMAN QUIRÓS, Diego, “Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal. Un estudio histórico-
conceptual de modelos normativos de imparcialidad”, en HENDLER, Edmundo S. (comp.), Las
garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2001, pp. 339-359. También se puede consultar en:
http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=103
- ALLIAUD, Alejandra, “Principio acusatorio. Estudio histórico-comparado de su génesis y evolución”,
en HENDLER, Edmundo S. (comp.), Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado,
Editores del Puerto, Buenos Aires 2001, pp. 211-236.

Fallos
C.S.J.N., “Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones, arts. 104 y 89 CP - causa Nº 3221”, rta.
el 17/5/05.

12/9. Clase especial sobre elaboración de monografía.

15/9 y 19/9.
Modos de iniciación del proceso penal. El requerimiento de instrucción. El principio de
oportunidad y el rol del Ministerio Público. El rol de la víctima en el proceso penal: la
querella penal.

- MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, T. I: Fundamentos, 2da. ed., Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1996, pp. 825-841.
- BINDER, Alberto M., “Legalidad y oportunidad”, en AA.VV., Estudios sobre Justicia Penal.
Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 205-217.
- ANITUA, Gabriel y BORINSKY, Mariano, “Principios de legalidad y oportunidad en los sistemas
procesales penales europeos”, en HENDLER, Edmundo S. (dir.), Sistemas procesales penales
comparados, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pp. 447-484.
- BOVINO, Alberto, “La participación de la víctima en el proceso penal”, en su Problemas del
derecho procesal penal contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 87-118.
- MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, T. II: Sujetos procesales, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2003, pp. 361-386.

22/9 y 26/9.
La investigación Penal. La garantía de la protección del domicilio, las comunicaciones y los
papeles privados: Allanamiento y escuchas telefónicas. Los casos del agente encubierto y el
testigo de identidad reservada.

- ABREGÚ, Martín, “La instrucción como pre-juicio”, en AA.VV., Estudios sobre Justicia Penal.
Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 155-163.
EL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO
Es sabido que la instrucción nace como un prejuicio: se sospecha que una persona cometió un
delito. En ese sentido, la instrucción es un momento en el que se enfrentan el principio de
constitucionalidad que dispone que toda persona es inocente hasta que se demuestre su
responsabilidad penal con la necesaria investigación dirigida a demostrar justamente lo contrario: la
presunción de inocencia se contrapone con la sospecha de la culpabilidad.

La legislación y la doctrina han caracterizado a la instrucción como una etapa preparatoria del
juicio, pero, ¿lo es?

¿UNA INSTRUCCIÓN PREPARATORIA?

La sospecha acerca de la comisión de un delito genera la necesidad de una investigación. La
utilización del poder público para esta investigación lleva aparejada una necesaria limitación de los
derechos de aquellos sospechados o de otra forma alcanzados por la persecución penal, lo que
obliga al legislador a tomar los recaudos necesarios para evitar el uso arbitrario de las facultades
estatales.

Es por ello que, en palabras de Maier, "le era absolutamente necesario al Estado como persecutor
penal contar con un período en el que, cuidando de no lesionar gravemente los derechos:
fundamentales: del individuo, pudiera investigar sin mayores trabas formales la realidad acerca de
un injusto que no había observado, y por lo tanto, debía reconstruir para formar su decisión acerca
de la demanda para la aplicación de la ley penal, .tir pues incluso esa decisión, la de someter al
individuo a un juicio público, tomada sin fundamentos suficientes, lesiona al individuo imputado en
su honor y libertad; de allí la justificación de la instrucción preparatoria"

En un sentido coincidente, la mayoría de la doctrina acompaña esta frecuente caracterización de la

instrucción.como "preparatoria" o "'preliminar".

La legislación, por su parte, acompaña esta doctrina dominante y, en general, los codigos
procesales modernos se refieren a la etapa de la investigación penal como un "procedimiento
preparatorio" o expresiones similares. Una mención aparte merece el Código Procesal Penal de la
Nación, que en su artículo 193.

Como puede observarse, en este texto ya no se trata solamente de hacer referencia al carácter
preparatorio de la instrucción, sino que este artículo identifica como objeto de la investigación el
mismo objeto que tiene el juicio.

Lógicamente, para la posición que destaca el carácter preparatorio de la instrucción, toda forma de
terminación de esta etapa que no sea la elevación a juicio -o, por la negativa, la eliminación de
juicios inútiles- parece ser una desviación de un curso natural. En palabras de MAIER: "La
instrucción preparatoria o la investigación preliminar finaliza con el requerimiento de la fiscalía para
el enjuiciamiento del imputado (acusación) o para la conclusión de la persecución penal
(sobreseimiento = sentencia absolutoria anticipada) (...). Existen otros modos de finalización que,
sin ser anormales, no son deseables, esto es, no derivan del fin al cual se destina este período del
procedimiento"

LA INSTRUCCIÓN PREPARATORIA Y EL DEBIDO PROCESO

La instrucción ha perdido la función que originariamente habla previsto el legislador y se ha
convertido en una etapa decisiva del proceso penal. Es en este sentido que RoxIN, reconociendo la
centralidad de la instrucción, propone diseñar una nueva ingeniería para la investigación que
asegure el debido proceso. Este autor hace referencia a las demandas de reforma que avanzan en
esa dirección?4 y afirma que "es imperiosamente necesario darles
"al imputado y al defensor mayores posibilidades de influir sobre el procedimiento de investigación"
Como afirma MAIER, "El procedimiento de construcción de la verdad procesal es, durante la
instrucción preliminar, un procedimiento básicamente autoritario, cualquiera que sea la autoridad
que lo preside o dirige (juez de instrucción o fiscal) 26. Es por ello que, asumiendo la importancia
que en la práctica ha adquirido la etapa de investigación, resulta indispensable revisar su
caracterización, de modo de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales especialmente en
este momento del proceso.

APORTES PARA LA REDEFINICIÓN DE LA INSTRUCCIÓN

d Si coincidimos entonces en que la definición de la instrucción como una etapa preliminar o
preparatoria no es sólo irreal sino que además resulta riesgosa para la vigencia del debido proceso
penal, entonces parece necesario explorar caracterizaciones alternativas, que reflejen la realidad y
favorezcan la protección de los derechos fundamentales.
La propuesta es, entonces; pensar la instrucción como un "pre-juicio" (en el sentido de "juicio previo
al juicio"), esto es, una etapa procesal en la que, al igual que en el juicio propiamente tal, se deben
tomar decisiones evaluando, las pruebas obtenidas en un proce-.so contradictorio. La diferencia es
que en esta etapa, las pruebas no hacen referencia a la culpabilidad o inocencia del imputado, sino
que pretenden iluminar las decisiones asociadas a los objetivos propios de la investigación.

Desde este punto de vista, la instrucción sería un pre-juicio en, al menos, dos sentidos; en primer
lugar, durante la investigación se debe tomar una decisión sobre si corresponde o no aplicar
algunas de las salidas alternativas al juicio, incluyendo, por ejemplo, decisiones que puedan
significar la suspensión del procedimiento a prueba, la extinción de .:la acción penal por diversos
motivos, la conciliación, etc. En segundo término, si el proceso no termina antes, la instrucción debe
concluir con una decisión que disponga si hay elementos o no para la elevación de la causa a juicio.
Lo que se quiere destacar, entonces; es que la instrucción es una etapa decisiva -no preparatoria-
en el proceso penal.

Sin duda, en el caso de la investigación, las salidas alternativas y otras formas de clausura del
procedimiento penal están desatendidas mientras que la preparación del juicio parece
sobreentendida, al menos en lo que se refiere a la doctrina.

- GUZMÁN, Nicolás, La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología

jurídica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 109-134.

EL JUEZ Y EL HISTORIADOR
La prueba cumple una función cognoscitiva, en cuanto sólo a través de ella puede arribar al
conocimiento de los hechos pasados. Teniendo en cuenta ahora las particulares características que
rodean a la búsqueda de la verdad en el campo judicial, parece atinado realizar un confronte entre
la actividad desplegada en ese campo y la desarrollada en otros campos de investigación.

Es un lugar común en la doctrina jurídica la equiparación de la actividad del juez a la del historiador.
Se afirma, en este sentido, que tanto el uno como el otro tienden a la búsqueda de "verdades
históricas", esto es, al conocimiento de hechos precisos, individuales y pasados, y que esta
característica permite reunir ambas investigaciones en una misma tipología.

Si bien es cierto que hay características similares entre ellos, hay algunas distinciones importantes
de marcar: La primera diferencia que surge sin mayores dificultades es que mientras que el
historiador elige el tema que investigará, ya sea porque tiene algún interés en realizar esa
investigación, o porque el tema le gusta en particular, o por el motivo que sea, al juez, en cambio, el
thema decidendum, es decir, el tema sobre el que debe decidir le viene impuesto por las partes, las
hipótesis no son elaboradas por él siguiendo algún interés propio o gusto, sino que son formuladas
por las partes que le acercan el conflicto que deberá resolver.
Esta diferencia, pese a su obviedad, no debe sin embargo ser pasada por alto, puesto que
precisamente esa elección que realiza el historiador y que en cambio no se encuentra a disposición
del juez, permite la realización de una de las garantías básicas del proceso, constituida por la
imparcialidad del juez, que impone a éste una pasividad absoluta.en la formulación de las hipótesis
que deberán ser luego confirmadas (o no) a través de las pruebas?76.

Otra diferencia, igualmente importante, está dada por el hecho de que el historiador no tiene límites
a priori en su "búsqueda" de la verdad, no está limitado más que por cuestiones materiales. Sin
embargo, la investigación que se desarrolla en el ámbito judicial no cuenta con esa libertad sino
que, al contrario, se encuentra vinculada en una importante medida por un conjunto de normas que
se erigen como límites infranqueables para el conocimiento de la verdad.
A los límites materiales (presentes en toda investigación), se suman entonces estos límites formales
a la búsqueda de la verdad en el campo judicial, que están constituidos por las garantías
establecidas en respeto de valores que, a veces, resultan ilógicos.
→ Esta es una característica distintiva del moderno proceso penal garantista que lo diferencia claramente del
proceso seguido por el investigador de la historia, que no tiene ante sí este tipo de trabas o barreras.

EL JUEZ Y EL CIENTIFICO
Mientras que el conocimiento científico busca el establecimiento de leyes generales repetibles
indefinidamente, basándose para ello fundamentalmente en el experimento y la observación, la
actividad judicial puede tender sólo al conocimiento de hechos concretos y pasados.

El experimento (de un hecho presente) y la reproducción, que son las principales armas del
conocimiento científico, no pueden ser utilizados en el conocimiento judicial, el cual únicamente
puede tender a la confirmación de hipótesis que afirman la existencia de hechos pasados,
basándose para ello en pruebas, que no son más que experiencias de hechos presentes
interpretables como signos de hechos pasados. Los hechos, cuando son expuestos en forma de
hipótesis ante el juez, son eventos que ya ocurrieron y que por lo tanto no pueden ser reproducidos
en el presente mediante el método experimental. A lo sumo, puede tenderse, como en cualquier
investigación fáctica, a la confirmación de las hipótesis que afirman la existencia de un hecho, pero
nunca a su "demostración" en sentido estricto, lo cual, en cambio, sí es posible en el campo
científico.

La metodología de la investigación judicial es diversa y esta divergencia se advierte también

claramente cuando observamos quiénes intervienen en el proceso de confirmación de las hipótesis.
Como veremos en los capítulos siguientes; el proceso judicial acusatorio se basa en el
contradictorio desarrollado por las partes. Esta particularidad, según la cual las hipótesis se van
sometiendo a refutación a medida que van surgiendo, es importada de la investigación científica.
Sin embargo, a diferencia de lo ocurre en este último terreno, en la investigación judicial el diálogo
concluye definitivamente una vez que existe una decisión del juez y que esa decisión adquiere
certeza de "cosa juzgada". En el campo de la ciencia el diálogo nunca se cierra: al context of
discovery le sucede el context of justification.

En el caso de un proceso en el cual se ha llegado a conocer la verdad de los hechos y en el que se

ha aplicado la ley penal de fondo, ¿qué sucedería si los derechos fundamentales de la persona no
hubiesen sido respetados? ¿No es acaso un fin del proceso legal también que se respeten las
garantías, que se respete, en definitiva, la integridad y la dignidad de las personas que esas
garantías protegen?

Podríamos decir, entonces, que el proceso tiene, en sentido estricto, un conjunto de fines, que tienden a
posibilitar la válida aplicación de la ley penal y no sólo la simple aplicación de la ley penal sustantiva y/o el
descubrimiento de la verdad. El conocimiento del hecho por el cual se condenó, mejor dicho, la comprobación
de la verdad de la hipótesis acusatoria dejará de ser un fin en sí mismo para pasar a ser, simplemente, una
condición necesaria más de la validez de la sentencia condenatoria por medio de la cual se aplica la norma
sustancial (del mismo modo que lo será también el respeto de todas las garantías penales y procesales que
integran el sistema penal) → La idea de que la búsqueda de la verdad como meta del
procedimiento influye en gran medida en la conciencia judicial y lleva a los jueces a
excederse en sus funciones específicas y a buscar por ellos mismos corroboraciones de
hipótesis, cuando todo lo que deberían analizar es si las que presentan las partes han
alcanzado cierto grado de afirmación.

Las normas del código penal tienen la siguiente forma: “quien realice el hecho A, será sancionado
con la pena B”. La estructura de la norma penal es "si h, entonces c", donde h es el hecho y c es la
consecuencia jurídica que se asigna a ese hecho. De este modo, por más evidente que parezca,
para que la norma penal pueda ser válidamente aplicada resulta indispensable el conocimiento del
hecho o, en términos más precisos, para que la sentencia condenatoria sea válida, se requiere
como condición sine qua non la comprobación de la verdad de la hipótesis acusatoria que integra la
premisa menor de ese silogismo que lleva como premisa mayor a la fórmula normativa.

LAS GARANTIAS Y LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS COMO LIMITES FORMALES

Las garantías sociales estarían orientadas a asegurar la tutela de los derechos sociales y consisten
en técnicas de coerción y/o sanción contra la omisión de las medidas obligatorias que las
satisfacen. Las garantías llamadas liberales, a su turno, estarían dirigidas a asegurar la tutela de los
derechos de libertad y consisten, esencialmente, en técnicas de invalidación o de anulación de los
actos prohibidos que las violan.

En algunos casos, las garantías en el proceso penal adoptan la forma de prohibiciones probatorias,
que son normas que prohíben la realización de determinadas medidas de prueba. En otros casos,
las garantías consisten en directrices que regulan de manera estricta la producción de otras
medidas de prueba: La inobservancia de esas prohibiciones y directivas acarrea la imposibilidad de
valorar las pruebas obtenidas en desconocimiento de ellas.

El hecho de que en el proceso penal, bajo ciertas circunstancias, se prescinda de informaciones o

testimonios útiles, es una señal clara de que la búsqueda de la verdad que en él se realiza no se
encuentra limitada sólo materialmente -como ocurre en cualquier otro tipo de investigación- sino
que también está limitada formalmente, es decir, se encuentra también limitada por el juego de
reglas que en forma artificial obligan a no tener en cuenta determinadas informaciones que podrían:
contribuir -si no existieran esos límites formales- al conocimiento de la verdad.
Según Maier, las restricciones impuestas a la actividad probatoria perderían su sentido si la
inobservancia de los preceptos no provocará la imposibilidad de incorporar al procedimiento los
elementos de prueba desfavorables para el imputado obtenidos ilegítimamente o, si ya fueron
incorporados, su expulsión del mismo (regla de exclusión). En el caso "Monticelli de Prozillo"
(seguido luego de otros fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en igual sentido,
confirmando la regla), se han indicado cuáles son los fundamentos esenciales para descartar como
valorables productos probatorios, desfavorables al imputado, que provienen de la violación de una
garantía constitucional. Estos fundamentos son dos: el ético, pues la administración de justicia no
puede aprovechar o ser beneficiaria de un acto que el mismo Estado, por su ley, declara ilegítimo; y
el utilitario, docente o ejemplificador, por razones disuasivas, para desalentar a los órganos de
persecución penal en el empleo de prácticas ilegítimas.

En definitiva, los ordenamientos procesales prohiben la producción de determinadas medidas de

prueba y la violación de esas prohibiciones acarrea la imposibilidad de utilizarlas ulteriormente,
pues la nulidad que acarrea la inobservancia de esas normas prohibitivas es insubsanable: Del
mismo modo, serán de ningún valor las pruebas que, aun legitimamente, sean obtenidas a partir de
otras pruebas anteriores realizadas en violación a las prohibiciones probatorias. La doctrina que
hace extensivo el efecto nulificante a las pruebas que reconocen su origen en pruebas inválidas
obtenidas con anterioridad mediante la violación de garantías constitucionales, se conoce
comúnmente con el nombre de "fruto del árbol venenoso”.
Sin embargo, la postura que había asumido la Corte comenzó a ser dejada de lado, hasta que
finalmente en el recordado caso del cónsul boliviano "Fernández, Victor” se afirmó, contra todo lo
que hasta ese momento se venía sosteniendo, que "el deber de dejar establecida la verdad jurídica
objetiva, en materia: de enjuiciamiento penal, sólo autoriza a prescindir, por ilícita, de una prueba
cuando ella, en sí misma, haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales". De
esta manera, puede decirse que la doctrina del "fruto del árbol venenoso" cedió su lugar,
imprevistamente, al "deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva", sin que parezca
importar demasiado el precio a pagar por ello.

IV. 1. El límite impuesto por el nemo tenetur se ipsum accusare

Otra garantía constitucional presente en el proceso penal tiende a proteger la facultad del acusado
de negarse a declarar, garantía ésta cuyo efecto consiste en tornar inadmisible cualquier
declaración no voluntaria por parte de aquél. Los ordenamientos sancionan con nulidad el acto
cumplido con inobservancia de dicha limitación.

Esta facultad, enunciada en los arts. 18 de la CN, 8.2g de la CADH, y 14.3.g del PIDCP, es la
consagración de la garantía del nerio tenetur se ipsum accusare y se relaciona directamente con la
voluntariedad de la declaración del imputado (que no puede ser eliminada o menoscabada por
medio alguno qué la excluya) y con la libertad de su decisión. (que no se puede ver coartada por
ningún acto o situación de coacción). Al igual que como ocurre en los demás casos mrienciona-dos,
una violación de esta garantía impide la valoración de la declaración, por cuanto ella lesiona el
núcleo esencial intarigible de la personalidad y, con ello, la dignidad humana.

El debate se instala cuando el imputado es considerado ya no como sujeto del proceso, sino como
el objeto mismo de la prueba y, en especial, cuando se dispone su examen psíquico o corporal
(como cuando, por ejemplo, se dispone extraerle una muestra de sangre). En estos casos, se
sostiene que la facultad de abstención del acusado se refiere exclusivamente a la declaración y
que, por lo tanto, sería admisible una intromisión de este tipo aún sin su consentimiento.

IV. 2. Las presunciones y los criterios jurídicos de decisión

En el proceso penal entran en juego también diversas presunciones que vienen no sólo del sistema
penal sino también de las demás ramas del ordenamiento que condicionan la decisión judicial y
que, a la vez, funcionan como límites formales al conocimiento de la verdad. Según la definición de
AICHOURRÓN y BULYGIN, las presunciones legales desempeñan un papel muy importante en la
vida jurídica y sobre todo en la práctica judicial, pues ellas "permiten al juez suplir su falta de
conocimiento de los hechos y actuar como si conociera todos los hechos relevantes del caso", dado
que "constituyen un conjunto de reglas auxiliares para la determinación de la 'existencia" jurídica de
los hechos”.

En ciertos casos (como en la presunción de inocencia) estas presunciones condicionantes

reconocen su origen en fuentes diversas de la lógica o las reglas de la experiencia, ya que se
fundan en el resguardo de la seguridad jurídica, la dignidad y la libertad de las personas. Son
condicionantes porque esas presunciones condicionan la decisión del juez, sean ellas juris tantum o
juris et de jure.

Las presunciones juris et de jure inciden en una importante medida en el conocimiento (mejor dicho,
desconocimiento) de la verdad. A decir de FLORIAN, este tipo de presunciones "oponen un
obstáculo decisivo a la prueba de ciertos hechos y, así, limitan el objeto de aquélla”. Un claro
ejemplo lo constituyó, entre nosotros; la ley 23.521 de "Obediencia debida", que estableció a favor
de las fuerzas de seguridad que habían participado en el "Proceso de Reorganización Nacional" la
presunción -sin admitir prueba en contrario- de que ciertos actores habían obrado en virtud de
obediencia debida y que, por lo tanto, sus conductas no resultan punibles.
Así, se impone por vía normativa un criterio de interpretación de la realidad y de decisión que
carece de todo fundamento racional. Sobre estas presunciones juris et de jure en el proceso penal,
decía CARRARA con notable simpleza: "la verdad no puede ser más que una. La justicia no es
justicia si no se apoya en la verdad verdadera. Las verdades presuntas no equivalen a la verdad
verdadera, porque no són más que ficciones de la ley, que pueden no ser verdaderas. Por lo tanto,
en derecho penal nunca deben existir presunciones juris et de jure, ni presunciones
autocráticamente impuestas por el legislador, que obliguen al juez a declarar verdadero lo que la
más palpable evidencia demuestra como falso".

Por otra parte, las presunciones no sólo influyen en la determinación de los hechos relevantes para
la aplicación de la ley penal, sino que también influyen -siempre en forma de límites- en la
determinación de los hechos relevantes para la aplicación de la ley procesal. Un ejemplo claro está
dado por las presunciones -generalmente consideradas juris et de jure- establecidas en los artículos
referentes a la prisión preventiva y la excarcelación. El Código Procesal Penal nacional, por
ejemplo, establece criterios objetivos de valoración cuando obliga al juez a denegar la
excarcelación del acusado cuando la pena de prisión correspondiente al delito que se le imputa
supere un cierto monto. En una de sus normas (art. 280) el Código establece que la prisión
preventiva sólo podrá dictarse en dos supuestos: cuando corra peligro la aplicación de la ley penal
(que se configuraría frente a la existencia de un peligro de fuga por parte del acusado) y cuando
también corra peligro el descubrimiento de la verdad (que podría ocurrir si el imputado pudiere
llegar a entorpecer la investigación).

Ahora bien, "completando" estos requisitos sine qua non para la aplicación de la prisión preventiva,
los arts. 312 y 316 del CPP establecen la presunción objetiva de que quienes están acusados de la
comisión de un hecho amenazado con un determinado monto de pena, intentarán eludir la "acción
de la justicia" y/o entorpecer las investigaciones", o al menos eso podría afirmarse a partir del
momento en que, en función de la pena prevista, se impide normativamente el otorgamiento de la
libertad al acusado durante la sustanciación del proceso: Estas presunciones, si bien debieran ser
consideradas -a lo sumo- como presunciones iuris tantum; son, al contrario, aplicadas en la práctica
judicial cotidiana por los operadores del sistema como presunciones juris et de jure, funcionando así
como límites previos e infranqueables para el establecimiento de la verdad acerca de las reales
intenciones del imputado (en cuanto a su supuesta intención de fuga o de entorpecer la
investigación): Cuando al acusado se le atribuye la comisión de un delito particularmente grave, se
presume de antemano -por el juego de esas normas procesales- que intentará darse a la fuga y/o
que intentará entorpecer la investigación.

Hay dos criterios jurídicos de decisión que probablemente sean los más importantes, al menos
por la trascendencia que tienen en el proceso penal y por sus consecuencias en el plano empírico:
ellos son el in dubio pro reo y el instituto de la cosa juzgada.

Al igual que los demás criterios jurídicos de decisión, son establecidos normativamente y su
funcionamiento escapa a la lógica racional. El instituto de la cosa juzgada funciona como un límite
infranqueable que, en honor a la certeza del derecho, impide toda ulterior investigación del hecho
(salvo el caso limitadísimo del recurso de revisión); mientras que el favor rei, como corolario del
principio de inocencia, impone al juzgador una manera de resolver el caso cuando tiene dudas
acerca de alguno de los presupuestos exigidos para la condena. Ambos institutos funcionan como
límites -uno previo (la cosa juzgada), el otro contemporáneo a la decisión de fondo (el in dubio pro
reo)- que imponen una determinada manera de resolver el caso.

En cuanto a la cosa juzgada, ella es además el corolario de la obligación del juez de decidir el caso:
la decisión de éste constituye un punto final en el sentido de que pone fin, como señalan
ALCHOURRÓN y BULYGIN, a la controversia y a la posibilidad de discutir la verdad del enunciado,
al menos dentro del proceso, EL enunciado fijado en la sentencia podrá continuar siendo discutido,
más no en el proceso, que queda cerrado definitivamente. Precisamente, dado que lo "probado" y lo
"verdadero" pueden ir por carriles diversos, y siempre teniendo en cuenta la falibilidad de la
decisión, se llega a decir que lo que el juez pueda decir respecto de la verdad de un enunciado (que
puede ser la hipótesis acusatoria o la de la defensa) es "absolutamente irrelevante para la verdad
de ese enunciado", Hemos visto las diferencias existentes entre la ciencia y el derecho y hemos
reparado en que aquélla se caracteriza principalmente por la búsqueda constante de la verdad y
por la negación de verdades irrefutables. Esto no ocurre en el derecho, ..donde ese acto revestido
de autoridad constituido por la cosa juzgada cierra el diálogo, al menos dentro del proceso, en torno
a la verdad del enunciado que en la sentencia ha quedado fijado como verdadero (o como
"probado").

Por imperio del instituto de la cosa juzgada, si el juez se encuentra frente a un hecho que ya fue
juzgado, aún con nuevas pruebas que pudieren hacer variar su decisión, ella no podrá ser
modificada (siempre con la excepción del recurso de revisión).

En definitiva; de un límite qué es previo a cualquier decisión de fondo, pues una vez detectado que
el asunto ha sido ya resuelto en forma definitiva con anterioridad, no corresponderá otra decisión
sobre el mismo tema.

Por su parte, el in dubio pro reo funciona como límite contemporáneo a la decisión de fondo, en el
sentido de que integra la motivación de esa decisión, la que aún conserva su base racional.

Se trata de un criterio jurídico de decisión que, al igual que la cosa juzgada, impone
normativamente al juez la decisión del caso de una manera determinada y que, al mismo tiempo -y
también al igual que la cosa juzgada, constituye un límite en el proceso judicial que es impensado
en el campo de la investigación científica.

En ella, no se reconocen límites a priori, pues las teorías científicas pueden -y de hecho son-
puestas a prueba continuamente (lo cual es imposible en el proceso judicial, con la vigencia de la
cosa juzgada) y mantienen su vigencia sólo hasta que son refutadas. Mucho menos podríamos
imaginarnos un criterio científico que estableciera: "en caso de duda se estará a favor de la nueva
teoría" (que es como funciona el favor rei), como si, por obra de dicho criterio, pudiéramos afirmar
que ante la duda se considerará que determinado fármaco sirve para la cura de una cierta
enfermedad.
- MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, T. I: Fundamentos, 2da. ed., Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1996, pp. 679-695.

- CARRIÓ, Alejandro D., “Agentes encubiertos y testigos de identidad reservada: armas de

doble filo, ¿confiadas a quien?”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, Nro.
6, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, pp. 311-322.

INTRODUCCIÓN
La sonada causa que involucró tiempo atrás a Guillermo Cóppola permitió tomar conciencia de los
peligros que acarrea la utilización de dos herramientas novedosas para nuestro régimen legal: los
agentes encubiertos y los testigos de identidad reservada. Ello puede ser efectuado a los efectos de
comprobar la comisión de algún delito; de impedir su consumación, de lograr la individualización o
detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener o asegurar los medios de
prueba necesarios.

EL AGENTE ENCUBIERTO. RÉGIMEN LEGAL Y LIMITACIONES CONSTITUCIONALES

Desde el punto de vista legislativo, recién con la ley 23.737 sobre tenencia y tráfico de
estupefacientes se sancionaron normas específicas en materia de agentes encubiertos. De esta
manera, el art. 31 bis faculta a los jueces a designar tales agentes encubiertos durante el curso de
una investigación relativa a infracciones de dicha ley, o en casos de contrabando.

El juez debe tener ya razones para pensar, que hay un delito cometido, o en vías de cometerse; y
justamente para dar respuesta a esa situación, es que designa al agente en cuestión. Un juez no
podría designar a un agente encubierto simplemente para ver si puede "enganchar" a alguna
persona en algo lícito, si no tiene previamente un real estado de sospecha de que dicha persona
efectivamente ha cometido un delito o está por cometerlo.

Ello es así puesto que sin un estado de sospecha serio, y referible a un delito determinado; no se
darían los supuestos: que prevé la propia ley, en el sentido de que se actúa a los efectos de
comprobar la comisión de un delito; de impedir su consumación, y demás hipótesis que
presuponen" un real conocimiento previo del juez; acerca de un delito cometido.

Esta interpretación coincide con el criterio expuesto por la Corte Suprema en el caso "Fiscal v.
Fernández", oportunidad en que señaló que el empleo de un agente encubierto no resulta contrario
a garantías constitucionales, en la medida en que el agente no se involucre de tal manera que
hubiese creado o instigado a la ofensa criminal en la cabeza del delincuente (ver consid. 11 del
fallo). Es que, una interpretación sana de la garantía de la defensa en juicio no permite que el
Estado ande husmeando en la vida de las personas, a fin de "tentarlas" para que delincan y poder
así luego castigarlas.

LA “PREDISPOSICIÓN A DELINQUIR”
No es propio instigar una ofensa criminal para luego castigarla, pero la Corte dijo que sería una
situación distinta si pudiese demostrarse que el imputado tenía una predisposición a delinquir.

La Corte dio a entender que no existiría violación a la garantía de la defensa en juicio, aun cuando
fuera el mismo Estado quien crea el delito en la mente del imputado, si éste está predispuesto a
cometer el delito, de manera que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las
oportunidades o facilidades que otorga el acusado.

CRITERIOS SUBJETIVOS PARA DETERMINAR LA PREDISPOSICIÓN

Esta excepción de la "predisposición a delinquir", dio lugar en los Estados Unidos a fuertes críticas.
Estas se originaron en la forma en que los tribunales llegaban a la conclusión de que dicha
disposición del imputado estaba efectivamente presente. Así, los tribunales razonaban en el sentido
de que, puesto que el imputado había aceptado rápidamente el ofrecimiento que se le efectuará,
eso era prueba de su predisposición criminal. En otros casos, esos tribunales tomaban también en
cuenta los antecedentes del imputado, a fin de derivar de allí una predisposición general a cometer
delitos

LA MORIGERACIÓN DE LOS CRITERIOS SUBJETIVOS

Saliendo al cruce a las críticas precedentes, la Corte Suprema de los Estados Unidos adoptó en el
caso "Jacobsen v. United States", una versión modificada de los criterios anteriores. Se analizó la
situación de una persona que había aceptado comprar material pornográfico que el mismo Estado
le enviará por correo por espacio de dos años, en una operación encubierta. Al fallar el caso la
Corte estadounidense señaló, por un lado, que la "predisposición criminal" debía estar presente al
momento en que se tomaba contacto con el imputado. Vale decir, se abandonó el criterio de que los
antecedentes del acusado pudieran ser prueba suficiente de su predisposición actual a cometer un
delito:

Por otro lado, la Corte estadounidense dijo también que es responsabilidad del acusador mostrar
que la predisposición es independiente del ofrecimiento o la operación gubernamental. Por ejemplo,
que la investigación revele otras transacciones ilegales previas, o el interés del imputado en
cometer otros delitos.

Con esto, lo que el tribunal buscó fue eliminar la ecuación según la cual la mera aceptación del
imputado de la propuesta criminal, era prueba suficiente de su "predisposición".

CRITERIOS OBJETIVOS Y SU CONEXIÓN CON LA LEY ARGENTINA

La idea fue adoptar el recaudo de "causa probable" de la 4ta enmienda a la Constitución
estadounidense, el cual jugaría entonces tanto para justificar allanamientos y detenciones, como
para que se considere válida la utilización de agentes encubiertos dirigidos a desbaratar actos o
planes de naturaleza criminal.

Ahora bien; la razón de esta enumeración de los criterios que se fueron sucediendo en los Estados
Unidos, hasta hacerse ya predominante el que identifiqué como "objetivo"; es porque uno similar a
ése es el prefirió nuestro legislador.

La forma en que se ha redactado la disposición legal que autoriza a los jueces a designar "agentes
encubiertos", indica que ello será válido en la medida en que existan razones, preexistentes a la
designación, para sospechar que se ha cometido, o se está por cometer un delito.
Reitero, los jueces no están habilitados a lanzar cual sabuesos a agentes encubiertos a fin de
husmear en la vida y fortuna de los habitantes, por más que la tarea resulte fructífera y alguna
persona termine delinquiendo en presencia del agente encubierto. A falta de una sospecha previa y
fundada, esa designación será inválida, y su invalidez no se purga por lo que resulte de la labor
gubernamental.

LA DESIGNACIÓN DE AGENTE COMO “ULTIMO RECURSO” Y EL CONTROl DE SU

ACCIONAR POR EL JUEZ
Condiciones bajo las cuales la ley 27.737 autoriza la designación de este tipo de agentes: a) la
designación de agentes queda reservada para los casos en que las finalidades de la investigación
no pudieran lograrse de otro modo y b) existe en cabeza del agente encubierto la obligación de
mantener inmediatamente informado al juez de la causa de todo hallazgo que él mismo haya
obtenido.

CONCLUSIONES
El caso “Coppola” es un mal ejemplo para evaluar la utilidad de los agentes encubiertos. Fallaron
casi todas los aspectos básicos que el juez tuvo que cuidar (personas escogidas para
desempeñarse como agentes encubiertos, momento en las que se las incorporó a la investigación,
control que realizaron, entre otras).
LOS TESTIGOS DE IDENTIDAD RESERVADA
Algunas causas penales tramitadas recientemente han incluido la figura de testigos cuya identidad,
al menos en una etapa inicial, el juzgado reserva seguramente por razones de seguridad para quien
declara. Lo que ocurre en estos casos, entonces, es que enfrentamos un sumario criminal donde
parte de la prueba de cargo está dada por testimonios de personas que no se sabe quiénes son,
qué vinculación pueden tener o no con las partes y, en ocasiones, sin que pueda determinarse, las
razones por los tales testigos saben las cosas que dicen saber.

LA CUESTIÓN EN LA LEY 23.737

Por imperio de las modificaciones a la ley que reprime el tráfico de estupefacientes, se incorporaron
a nuestra legislación normas relativas a la reserva de identidad de personas conectadas con una
investigación penal.

Esas normas son:

a) El art. 33 bis, ley 23.737, que dispone que: "cuando las circunstancias del caso hicieran presumir
fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad física de un testigo o de un imputado que
hubiese colaborado con la investigación, el tribunal podrá disponer las medidas especiales de
protección que resulten adecuadas. Estas podrán consistir en la sustitución de la identidad del
testigo o imputado..."
b) El art. 34 bis de la misma ley, que señala que: "las personas que ... denuncien cualquier delito
previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero (o sea, contrabando de estupefacientes),
se mantendrán en el anonimato"
Dos conclusiones parecen desprenderse del propio lenguaje utilizado en las normas transcritas.

Primero, la reserva de identidad de testigos del art. 33. bis de la citada ley, se refiere al caso de
quienes han prestado haya una colaboración. No al de quienes vayan a prestar, de manera que no
es propio pensar que esa reserva funcione como una suerte de contrapartida a la futura
colaboración.

Vale decir, por haberse utilizado un tiempo verbal pasado, es obvio que la norma no se refiere a los
casos en que alguien se propone colaborar con la investigación. Lo que esa norma claramente dice,
es que puede sustituirse la identidad de quien "hubiese colaborado con la investigación", lo que es
algo bien distinto.

En suma, el legislador ha buscado proteger mediante medidas extremas tales como la sustitución
de identidad, al testigo que ya declaró.

No parece, en cambio, que de la norma citada surja la posibilidad de consagrar el anonimato de

quien está en vías de declarar en una causa penal.

La segunda conclusión también obvia a partir del lenguaje del art 34 bis, ley 23.737, es que el
anonimato allí prescripto se refiere sólo a los denunciantes de los delitos que esa norma señala. No
hay en esa ley una clara disposición mención alguna a los testigos

EL RESTO DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Nuestro ordenamiento legal, al menos a nivel nacional, no prevé la posibilidad de que un testigo
mantenga oculta su identidad durante un proceso penal. En efecto, las normas pertinentes del
Código de la Nación indican que el testigo debe ser una persona identificada en la causa, y no
existen disposiciones que contemplen la posibilidad de que un juez reciba declaraciones
testimoniales, ocultando la identidad de quien tiene enfrente.

3.3. OBJECIONES DE TIPO CONSTITUCIONAL

a) Desde el punto de vista constitucional, la reserva de identidad a un testigo plantea serios
problemas en cuanto al derecho de defensa. Aun cuando nuestra Constitución carece de una
cláusula específica que asegure el derecho del imputado a confrontarse con los testigos que
declaren en su contra, es razonable interpretar la garantía de la defensa en juicio del art. 18 como
conteniendo un derecho equivalente.

b) "Roviaro v. United States", la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo oportunidad de
pronunciarse en un caso donde los dichos de un informante cuya identidad se mantuvo oculta eran
la prueba principal de cargo en contra del imputado. El informante en cuestión era quién había
celebrado con el imputado una operación de venta de heroína en favor de este último, en una
transacción que tuvo lugar en un automóvil en el que oficiales de policía permanecieron ocultos.

Llegado el caso a la Corte Suprema, ésta entendió que en una audiencia previa al juicio, el Estado
tiene derecho a no suministrar el nombre de un informante, siempre que se le brinde a la defensa la
posibilidad de interrogar a los policías acerca de por qué razones consideran al informante y a su
información, como creíbles.

Conclusiones
A los fines de llegar a algún tipo de conclusión en torno a este delicado problema, creo que lo que
corresponde es examinar el ámbito dentro del cual un testimonio de un testigo anónimo pretende
utilizar y cuáles son las consecuencias para el imputado de dicha utilización.

En el ámbito del juicio del acusado, es prácticamente imposible que un testimonio anónimo pueda
sustentar un veredicto de condena. El derecho de defensa valdría muy poco si se permitiera que
una persona sea condenada sobre la base de dichos de no sabe quién.
En lo que hace a las etapas previas al juicio, los principios sentados en el fallo "McCray v. Illinois"
(informante anónimo cuyo testimonio sirve de base a un arresto policial), deberían ser interpretadas
dentro del limitado alcance del acto en cuestión. Desde el punto de vista procesal, no es lo mismo
el nivel de sospechas requerido por considerar válido un arresto policial, paso que se encuentra
sujeto al posterior control judicial, que permitir, por ejemplo, que un testimonio anónimo pueda
servir de base para una medida de más gravedad como una resolución de prisión preventiva.

En este último supuesto, me parece, lo que corresponde es privilegiar el derecho de defensa, a fin
de permitirle al imputado testear algo tan importante como la credibilidad de quien lo señala como
autor o partícipe de un delito.

En suma, si bien no resulta fácil elaborar criterios rígidos, hay que ser sumamente cautos al aprobar
la utilización de los testigos de identidad reservada. Una cosa es autorizar este tipo de testimonios
al comienzo de una investigación y dentro del limitado marco del que la jerga de hoy titula como
"tareas de inteligencia". Otra cosa, en cambio, sería permitir que un sumario judicial se arme sobre
testimonios de personas que no sabemos siquiera quiénes son, y que es más serio, suponer que
esos dichos anónimos pueden ser la base de decisiones judiciales que le acarreen al imputado
largos períodos de cárcel. Cuando se ingresa en este último terreno, la validez de los tes monios
reservados resulta a mi juicio algo mucho más endeble.

- MILLER, J., GELLI, M. A., CAYUSO, S. y GULLCO, H, Constitución, poder político y derechos
humanos, Tomo III, “Garantías Constitucionales en el proceso penal”, Buenos Aires, La Ley,
2002, pp. 69-73.

- BERTELOTTI, Mariano, “La requisa personal", en PLAZAS, Florencia G. y HAZAN, Luciano

(comps.), Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la
jurisprudencia, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 49-89.

Teniendo en cuenta que la obra se dedica al análisis de las garantías constitucionales en la

investigación en el proceso penal, parece pertinente efectuar una breve reseña de las que se ponen
en juego en la requisa personal:

Analizando desde el derecho a la intimidad, la normativa que regula la requisa personal es

reglamentaria de este derecho constitucional, consagrado en el art. 18 CN, cuando el constituyente
establece que "El domicilio es inviolable, como así también la correspondencia y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación". Nino sostiene que el derecho a la intimidad no sólo protege estos
ámbitos personales del individuo, sino también todo otro aspecto de su vida privada que éste quiera
reservar al conocimiento e intrusión de los demás!.
Los diversos instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22,
CN) refuerzan esta concepción, al referirse, básicamente, a la protección contra injerencias
arbitrarias o ilegales en la vida privada, la familia, el domicilio o la correspondencia de las personas,
las que tienen derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques, en diversos
instrumentos internacionales.

Desde el derecho a la libertad, cuando se procede a requisar a una persona, se, advierte, la
mayoría de las veces, alguna restricción, con un alcance diferente según el caso, a este derecho.
El tema pasa por determinar en qué situaciones se lo altera y con qué alcance. Hay diferentes
posturas con relación a este tema:
Por un lado, aquella que entiende que ya la mera interceptación de la marcha o actividad de una
persona -en la mayoría de los casos, el paso previo a la requisa-, constituye una detención que cae
bajo las garantías de los arts. 18 CN, 7 CADH, 9 PIDCP y 9 DUDH. En esa línea, Macariños
sostiene que se trata de una verdadera privación de libertad y que no resulta relevante ni el tiempo
de duración, ni la denominación que se pretenda otorgar a la privación de libertad a la que la
persona es sometida. Esta posición es rebatida por Garcia, por considerarla una demasía
interpretativa de dichas normas constitucionales. Este autor señala que no toda restricción la
libertad de circulación como la que podría implicar una requisa personal conlleva una detención
stricto sensu en los términos constitucionales y apoya esta interpretación en los tratados
internacionales sobre derechos humanos, los que diferencian la libertad física de la libertad de
circulación. Toda privación de la libertad física, afirma, conlleva una seria limitación a la libertad de
circulación, pero al contrario, no cualquier restricción a la libertad de circulación constituye una
privación de libertad física. Pese a ello, reconoce que no existe todavía un estándar seguro que
permita definir cuando estamos ante una o la otra, pues los intentos de diferenciación parten de un
examen causalista, según cada supuesto, modo de ejecución, duración, etc.

Por otro lado, el derecho a la dignidad e integridad fisica y moral no se ve afectada en todos los
casos de requisa personal, sino solamente en algunos. Pero es necesario analizar en esos
supuestos la legitimidad de las medidas.

LA REGULACIÓN LEGAL
Hoy en día, la ley 25.434 agregó al CPP Nación el artículo 230 bis, que autoriza a los funcionarios
policiales y de las fuerzas de seguridad a requisar a las personas y a inspeccionar los efectos que
lleven consigo, sin orden judicial, así como el interior de vehículos, aeronaves y buques, siempre
que sean realizadas: "a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que
razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas (...) y b) en la vía pública o en lugares
de acceso público". A renglón seguido, se indica que la requisa o inspección se llevará a cabo de
acuerdo a lo establecido por el 2º y 3º párrafo del artículo 230". Para finalizar con el siguiente
párrafo: “tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de
vehículos"

Por otra parte, el inc. 5 del artículo 184, en su nueva redacción, faculta a las fuerzas policiales a
disponer con arreglo al artículo 230 (...) las requisas e inspecciones del artículo 230 bis y los
secuestros del artículo 231, dando inmediato aviso al órgano judicial competente".
Creemos que con la nueva redacción normativa, surgen interrogantes respecto de la continuidad de
los requisitos a que hiciéramos referencia. Concretamente, ¿sigue siendo la motivación suficiente
una exigencia para que el personal policial proceda a la requisa personal sin orden judicial? ¿o
ahora se requiere un estándar diferente como son las "circunstancias previas o concomitantes que
razonable y objetivamente" permitan justificar y que sean realizadas en la vía pública o en lugares
de acceso público? En este último caso, la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes
¿abarca también los operativos de prevención en los que se inspeccionan vehículos?

Por otro lado; ¿se sigue demandando la urgencia como otra condición para convalidar una requisa
sin orden judicial?

EL ÁMBITO QUE COMPRENDE LA REQUISA PERSONAL

El mencionado artículo 230 CPP Nación indica que el juez ordenará la requisa cuando se presuma
que una persona oculta "en su cuerpo" cosas relacionadas con un delito. El punto central de la ya
añeja discusión en esta materia radica en cuál es el alcance del término requisa personal.

Una parte de la doctrina y la jurisprudencia interpreta que la orden judicial de requisa se exigirá sólo
para aquellos casos en los que el sujeto lleva cosas "sobre sí", es decir, en su cuerpo o entre sus
ropas, no resultando necesaria para la búsqueda de elementos que aquél lleve "consigo" (por
ejemplo, en un bolso o valija) o en el vehículo en el que se moviliza. Por el contrario, la otra opinión
estima que la orden deberá ser requerida en todos los casos.
Si se entiende que la autorización del juez se exige sólo para el supuesto de búsqueda de cosas
"sobre sí" (primera postura), los funcionarios policiales tendrán la posibilidad de revisar a discreción
los objetos que el sujeto lleve "consigo" o en el vehículo, sin necesidad, por ende, de justificar aquí
su proceder ante la falta de orden judicial de requisa. Si, en cambio, extendemos la necesidad de
ella a todos los casos (segunda opinión), el personal de la prevención deberá requerir siempre, a
menos que fundadamente esgrima las razones previstas para todos los supuestos de requisa sin
orden.

Al respecto, resulta de importancia el nuevo artículo 230 bis, CPP Nación. Por un lado, autoriza a
los funcionarios policiales a requisar sin orden judicial "a las personas e inspeccionar los efectos
personales que lleven consigo", siempre que a) concurran las circunstancias previas y
concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de
persona o vehículo determinado" y b) que se lleve a cabo en la vía pública o en lugares de acceso
público.

Debido a la paridad de requisitos que la norma indica tanto para la requisa de las personas cosas
"sobre sí"- como para la inspección de los efectos personales que ellas lleven "consigo", parece
válido concluir que la ley ha optado por exigir la orden judicial en ambos casos, salvo que se
presenten las circunstancias antedichas, ocasión en la que queda autorizada la requisa sin orden.

La frase final del artículo 230 bis, al facultar a la policía y fuerzas de seguridad a proceder a la
inspección de vehículos en los operativos públicos de prevención, complica el análisis; pues parece
que en esos casos, no se requeriría la existencia de las aludidas circunstancias.

LOS REQUISITOS EN PARTICULAR

MOTIVO SUFICIENTE → Luego de la reforma de la ley 25.434, la incorporación del artículo 230 bis regula
expresa y detalladamente los requisitos que deben cumplir las fuerzas policiales para proceder a la requisa sin
orden judicial, lo cual sugiere la conclusión de que ésta es la norma a aplicar en estos casos, quedando el
artículo 230 reservado exclusivamente para reglamentar las requisas con orden judicial. Al sancionar la ley,
algunos legisladores sostuvieron que la requisa del artículo 230 CPP Nación "implica la existencia de una
orden judicial”, y que “consideramos que el caso planteado por el artículo 230 bis no requiere orden judicial.

Siguiendo esta interpretación, el juez, para requisar a una persona, necesitará "motivos suficientes
para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito", en tanto, al personal
policial se le exigirá, por un lado, la presencia de las circunstancias previas o concomitantes a las
que ya hemos hecho referencia y, por otro, que se practique en la vía pública o en lugares de
acceso público.
A esta interpretación contribuye el propio artículo 230 bis, que establece que “La requisa o
inspección se llevará a cabo de acuerdo a lo establecido por el 2° y 3° párrafo del artículo 23...", de
lo cual puede desprenderse que la frase "con arreglo al artículo 230" que emplea el artículo 184,
inciso 5, se refiere sólo a que las requisas sin orden deberían seguir el procedimiento allí prescripto
-la práctica separada respetando el pudor de la persona requisada; si se hace sobre una mujer,
deberá efectuar otra mujer, los requisitos de la confección del acta, etcétera-.

Esa había sido la interpretación que la Sala I de la CNCP le había otorgado a la frase "con arreglo
al artículo 230" inserta en el artículo 184, inciso 5, aun antes de la reforma de la ley 25.434, en la
causa "Vicente", aunque con la aclaración “de que los motivos suficientes se encuentran
estrechamente vinculados con el requisito de urgencia que resulta insoslayable y es entonces que
las discusiones terminan ciñéndose a la existencia de la urgencia y de los motivos suficientes...",
con lo cual, parecen exigirse ambos recaudos.

Hoy en dia, con la clara remisión que efectúa el 230 bis a los párrafos 2° y 3º del 230, no se
advierte desacertado volver a la doctrina que surge de "Vicente", va de suyo con la exigencia a la
policía de que fundamente la razón que la llevó a la requisa sin orden.
La cuestión en este punto pasa, entonces, por determinar si los "motivos suficientes" del artículo
230 -en los que debe fundar el juez su orden de requisa- son un estándar diferente de las
"circunstancias previas o concomitantes" del artículo 230 bis que deben basar la requisa sin orden
judicial practicada por la policía.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR MOTIVACIÓN SUFICIENTE ANTES DE LA REFORMA? → Durante la

redacción legal anterior, la exigencia de "motivo suficiente" había sido entendida como la existencia de un
cierto grado de sospecha, razonable y previo a la medida, que llevará al personal policial a efectuar la requisa,
es decir, en términos utilizados por la Sala II CNCP, la presencia de "elementos de juicio” o "consideraciones
concretas de la vida cotidiana" que justifiquen la realización de dicha diligencia. Langer asimilaba este
requisito al concepto de indicios, entendidos éstos como hechos de los cuales, mediante una operación lógica,
se puede inferir la existencia de otros hechos.

La extensa casuística sobre el particular -y la infinita variedad de circunstancias de hecho de cada

caso-: ha impedido establecer pautas rígidas para determinar la existencia o no de los "motivos
suficientes", pero, una rápida revisión de la cuestión permite advertir que la jurisprudencia lo
encontraba satisfecho con tareas de inteligencia previas o al presentarse una situación de
flagrancia. En cambio; se anularon procedimientos por falta de motivos suficientes cuando sólo se
había hecho referencia al aspecto personal del requisado, a su lugar de origen, a su presencia en
cierto sitio, a supuestos de "merodeo", o a situaciones particulares de cada caso en concreto.

PARÁMETROS ESTABLECIDOS POR LA CSJN → Nuestro Máximo Tribunal se ocupó del tema en el
famoso fallo "Fernández Prieto”. Si bien el caso estaba regido por las reglas del viejo CPN, las
consideraciones alli advertidas son de suma relevancia para entender la opinión de la Corte.

Como aclaración inicial, desechó la aplicación de la doctrina que surgía del precedente "Daray”,
invocado por el recurrente.
En "Daray", el conductor del vehículo había sido interceptado en la vía pública por la policía,
ocasión en la que exhibió la documentación que lo habilitaba a circular regularmente. Pese a ello,
fue llevado a una dependencia policial en calidad de "invitado". Allí el imputado espontáneamente
involucró a sus hijos en el delito de contrabando. La Corte anuló la detención por haber estado
ausentes los indicios vehementes de culpabilidad.
En "Fernández Prieto”, el personal policial interceptó a los acusados, quienes se movilizaban en un
automóvil, por encontrarse en "actitud sospechosa", sin explicarse en qué consistía ésta. Los
hicieron descender, requisaron el auto y encontraron un arma, proyectiles y marihuana. Fernández
Prieto fue condenado por el delito de transporte de estupefacientes.
El voto mayoritario señaló que éste no guardaba analogía con "Daray", pues en el caso anterior se
imputaba la ilegitimidad de una detención so pretexto de realizar una mayor verificación de la
documentación del vehículo, mientras que en "Fernández Prieto" los que se sostenía era la nulidad
de la requisa del automóvil, de la cual derivó la detención de sus ocupantes.
Entonces, la Corte entendió que lo impugnado había sido el acto inicial de interceptación y requisa
del vehículo, y no la posterior detención a consecuencia del hallazgo del material incriminatorio. Si
esto es así, parece que la mayoría del Alto Tribunal, o bien entendió que Fernández Prieto y sus
acompañantes no estaban detenidos mientras su auto era requisado, lo cual no se ajusta a las
constancias del caso, pues está claro que los imputados no podían en ese momento alejarse en
libertad dejando a los oficiales solos en la realización del procedimiento, o bien que esa
interceptación -momentánea privación de libertad- no torna aplicable la doctrina de "Daray", que
parece reservada a detenciones "mayores".

El ministro Bossert en su voto en minoría, se opone a esta interpretación al señalar que lo que está
en juego es la "legitimidad de la detención de Fernández Prieto dispuesta en el procedimiento
policial que derivó luego en la requisa de su automóvil", con lo cual invierte los términos del voto
mayoritario para resolver el caso.
Descartada la equiparación con "Daray" por la mayoría, veamos ahora como nuestro Máximo
Tribunal convalida el procedimiento acudiendo a los precedentes norteamericanos.

Señala el voto mayoritario que la Corte de los EE.UU "ha establecido la legitimidad de arrestos y
requisas sin orden judicial que no tuvieran por base la existencia de causa probable sino de
sospecha razonable. En ese sentido manifestó que al igual que ocurre con el concepto de causa
probable, la definición de sospecha razonable es necesario que sea flexible (...) sospecha
razonable es un estándar inferior al de probable causa, ya que la primera puede surgir de
información que es diferente en calidad -es menos confiable- o contenido que la que requiere el
concepto de probable causa, pero en ambos supuestos la validez de la información depende del
contexto en que la información es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente".

Por su parte, el ministro Gustavo Bossert, en su voto disidente, indicó que el máximo tribunal de los
EE.UU es muy estricto para convalidar esta excepción, pues exige una clara demostración del
peligro inminente hacia la integridad física del policía. Así, ha señalado que resulta suficiente la
sospecha razonable cuando un funcionario de la prevención "cree que un individuo al que investiga
está armado y es peligroso para la seguridad física del funcionario o de un tercero que se encuentra
cerca de aquél", pues "parecería claramente irrazonable negarle el poder de tomar las medidas
necesarias para determinar si la persona está llevando armas”, así como también lo sería exigirle al
policía que demorara "el procedimiento hasta el momento en que la situación evoluciona a un punto
donde hay causa probable para ahí arrestarlo*49. Fuera de hipótesis como ésa, se exige causa
probable.

Continúa el voto mayoritario señalando en "Fernández Prieto", también con cita de la jurisprudencia
del máximo tribunal estadounidense, que para determinar si existe causa probable o sospecha
razonable se debe considerar la totalidad de las circunstancias del caso. En ese orden de ideas
destaca, como nota de relevancia para legitimar el procedimiento, la "actitud sospechosa" de los
requisados, posición ésta que generó críticas de parte de la doctrina, a raíz, entre otras cosas, de la
vaguedad e imprecisión que conlleva la frase.

La cita que la mayoría de la Corte hace de los fallos estadounidenses habilita algunas reflexiones.
En primer término, la interpretación efectuada por el máximo tribunal de EE.UU. no puede ser
trasladado sin más a los casos locales en materia de requisas personales, toda vez que en nuestro
país, a diferencia de aquel -basado en el sistema del precedente-, existe una clara y detallada
reglamentación legal -aun-que, esto a favor de la Corte, no en el viejo CPMP, sí en el CPP Nación-
de la ley fundamental.

HONISCH critica la costumbre de nuestro Máximo Tribunal de emplear fallos de la Corte de los
EE.UU. en esta materia, al señalar que cuando se utilizan "para dejar de lado las exigencias que los
legisladores le han impuesto a los jueces y a los agentes de seguridad, esa práctica. se torna
absolutamente inadmisible".

Aún aceptando que tomáramos la jurisprudencia norteamericana sólo a título ilustrativo, aparecen
otras objeciones. Por un lado, la primera cita es la de "Terry vs. Ohio". En dicho caso, un policía
observó que dos sujetos habían pasado una docena de veces en pocos minutos frente a la vidriera
de un comercio. Ante la sospecha de que estuviesen por cometer un robo, los interceptó, y se
identificó como policía. Frente al temor por su seguridad, los registró por la parte exterior de sus
ropas encontrando que dos de ellos portaban armas, delito por el que fueron acusados. El caso,
indica Carrio, parece distinto, a "Fernández Prieto", en donde sólo se menciona la "actitud
sospechosa", sin aclararse en qué consistía ésta. Por otra parte, como acertadamente lo remarca
Carrio, no sólo en "Terry", sino también en los otros casos citados por el voto mayoritario en
"Fernández Prieto", la Corte de EE.UU. se ocupó, a diferencia del leading case local, de explicar en
detalle -más allá de que se pueda coincidir o no con los motivos- en qué consistió la "sospecha
razonable" que justificó la requisa de las personas luego acusadas.
Sobre el particular, el ministro Petracchi en su voto disidente subrayó: "En el caso, la detención y
posterior requisa fueron fundadas en la supuesta 'actitud sospechosa' de los detenidos, sin
expresar cuáles fueron las circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a
llegar a esa conclusión. Pero no sólo se desconoce a partir de qué circunstancias se infirió que se
trataba de sospechosos, sino que tampoco se expresó cuál era la 'actitud' o qué era lo que habla
que sospechar: En tales condiciones, el control judicial acerca de la razonabilidad de la medida se
convierte en poco más que una ilusión.

La línea doctrinaria sostenida en "Fernández, Prieto" marcó la jurisprudencia posterior de la Corte

en los casos "Tumbeiro”, "Monzón" y "Szmilowsky”.

En "Tumbeiro", el imputado fue interceptado por personal policial a fin de ser identificado. Pese a
acreditar su identidad, fue conducido a un móvil policial, a efectos de recabar sus antecedentes.
Mientras se obtenía ese informe, se detectó que dentro de un diario que el imputado llevaba, había
una bolsita con una sustancia que resultó ser cocaína. Ante ese hallazgo, se convocó a testigos, se
labró acta de estilo y se procedió a su detención. El tribunal oral federal lo condenó por tenencia
simple de estupefacientes, sentencia que, recurrida por la defensa, fue revocada por la Sala I de la
Cámara Nacional de Casación Penal, por entender que había existido una verdadera detención,
que el estado de nerviosismo invocado como su fundamento era una circunstancia equívoca,
insusceptible por sí para habilitar la interceptación de una persona y que la detención por
averiguación de antecedentes prevista por el artículo 1 de la ley 23.950 no se justificaba, toda vez
que no habían mediado circunstancias debidamente fundadas que hicieran presumir que alguien
hubiese cometido algún hecho delictivo o contravencional y que no acreditarse su identidad. Abierto
el recurso fiscal, la mayoría de la Corte revocó la sentencia de la Cámara de Casación, justificando
la interceptación del acusado a los fines de su identificación en "el nerviosismo puesto de manifiesto
por Tumbeiro ante la presencia del móvil policial y el hecho de que se trataba de una persona que
por su comportamiento y vestimenta no parecía de la zona, el cual, al ser consultado por "la razón
de su presencia en el lugar, hizo referencia a la búsqueda de un material electrónico de repuesto,
totalmente extraño a lo que podía obtenerse en los comercios aledaños", para luego concluir que
dicha "actitud sospechosa" "fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de estupefacientes". La
minoría se limitó a considerar inadmisible el recurso por aplicación del art. 280 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación.

En "Monzón", el proceso se inició con su identificación y requisa personal por parte del personal
policial, la que arrojó como resultado el secuestro de tres cigarrillos de marihuana. La Cámara
Federal anuló la requisa por no hallarse justificada y sobreseyó al imputado, y la mayoría de la Sala
I de la Cámara de Casación declaró inadmisible el recurso interpuesto por el fiscal por no haberse
presentado los requisitos de motivo suficiente y urgencia. Abierta la instancia extraordinaria a
solicitud del Ministerio Público, la mayoría de la Corte revocó el fallo y legitimó el accionar policial
con base en el nerviosismo del imputado, recurriendo nuevamente al estándar de "actitud
sospechosa" y al hallazgo posterior de estupefacientes como elemento corroborador. La minoría,
volvió a rechazar el recurso por cuestiones formales.

Finalmente, en "Szmilowsky", el imputado había sido requisado por personal policial, oportunidad
en la que se había secuestrado de entre sus ropas un trozo compacto de cannabis sativa. Anulado
el procedimiento en primera instancia, resolución confirmada por la Cámara Federal, la mayoría de
la Corte revocó el fallo. El motivo invocado para justificar la requisa fue, nuevamente, el nerviosismo
demostrado por el imputado, actitud que despertó la "razonable sospecha" del funcionario de la
prevención, reiterándose el argumento del hallazgo posterior como corroboración de aquélla.
También en este caso la minoría acudió al art. 280 CPCCN para declarar inadmisible el recurso
fiscal.

Los tres fallos tienen una evidente línea común: a) en todos, con citas de "Fernández Prieto" y de la
jurisprudencia de la Corte de los EE.UU. se acude al justificativo de la "actitud sospechosa"-en
"Szmilowsky" se habla de la actitud que despertó la "razonable sospecha"- para convalidar el
accionar policial. Empero, justo es reconocer que, a diferencia de "Fernández Prieto", se intenta
llenar el contenido de ese estándar. El problema radica en cómo se lleva a cabo tal intento. Al
respecto, sumamente crítica es Honisch respecto de los argumentos de la mayoría de la Corte en
"Tumbeiro", pues indica que la vestimenta del imputado es una cuestión que debería quedar
reservada al ámbito de intimidad del sujeto y, más allá de ello, apunta que la policía no explicó qué
era lo que Tumbeiro vestía ni qué fue lo que le hizo suponer a los funcionarios policiales que era de
otra zona.

También desecha dicha autora el argumento utilizado en el fallo ya que lo que Tumbeiro buscaba
no podía encontrarse en los comercios aledaños, puesto que esa circunstancia apareció con
posterioridad a que el imputado fuera interceptado, por lo que no puede formar parte del concepto
"actitud sospechosa", que sólo estaría dado, por ende, por la vestimenta y el nerviosismo.

Hasta la aparición de estos tres fallos, había generado pronunciamientos contrapuestos en la

jurisprudencia nacional la mención a "actitudes nerviosas" de la persona a requisar. Así, por
ejemplo, en "Monzón" el voto de la mayoría de la Sala I CNCP resolvió anular el procedimiento
pues el recaudo de motivación suficiente "no se satisface con una escueta referencia a la
percepción de un 'cierto estado de nerviosismo, máxime si del relato prevencional no se logra
inteligir acabadamente si aquel estado era previo a la interceptación de los jóvenes o si se originó a
partir de este acto...". El mismo criterio expuso la jueza Berraz de Vidal, "el nerviosismo que el
impugnante atribuye al encartado, por ser posterior al secuestro mismo (...) Jamás pudo suscitar ex
ante recelos que indujeron a presumir la comisión de un delito..".

Es dable señalar que, aun después de estos fallos de la Corte, reciente jurisprudencia de la CCC ha
continuado desechando tal motivo, al indicar que "es irrelevante que el imputado denotaba
nerviosismo e intranquilidad" y, en consecuencia, ha anulado la requisa. En cambio, el juez David,
en minoría en “Monzón", se había orientado por la validez de la requisa al señalar que, si bien el
nerviosismo no constituye aisladamente un criterio de razonabilidad, debe integrarse con las
circunstancias concretas del caso. Había concluido que, en la especie, el imputado al demostrar
con su comportamiento un estado de nerviosismo produjo en los agentes policiales una sospecha
razonable de que aquél estaba en posesión de elementos que demostraban la comisión de un
delito.

En tanto, en "Duzac”, también de la Sala I, el "marcado nerviosismo" puesto de manifiesto por una
de las personas requisadas, evaluado conjuntamente con otras circunstancias de hecho, sirvió de
sustento a la convalidación del accionar policial. A la misma conclusión arribó la Sala II en
"Maroni" , y en "Flores Núñez".

Resulta interesante recurrir nuevamente al análisis de Honisch quien descarta tal argumento, al
indicar que "No sólo cualquier persona se pone nerviosa ante la presencia policial, sino que además
'el nerviosismo' es un mero estado anímico que se traduce en diversas actitudes. En algunas
ocasiones, una misma actitud podrá implicar nerviosismo y en otra, podrá significar otra cosa muy
distinta. Ello dependerá de la personalidad de cada uno. Personalidad que el agente policial de
ninguna manera está en condiciones de analizar. El 'nerviosismo por sí mismo no es una pauta
objetiva que pueda verificarse (...) En cambio, si el agente policial hubiera manifestado
puntualmente cuáles fueron las actitudes del sujeto que le hicieron creer que éste estaba nervioso
pues parecía que de manera inminente cometería, un delito o una contravención o que acababa de
hacerlo, la situación cambiaría radicalmente.

En todos los casos parece haber una interceptación policial a un individuo en la vía pública -sea
porque se detiene su marcha, sea porque los funcionarios de la prevención se acercan para
identificarlo- , seguida de una requisa personal. Sin embargo, la mayoría de la Corte encabeza cada
análisis como si se tratara de supuestos diferentes.
En "Tumbeiro", se menciona que se estudiará el alcance de la garantía de que nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden emanada de autoridad competente, para luego apuntar que el art
284 CPP Nación regula la privación de libertad por parte de funcionarios policiales sin orden judicial.

En tanto, en "Monzón" se aclara que se inspeccionará el alcance de la garantía de que nadie puede
ser arrestado ni requisado en virtud de orden escrita emanada "de autoridad competente" , sin
hacer mención a norma alguna del CPP Nación.

Finalmente, en "Szmilowsky'', se anticipa que se analizará la garantía de que nadie puede ser
requisado sin orden escrita emanada de autoridad competente, sin tampoco hacer luego referencia
alguna al ordenamiento procesal nacional.

Pese a ello, la línea argumental posterior, como vimos, es similar en los tres casos: básicamente, la
"actitud sospechosa" justifica el procedimiento, con lo cual parece aplicar el estándar tanto
para los casos de detención, como para los de requisa, como para los de ambas medidas de
coerción a la vez.

Ahora bien, si la Corte señala que lo que estaba en juego en "Tumbeiro” era una detención, y si en
"Fernández Prieto" se había aclarado que no se aplicaba la doctrina que surgía de "Daray", porque
éste era un caso de detención y aquél de requisa -sin perjuicio de las observaciones que hemos
efectuado anteriormente sobre esta disquisición- cabe válidamente preguntarse porqué en
"Tumbeiro" no se analizó el caso a la luz de los parámetros establecidos en "Daray" y, en cambio,
se echó mano de los argumentos de "Fernández Prieto", por cierto, diametralmente diferentes.

Pese a que los tres casos estaban regidos por las normas del CPP Nación, y aun cuando el voto
mayoritario de la Corte reconoce expresamente en "Monzón" y "Szmilowsky" que estábamos frente
a supuestos de requisa personal -por lo que dijimos anteriormente, no queda claro si en "Tumbeiro"
también-, en ninguno de los fallos se menciona la normativa aplicable ni se analizan su alcance y
requisitos.

En los tres fallos, y también siguiendo a lo argumentado en "Fernández Prieto", se alude al hallazgo
posterior de estupefacientes como un elemento a tener en cuenta a fin de convalidar el accionar
policial.

LA SITUACIÓN LUEGO DE LA REFORMA → La aparición del artículo 230 bis en el CPP Nación parece
establecer un nuevo estándar para que la policía requisa sin orden: a) la existencia de circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar las requisas personales y las inspecciones de
efectos; más b) que se practique en la vía pública o en lugares de acceso público.
Si seguimos la línea argumental expuesta más arriba en punto a que este parámetro -aplicable a
las requisas policiales sin orden judicial- es diferente del de los "motivos suficientes" del art. 230
CPP Nación -que regula las requisas ordenadas por los jueces, la primera reflexión que surge es
que aquél nunca podrá ser un patrón probatorio menos exigente que el segundo.

Como bien explica Carrio, la razón de ello estriba sencillamente en que nuestro sistema legal
exhibe una marcada preferencia de que las decisiones trascendentes en materia de restricciones a
la libertad y de invasiones a la intimidad queden en manos de los jueces. Ni siquiera los fiscales
pueden ordenar requisas personales.

Tan sólo encontramos algunas referencias en el artículo 18, CN, en cuanto a que "nadie será
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente"-existe consenso en que esa
autoridad es la judicial-, la inviolabilidad de la defensa en juicio y el principio de que "ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley...", y en el art. 68, que
autoriza el arresto de legisladores sorprendidos in fraganti delito.
Respecto de los allanamientos y registros domiciliarios, papeles privados y correspondencia, el
artículo 18 consagró su inviolabilidad, dejando en manos de "una ley' la determinación de en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a dichas medidas.

Esta "ley" -en el orden federal, el CPP Nación, pero similares disposiciones pueden encontrarse en
los códigos provinciales- pone de relieve una indisimulada preferencia porque dichas medidas sean,
en la medida de lo posible, dictadas por los jueces. Asi, el art. 283 establece como principio la
necesidad de orden judicial para una detención -el art. 284 señala las excepciones-~, el art. 224 la
exige para el allanamiento y el registro de lugares las excepciones las regula el art. 227- y el aquí
analizado art. 230 la requiere para la requisa.

Nuestro máximo tribunal también se ha expedido en similar inteligencia. En "Fiorentino" dijo que
"aunque en rigor no resulta exigencia del artículo 18 que la orden de allanamiento emane de los
jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos
supuestos en que se reconoce a los funcionarios obviar tal recaudo".

Esta elección que efectúa nuestro sistema legal se basa en que presupone que son los jueces
quienes se hallan en mejores condiciones de decidir cuándo proceden las medidas de coerción,
puesto que se encuentran "en una situación de mayor objetividad y serenidad que la policía para
disponer de medidas limitativas de , garantías constitucionales.

Establecida pues que ha sido la preferencia que hace nuestro sistema en cuanto a que sean los
jueces quienes resuelvan las intromisiones estatales a la intimidad, corresponde decir ahora que, va
de suyo, tales medidas invasivas sólo pueden llevarse a cabo de manera fundada (art. 123, CPP
Nación), por lo que, si no hay motivos previos, ni siquiera un juez está autorizado a ordenarlas. De
esta línea argumental derivamos el razonamiento expuesto al inicio de este acápite: para proceder
a una requisa personal la policía estará, como mínimo, limitada por los mismos recaudos que se le
exigen a un magistrado.

Siguiendo a Carrio, "si la policía tuviera un estándar de exigencias menor, o sea, si se le permitiera
actuar en áreas restrictivas de derechos constitucionales en condiciones en que eso mismo le
estuviera vedado a un juez, es notorio que el principio básico de la preferencia por la intervención
de un magistrado se vería notoriamente desdibujado. En ese esquema indeseable, es claro que la
policía carecería de todo incentivo para buscar la orden judicial de allanamiento, detención, registro,
etc., puesto que -en ese esquema, reitero, indeseable- la policía sentiría que es más lo que puede
hacer sin orden judicial que actuando con ella".

Continúa el destacado jurista cuyo texto transcribimos: "Por suerte, el examen de las principales
disposiciones en la materia me persuaden de que nuestro Derecho no apoya esta desviación de lo
aconsejable, y que, en lo que hace a la existencia de motivos previos para actuar, a la policía le son
exigibles, como mínimo, los mismos recaudos que a los magistrados".

Expone Carrió un segundo argumento: "Hay además otra razón para este esquema general. Es
justamente a través de la orden judicial de detención, allanamiento, registro, etc., que se le ponen
límites a nuestras fuerzas del orden, de manera de que no transformen su actividad en más allá de
lo estrictamente necesario para obtener el fin deseado por el procedimiento coercitivo en cuestión.
Así, será en la orden judicial de que se trate que se le indicará al policía actuante qué es aquello en
concreto que está autorizado a registrar; qué lugar en particular puede invadir y qué persona
determinada está facultada a detener".

Si bien estas reflexiones fueron formuladas con anterioridad a la reforma que estudiamos, creemos
que sus fundamentos siguen vigentes.
En otras palabras, el criterio de "circunstancias previas o concomitantes" del nuevo art. 230 bis CPP
Nación debe suponer, como mínimo, una exigencia similar al de "motivos suficientes" del art. 230
ibidem.

La escasa jurisprudencia posterior a la reforma se limita a mencionar la característica de

concomitantes de las circunstancias, sin profundizar en su análisis.
Sin embargo, de un caso resuelto por la CNCC, pueden extraerse algunas consecuencias. La
defensa había postulado la nulidad del procedimiento, basada en la inexistencia de motivos para
requisar el vehículo, toda vez que no estaban presentes las circunstancias previas o concomitantes
del art. 230 bis. Del relato del caso, no surge que hubiera motivos previos para proceder a la
requisa. La Sala rechazó el planteo de nulidad pues el policía, al identificar al acusado, verificó que
éste tenía un pedido de captura, siendo esto una pauta objetiva suficiente para habilitar a la
inspección del vehículo. Tal situación se ajusta a las facultades que confiere el artículo 230 bis CPP
Nación a los funcionarios de la policía, que los autoriza a requisar el interior de un vehículo, sin
orden judicial y en la vía pública cuando concurran las circunstancias previstas en los incisos a y b".
De ello puede colegirse la siguiente secuencia: 1) inicio del procedimiento de requisa sin motivo
previo; 2), aparición de una circunstancia coetánea con el procedimiento; 3) posterior requisa, del
vehículo, convalidada a raíz de dicha circunstancia concomitante.

A fin de resolver la cuestión, resulta válido acudir a la interpretación que estimamos correcta del art.
230 CPP Nación. De ella derivamos que los motivos suficientes que debe tener el juez para ordenar
la requisa deben ser previos y no contemporáneos a la medida, pues lo contrario implicaría
concederle una autorización generalizada para disponer intromisiones a la intimidad a la
expectativa de que sobrevenga algún elemento de prueba que conduzca a un hecho ilícito, extremo
que no supera un análisis de la razonabilidad que deben tener todos los actos jurisdiccionales.

Como lógica consecuencia, y tomando en consideración lo señalado supra en cuanto a que de

acuerdo al diseño de nuestro sistema legal no puede tener la polilicía mayores atribuciones que el
juez, entendemos que corresponde mantener la exigencia de que los motivos para proceder a la
requisa sean anteriores a ella.

El alcance que estimamos correcto a otorgar al calificativo de "concomitanites", en miras a

armonizar sistemáticamente con el resto de las medidas de coerción, la detención o el
allanamiento, en los que los motivos para proceder sin orden deben ser previos, será el siguiente:
durante la requisa personal -que, reiteramos, debe estar motivada por circunstancias anteriores- los
funcionarios policiales pueden advertir otras circunstancias que los refuerce en la convicción de la
posibilidad de hallar cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito. Estas últimas
circunstancias serán las "concomitantes" de las que habla el art. 230 bis, CPP Nación.

En ese sentido, aunque en un fallo anterior a la reforma 102, la Sala III convalidó un procedimiento
en el que a un motivo inicial -vehículo con graves signos de deterioro que efectuó desplazamientos
llamativos- se le sumó otro una vez comenzada la requisa -el estado de nerviosismo del requisado.
Sin perjuicio de la entidad de los motivos, lo importante del fallo es que señala que la legitimación
de la diligencia se basaba en la existencia de motivos suficientes que gradualmente llevaron a
presumir a los policías intervinientes que se encontraban en presencia de un ilícito. Esos motivos
no se manifestaron simultáneamente, sino que se fueron presentando conforme transcurría el
procedimiento, reforzando, dando forma y acentuando las primigenias sospechas que motivaron la
intervención policial.

Podrá objetársenos que con esta exégesis pierde sentido la inserción de la característica de
"concomitantes", pues hubiera bastado la exigencia de "circunstancias previas", pero entendemos
que es la que mejor se compadece con una adecuada reglamentación de las acciones estatales
vinculadas al derecho a la intimidad.
Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, puede marcarse como tendencia que las razones
que justificarán -o no- la requisa sin orden judicial deberán ser analizadas en cada caso en
particular. Más allá de la denominación que le otorgamos -"motivos suficientes". o "circunstancias
previas o concomitantes", "actitud sospechosa", "sospecha razonable" o "causa probable"-, el
personal de la prevención que proceda a la requisa, para que ésta, sea válida, deberá explicar con
claridad y suficiencia cuáles fueron los elementos objetivos de la realidad que, antes de intervenir,
le hicieron presumir fundadamente que la persona requisada llevaba consigo objetos relacionados
con un delito. A tal fin, será necesario, entonces, valorar la totalidad de los elementos que rodearon
el hecho y verificar la existencia de dichos elementos, sin perjuicio de señalarse que algunas
razones, reñidas con los principios constitucionales, quedarán excluidas ab initio del concepto de
"motivo suficiente" y, por ende, llevarán a la descalificación del procedimiento.

LA INSPECCIÓN DE VEHICULOS → Esta cuestión trajo notorios problemas interpretativos durante la

vigencia de la redacción original del CPP Nación en la materia, ya que la cuestión no estaba expresamente
regulada.
Por un lado se encontraba la opinión de quienes no requieran orden judicial para inspeccionar
automóviles, quedando tal tarea a discreción de la policía, mientras que, por el otro, un importante
sector doctrinario sí la exigia. Dentro de quienes demandaban orden judicial, se encontraban, por
una parte, quienes hablaban de orden de requisa stricto sensu. Así, por ejemplo, Cordoba entendía
que la requisa de un automotor debía regirse por las reglas que se referían a la requisa personal, a
excepción de que el vehículo fuera utilizado como vivienda, en cuyo caso correspondía orden de
allanamiento. D'albora, indicaba que la voz requisa, en su primera acepción, significa: "revista o
inspección de las personas o de las dependencias de un establecimiento"; de allí que se necesitara
esa orden para secuestrar cosas de un vehículo. Bidart Campos, aunque menos claro, también
aparentaba inclinarse por la opción de la requisa al señalar que "por más que a un automóvil no se
le depare idéntica protección de inviolabilidad que al domicilio, es menester reconocerle alguna”.

Del otro lado de la doctrina, estaban quienes exigían orden de allanamiento. Tal postura era
sustentada, fundamentalmente, por Gullco y Carrió. Explicaba este último que cuando el art. 224,
CPP Nación, que regula el allanamiento, habla de "determinado lugar" no se refiere con
exclusividad al domicilio, pues una lectura, por él mismo calificada de generosa de la normativa
constitucional (arts. 18 y 33, CN), lo lleva a concluir que "existe un derecho a la intimidad más allá
del domicilio, del cual el referido art. 224 es también reglamentario", ámbito en el que incluye a los
automóviles.

Langer, por su parte, desarrollaba el siguiente análisis: Tomaba como punto de partida el hecho de
que mientras la requisa personal tiene como objeto exclusivo buscar cosas relacionadas con un
delito, el allanamiento tiene no sólo ese objetivo sino también el de detener a personas imputadas,
evadidas o sospechadas de criminalidad. De ello, deriva que estaban "excluidos como ámbitos
propios de la requisa aquellos como los automóviles en los cuales sea posible detener a una
persona y sea necesaria una orden adicional a la de detención para poder hacerlo".
Al pie aclaraba: "Con ello no estamos afirmando que, en todos los casos sea necesaria una orden
de allanamiento adicional a la orden de detención para detener a una persona que se encuentre en
un automóvil u otro medio de transporte. Pero hay casos en los que, claramente, esa orden
adicional sería necesaria. Supóngase por ejemplo, que aquél contra el que se libró una orden de
detención se esconde en el baúl de un auto. Así, concluía que "la mayor parte de los vehículos de
transporte exceden el ámbito de la requisa, por lo que se precisa una orden de allanamiento para
registrarlos, a excepción de aquellos "en los cuales una persona se desplaza pero para los que no
es necesaria una orden adicional a la de detención para que el individuo pueda ser apresado (por
ej: una motocicleta), en los que se requería orden de requisa.

La Casación también se expidió, aunque a favor de la innecesariedad de la orden judicial. En

"Kolek", el juez Casanovas, en voto al que adhirieron los jueces Riggi y Tragant, rechazó la opinión
de que las inspecciones de los automóviles requirieron orden de allanamiento; al señalar: "La
equiparación pretendida con las pesquisas domiciliarias en base a la supuesta afectación de la
intimidad no me parece adecuada. Casos como el presente en el que la policía procede a la
aprehensión y revisión del automóvil de un individuo en la vía pública fundados en razones de
sospecha se diferencian claramente del registro de una morada, por lo que resulta inconveniente la
aplicación automática de las normas que rigen a esta diligencia". Citó en apoyo de su postura los
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Fabro" y "Aguirre". En ambos, el Máximo
Tribunal había declarado improcedentes los recursos extraordinarios interpuestos por los
defensores de los imputados a raíz de que aquellos "no habían demostrado que el automóvil se
encontraba comprendido en el concepto de domicilio del art. 18, CN*121. Sin perjuicio de la
improcedencia de la vía intentada, en el primero de los fallos, los jueces de la Corte indicaron que
"la incautación fue consecuencia del requerimiento de los funcionarios de la policía provincial para
que Fabro y quieres entonces lo acompañaban exhibieran la documentación del rodado, sin que se
aprecie que a raíz de ese procedimiento pueda haber resultado afectada garantía constitucional
alguna, ya que no tuvo por objeto la requisa de un domicilio sino la identificación de un automotor".

La ley 25.434 trae importantes modificaciones en la materia. En primer lugar, queda claro que los
funcionarios policiales y de las fuerzas de seguridad podrán inspeccionar sin orden judicial el
interior de los vehículos, aeronaves y buques cuando se presenten las circunstancias de los incisos
a y b del art. 230 bis, CPP Nación. Caso contrario, necesitarán orden judicial. Parece evidente que
ésta deberá ser, técnicamente, de requisa, con lo cual, además de clarificar que dichos medios de
transporte están dentro del ámbito del concepto de requisa personal -a lo que hiciéramos alusión en
el acápite pertinente, concluye la discusión respecto de si la orden debía ser de allanamiento. Ello
así, no sólo por su ubicación sistemática, sino también por la expresa remisión que efectúa al art.
230 en cuanto a la forma de llevarla a cabo. Asimismo, el art. 230 bis trae una variante más.

Además de la facultad de las fuerzas del orden de requisarlos sin orden, cuando se presenten las
circunstancias indicadas en su primera parte, su último párrafo agrega una nueva posibilidad:
"Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos".

Palmeri ha criticado con dureza esta innovación: "Sin requisitos ni límites, la ley autoriza a
inspeccionar automóviles en el marco de lo que llama 'operativos públicos de control'. Este
tecnicismo oculta la vieja práctica de 'ir a la pesca' y salir a abrir autos cuando no se tiene ningún
indicio ni claridad acerca de lo que se está buscando". También Borda ataca la normativa al afirmar
que la vaguedad del concepto “operativó público de prevención' (...) permite sin lugar a dudas
amparar un accionar absolutamente discrecional y arbitrario de las fuerzas de seguridad, lesivo de
las garantías constitucionales". En similar inteligencia, se expide Garcia, quien asevera que la
disposición es una puerta abierta a la arbitrariedad y al abuso". Por su parte, D'albora la apoya con
cautela: "siempre que no se desborden los demás recaudos, se presenta como razonable en
atención a las modalidades que presenta el delito en la actualidad. En tal sentido, el uso de
vehículos es más que corriente o habitual".

La jurisprudencia se había adelantado a la ley al convalidar procedimientos de esa índole. En

primer término, la propia CSN, en el ya citado voto mayoritario de "Fernández Prieto", había hecho
alusión a lo que en la jurisprudencia de los EE.UU. se conoce como la "doctrina de la excepción de
los automotores", en la que se diferencia "la inspección de un negocio, residencia u otra
construcción similar en los que una orden de allanamiento puede ser rápidamente obtenida, y la
requisa de un barco, vagón de carga o automóvil con supuesta mercadería en su interior
procedente de un delito, en los cuales no es factible obtener una orden judicial, porque el rodado
puede rápidamente ser sacado. de la localidad o jurisdicción en ‚La cual el mandamiento judicial
debe ser obtenido", y se remarcaba que "los ciu-.dadanos tienen menos expectativa de privacidad
en los automóviles que en las casas". Sin embargo, a fin de convalidar requisas sobre vehículos, se
seguía exigiendo la causa probable, o la sospecha razonable, según el caso.
Al profundizar la tendencia marcada por la Corte en "Fernández Prieto", la Sala I. CNCP, tras
diferenciar la requisa personal de la revisión de vehículos, había señalado que no podía ponerse en
tela de juicio que la autoridad policial tiene facultades de ejercitar funciones de control vehicular,
atribuciones de vigilancia preventiva que pueden cumplirse incluso en forma selectiva y respecto de
personas y vehículos indeterminados.

La jurisprudencia posterior a la ley 25.434 es escasa. Por un lado, la Cámara Federal de esta
capital se ha expedido en un caso en el que, como consecuencia de un control vehicular se requisó
un automóvil y se secuestraron drogas. La interpretación del fallo no presenta inconvenientes en
cuanto al inicio de la argumentación, pues se destaca que la detención del vehículo se produjo al
solo efecto del control vehicular, sin haberse advertido previamente irregularidad alguna. Pero
luego, se resalta que el requisado comenzó a dar 1 señales de nerviosismo, tembloroso se agarró
las manos, miró al interior del auto y de un barrio de emergencia cercano, y sugirió a los policías
que lo dejaran ir. Este devenir de los acontecimientos, coetáneo al procedimiento, lleva a decir a la
Sala que existieron circunstancias concomitantes que motivaron al personal policial a requisar el
vehículo. Con ese razonamiento, pareciera que dicho tribunal toma en cuenta que pese a que al
comienzo del operativo de prevención no había motivos para requisar el vehículo, éstos se
presentaron durante el procedimiento, lo que lleva a convalidarlo. Por ende, no queda claro si, en el
supuesto de que el requisado no hubiera actuado como lo hizo, el tribunal hubiera legitimado la
requisa por aplicación del art. 230 bis in fine, sin necesidad de acudir a la presencia de
circunstancias concomitantes.

Por su parte, la Cámara del Crimen ha expuesto un criterio diferente al ya explicado de la Sala IV
CNCP -aunque, recordemos, el del tribunal de casación es anterior a la reforma-. Si bien no surge
del caso que se tratara de un operativo de prevención de vehículos, lo resuelto es de interés para
marcar el contrapunto con la otra resolución. El hecho, según es descrito en el interlocutorio, ocurrió
del siguiente modo: el acusado violó una norma de tránsito con su automóvil y la policía lo
interceptó. Al identificarlo, advirtió que tenía dos pedidos de captura y uno de paradero. En
presencia de testigos, inspeccionó el rodado, en el que se hallaron elementos sustraídos. La
defensa planteó la nulidad del procedimiento con base en la inexistencia de las circunstancias del
art. 230 bis que hicieran presumir que el imputado ocultaba dentro de su vehículo cosas
relacionadas con un delito. Los jueces Donna, Navarro y Filozof rechazaron el planteo "toda vez
que el procedimiento llevado a cabo por el personal preventor encuadra dentro de las previsiones
del art. 230 bis, CPP Nación, ya que la policía tenía elementos objetivos para actuar, debido a que
el imputado realizó una maniobra contraria al deber de cuidado para el manejo, lo que le habilitaba
para pedir su documentación".

CONCLUSIÓN: El procedimiento policial previsto en el art. 230 bis in fine, CPP Nación, sólo será
válido si, como consecuencia de él, se produce el secuestro de elementos vinculados a un delito
cometido en directa relación con el control vehicular: por ejemplo, documentación apócrifa en
infracción al art. 292, CP, o prueba en relación al apoderamiento ilegítimo del rodado -o su
encubrimiento-. Pero si la requisa tiene como. consecuencia la incautación de piezas de convicción
en relación a un delito absolutamente ajeno al control vehicular -v. gr., estupefacientes- aquélla no
podrá ser convalidada.

LA URGENCIA

ANTES DE LA REFORMA → Si bien había suscitado interpretaciones diversas al momento de su aplicación

en el caso concreto, no había dudas, previo a la sanción de la ley que examinamos, que la urgencia era el
segundo requisito ineludible para proceder a una requisa sin orden judicial.
El juego armónico del artículo 230, CPP Nación, con el antiguo 184, inciso 5, ibidem, llevaba
invariablemente a tal conclusión.

DESPUES DE LA LEY 25.434 → Trajo esta norma otra importante modificación a la redacción original del
CPP Nación, esta vez en lo que respecta al requisito de la urgencia.
Veamos.
En primer lugar, se suprimió el adjetivo "urgentes", que acompañaba al sustantivo "requisas" en el
art. 184, inc. 5, que legisla sobre las atribuciones policiales.

Además, ninguna referencia se hace a la urgencia en el artículo 230 bis, que regula la requisa sin
orden judicial llevada a cabo por personal policial.

Finalmente, el nuevo art. 231, CPP. Nación, eliminó la mención a lo "urgente" del secuestro de
cosas relacionadas con el delito que efectuaba el anterior, cuando era realizado por la policía.

Ahora se indica que esta medida será dispuesta y cumplida por los funcionarios de la policía o de
las fuerzas de seguridad, cuando el hallazgo de esas cosas fuera resultado de un allanamiento o de
una requisa o inspección en los términos del art. 230 bis".
Del análisis de fallos dictados con posterioridad a la reforma, son pocos 163 los que han hecho
referencia a la cuestión.

En "Perrone", la Sala I de la Cámara Federal de la Capital es contundente en continuar exigiendo el

requisito de la urgencia para legitimar una requisa sin orden judicial. Así, al analizar el art. 230 bis,
señala que dicha norma "requiere que existan circunstancias previas o concomitantes que
razonable y objetivamente justifiquen estas medidas, a lo que debe sumarse la existencia de
motivos de urgencia, habida cuenta que se autoriza al personal policial a requisar sin control
jurisdiccional. La urgencia se desprende de la interpretación de esta norma a la luz del resto que
regulan las inspecciones y actos que pueden practicar las fuerzas de seguridad como así también
de la Constitución Nacional que garantiza el derecho a la intimidad. El fallo es importante, pues
admite la existencia de circunstancias previas, y es la falta de urgencia lo que lleva a la Sala a
anular el procedimiento. Dicha resolución fue apelada por el fiscal y la Sala IV de la CNCP, si bien
revoca lo resuelto por la Cámara, analiza el requisito de la urgencia, y señala que en el caso si
estaba presente, motivo por el cual tácitamente admite que la urgencia debe seguir exigiendo como
requisito en las requisas sin orden judicial,

Sin embargo, en el fallo "Moya", también de la Sala I de la Cámara Federal, tras señalarse que
estaban presentes las circunstancias previas o concomitantes que justificaban la requisa policial, no
se efectúa mención alguna a la urgencia. y se convalida el procedimiento, de lo cual parece
derivarse un cambio respecto de lo resuelto en "Perrone".

Otra resolución en esta última dirección, aunque en una referencia tangencial, pues el nudo de la
resolución se centraba en las requisas llevadas a cabo por particulares, aparece en primera
instancia. Ali, al citar la opinión de D’albora en punto a que "la resolución que la ordena debe
emanar del juez, salvo bien fundamentadas situaciones de urgencia en que puede cumplirla la
autoridad prevento-., la jueza Marano Sanchis advierte con perspicacia: "(tener en cuenta aquí que
esta conclusión fue expuesta antes de la modificación al inciso 5 del artículo 184 del CPP-Nación,
que sí hablaba de las 'requisas urgentes)".

Por su parte, la CCC, si bien es cierto no ha hecho mención concreta a la ausencia actual del
requisito, no lo es menos que en las resoluciones en las que ha aplicado las normas del CPP
Nación según la ley 25.434168, no lo ha exigido -al menos de modo expreso- como un recaudo a
cumplir. La excepción parece constituir lo resuelto por la Sala VI, la que apuntó que "Si los
elementos incorporados al legajo constituyen fundamento razonable para presumir que el imputado
podría portar sobre sí elementos de utilidad para la. investigación, la actividad del personal policial
se ve respaldada, toda vez que la demora en la realización de los actos cuestionados habría podido
comprometer o hacer peligrar el éxito de la investigación. Así, la detención, la requisa y el
procedimiento de incautación efectuados encuadran en las hipótesis establecidas en los artículos
184, Inciso 5, y 230 bis del Código Procesal Penal, si han mediado en la especie las condiciones
que hacen a su viabilidad. Por tanto, corresponde confirmar el auto impugnado"169: De la
referencia a la demora en la investigación, se desprende tácitamente la exigencia del requisito de la
urgencia para requisar sin orden judicial.
Cabe señalar, finalmente, que, a fin de continuar demandando la urgencia como requisito, no puede
emplearse aquí el argumento: que hemos expuesto -en punto a los "motivos suficientes"- en
relación a que la policía no puede tener mayores atribuciones que el juez, toda vez que el artículo
230 CPP Nación no la exige como recaudo para que este último ordene la requisa personal.

Sin embargo, tal vez se podría objetar a este razonamiento que, al suprimir la urgencia, se equipara
a la policía con el juez, pues a ambos se le exigen similares requisitos para requisar -los motivos
suficientes/circunstancias previas o concomitantes, cuando, en realidad, lo que corresponde es que
a la policía se le exija, siempre, más de lo que se le requiere al juez para disponer medidas de
coerción, pues, de acuerdo a/lo que hemos señalado anteriormente, la preferencia constitucional es
clara en cuanto a que ellas queden en manos de los jueces. Esta
parece ser la opinión de Borda.

De admitirse que la urgencia ha sido suprimida como requisito, debe tenerse cabal conciencia de la
influencia práctica que tal circunstancia tendrá, por lo cual corresponderá insistir en que los jueces
deberán ser sumamente exigentes al momento de analizar el recaudo de "motivos suficientes" en
cada caso en particular a fin de que la actuación policial no rebase los límites constitucionales.

EL CONTROL JUDICIAL POSTERIOR

Si bien la jurisprudencia no lo consigna expresamente como un recaudo de la requisa sin orden, no

parece discutible que el juez debe ejercer, como con todos los actos de la prevención que ponen en
juego garantías constitucionales, un estricto control de legalidad en salvaguarda del respeto de
aquéllas.

El juez deberá analizar, no sólo la existencia de las razones, que llevaron al personal policial a
requisar, sino también el modo en el que la medida de coerción fue efectuada: acta labrada en
debida forma; en presencia de testigos; si es sobre una mujer; debe ser realizada por otra; firma del
requisado y, en su caso, indicación del motivo de la negativa; etcétera.

¿EX POST O EX ANTE?

Una de las conclusiones a las que arribamos más arriba es que la existencia de los motivos que
justificaron el accionar policial deben haber preexistido a la realización de la requisa, en apoyo de lo
exigido, en general; por la jurisprudencia que hemos citado 180. Tal circunstancia debe ser
verificada por el magistrado en cada caso en concreto.

Sin embargo, la CNCP, Sala I, ha señalado que "el resultado de la requisa no puede dejar de
evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o suficiencia de los motivos".
Tal posición se desprende, también, del voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la ya analizada línea "'Fernández Prieto", "Tumbeiro”, "Monzón" y "Szmilowsky". Este
último criterio tiene una consecuencia, cuando menos, riesgosa. No podemos dejar de señalar que
siempre que estemos discutiendo judicialmente este punto, el resultado de la requisa habrá sido
exitoso, pues, en caso contrario, no tendríamos un "caso judicial", pues la investigación hubiera
quedado frustrada en su fase inicial y, por ende, no hubiera llegado al conocimiento tribunalicio. Por
ello, entendemos que los jueces deben actuar con la máxima prudencia al momento de evaluar los
motivos que han sido indicados por el personal policial para proceder a la requisa. Tal como lo
señalamos al analizar el requisito de motivación suficiente, para que una requisa personal llevada a
cabo sin orden judicial sea válida, a nuestro criterio, los funcionarios de la prevención que la
practicaron debe-rin explicar con precisión y suficiencia cuáles fueron las circunstancias objetivas
de la realidad que les hicieron presumir fundadamente, antes de intervenir; que la persona
requisada llevaba consigo objetos vinculados a una conducta ilícita.
MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA PRACTICAR EL CONTROL JUDICIAL
Sobre tal cuestión, la Casación ha puesto de manifiesto dos criterios disímiles.
Por un lado, la Sala I, al nulificar la resolución de un tribunal oral que había declarado inválida una
requisa por no haberse cumplido con los requisitos lega-les, afirmó que tal cuestión conlleva el
tratamiento de extremos de hecho y prueba que deben discutirse en el debate, etapa procesal
oportuna para la cual tanto el fiscal de juicio como la defensa habían, a tal fin, propuesto como
diligencia de prueba la declaración testimonial de los policías preventivos y de la persona llamada
para presenciar el procedimiento.

La otra postura ha sido puesta de manifiesto por la Sala IV. En el caso, el Fiscal ante la Cámara
Federal había interpuesto recurso de casación contra la decisión de la Sala I de este tribunal que
anula una requisa sin orden judicial por no hallarse reunidos los requisitos exigidos. En apoyo de su
postura, el recurrente citó el precedente al que hemos hecho alusión en el párrafo anterior. La
Casación rechazó el recurso y señaló que si bien era cierto que las cuestiones de hecho y prueba
encuentran por lo general su natural ámbito de discusión en el debate, también era necesario
obtener actos procesales válidos sobre el cual fundarlo, exigencia que no se cumplía en el caso.

Similar tesitura adoptó la Sala III al rechazar el recurso fiscal que nuevamente aludía a la etapa de
debate como la propicia para discutir la cuestión. Aunque con una variante, pues señaló el voto del
Dr. Davi "a esta altura del proceso, no advierto -ni tampoco han sido alegadas por el recurrente-
qué pruebas podrían producirse en el debate que permitieran establecer la 'sospecha' o los 'indicios
vehementes de culpabilidad”. Con ello, pareció dejar abierta la puerta a la posibilidad de que si la
acusación ofrece pruebas al efecto, otra puede ser la solución.

Langer se había anticipado al criterio proclive a la declaración de invalidez, al explicar que no había
ninguna razón legal ni constitucional para posponer el tratamiento de estas cuestiones para el
debate. Explica que si la nulidad es absoluta, el art. 168 CPP Nación prescribe que debe ser
dictada en cualquier estado y grado del proceso, y, si es relativa, el art. 170, inc. 1, dispone, en el
caso de la producida durante la instrucción, que deberá ser opuesta durante su transcurso o en el
plazo de citación a juicio bajo pena de caducidad. Por ende, razona, si se espera hasta el debate
para plantear, habrá caducado la posibilidad de hacerlo.