APUNTES SOBRE EL ANÁLISIS ECONÓMICO

DEL DERECHO

Juan Carlos Agramonte Mostajo

Abogado
Pontificia Universidad Católica del Perú

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Orígenes y desarrollo histórico. 3.- Fundamentos del análisis
económico del Derecho: en qué consiste dicho enfoque. 4.- Teorema de Coase y los costos de transacción.

1. INTRODUCCIÓN

El Análisis Económico del Derecho (AED) ha dejado de ser una novedad en nuestro país.
Sobre la forma como se utiliza en el análisis del sistema jurídico reconocidos autores nacionales
han escrito muchos artículos, se han llevado a cabo numerosos seminarios y escrito libros. La
doctrina nacional se ha encargado en difundir y desarrollar el AED, incluso se ha aplicado en
buena parte del desarrollo legislativo de la década pasada y ha sido y es utilizado en muchas
instituciones públicas.

A pesar de ese desarrollo y abundante producción intelectual, el AED sigue teniendo un

halo de misterio para algún sector de los abogados y operadores del Derecho. Y al mismo
tiempo mantiene un fuerte poder de seducción entre los estudiantes y los abogados jóvenes
quienes encuentran en él un método de gran utilidad para entender el sistema jurídico y sus
instituciones, llegan a conclusiones diferentes de las tradicionales y a veces a soluciones
sorprendentes para problemas antiguos.

Voy a tratar de hacer un recuento de los orígenes del AED, cómo surge dicha corriente en
la década del 60 en los Estados Unidos de Norteamérica y cómo poco a poco se ha ido
extendiendo por casi todas las Universidades del mundo. Asimismo, veremos sus inicios y
desarrollo en nuestro país, y cómo tiene ahora una presencia importante en las Facultades de
Derecho.

Pasada la parte histórica, que nos permitirá un primer acercamiento, desarrollaré de una
manera muy sucinta sin pretensión de rigurosidad, que por la amplitud de la materia y
complejidad exceden mis conocimientos, los principales postulados del AED y cómo se aplica
en la práctica.

Nos detendremos en explicar el trabajo fundacional del AED conocido como el Teorema
de Coase, donde veremos los conceptos de costos de transacción y de externalidades, conceptos
claves para entender éste enfoque.

Resultará fundamental para la compresión del AED tener una idea clara del sistema
jurídico. Sobre el particular adelantamos que el Derecho es una creación humana que establece
 220 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

reglas de conducta, competencias y sanciones que regulan la convivencia y las posibles

interacciones entre los seres humanos, procurando y permitiendo el desarrollo pacífico de la
sociedad. Son los juristas, principalmente, los encargados de explicar y organizar
coherentemente el sistema, que muchas veces en su afán de perfección, no hacen más que
complicar las cosas y hacerlas incomprensibles o impracticables. De ahí parte un poco la mala
fama que tienen los abogados de complicar todo o de hacer imposible un acuerdo. Ahora bien,
el AED es un enfoque que utiliza herramientas económicas para analizar y comprender el
sistema jurídico, pretende acercarlo a la realidad y brindar soluciones de sentido común a los
problemas de la vida diaria. Bullard1 explica que “ya han sido muchos los intentos de acercar al
Derecho a la realidad. Desde las escuelas funcionalistas y el realismo jurídico, pasando por las
escuelas sociológicas o históricas, siempre han existido intentos de liberar al Derecho de sus
pesadas cadenas conceptualistas y abstractas y que paradójicamente lastraban a la ciencia
jurídica en capacidad de resolver problemas”. Continua diciendo: “los abogados podemos crear
esa sensación de inmovilismo y de incapacidad de reaccionar al cambio. Para finalmente decir,
el análisis económico no es sino una expresión más, y quizás una de las más exitosas, de liberar
al Derecho de este encadenamiento conceptuoso y brumoso, del hablar difícil y en latín para no
decir nada concreto”.

La intención del presente artículo es dar una rápida mirada, una explicación básica y
superficial, sin entrar a detalles sobre el AED, de ahí el título de “apuntes”. Estoy seguro que
encontraremos después de su lectura más preguntas sin absolver que respuestas definitivas.

2. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO

No podemos decir que una nueva forma de interpretar la realidad, analizar hechos, o el
Derecho son cien por ciento puras y que han sido una inspiración genial; siempre el quehacer
humano está ligado a trabajos previos y análisis anteriores; en mi criterio el AED no es ajeno a
dicho proceder, por tanto las fuentes siempre las podemos remontar a trabajos anteriores. Sin
embargo, esa cuota de originalidad tiene un punto de partida, que en este caso lo podemos
encontrar en la Universidad de Chicago en la década del 60, con la creación del programa de
análisis económico del Derecho y la publicación del “Journal of Law and Economics”,
específicamente cuando se publica en el tercer número el artículo más influyente de dicha
teoría, escrito por Ronald Coase y titulado “El problema del Costo Social”. Dicho autor obtuvo
el Premio Nobel de Economía en el año 1991, justamente por introducir en la discusión jurídica
elementos de economía. La influencia e importancia de sus postulados y conclusiones serían
posteriormente conocidos como el Teorema de Coase y podemos decir que es el núcleo del
AED.

El propio Ronald Coase2 describe los inicios del análisis económico del Derecho de la
siguiente forma: “Yo (R. Coase) me incorporé a la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chicago en 1964. Poco tiempo después se retiró el Director (nombre del anterior encargado de
la Facultad) y me convertí en el responsable del Programa de Análisis Económico del Derecho.
Mi situación era muy distinta a la que enfrentó el Director cuando llegó a la Facultad de
Derecho. El Director creó el Programa de Análisis Económico del Derecho. Yo lo heredé. En
ese momento, debido a las enseñanzas de Director, el Análisis Económico del Derecho no era
una idea sino un hecho. Existía el “Journal of Law and Economics”. Se otorgaban pensiones de
análisis económico con el programa totalmente financiado por el Volker Fund. Adicionalmente,

1
Bullard, Alfredo: QUÉ ES EL ANÁLISIS ECONÓMICO, revista “Scribas”, N° 3, p. 172.
2
Coase, Ronald, EL ANÁLISIS ECONÓMICO EN CHICAGO, artículo presentado como conferencia
en memoria de Henry C. Simons el 7 de abril del 1992, en la Conferencia Centenaria de Análisis
Económico del Derecho John M. Ohn, publicado en “Thémis”, N° 44, p. 12.
 Derecho Empresarial 221

ahora había profesores de Derecho que participaban activamente en el programa, lo cual fue
extremadamente importante; primero Kenneth Dam y Edmud Kitch, a quienes luego se les
uniría Richard Posner”.

De ahí en adelante el desarrollo a sido constante, la bibliografía ha ido en aumento. Del

estudio de campos tradicionales del AED como la contaminación, la responsabilidad civil
extracontractual, el derecho de contratos, regulación de servicios públicos, se ha extendido a
todas las ramas del derecho y podemos decir que no hay institución jurídica que no se haya
analizado con dichos parámetros.

A este desarrollo han contribuido notables intelectuales como Guido Calabressi3, Richard
Posner, Gary Becker, Richard Epstein, Alan Schwartz, Robert Cooter, Thomas Ulen, Michel
Polinsky entre mucho otros. Dentro de nuestro país, inicialmente desde la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica, se ha ido expandiendo y desarrollando el AED.

El profesor A. Bullard4 describe que en el Perú los primeros inicios del AED llegan con
20 años de retraso y se pueden encontrar en los trabajos del Instituto Libertad y Democracia
(ILD), con la publicación del libro “El Otro Sendero” donde se efectúa un análisis económico
legal de la propiedad informal, y de las barreras burocráticas existentes en la sociedad peruana
para la formalización de los derechos de propiedad y de las transacciones económicas. Identifica
los increíbles “costos de transacción”5 existentes en la sociedad peruana que determina que
exista toda una economía paralela, y un mercado que opera de espaldas al sistema formal.
Señala que la existencia de ese “mundo paralelo” se debe a que el ingreso a la formalidad, es
decir respetar y cumplir con los dispositivos legales o acudir al Poder Judicial en caso de
controversias, apareja en el Perú una serie de sobrecostos y dificultades que simplemente
determina que los individuos opten por evadirlos.

Los trabajos del ILD tuvieron una influencia en las futuras reformas legales iniciadas a
principios de la época de los 90, específicamente con la Ley de Simplificación Administrativa
(Ley N° 25305), en la elaboración de las normas de la hipoteca popular, en la Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada (Decreto Legislativo N° 757).

Posteriormente, la influencia del AED ha sido importante en la creación de los

organismos supervisores, como el Instituto Nacional de Defensa de Competencia y la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG), el
Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Trasporte de Uso Público
(OSITRAN), el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones
(OPSITEL), la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), la
Comisión de la Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), entre otros. Dado el

3
Calabresi, Guido: REGLAS DE LA PROPIEDAD, REGLAS DE LA RESPONSABILIDAD E
INALIENABILIDAD: UN VISTAZO A LA CATEDRAL, publicado en “Thémis”, Nº 21, p. 63.
Dicho artículo fue originalmente publicado en el “Harvard Law Review”, Volumen 85, N° 6, Abril
1972, pp. 1089-1128.
4
Bullard, Alfredo: ESQUIZOFRENIA JURÍDICA. EL IMPACTO DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO EN EL PERÚ, publicado en “Thémis”, Nº 44, p. 23.
5
Consideramos los costos de transacción como los costos de identificar a la contraparte, de negociar con
ellas, de poder llegar a un acuerdo, de los costos de formalizar el acuerdo y los costos de poner en
practica o hacer que se cumpla el acuerdo al que se arribara.
Veljanovski, citado por Torres López, define cómo costos de usar el mercado introducen un auténtico
elemento extraño entre oferentes y demandantes, impiden la formación del precio en condiciones de
eficiencia y obligan a introducir elementos correctores, el Derecho básicamente, que generan
subsiguientes efectos tanto sobre la eficiencia como la distribución de riqueza.
 222 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

campo de acción y competencias de dichos organismos como reguladores del mercado sus
decisiones y accionar están muy influidos por los principios del AED.

Además debemos mencionar el reconocimiento legislativo que tiene a partir de la

modificación del Reglamento del Congreso que establece como requisito de admisibilidad de un
proyecto de ley que vaya acompañado de un análisis costo beneficio que determine el impacto
económico de la ley; pero los proyectos presentados únicamente señalan que “éstos no irrogarán
gastos al Estado y generarán evidentes beneficios a la población”.

A pesar de ello, el desarrollo que ha tenido el AED en todo el mundo al utilizar un

enfoque diferente del tradicional, ha levantado críticas de toda índole. El cambio de un
paradigma de pensamiento siempre es muy difícil. Bullard6 ha identificado algunas resistencias
que resumimos a continuación: a) “invasión gringa”, señala que el AED es una creación
anglosajona propia de un sistema de precedentes de observancia obligatoria, en que la
jurisprudencia es la fuente del derecho por excelencia y la ley es sólo un complemento. En ese
contexto, el AED es inaplicable al Perú, por que el Perú es un país que pertenece a la tradición
romano germánica. Compartimos la opinión que este argumento no resiste ningún análisis; el
AED es un conjunto de propuestas de cómo debe ser el Derecho, una metodología para
analizarlo y como tal, no propone en si mismo adoptar ningún esquema legal particular; b)
“Invasión neoliberal”, crítica que señala que el AED se trata de un conjunto de pensadores
“neoliberales”que a través de este enfoque pretenden introducir sus ideas; c) “Van a extinguir
los unicornios”, unifica las criticas que señalan que el AED atenta contra todo lo establecido,
atenta contra toda nuestra tradición jurídica, o pretende sustituir al derecho por instituciones
económicas. Es obvio que el AED no propone acabar con el derecho ni eliminar el uso de
conceptos. Sólo propone entender que esos conceptos no tienen vida en sí mismos, sino que son
instrumentales y su valor radica en su capacidad para permitirnos regular de manera adecuada la
conducta humana; d) “todo es irreal”, señala que el AED en su afán por simplificar la realidad le
impide ser una herramienta útil. Critican que el uso de modelos es la debilidad principal del
AED, frente a las visiones dogmáticas. No obstante, lo que diferencia de otras aproximaciones
al Derecho no es el uso de simplificaciones, sino la técnica de simplificación; trata de identificar
los elementos relevantes para explicar un problema, para, a partir de ellos, construir su modelo
de predicción. Por el contrario otras aproximaciones simplifican las razones del uso de ciertas
premisas; e) “homicidas de la justicia”, de un implícito contenido moral, al señalar que el AED
sustituye valores por un concepto utilitarista al que denomina “eficiencia”. Se responde está
critica indicando que las decisiones legales conducen a que unos ganen y otros pierdan. Y
cuando los recursos se desperdician, puede ser que todos pierdan o que se pierda más de lo que
se gana. Ello conduce no sólo a que haya menos riqueza, sino a que haya más pobreza. Si evitar
que aumente la pobreza carece de contenido valorativo, entonces la crítica podría comenzar a
tener algún fundamento7.

Considerando las criticas efectuadas, no se puede negar la acogida que ha tenido el AED
en nuestro país, y su continua difusión. Esta teoría está presente en la Facultades de Derecho, en
el desarrollo legislativo y la forma de resolución de la algunos de nuestros órganos
administrativos.

6
Bullard, Alfredo, op. cit., p. 29.
7
Se pueden ver otras criticas al análisis económico del Derecho en Krecke, Elizabeth: EL DERECHO Y
EL ORDEN DE MERCADO: UNA CRÍTICA AUSTRIACA AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO, publicado en “Thémis”, Nº 38, p. 241.
 Derecho Empresarial 223

3. FUNDAMENTOS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: EN QUE

CONSISTE DICHO ENFOQUE

Hemos indicado que el AED es una forma de analizar y entender el sistema jurídico y sus
instituciones a través de las herramientas y métodos que proporciona la economía. El objeto del
análisis es acercar el derecho al individuo, ya que finalmente es él quien lo utiliza y debemos
saber cómo se comporta dicho individuo ante las leyes o los cambios de las mismas. Debemos
tener un criterio para saber si nuestras leyes funcionan o no, en el sentido de contribuir a que la
sociedad progrese y se desarrolle, es decir, saber si están contribuyendo en la generación de
riqueza y en la reducción de la pobreza.

Pero, ¿cuál es ese enfoque? ¿En qué radica la diferencia? ¿Cuál es la novedad? Podemos
partir de las definiciones más comunes de economía8, que nos ayudarán a entrar en materia. En
cualquier definición de Economía que encontremos siempre estarán contenidos los siguientes
elementos de una u otra forma: asignación de bienes materiales para la satisfacción de las
necesidades materiales, o la ciencia que estudia la asignación de recursos escasos susceptibles
de usos alternativos9.

El profesor Becker sostiene que lo que distingue verdaderamente a la Economía como

disciplina de otras disciplinas dentro de las ciencias sociales no es su temática sino su enfoque,
y señala que el enfoque económico es particularmente poderoso, por que es capaz de integrar
una gama muy amplia de comportamientos humanos. De esta manera y aunque existen criticas
fundamentadas y otras no tanto concluye estableciendo unos criterios básicos que resultan de
una combinación de supuestos, entre los que tenemos: comportamiento maximizador, equilibrio
de mercado y preferencias estables, utilizadas de forma firme y consistente, constituyen el
núcleo central del enfoque económico. Según el enfoque desarrollado por Becker, por ejemplo,
una persona decide casarse cuando la utilidad esperada del matrimonio excede a la esperada de
permanecer soltero, o a la dedicar más tiempo a la búsqueda de la pareja adecuada. Igualmente,
una persona casada decide deshacer su matrimonio cuando la utilidad anticipada de volver a la
situación de soltero, o de casarse con algún otro, excede a la pérdida de utilidad proveniente de
la separación, pérdida que incluye la debida separación física de los hijos, a la división de los
bienes comunes, los gastos legales, etc10.

Hay que tener en cuenta que la Economía es el estudio de la forma cómo las sociedades
deciden qué bienes y servicios producir, cómo, cuándo y para quién producirlos con una
cantidad limitada de recursos disponibles. Para una mejor compresión debemos distinguir el
plano de la microeconomía que se ocupa de las decisiones que toman los individuos en los
consumos que realizan, determinando, de ésta forma, los precios de las mercancías, del plano de
la macroeconomía, que estudia ese comportamiento de los individuos pero agregado,
determinando el nivel total de precios (inflación, desempleo, etc.).

8
En ésta sección nos guiaremos por el artículo del profesor Gary Becker: EL ENFOQUE
ECONÓMICO DEL COMPORTAMIENTO HUMANO, en “Información Comercial Española”, N°
557, Enero 1980.
9
Fisher, Stanley y Dornbusch Rudiger: ECONOMÍA, 1983, p. 17. La economía es, en primer lugar, una
ciencia que explica cómo toma la sociedad decisiones sobre el consumo, la producción y el
intercambio de bienes. Para poder explicarlo, desarrolla un conjunto de conocimientos que ayudan a
predecir cómo responden las empresas, las economías domésticas y los mercados a los cambios de las
circunstancias.
La economía positiva se ocupa de las explicaciones objetivas o científicas del funcionamiento de un
sistema económico. A diferencia de la economía normativa que ofrece prescripciones para un sistema
económico basadas en juicios de valor personales.
10
Becker, op. cit.
 224 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

Para Germán Coloma en APUNTES PARA EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL

DERECHO PRIVADO ARGENTINO, el AED es una rama de la ciencia económica casi
completamente incluida dentro del campo de la microeconomía. Su objetivo es analizar y
evaluar el papel de las normas jurídicas dentro del funcionamiento de los mercados, a través del
estudio de su impacto sobre el comportamiento de los agentes económicos y su repercusión en
las cantidades y los precios. Al igual que la Economía, el AED tiene un enfoque positivo y un
enfoque normativo. El análisis positivo busca explicar el efecto de las normas jurídicas sobre los
distintos mercados y en ciertas circunstancias produce, además, teorías que pretenden encontrar
causas económicas en la adopción de ciertas normas por parte de las distintas sociedades. El
análisis normativo, en cambio, sirve para brindar prescripciones respecto de cuáles normas
jurídicas son más adecuadas en una situación o en otra, según sea el objetivo buscado por el
legislador. La interacción de la economía y el sistema jurídico es innegable habida cuenta las
ideas señaladas en los párrafos anteriores.

¿Pero, qué entendemos por sistema jurídico? Para el profesor Marcial Rubio Correa 11 el
Derecho es el sistema de regulación de las conductas sociales más completo que ha desarrollado
el hombre, que está integrado por dos tipos de elementos que son las normas jurídicas y los
principios generales, y que se va organizando internamente en grupos, sub-conjuntos y
conjuntos normativos, de manera tal que unos van siendo subsumidos en otros hasta llegar a
completar todo el universo jurídico.

La norma se define como un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico-
jurídicamente una consecuencia, estando, tal mandato, respaldado por la fuerza del Estado para
el caso de su eventual incumplimiento. En esta definición, la norma tiene tres elementos que
conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella hipótesis que, de ocurrir,
desencadena la consecuencia; la consecuencia ( C ) que es el efecto atribuido al Derecho a la
verificación del supuesto en la realidad; y el nexo lógico-jurídico que es el elemento lógico
vinculante entre el supuesto y la consecuencia. Adicionalmente, esta definición de norma
jurídica supone que el Estado compromete su fuerza detrás de cada norma, a fin de garantizar
que, en caso de incumplimiento, sus organismos y recursos la harán cumplir. Este elemento
permite diferenciar al Derecho de otros sistemas normativos coexistentes en las sociedades.

Guiándonos de las definiciones anteriores sobre el sistema jurídico, lo que hace el AED
es mirarlo desde una perspectiva diferente, con un enfoque distinto, manteniendo en todo
momento los supuesto constantes de maximización, equilibrio de mercado y preferencias
estables. Para poder efectuar su análisis es necesario la elaboración de modelos que simplifiquen
la realidad, para poder interpretarla más fácilmente (aplicación del método económico).

Una de las formas de aproximación consiste en comparar las consecuencias jurídicas o las
sanciones previstas en las leyes con los precios, y aplicar toda la teoría económica a tales
supuestos12 13. En otras palabras, estudiar cómo los individuos reaccionan ante la ley, lo que nos

11
Rubio Correa, Marcial: EL SISTEMA JURÍDICO, Editorial de la PUCP, Lima, 1984, p. 81 y ss.
12
Cooter, Robert y Ulen, Thomas: DERECHO Y ECONOMÍA. Teniendo en cuenta una definición
clásica de derecho: “Una ley es una obligación respaldada por una sanción estatal”. Los jueces y
legisladores se preguntaban a menudo: “Cómo afectará una sanción al comportamiento? Por ejemplo,
si se condena al fabricante de un producto defectuoso a pagar los daños, ¡qué ocurrirá con la seguridad
y el precio del producto en el futuro? O bien, ¿disminuirá la cantidad de delitos violentos si se
encarcela automáticamente a quienes delincan por tercera vez? Los abogados contestaban tales
interrogantes en 1960 en una forma muy similar a la del año 60 antes de Cristo: Con base en la
intuición y la experiencia. La economía ofreció una teoría científica para pronosticar los efectos de las
sanciones legales sobre el comportamiento. (...) Generalizando, podemos decir que la economía ofrece
 Derecho Empresarial 225

permitirá predecir su comportamiento futuro, teniendo cómo consecuencia práctica el diseño de

normas más eficientes que cumplan con facilitar la convivencia humana. Un ejemplo de cómo
funciona lo da Bullard14, al comentar el proyecto de ley presentado por la congresista Susy Díaz
que buscaba elevar la sanción a los violadores de menores a cadena perpetua. Proyecto que tuvo
inmediata acogida por sus implicancias sociales. No obstante, no se tuvo en cuenta todos los
elementos como veremos a continuación. La propensión a cometer un delito baja si el “precio” a
pagar (sanción) sube. Bajo esa lógica el proyecto debería desincentivar ese tipo de delitos. El
proyecto no tomó en cuenta que el costo de delinquir se reduce con la menor capacidad de
detección, lo que depende de la capacidad del sistema para identificar y sancionar al infractor y
de la propia habilidad del delincuente para no ser capturado y no tener testigos. En el caso de la
violación de menores la victima es por definición un testigo, por tanto una forma que no exista
es matando a la víctima luego de cometida la violación. En consecuencia, en el mencionado
proyecto el homicidio no tendría una sanción adicional, es decir si me condenan a cadena
perpetua no es posible en la práctica que me condenen a una segunda condena perpetua. Para el
violador ya no es posible que le aumenten la pena, por tanto, después de la violación, matar a la
víctima reduce la posibilidad de ser capturado sin que con ello aumento la sanción, el proyecto
en definitiva lo que hacia era propiciar el homicidio de la víctima.

4. TEOREMA DE COASE Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN

¿Cómo funciona exactamente el AED? ¿Cuáles son las herramientas de su enfoque? El

punto de partida generalmente aceptado son los postulados del Teorema de Coase15, que se basa
fundamentalmente en el concepto de costos de transacción.

Lo primero, para comprender el teorema, es tener en claro que utilizar el mercado cuesta,
que tomar decisiones y concluir contratos toma tiempo y dinero. Si los costos de utilizar el
mercado son muy elevados puede que intercambios y operaciones que son beneficiosas y
eficientes no se lleven a cabo con el perjuicio que conlleva para toda la sociedad. Por ejemplo,
si usted necesita alquilar un local para instalar un negocio, lo primero que tiene que hacer es

una teoría del comportamiento para pronosticar cómo responderán los individuos ante los cambios de
las leyes. Está teoría rebasa a la intuición, así como la ciencia rebasa al sentido común.
13
Coloma, op. cit. En rigor el mecanismo de asignación de recursos conocido como mercado es
fundamentalmente una creación jurídica que consiste en una serie de normas más o menos generales
que permiten que potenciales compradores y vendedores de un bien o servicio se pongan en contacto
entre sí para comerciarlo. En su acepción más general, tales normas son esencialmente las que definen
los derecho de propiedad de las personas sobre los activos tangibles e intangibles (derechos reales y
derechos de propiedad intelectual), las que establecen el modo de celebrar contratos y las obligaciones
que los mismos acarrean, y las normas de responsabilidad civil extracontractual que complementan a
estas últimas en los caso en los cuales se producen relaciones entre agentes económicos que no nacen
de un contrato.
El trío “propiedad-contratos-responsabilidad civil” representa por lo tanto el núcleo en el que se basa el
funcionamiento de cualquier mercado desregulado. A través de los derechos de propiedad se sabe, por
ejemplo, quién está capacitado para disponer y usar de los diferentes bienes y servicios. Las normas del
derecho contractual, por su parte, sirven para posibilitar el intercambio de tales derechos de propiedad
y para permitir que otras personas puedan utilizar los bienes y servicios disponibles y los recursos
existentes para producir tales bienes y servicios. Las normas sobre responsabilidad civil
extracontractual, por último, establecen criterios por los cuales los agentes económicos pueden evaluar
los riesgos de participar en las distintas actividades económicas que no provienen directamente de la
celebración de contratos.
14
Bullard, Afredo, op. cit., en “Thémis”, Nº 44, p. 22.
15
El Teorema de Coase, son las conclusiones y la aplicación de los postulados formulados por el
Profesor de la Universidad de Chicago Ronald Coase en su artículo EL PROBLEMA DEL COSTO
SOCIAL publicado originalmente en la “Revista de Derecho y Economía”, Volumen 3, 1960.
 226 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

encontrar la zona adecuada para sus necesidades, identificado el inmueble tiene que saber si está
disponible para arrendar o negociar con el dueño un precio suficiente para que se lo alquile. Si
no lo encuentra por sus propios medios tendrá que contratar a una empresa corredora de
inmuebles, o tendrá que poner avisos en los periódicos, o seguir gastando más tiempo en la
búsqueda. Encontrado el inmueble que se ajuste a sus necesidades, viene todo el proceso de
negociación, como el plazo del arrendamiento, cuál será la renta y otras condiciones del
contrato, que, definitivamente, supondrá la contratación de un abogado.

Todos esos gastos de tiempo, de dinero, de negociación etc, se conocen como “costos de
transacción” y puede determinar si contratamos o no contratamos. Esos costos determinan que
se puedan llevar a cabo contratos eficientes para la sociedad y donde los recursos escasos se
asignen a sus usos más valiosos.

El análisis científico de cómo se comportan los costos de transacción en las decisiones de

mercado y su interacción con las normas legales son los estudios y las conclusiones elaboradas
por el profesor Ronald Coase en su famoso Teorema, que se puede plantear de dos formas
distintas:

Un planteamiento afirmativo:

Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal que se
adopte, pues siempre las partes involucradas, a través de transacciones en el mercado,
llegarán a la solución eficiente.

Un planteamiento inverso:

Si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, sí importa la

solución legal que se adopte para llegar a solución más eficiente.

Polinsky explica el Teorema con un ejemplo clásico sobre contaminación que

comentamos seguidamente:

El supuesto es que existe una fábrica que emite humos, contaminando los alrededores y
los cultivos de los vecinos. Identifiquemos a cinco como los perjudicados, que sufrirán daños
por 75,00 unidades monetarias cada uno (daño total 375,00) si es que no se hace nada al
respecto. Los daños causados por el humo podrían eliminarse de dos formas posibles: a)
instalando un filtro en la chimenea de la fábrica con un costo de 150,00; o proporcionando a
cada uno de los perjudicados una secadora, a un costo de 50,00. Haciendo un análisis
matemático la solución eficiente es comprar un filtro (150,00), con lo que se evitan los daños de
375,00, y es más barato que comprar cinco secadoras de 250,00.

Para poder tomar la decisión hay que establecer quien tiene derecho a qué. Si lo que
tenemos es un derecho a gozar de aire puro (está prohibida la contaminación), tenemos las
siguientes posibilidades: la fábrica que contamina asume y paga los daños que ocasione en este
caso 375,00; puede instalar un filtro pagando 150,00; o finalmente podría comprar las secadoras
para los vecinos por 250,00. Evidentemente la solución eficiente es que se instale el filtro a un
costo de 150,00.

Si por el contrario lo que existe es el derecho a contaminar, los vecinos tienen que
solucionar el problema. Pueden: sufrir los daños por 375,00; comprar las secadoras por 250,00;
o comprar el filtro por 150,00. Evidentemente los vecinos también adoptarían la solución
eficiente y comprarían el filtro.
 Derecho Empresarial 227

Como se puede ver, no importa quién tenga la titularidad del derecho, o a quién favorezca
la ley, en ambos casos se adopta la solución eficiente –en este ejemplo la solución más barata es
comprar el filtro-. En el supuesto de que los costos de transacción son cero. Es decir, las partes
no tienen costos adicionales para reunirse, negociar y optar por la alternativa más eficiente.

Hay que tener en cuenta que si bien la titularidad del derecho no afecta la solución, si
tiene una impacto directo en la distribución de los ingresos: en un caso el costo lo asumirá la
fábrica y en el otro lo asumirán los vecinos.16

Pero, como ya lo puede estar notando el lector, no es fácil que todos los vecinos se
pongan de acuerdo para llegar a la solución eficiente, pueden tener algunos problemas para ello.
Alguno dirá que no le importa ser contaminado, o que no tiene el dinero en ese momento, o
podría ser difícil que se reunieran todos al mismo tiempo (Imagine que no son 5 los
perjudicados sino una pueblo aledaño con 10 000 habitantes). Supongamos que los costos de
ponerse de acuerdo suman 60,00 para cada uno de los vecinos.

En tal situación si lo que existe es el derecho al aire puro, a pesar de los costos de
transacción la fábrica nuevamente comprará el filtro por el costo de 150,00. Por el contrario, si
la fábrica tiene derecho a contaminar, los vecinos o deciden asumir el costo individual de 75,00;
o compran cada uno una secadora por 50,00, o se reúnen con los demás por 60 adicionales para
decidir comprar entre todos un filtro de 150,00. Obviamente los vecinos decidirán comprar una
secadora de 50, lo cual es una solución ineficiente, ya que los costos de transacción son mayores
(60) que el costo de la secadora. Como vemos la existencia de los costos de transacción no
hacen posible una solución eficiente; en ese caso, si las partes utilizan el mercado para
solucionar el problema llegarán a una solución ineficiente.

En dicho supuesto tiene que intervenir el Estado para suplir al mercado mediante la
asignación de derechos que nos obliguen a llegar a la solución eficiente. El sistema jurídico
debe suplir al mercado y prohibir cualquier tipo de contaminación, con lo cual la solución
eficiente está garantizada

Las criticas a los postulados de Coase no se han hecho esperar. Krecke17 señala que los
costos de transacción elevados se consideran como barreras a la eficiencia en la asignación de
recursos, lo que explica por qué las partes de un conflicto ya no pueden recurrir a la
internalización de las externalidades. Cuando no existen mercados, ya no se puede garantizar
que se logre un resultado socialmente eficiente. Al llegar a este punto, el análisis económico
posneriano del Derecho parece coincidir con las conclusiones de la tradición pigouviana de
bienestar público que, sin embargo, había rechazado enérgicamente. De hecho, la búsqueda de
la eficiencia económica exige una intervención coercitiva en el mercado en el caso de costos de
transacción prohibitivamente elevados. El Derecho se presenta como un instrumento alternativo
que debe reemplazar al mercado si este resulta ser deficiente en la generación de lo socialmente
óptimo. El Análisis Económico convencional del Derecho asigna una función nueva y precisa a
los jueces: la simulación de los resultados que el mercado podría lograr sólo si los costos de

16
Polinsky, op. cit. El autor señala que la eficiencia debería ser el criterio principal para valorar el
sistema jurídico. Tal argumento tiene una impacto en la distribución de la renta, señalando que suele
ser imposible redistribuir la renta mediante la elección de normas jurídicas y que, aunque sea posible,
la redistribución a través del sistema fiscal y del sistema de trasferencias del gobierno puede ser más
barata y es probable que sea más precisa. En otras palabras, es posible el conflicto entre eficiencia y
equidad cuando la redistribución es un costo que debería abordarse a través de la planificación del
sistema fiscal y transferencial del gobierno, pero no, en general mediante la elección de normas
jurídicas..
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Krecke, op. cit.
 228 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

transacción no fueran demasiado altos. En otras palabras, se supone que los tribunales deben
actuar como sustitutos del mercado, y como tales, tener el mismo objetivo: fomentar una
asignación óptima de recursos en la sociedad. Cualquiera que sea la distribución de esta
asignación, el resultado globalmente eficiente parece ser todo lo que importa para el análisis
económico convencional del Derecho.

Continua citando a Dworkin que si la eficiencia económica constituye el objetivo final del
Derecho y los tribunales son los llamados a intervenir en las transacciones privadas o a ordenar
las instituciones jurídicas para “maximizar la riqueza social”, no se puede hacer caso omiso al
problema de la justificación ética de estas intervenciones. ¿Por qué debería promoverse o
imponerse la eficiencia social? ¿Tiene esto algún mérito moral? ¿Por qué habría de ser este
objetivo éticamente preferible a otros del Derecho tales como la justicia? Como lo ha
demostrado R. M. Dworkin, la teoría de la eficiencia del Derecho puede ser incompatible con
las teorías de la justicia del Derecho y deja sin respuesta muchas interrogantes éticas
importantes.

A pesar de las críticas, el Teorema de Coase es un análisis científico objetivo que nos
permite examinar cómo los individuos se comportan en el mercado. Entonces, teniendo en
cuenta ese comportamiento predecible, las normas jurídicas deben facilitar el desarrollo de
conductas eficientes y evitar el desperdicio de recursos, supliendo al mercado cuando los costos
de transacción impiden llegar a un acuerdo eficiente.