Facultad de Filosofa y Humanidades Universidad de Chile Autor: Carola Leiva Ayudante Departamento de Filosofa Borrador para uso docente-

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La excepcionalidad de la ley como matriz oculta del poder soberano

Este trabajo pretende inspeccionar en la actual forma poltica de democracia representativa o democracia constitucional los procedimientos jurdicos y dispositivos polticos que hacen posible llegar a la excepcionalidad de la ley (suspensin de la norma), a la privacin de derechos fundamentales (de llegar a privar a alguien de sus prerrogativas como seres humanos), la suspensin de derechos fundamentales en el seno de un Estado que tiene como principio de legitimacin, los ideales de la revolucin liberal, los principios republicanos, es decir, el reconocimiento de derechos fundamentales y de garantas constitucionales para la proteccin de los mismos, consagrados en una Constitucin poltica, la idea de limitacin del poder por las leyes. Se trata de inquirir en la esencia que funda el poder poltico del soberano hoy encarnado en el Estado democrtico de derecho para concluir que la excepcin es la estructura originaria del derecho, del Nmos soberano, la estructura originaria en la que el derecho se refiere a la vida (y a la muerte) y la incluye en l por medio de la suspensin, posibilitando con ello la supresin de derechos y abriendo el espacio para la anulacin de la nuda vida bajo el imperium de la justicia; este espacio abierto que deja la suspensin del ordenamiento jurdico, es el horizonte esencial en que es preciso pensar la relacin originaria de la ley con la vida, en los casos de violaciones a los llamados derechos humanos. Este trabajo intentar una aproximacin interpretativa de las violaciones de derechos fundamentales y libertades bsicas de los llamados presos polticos mapuche, casos en los cuales los procesos de criminalizacin y de aplicacin de leyes de excepcin, tales como Leyes de Seguridad Interior del Estado y Leyes Antiterroristas, se traducen en Chile, en espacio para la excepcionalidad y la anticonstitucionalidad de la ley. Este trabajo se presenta como una reflexin crtica de la relacin constitucionalidad y excepcionalidad de la ley; entre ley y violencia, Estado y violencia. Para ello se revisar la matriz de las formas de gobierno y la concepcin de los derechos que ha tenido el desarrollo de la repblica en Chile, tomando la clasificacin de las cinco repblicas, hecha por Renato Cristi y Pablo Ruiz-Tagle. Este trabajo se leer en clave interpretativa con la filosofa

crtica francesa e italiana contempornea. Este borrador es parte inicial de la formulacin de un proyecto de tesis doctoral.

II

La oposicin physis-nmos en el centro del debate sofstico, rene igualmente la misma identidad para justificar la violencia del ms fuerte. Tanto la justificacin del poder del soberano como el poder del ms fuere se remiten a la zona de indiferencia entre hecho y derecho, violencia y ley. La antinomia physis-nmos es el presupuesto del principio de soberana en la medida en que funda el umbral de indiferencia entre violencia y derecho. Pndaro, en el fragmento 1691 funda la soberana de la ley en una mano poderosa entre todas, justificando al ms violento. La soberana de la ley (Nmos) se define por medio de una justificacin de la violencia. La paradjica unin de Ba y Dik, violencia y justicia, forma un enigma. La desnuda vita que habitaba originariamente al margen del orden jurdico va coincidiendo progresivamente con el espacio poltico, de manera que lo que caracteriza a la poltica moderna no es slo, como lo plantea Foucault, la inclusin de zo en la polis, en s misma antiqusima, esto es, la politizacin de la vida natural, la inclusin de esta vida en los mecanismos y clculos del poder estatal, la transformacin de la poltica en bio-poltica, sino lo decisivo es que el espacio de la desnuda vita originariamente al margen del orden jurdico y no fundamentalmente un fenmeno poltico, coincide progresivamente con el espacio del orden poltico de tal manera que zo y bos, hecho y el derecho, entran en una zona de indiferencia. Esta zona de indiferencia constituye el fundamento oculto del orden poltico y del sistema jurdico. Como lo plantea Agamben, la inclusin en la esfera poltica de la desnuda vita o de la vida desnuda constituye el ncleo originario aunque oculto- del poder soberano. Se puede decir, incluso que la produccin de un cuerpo biopoltico es la aportacin original del poder soberano2, slo reconocible cuando el desvanecimiento de las fronteras entre excepcin y derecho, violencia y derecho, se constituye en el acontecimiento biopoltico originario. La vida natural incluida queda liberada en la ciudad y pasa a ser el sujeto y el objeto del ordenamiento jurdico, de la organizacin del poder estatal as como de la emancipacin de l. El
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Pndaro, Odas y Fragmentos. Introduccin, traduccin y notas de Alfonso Ortega. Editorial Gredos, Madrid, 1984. pp. 367. (Poder Universal de la Ley (Nmos) como potencia divina): La ley, Rey de todos, de mortales e inmortales, condenando la suma violencia, lo gua todo con soberana mano. Lo infiero de las hazaas de Heracles; pues los bueyes de Gerin llev a los Prticos Ciclpeos de Euristeo, sin haberlos ganado ni comprado. El nmos de todos soberano / de los mortales y de los inmortales / dirige con mano poderosa entre otras / justificando al ms violento. / Lo juzgo as por las obras de Hrcules. 2 Agamben, Giorgio. Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida. Traduccin y notas de Antonio Gimeno Cuspinera. Pre-Textos, Valencia, 1998. pp. 16.

poder del Estado, el Nmos soberano, hace del hombre y de su vida el objeto disciplinario desencadenando el proceso inverso, el de su emancipacin a travs de la democracia moderna, en el que el hombre y su vida ahora son, ya no ms objetos del poder soberano sino sujetos del poder poltico. Estos procesos opuestos, tanto de dominacin totalitaria como de emancipacin democrtica, convergen, sin embargo, en el hecho de que en ambos est en juego la nuda vita. Entendida como aquella vida a la que cualquiera puede dar muerte pero que es a la vez insacrificable3, la vida uccidibile, insacrificabile, matable, eliminable y aniquilable del homo sacer.

III El nuevo lenguaje poltico del occidente moderno intentar limitar el poder poltico, la violencia y la fuerza, a travs de nuevas formas polticas que remiten a la matriz de los llamados dogmas de la Revolucin4: a) El antifeudalismo y antiaristocracia: rechazo a la divisin estamental de la sociedad feudal ligada a la propiedad de la tierra. b) La separacin de poderes o divisin del poder poltico de Montesquieu (en poder ejecutivo, legislativo y judicial), para el buen funcionamiento de un gobierno. c) El iusnaturalismo o ley natural laica: idea acerca de la naturaleza del hombre que dice que todos los hombres nacen libres e iguales, y la existencia, por tanto, de derechos naturales a la propiedad, la libertad y la vida; juntamente con la funcin del gobierno de reconocer y proteger dichos derechos. d) Liberalismo burgus como el derecho a poseer una propiedad y la obligacin de la ley a proteger su posesin; el derecho a manejar asuntos particulares, celebrar contratos, y a la movilidad horizontal y vertical dentro de la sociedad. Valoracin de los derechos del individuo. e) Glorificacin del Estado laico, en contraposicin al Estado feudal. f) Separacin de las obligaciones religiosas. g) Centralizacin del poder y abolicin de los gobiernos locales (principados y ducados). h) Nacionalismo como un aspecto ideolgico de la centralizacin del Poder y como rechazo al Jus Commune. i) La idea de un pacto social como un acuerdo voluntario beneficioso para todos. j) El reconocimiento del ciudadano como legitimador del poder del soberano (soberana popular) y la conciencia poltica que antepone al inters particular, el bien pblico. k) Democracia representada, o, bien llamada repblica democrtica, en la que se conservan elementos mixtos, tanto monrquicos (en la figura del Presidente), tanto aristocrticos (el Senado) y puramente democrticos (en el pueblo); y en la que se utiliza el derecho para limitar el poder. l) Surgimiento de la idea de que el derecho a travs de la Constitucin limita el poder. La idea de gobierno de las leyes.

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Ibd. p. 18. Merryman, J. H. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1971.

Esta nueva forma poltica que segn varios autores se origina con la Revolucin de la Independencia americana en 1776 y la Revolucin Francesa de 1789, da lugar a prcticas polticas basadas en principios polticos de filsofos de la Ilustracin (Rousseau, Locke, Montesquieu), pero tambin basadas en la forma democrtica de la antigedad clsica y romana5. Durante el perodo de los siglos XVII-XIX la discusin centrada en cmo fundar una poltica en principios racionales y que pueda otorgar felicidad a los ciudadanos, parece dejar atrs la idea de una poltica que se base slo en dar seguridad a sbditos (justificacin del poder absoluto de los reyes para superar el estado de naturaleza en Hobbes), sin embargo, el paso o la transformacin de sbditos a ciudadano y la nueva forma de legitimar el poder no tiene nada que decir acerca de la matriz oculta del espacio biopoltico en el cual se despliegan la nuevas formas del poder. El nuevo paradigma poltico basado en los dogmas de la Revolucin entra en contradiccin con los dogmas del antiguo rgimen feudal y necesita para justificar el poder fundar la autoridad sobre la nocin de pacto social, asentado sobre la base de un acuerdo voluntario que es de provecho para todos, al permitir el intercambio de libertades por la seguridad y garantas de proteccin de derechos por parte del gobernante. Esta forma de construir la poltica afirma el reconocimiento de los ciudadanos, como quienes generan y legitiman el poder del Estado y todas las formas del poder en la sociedad.

IV El cambio gradual hacia la valoracin de esta paradigma poltico lograr la supremaca indiscutida a partir de la segunda mitad del siglo XX6, su forma de hacer y vivir la poltica, viene a responder por lo que hay despus de la llegada a un punto de la tradicin filosfica poltica y moral de Occidente, tomando en serio lo que plantea Giorgio Agamben en Lo que queda de Auschwitz, la llegada a un punto sin precedentes despus del establecimiento de los principios de dominacin totalitaria bajo los regmenes de excepcin (de suspensin indefinida del orden jurdico, de la privacin de derechos, proteccin y garantas) como el acontecimiento biopoltico fundamental culminante de la modernidad, matriz oculta contra la humanidad que traspas una frontera que hasta entonces no haba sido transitada: la de la anulacin sistemtica de la dignidad humana con una magnitud inusitada. Ah donde el hombre deja de ser hombre y all donde quedan en entredicho las categoras polticas, jurdicas y morales existentes, donde queda en entredicho el derecho y la legitimidad del Nmos
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Sofa Correa Sutil y Pablo Ruiz-Tagle Vial. Captulo 1: Pensar la poltica. En: Ciudadanos en Democracia. Fundamentos del sistema poltico chileno. Primera edicin, Santiago de Chile, Editorial Random House Mondadori S.A., 2010, p. 24. 6 Como lo plantea Norberto Bobbio en su libro: Estado, gobierno y sociedad: Por una teora general de la poltica. FCE. Mxico D.F., 1985, 1998.

soberano, es necesario indagar sobre los procedimientos jurdicos y dispositivos polticos que hacen posible llegar a privar a alguien completamente de sus derechos, de sus prerrogativas como ser humano, de inquirir en la esencia de la excepcionalidad del Estado, de la excepcionalidad del poder, legitimada en las Constituciones polticas actuales bajo formas de gobiernos republicanas, democrticas- liberales, posibilitando la materializacin de estructuras de esta ndole, marcando de manera decisiva el espacio poltico actual. El ordenamiento poltico y jurdico despus de Auschwitz dio lugar a una profundizacin de la democracia representativa y del constitucionalismo. En respuesta al acontecimiento biopoltico de estos regmenes, surge a partir de 1948 la valoracin de la democracia constitucional, y su consecuente Estado de derecho. El hecho de tener Constituciones tiene su origen en la constatacin real o efectiva de que como ha planteado Loewenstein cada sociedad centralizada en un poder estatal posee ciertas convicciones comunes compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas y compartidas como legtimas que se expresaran en la Constitucin. Estas convicciones y conductas establecen los principios sobre los que se basa el pactum entre gobernantes y gobernados. La esencia de toda Constitucin consiste, por una parte, en la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder poltico y, por otra parte, en el reconocimiento de derechos fundamentales, principal garanta de los gobernados en sus relaciones particulares frente al Estado. Durante los siglos XIX y XX la Carta Fundamental escrita se convirti en el smbolo del autogobierno y de la independencia poltica, y actualmente estas ideas han alcanzado la hegemona casi universal pues casi todos los Estados tienen hoy da una Constitucin. A partir de la segunda mitad del siglo XX el constitucionalismo se ha enfocado en la tarea de limitar el poder legislativo a travs del establecimiento de un sistema de control constitucional (rganos constitucionales) que dependen del poder jurisdiccional. Y adems en la exigencia que hace a toda la actividad del Estado de estar sometida a los derechos fundamentales, de ah que se dice que sea la forma en que los ideales del republicanismo se asumen en el derecho. Republicanismo y constitucionalismo dan lugar a una forma de hacer poltica, de generar y aplicar el derecho que garantiza la libertad y la igualdad de las personas. La poltica republicana y el derecho constitucional proporcionan las seguridades y beneficios de una vida civilizada a la mayora de los ciudadanos 7. No obstante, siguiendo a Agamben, esta profundizacin de la democracia y proteccin de los derechos fundamentales, esto es, de las libertades y la igualdad, viene a dar razn de la descomposicin y crisis del Estado de derecho, viene a ser la caracterstica distintiva de una crisis, si se quiere metafsica o esencial, del Estado de derecho de las democracias actuales, en las que los
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Ciudadanos en Democracia. Fundamentos del sistema poltico chileno. Op.cit.

tratados internacionales y las cartas fundamentales existentes no logran excluir los espacios creados para desnudar la vita y experiencias fundamentales de lo humano; podemos decir que el poder no tiene otra forma de legitimacin que la situacin de peligro grave que se esfuerza en producir secretamente para convertir la excepcin en la forma de vida dominante. En el seno de este nuevo rgimen poltico, la excepcin sigue siendo la estructura originaria de la soberana, sigue descansando en la antinomia physis-nmos. Bajo las categoras polticas de la tradicin republicana de la ley soberana, en las que se encarna la libertad como no dominacin, entendiendo por tal la concepcin de libertad anclada en el vivere libero, el ideal del Estado libre y de su libre estilo de vida, donde el civis o ciudadano libre habr de ser alguien que no se encuentre bajo el poder de nadie ms, y en consecuencia es un sui iuris, es decir, capaz de actuar por derecho propio8, a diferencia del esclavo que vive sub potestae, que est sujeto al poder o a la voluntad de otro. Bajo estas antiguas categoras polticas del autogobierno, gobierno de las leyes y de la soberana de la ley, revitalizadas hoy por el Estado republicano de derecho, que implican sostener que la vida y la seguridad individual debe estar amparada en una constitucin libre, que se preserva y se defiende con la virtud cvica, se esconde una antigua figura del derecho romano arcaico9 en que la vida humana se incluye en el orden jurdico nicamente bajo la forma de su exclusin, en que el carcter de sacralidad se vincula por primera vez a la vida humana como tal, a saber, la inclusin en el orden jurdico de la impunidad de darle muerte y la prohibicin de su sacrificio: hombre sagrado es, empero, aquel a quien el pueblo ha juzgado por un delito; no es lcito sacrificarle, pero quien le mate, no est condenado por homicidio. En efecto, en la primera ley tribunicia se advierte que si alguien mata a aquel que es sagrado por plebiscito, no ser considerado homicida. De aqu viene que se suela llamar sagrado a un hombre malo e impuro10. Qu es, pues, esa vida del homo sacer en la que se lo sita fuera del derecho humano y divino en tanto rene la posibilidad de que cualquiera pueda matarle y que sea insacrificable?, Qu es el carcter peculiar de esta doble exclusin: en que se encuentra apresada y a la que se halla expuesta?. Podramos decir que la excepcin originaria es la inclusin en el orden poltico de la exposicin incondicionada de la vida humana a recibir la muerte. No es el acto de trazar los lmites de la accin, sino la suspensin de los lmites es el acto constitutivo de la polis romana. No la simple vida sino la vida expuesta a la muerte es el acontecimiento poltico originario11.

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Divisin fundamental de personas encontrada en el Digesto del Derecho Romano, ya sea libre o esclavo, pero ya eran forma corriente en la teora poltica romana antes de la codificacin del Corpus Juris Civiles de Justiniano. 9 Festo en su tratado Sobre la significacin de las palabras. 10 Homo sacer. Op.cit., 94.
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Ibd. p. 114.

La libertad negativa en tanto ausencia de restriccin y de interferencia de parte de algn agente externo, para el ejercicio de poderes, o tambin, como ausencia de obstculos o impedimentos para hacer lo que de otra manera se podra hacer, es por cierto, la idea fuerte del perodo revolucionario chileno del perodo comprendido entre los aos 1808 y 1812. Perodo en el cual se organiza un gobierno provisorio leal al rey que en el ao 1811 tras la formacin de un Congreso constituyente independiente y representativo representar el primer rgano republicano que legitimar el concepto de ciudadana. La Constitucin de 1818 reconociendo a los pueblos y sus cabildos el derecho a aprobar la carta fundamental, localiza la soberana en el Director Supremo y en un Senado designado, utilizando el discurso republicano slo para mantener en la legalidad la dictadura de Ohiggins. La poca confianza en la repblica vuelca las fuerzas hacia la monarqua. La dictacin de la Constitucin de 1822 imprime el concepto de soberana nacional y el de un gobierno representativo con poderes separados, extendiendo el concepto de ciudadana. La Constitucin moralista de 1823 falla prontamente por no considerar la realidad poltica del pas, con el advenimiento de la Constitucin de 1828 se va poco a poco afianzando la soberana popular y el gobierno popular representativo. Se puede afirmar que en este perodo los derechos se fundan en la doctrina iusnaturalista liberal y el gobierno tienen forma autoritaria. El segundo perodo de la repblica chilena comprendido entre los aos 1833 y 1871 va a representar una concepcin conservadora en los derechos y autoritaria en el gobierno. La instalacin del presidencialismo autoritario de la Constitucin de 1833 consagra un gobierno central fuerte y de manejo prctico, que conlleva a la anarqua al final del perodo. Se sita al ejecutivo por sobre el sistema jurdico y se restringen y suspenden derechos significando el quiebre del sistema representativo. Andrs Bello reconoce una cierta limitacin en el derecho, sus ideales republicanos son ms bien escpticos. Lastarria es partidario de modificar la estructura social, poltica y espiritual en aras de alcanzar un rgimen verdaderamente democrtico. Hunneus plantea el sufragio como deber, limitado slo por la mayora de edad; planteando adems la preeminencia del Legislativo por sobre los dems poderes del Estado. Esta Constitucin smbolo del autoritarismo mantiene en teora la legalidad y principios republicanos, preserva de la Constitucin de 1928 la igualdad ante la ley, admisin a empleos y cargos pblicos y la igualdad de la reparticin de impuestos, contribuciones y dems cargas pblicas. Con todo, no hay participacin ciudadana.

El tercer perodo republicano que comprende entre 1871 y 1924 se caracteriza por la doctrina republicana, constitucional y liberal en la concepcin de los derechos y parlamentaria en la forma de gobierno. Despus de las reformas de 1871, el Legislativo recupera la preeminencia y todos los rganos constitucionales se someten al imperio de la ley. Se limita el poder poltico, las facultades

extraordinarias del Ejecutivo, se amplan los derechos fundamentales mediante la interpretacin, se acaba el sufragio censitario, nacen los partidos polticos. La incorporacin de los derechos de asociacin, reunin y libertad de enseanza y los mecanismos que hacen ms flexible la reforma de la Constitucin, la consolidan como una constitucin republicana. La tensin entre los poderes ejecutivo y legislativo y desencadenamiento de conflictos polticos, sociales, econmicos e ideolgicos terminan en la guerra civil de 1891. En cuanto a los derechos, Letelier entiende las libertades constitucionales como limitaciones a los poderes pblicos, prescinde de la originalidad jurdica lo que otorga a la interpretacin ms adaptabilidad a la realidad social que las enmarca, cuestin decisiva para su efectiva vigencia. Se le da gran valor a la costumbre, por cuanto, la repblica democrtica necesita no slo de la legalidad sino de la consideracin de la realidad social. Se limita el poder militar y eclesistico en la vida del ciudadano comn, la concepcin laica y liberal de los derechos se consolida. El siguiente perodo se interrumpe en 1924 por un golpe de estado, que lleva a la salida de Alessandri de la presidencia, y le siguen una serie de dictaduras hasta que en el ao 1932 se restaura el gobierno constitucional y presidencialista, generndose nuevamente la tensin entre ejecutivo y legislativo. En relacin a los derechos se amplan los derechos constitucionales de las personas por medio de la interpretacin, pero retornan algunas facultades extraordinarias del presidente. Se pone fin del todo al sufragio censitario. Se va consolidando poco a poco una forma republicana, social y demcrata en los derechos y presidencialista corporativista en el gobierno. La Constitucin de 1925 se caracteriza por la soberana nacional, gobiernos representativos, divisin del poder, rganos idnticos a lo establecidos por la Constitucin de 1833, reaccin contra el parlamentarismo, influencia de las doctrinas ideolgicas neo-contemporneas (Heise). Sus objetivos sern combatir el parlamentarismo, definir los lmites de accin de los poderes del estado, establecer las libertades de culto y poner en consonancia esta forma constitucional con los derechos sociales. Amuntegui seala como caracterizacin de los derechos fundamentales el ser patrimonio del ser humano en cuanto tal, la constitucin slo debe limitarse a consagrar su existencia, pero no pueden

ser identificables y enumerables, estando slo limitados por los derechos de otros individuos. Al estar reconocidos en la constitucin pueden ser garantizados, reglamentados, restringidos y suspendidos, en cuanto derechos no son absolutos, estn limitados. Pueden ser clasificados en igualdades y libertades. El uso de facultades extraordinarias para restringirlos y suspenderlos, catalogan a esta repblica como dictadura disfrazada. La tensin ms grande se dar entre los derechos clsicos (individuales) y derechos econmicos, sociales y culturales (necesidades sociales), es el caso de la Reforma agraria, la nacionalizacin de la gran minera. La reforma de la constitucin para dar cabida al Estatuto de garantas constitucionales. Finalmente la quinta repblica, en cuanto a los derechos se caracteriza por la doctrina ideolgica neo-liberal y el surgimiento de las llamadas doctrinas pontificias que ponen el acento en ciertos derechos (derecho a la vida) y la devaluacin de otros (derechos civiles, econmicos, sociales y culturales), enfatizando la libertad negativa como no interferencia por parte del Estado. La forma de gobierno en cuanto a su orgnica constitucional es neo-presidencialista, donde el ejecutivo es el gran legislador.

VI La idea de libertad en el constitucionalismo chileno se mueve entre las dos concepciones de libertad clsicas, la libertad como no interferencia y la libertad como no dominacin. La primera tendencia ampla derechos individuales y restringe el poder del Estado, siendo expresin de la lgica liberal de limitacin del poder. La prdida de libertad siempre es por la interferencia deliberada de otros en un mbito en el cual bajo circunstancias distintas se podra ejercer la mxima libertad. Esta concepcin identifica la prdida de libertad con una accin que estando dentro de las capacidades se vuelve imposible o inelegible, es decir, que cuando no hay opcin de escoger entre dos o ms alternativas no tiene razn deliberar, por tanto, no hay prdida de libertad sobre asuntos que estn fuera del alcance de nuestras decisiones. Definicin que concuerda con la de Hobbes quien define al hombre libre como aquel que en aquellas cosas que es capaz de realizar por su fuerza e ingenio, no se ve impedido de hacer aquello que por su voluntad desea hacer12. Esta interpretacin hobbesiana de la libertad distingue entre incapacidad y falta de libertad, la incapacidad no es prdida de libertad (formal ni efectiva). Solo la privacin de ejercer la capacidad es prdida de libertad. Ser libre es ser capaz de ejercer una facultad, un derecho, ser capaz de actualizar la capacidad, la posibilidad, la potencia.
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Cfr. Hobbes, T. Leviathan. Cambridge, 1996, pp. 146.

Por otra parte, la libertad republicana como no dominacin es desde su origen antimonrquica. En el seno de la monarqua durante el Renacimiento, lo que rechaza es la posibilidad de la interferencia concreta y el rechazo a la conciencia de vivir supeditado a la voluntad de otro, el ser obligado a obedecer. Esta concepcin de libertad como no dominacin es una crtica profunda al poder absoluto no-subordinado, ilimitado, unitario y nico del soberano puesto que un poder poltico sin lmites es sinnimo de arbitrariedad, discrecionalidad, impunidad y posibilidad de subyugar bajo leyes opresivas. Salustio, Tito Livio y Tcito trazaron la subversin de la civitas libera republicana, diciendo que poseer libertad significa no estar sujeto al poder de alguien ms, estar en poder de actuar por derecho propio y de ah en poder de hacer lo que quisieran. De modo que para que los griegos pudieran entrar en buenas relaciones con los romanos se presupona la libertad verdadera, aquella condicin de las personas que son capaces de mantenerse en pie por s solas y no dependen de la volunta ni del agrado de otros13. En las primeras dcadas del siglo XVII este modo de concebir la libertad fue incorporado por el parlamento britnico en sus crticas a la corona. Los liberales (Whigs) respecto de la guerra civil inglesa acusaron al gobierno de interferir violentamente en unos derechos y libertades fundamentales. Y mantenan que estos actos socavaban su libertad en cuanto sbditos. Se objetaba que en tiempos de necesidad, la corona posea un derecho discrecional para encarcelar sin mediar juicio y para imponer tribus sin el consentimiento del parlamento. En virtud de tales poderes o prerrogativas esto equivala a decir que no haba derechos, que las libertades personales no se posean por derecho sino por gracia14, de esta manera pensaban que si sus derechos y libertades les podan ser arrebatados impunemente, ellos no tenan el estatus de derechos. Aceptar vivir sometidos al poder soberano, la voluntad y arbitrio del rey, era admitir que vivan no como ciudadanos libres sino como esclavos. Por ejemplo, el reclamo de Littleton de dejar abandonada la libertad personal a voluntad del rey era permitir la violacin de la ms fundamental de las libertades establecida y confirmada por el Estado15. Del mismo modo Hedley concordaba en que tal prerrogativa dejaba la propiedad de los sbditos libres bajo el poder y el control absolutos de otro. Vivir a merced del poder absoluto de otro es esclavitud para estos liberales, revitalizando la distincin antigua del derecho romano que tanto Cicern y Tcito trazaron para diferenciar la libertad de la servidumbre, pues si al sbdito se le arrebatare su libertad en lo que respecta a sus
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Un tercer concepto de libertad. Op.cit., p. 90-91. Ibd. p. 91. 15 El argumento del Sr. Littleton respecto a la libertad personal del sbdito. En el ensayo de Skinner. Op.cit., p. 92.

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ganancias o a su propiedad entonces se establece una confusin promiscua entre hombre libre y esclavo16. Henry Parker, defensor de la causa parlamentaria recurre al derecho romano diciendo que all donde es ley la mera voluntad del prncipe no podemos esperar ni moderacin ni justicia y todos vemos que la servidumbre mas deplorable es la de aquellos que no ponen lmites a la discrecin de su seor [ ] all donde toda ley esta sujeta a la mera discrecin del rey, all se ha removido toda libertad [ ] Qu nos quedara si todas nuestras leyes, derechos y libertades ya no fueran decididos sino en el corazn del rey? [ ] si permitimos que el rey sea el nico y supremo juez competente en este caso, abandonamos todo en sus manos, entregamos vidas, libertades, leyes y parlamentos para dejarlos a su mera discrecin17. Estos argumentos a favor de la causa parlamentaria son por los cuales se aboli la monarqua de la corona britnica en 1649 puesto que es peligrosa para la libertad, la seguridad y el inters pblico del pueblo18.

VII Se puede afirmar que en Chile, como lo plantea Pablo Ruiz-Tagle, en su reciente libro Ciudadanos en Democracia, que entre 1833 y 1961, el Presidente, gobernando con facultades extraordinarias y decretando estados de sitio, ejerci el poder muchas veces en forma dictatorial, aunque sin transgredir la Constitucin19., es decir, ejerci el poder poltico suspendiendo la validez de la norma, y ejerciendo la concentracin de los poderes, decidiendo sobre un acto extrajurdico (suspensin de la ley) incluido como posibilidad (decretos de excepcin) en el ordenamiento sin transgredir la Constitucin. Y que durante las primeras dcadas del siglo XX, el parlamentarismo como frmula poltica fue perdiendo apoyo ciudadano por la incapacidad de los poderes polticos de enfrentar los problemas que agobiaban a las clases populares20, deviniendo el golpe de Estado de 1924 poniendo fin a la continuidad institucional y que se propone reformar la Constitucin vigente dando lugar a la Carta de 1925 que consagra el Estado laico (separacin definitiva entre Iglesia y Estado) pero a la vez volviendo a concentrar el poder poltico en el ejecutivo en desmedro del parlamento. Pese a esto, la institucionalidad consagrada en esta Constitucin, que daba garantas para la proteccin de derechos econmicos y sociales, la limitacin del derecho de propiedad, ampliando derechos a mujeres, jvenes, no videntes y analfabetos; termin con el golpe de Estado de 1973 y con ello una larga

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Ibd. p. 93. Ibd. p. 94-95. 18 Ibd.. p. 96. 19 Ciudadanos en democracia. Op.cit., p. 127. 20 Ibd. p. 128.

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historia de constitucionalismo republicano que haba caracterizado el desenvolvimiento poltico de Chile hasta entonces21.

La presencia de la estructura de la excepcionalidad en la historia del constitucionalismo republicano chileno a travs de su legtima vigencia en la potestad de las facultades extraordinarias del Presidente, pone de manifiesto la relacin crtica entre constitucionalidad y excepcin en el Estado de derecho chileno, la que no puede identificarse mejor sino a partir del quiebre sin precedentes ocurrido en 1973 hasta los resabios actuales de ese quiebre en las aplicaciones de las Leyes de excepcin en los casos de los presos polticos mapuche. La entrada en vigencia de la excepcionalidad poltica y jurdica, en la que no hubo garanta alguna para los derechos fundamentales de chilenos y extranjeros, los cuales fueron atropellados sistemticamente a travs de la censura, la prisin, la tortura y la muerte [ ] a fines de 1974 la Junta Militar se atribuy el poder constituyente y derog la Constitucin. Por primera vez en la historia del Chile republicano se negaba que el poder constituyente es atributo del pueblo22. Constituyendo el punto de entrada de la soberana en la figura de la polica en las disposiciones permanentes de la Constitucin de 1980. Luego de la entrada en vigencia del nuevo texto en 1980, las disposiciones transitorias ratificaban el rgimen de excepcin, es decir, que el poder segua concentrado en la Junta y en el dictador, y no regan los derechos fundamentales. Las disposiciones permanentes aseguraban la ideologa que yaca al interior del rgimen, que se caracterizar por establecer la tutela de los militares sobre la institucionalidad poltica, la concepcin neoliberal de los derechos (nfasis en los derechos de propiedad, privatizaciones, libertades como no interferencia, debilitamiento de los derechos econmicos y sociales, devaluacin de los derechos civiles y polticos). Se argumenta que debido a este articulado permanente las reformas sucesivas desde el ao 1989 no han permitido una transicin poltica. La derogacin del artculo 8 que prohiba la existencia de partidos marxistas no logra desmantelar el resto de disposiciones permanentes, en efecto, se mantuvieron en pie los artculos que otorgaban a las Fuerzas Armadas el carcter de garantes de la institucionalidad, a la vez que ests siguieron presentes en el Consejo de Seguridad Nacional, rgano creado por el texto constitucional de 1980 e indito en la historia chilena23. Entre las reformas hechas en el ao 2005 cabe destacar la eliminacin de los senadores designados y vitalicios, conformndose el Congreso exclusivamente por medio del sufragio ciudadano; la eliminacin de la atribucin de las Fuerzas Armadas de ser garantes de la institucionalidad,
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Ibd. p. 129. Ibd. p. 129. 23 Ibd. p. 131.

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atribucin ahora en manos de todos los rganos del Estado, y el reconocimiento del principio de la subordinacin a la autoridad civil que es, como afirma Ruiz-Tagle, uno de los supuestos bsicos del sistema constitucional democrtico. Sin embargo, se mantuvo el Consejo de Seguridad Nacional y se mantiene aunque restringiendo su mbito de aplicacin, el estado de excepcin constitucional, es decir, se mantiene el espacio abierto para las limitaciones y suspensiones de derechos fundamentales, aunque haya, sin duda, mayor control parlamentario, de los tribunales y de las autoridades. Este espacio abierto para la suspensin de la ley, es el locus para la desnuda vita, el ncleo problemtico en la relacin entre anomia y derecho, la ambigedad constitutiva del orden jurdico. La excepcionalidad es el lugar desde el cual esta ambigedad estructural de la soberana emerge a plena luz y es tambin el dispositivo que mantiene unidos a dos elementos contradictorios del sistema jurdico, es la estructura que funda la relacin entre violencia y derecho (Ba y Dik). El ejercicio del poder, afirman los juristas, en un Estado de derecho debe sujetarse, por su doble condicin -positiva y negativa- a ciertas reglas las cuales deben comprender mecanismos para la proteccin y garantas de los derechos humanos. Este conjunto de reglas debe definir el mbito del poder poltico y subordinarlo al respeto de los derechos y de la dignidad humana. El Estado de derecho se funda, por tanto, en normas que otorgan un marco de accin tanto para los ciudadanos como para las instituciones pblicas, de tal manera de garantizar que el poder de unos no se despliegue en forma arbitraria. Implica un respeto y cumplimiento de la ley, de los procedimientos establecidos y por la existencia de una institucionalidad. Es aquella estructura poltica en el que los poderes del Estado estn regidos por leyes, es decir, sometidos al derecho. La centralizacin del uso de la fuerza emana del Estado soberano y del Primer legislador, establece que slo la Constitucin puede autorizar determinadas instituciones para utilizar legtimamente el uso de la fuerza, por lo tanto queda excluida el uso de la fuerza por instituciones no autorizadas; la polica puede utilizar la fuerza para reprimir pero debe seguir los procedimientos previstos por la ley respetando los derechos fundamentales de las personas involucradas, incluyendo a quienes se les atribuye responsabilidad en el delito o imputados con la finalidad exclusiva de poner a estas personas a disposicin del rgano judicial correspondiente. En el Estado de derecho se generan procedimientos que garanticen el debido proceso de enjuiciamiento a la persona que ha causado un delito para evitar la violencia vengativa24.

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El Estado de derecho es la tesis ltima del Libro X de las Leyes de Platn, de que la Ley, con el arte que supone, es la que fundamenta y domina la naturaleza, en contra de la tesis sofista de la Ley como decisin arbitraria y convencin tolerada.

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Esto permite que bajo un Estado de derecho donde se respetan los derechos fundamentales la bsqueda de la verdad debe sujetarse a ciertos derechos inalienables que no pueden violarse. Lo que acenta el Estado de derecho con la reforma procesal penal chilena son las garantas constitucionales al debido proceso que es el otorgamiento da garantas a las partes involucradas en el conflicto a travs de diversos mecanismos: - derecho a la sentencia judicial como fundamento de la pena - derecho a un proceso previo legalmente tramitado (procedimiento que lo ampare) - derecho a ser juzgado en un plazo razonable - derecho a la defensa - presuncin de inocencia - reconocimiento de las derechos humanos

La creacin de instituciones para controlar el poder en manos de quienes lo detentan proviene del propio ejercicio del poder en un Estado constitucional de derecho. La democracia constitucional no acepta una forma de gobierno no controlada por rganos constitucionales. Desde la mitad del siglo XX, los Estados soberanos han asumido formas polticas que fortalecen el Estado de derecho, sobre todo en la proteccin de derechos fundamentales, en la actualidad el poder del Estado tambin es limitado por el Derecho Internacional. De este modo el Estado de derecho contemporneo est limitado por su ordenamiento jurdico interno, pero tambin por un orden jurdico internacional al que soberanamente se ha obligado al suscribir el pacto internacional de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948. Sin embargo, como afirma Arendt, estos derechos sagrados e inalienables caen en ruinas y descrdito cuando en el sistema jurdico de una Estado-nacin se muestran desprovistos de tutela seres humanos que han perdido toda cualidad y relacin especficas con un Estado y ya no pueden ser sujetos de derechos susceptibles de invocar como ciudadanos de un Estado, y de manera inversa, enviste de derechos inalienables a torturadores y violadores. El mismo descrdito de estos derechos inalienables ocurre en el instante de la suspensin de la ley. Ya en la Declaracin de 1789: Dclaration des droites de lhomme et du citoyen, el orden poltico y jurdico de un Estado-nacin no reserva espacio autnomo para algo como el puro hombre. Los derechos del hombre son la figura originaria de la inscripcin de la desnuda vita en el orden jurdico-poltico del Estado. Esta vida zo antes separada y distinta de la vida poltica (bos) pasa a ocupar el primer plano en el cuidado del Estado y se la considera el fundamento de los derechos fundamentales de una Constitucin (dogma de la sacralidad de la vida). El Estado hace del hecho del nacer, del nacimiento de la vida humana el fundamento de la propia soberana.

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En el artculo 3 de la Declaracin, se vincula el principio de la soberana a la nacin en conformidad con la etimologa natio: nacimiento. Si bien la Declaracin de derechos es el desplazamiento de la soberana de origen divino a la soberana nacional, cuyo garante es el pueblo, este trnsito se logra por la transformacin del sbdito en ciudadano a travs del natio. El nacimiento es el portador de la soberana. Ambos principios (del nacer y de la soberana) de antiguo separados ahora se unen de manera irrevocable para constituir el fundamento del nuevo Estado-nacin, en la identidad entre hombre y ciudadano. Sin embargo, la ruptura de esta unidad, dada por el no-hombre pone en crisis la ficcin originaria de la soberana. De ah que la amenaza del concepto del Estado-nacin y de su Derecho, est dada por las crecientes porciones de la humanidad que ya no son representadas dentro de l y que determinan la ruptura de lo llamado por Agamben vieja trinidad Estado-nacinterritorio25. Toda figura aparentemente marginal26 y desnacionalizada merece ser considerada central en la historia y filosofa poltica, puesto que all ha cesado el derecho protegido por el Estado, y aquellos potenciales derechos humanos ya nos son derechos del ciudadano. En este espacio abierto pero apresado el hombre se hace verdaderamente sagrado, en el sentido que tiene este trmino en el derecho romano arcaico: consagrado a la muerte27. Lo pensado por Fichte en el Fundamento del derecho natural: el hombre no es nada originariamente, no es nada por naturaleza inmediata (sensible o intelectual) o normativa (ideal), no es nada por naturaleza y es solamente por ilusin que puede creerse definido o determinado por una naturaleza. No ser nada definible es que desde el nacimiento los mortales son libres e iguales, sin determinacin a una pertenencia. Renaut plantea que deshumanizndose el hombre, olvida la nada que es, se naturaliza o acepta una determinada naturaleza. La liberacin de la humanidad, de la vida en el hombre consistira en desarraigar toda naturalizacin. La universalidad entendida no es compartir una naturaleza humana, sino una universalidad vaca, una nada desde el origen. Lo inhumano es todo acto que fija al hombre a una naturaleza racial, tnica, sexual, social. Los crmenes de lesa humanidad son todos actos que muestran tal inhumanidad, la aniquilacin del noidntico, lo heterogneo, lo naturalizado28.

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Agamben, Giorgio. Medios sin fin. Notas sobre la poltica. Ed. Pre-Textos, Valencia, 2001. pp. 26. Inmigrantes como masa residente en un Estado industrializado son una masa residente sin derechos de ciudadanos, son no-ciudadanos que no desean ser repatriados, es decir, naturalizados. 27 Ibd. pp. 27. 28 Alain Renaut. Les conditions d'un universalisme ouvert la diversit. Revista electrnica www.sens-public.org.

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