Familia.

Concepto y régimen jurídico. En el derecho romano se tenían cuatro acepciones para la

familia: agnaticia, cognaticia, gentilicia y por afinidad.

La familia romana era legalmente tan fuerte que ciertas cuestiones que hoy se tratan en los
juzgados o en los templos, entonces se trataban en casa, bajo el mando del cabeza de
familia. La familia era realmente la célula básica de la sociedad romana.

El pater familias era el hombre romano que no dependía de nadie (sui iuris) y de quien
dependían los demás (alieni iuris). No importaba que estuviese soltero o casado, ni su edad.
La mujer nunca podía ser cabeza de familia.

Para entender lo anterior, hay que tener en cuenta que el parentesco natural, fundado en la
descendencia física de la mujer, y que los romanos llamaban cognatio, carecía de valor
civil, en tanto el parentesco civil, fundado en el reconocimiento por parte del hombre de su
descendencia o en la adopción como hijos de descendencia ajena, y a lo que los romanos
llamaban agnatio, era el único parentesco legalmente válido.

La adoptio era el acto de adoptar a alguien. Pero, si ese alguien era cabeza de familia, se
adopta a toda su familia y el patrimonio pasa al adoptante. En este segundo caso se llama
arrogatio. Teniendo en cuenta que la autoridad paterna también se llama manus, la
emancipatio o 'emancipación' consiste en liberar a un hijo de la potestad paterna o hacerlo
pasar a la potestad de otro.

Por la adoptio un hijo extraño pasa a igualarse civilmente al hijo de legítimo matrimonio.
Por eso los romanos daban más importancia a la decisión legitimante del pater familias
(agnatio) que al hecho físico del parentesco natural (cognatio).

Familia agnaticia. Se entendía por familia agnaticia al conjunto de personas bajo la misma
potestad doméstica, o que lo estarían si el común pater no hubiese muerto, por línea de
varón (hasta el sexto grado). Así, por ejemplo forman parte de la familia agnaticia de un
individuo bajo la potestad de su abuelo (avus): su padre (pater), su tío paterno (patruus), su
hermano (frates), su hijo (filius) y su primer hijo de su tío paterno (frater patruelis o
patruelis) así como el hijo de éste (nepos ex patruelis) o su propio nieto (nepos), así mismo
todos los varones adoptados por el pater familias. La muerte del ascendiente no implica la
disolución del vínculo hasta el sexto grado.

Familia cognaticia. Se entendía por familia cognaticia al parentesco por consanguinidad

natural. Es decir, las personas vinculadas por la procreación y el nacimiento. Se compone
de un tronco común y dos líneas:

Línea recta: Aquellos que descienden unos de otros. Puede ser ascendente o descendente.
Por ejemplo: padre, hijo, nieto, bisnieto, etc.

Línea colateral: Aquellos que no descienden unos de otros pero tienen un tronco común.
Por ejemplo: hermanos.

En el ejemplo expuesto en el anterior punto, formarían parte de la familia cognaticia del

individuo señalado todos los anteriores señalados además de la abuela (avia), la madre
(mater), la hija (filia), la hermana (soror), la tía paterna (amita), el tío materno (avunculus),
la tía materna (matertera), la hija del tío paterno (soror patruelis), el hijo y la hija de la tía
paterna (amitinus y amitina), el hijo y la hija del tío materno (matruelis), el hijo y la hija de
la tía materna (consobrinus y consobrina), y sus descendientes.

Familia gentilicia. Se entendía por familia gentilicia el conjunto de personas que tenían en
común la misma base que la familia agnaticia, es decir, la gens. Sin embargo, se consideran
gradosmás lejanos, con la condición de que los involucrados se sientan parientes.

Familia por afinidad. Se entendía por familia por afinidad aquella compuesta por uno de los
cónyuges y los agnados o cognados del otro.

Para contar los grados, se cuenta como si un cónyuge ocupara el lugar del otro en su
familia.

Parentesco. En Roma el parentesco procedía únicamente del pater familia que era la cabeza
de la familia, por lo que las relaciones que se derivaban solo él las controlaba, así como la
esposa y los hijos pertenecían a él podía tomar decisiones sobre ellos o sus actos.

El antiguo pater familias, en resumen, es la única persona que en la antigua Roma tiene una
plena capacidad de goce y ejercicio, y una plena capacidad procesal, en los aspectos activo
y pasivo. Todos los demás miembros de la domus dependen de él y participan de la vida
jurídica de Roma a través de él. Las relaciones entre los pater familias y los diversos
miembros de sus domus son las siguientes:

- Sobre los clientes el pater familias tiene un poder patronal que se acerca mucho al
ya descrito poder del antiguo señor sobre sus libertos.
- Sobre los esclavos el pater familias tiene un poder comparable al que tiene sobre la
propiedad privada.
- Sobre los libertos el pater familias ejerce los iura patronatus.
- Sobre su esposa y sus nueras puede tener la manus.
- Sobre los hijos y nietos tiene la patria potestad.

Potestades. La patria potestad romana es originariamente el poder político de los hombres

libres, potestas que cierra el paso al gobierno de la cosa pública y de la familia a las
mujeres ciudadanas. Estas raíces primigenias de la patria potestad son muy profundas, y
perdurarán durante todo el tiempo de la vida de Roma.

Las fuentes de la patria potestad son: las iustae nuptiae, considerada como el matrimonio; la
legitimación que es un procedimiento para establecer sobre hijos naturales; la adopción que
era un procedimiento donde el pater familias adquiría la patria potestad sobre el
filiusfamilias de otro ciudadano romano; y la adrogatio que permite que un pater familias
adquiera la patria potestad sobre otro pater familias.

Se extingue la patria potestad por las siguientes causas: por la muerte del padre; por la
muerte del hijo; por la adopción del hijo por otro pater familias o la adrogatio del pater
familias; por casarse una hija cum manu; por el nombramiento del hijo para ciertas altas
funciones religiosas; por emancipación; y por disposición judicial.

Esponsales y matrimonio. En el derecho romano, previo a la celebración del matrimonio

era común que se hiciera una promesa de matrimonio denominada esponsales, que consistía
en estipulaciones recíprocas llamadas sponsiones, de ahí el nombre de esponsales, esposo y
esposa. Se definen los esponsales de la siguiente manera: sponsalia sunt mentio et
repromissio nuptiarum futurarum, es decir, la promesa mutua de contraer futuras nupcias.
Las partes en los esponsales son el pater familias de la esposa, el esposo y el pater familias
de éste, y su celebración, al principio, conlleva la obligación de indemnizar en caso de
incumplimiento por lo que se podía exigir una compensación económica judicialmente.

Posteriormente, solo se requería el consentimiento de los pater familias, pero el acuerdo era
de los futuros cónyuges, y ya no se concedía una acción para exigir su cumplimiento. La
celebración de los esponsales tenía los mismos requisitos que para contraer el matrimonio,
sin embargo, se permitía que fueran menores de la edad requerida para contraer
matrimonio, así como se podía celebrar antes de que transcurriera el periodo necesario entre
la disolución de un matrimonio y la celebración de nuevas nupcias, de la misma manera, se
permite estipular términos y condiciones.

Además, en el derecho postclásico, se adoptó la tradición oriental de entregar las

denominadas arras (arrhae sponsaliciae), que consisten en entregar una cantidad de dinero
para garantizar la celebración del matrimonio y en caso de incumplimiento el cónyuge
culpable pierde las arras entregadas (Iglesias González, 1963:64).

En nuestra legislación existían los esponsales hasta hace algunos años en que se emitió un
código civil para el Distrito Federal (ahora Ciudad de México) y se derogaron, ya que en la
práctica eran poco usados, sin embargo, el texto subsiste en el Código Civil Federal, en el
cual no ha sido derogado a pesar de no ser aplicable por ser materia local.

También se establece la edad mínima para poder celebrarlos, así como la imposibilidad de
imponer una sanción por su incumplimiento y solamente se concede una acción de
indemnización por los gatos incurridos en caso de no celebrarse el matrimonio. Se invita a
leer los artículos correspondientes (arts. 139-145 del Código Civil Federal) a fin de
comprender mejor esta figura y poder realizar una comparación en las regulaciones.

Régimen patrimonial del patrimonio. En derecho romano si las iustae nuptiae se contraen
cum manu, la mujer quedaba bajo la potestad del marido y su patrimonio era absorbido por
el del esposo, y si por el contrario, el matrimonio se celebraba sine manu, la mujer
conservaba la propiedad de sus bienes ya que no se integraba a la domus del esposo, debía
contribuir a los gastos del hogar, y sus aportaciones no pasaban a propiedad del marido
"sino que se transmitían a los hijos de ambos, para quienes estaban especialmente
destinados, estos bienes recibieron el nombre de "dotales".

Los bienes de la esposa que no integraban los "dotales" constituían los "parafernales". Eran
privativos de la mujer los adquiridos antes del matrimonio o durante éste a título de
herencia o con sus propios recursos. El "sistema dotal" era y es un régimen de separación
ya que los bienes dotales son los únicos destinados a la familia y cada cónyuge conserva,
además, sus bienes propios.

Disolución del matrimonio. En el Derecho Romano clásico, todo matrimonio, tenga el

marido o no la manus sobre la mujer, puede ser disuelto por acuerdo de los cónyuges o por
simple notificación hecha por uno de ellos al otro cónyuge.

En derecho clásico el matrimonio se disolvía, cuando el marido de una liberta es nombrado

senador; Justiniano suprimió esta consecuencia. El matrimonio romano era monogámico,
por lo que si una persona se encontraba unida en justas nupcias, no podía constituir con una
tercera otra unión conyugal.

Otras uniones maritales.

1. Concubinato: Es la unión marital de orden inferior al iustum matrimonium, es de carácter

monogámico y duradero reconocido por la ley. Esta unión nació como consecuencia a la
prohibición de realizar el matrimonio cuando existía desigualdad social entre los futuros
conyugues. Su reglamentación data de la época de Augusto y solo estaba permitida entre
personas púberes y solteras. Una unión de este tipo no era necesario del consentimiento del
pater, ya que la mujer no entraba a formar parte de la familia agnática del marido y los hijos
nacidos de esta unión seguían la condición de la madre. Los hijos nacido dentro de este
matrimonio nacían siendo sui iuris y es por eso por lo que no estaban bajo la patria de
potestad del padre.

2. Contubernio: Unión de carácter marital existente entre esclavos o entre un libre y un

esclavo. No tenía consecuencia jurídica de ninguna especie y los hijos nacidos de tal unión
seguían la condición de la madre sin ningún parentesco agnático, únicamente tenían un
parentesco natural llamado cognato servilis con el objetivo de que llegaban a obtener la
libertar no pudieran celebrar unión matrimonial entre personas parientes.
3. Matrimonio sine conubio: Unión de carácter marital que se celebra entre personas que
por alguna razón no gozaban del conubium o cuando alguno de los cónyugesno gozaba de
él. Estas uniones fueron frecuentes entre peregrinos. Para su celebración se debía cumplir
con los mismo requisitos que para las iustae nuptiae pero no tenían los mismo efectos
jurídicos, ya que los hijos nacían sui iuris.

Instituciones protectoras del incapaz.

Tutela. La tutela en el derecho romano era una figura jurídica, por la cual se le daba
protección al menor y a las mujeres; ya que era un poder, que era permitido por el derecho
civil que se le daba a una persona libre para que protegiera a otra que por su corta edad no
pudiera hacerlo, este poder que se le otorgaba a esta persona para representar a otra, no
podía ser malintencionado no podía utilizarlo en provecho propio.

Las modalidades eran las siguientes en el derecho romano:

Tutela Testamentaria: Esta clase de tutela se da por voluntad del jefe de familia o pater
familias que al momento de su muerte, lo que estaba bajo su patria potestad (hijos)
quedaran impúberes entonces el dejaba estipulado en su testamento la designación del tutor.
Este derecho tiene origen desde las doce tablas y subsistió a través de varias épocas. Es
importante analizar el punto de que el tutoe testamentario debía tener la factio testamenti
pasiva, esto quiere decir que debía tener capacidad jurídica para su tutor. Si se declaraba
nulo el testamento, también lo era la designación del tutor testamentario.

Tutela Legitima: Cuando faltaba un tutor testamentario, durante la ley de las doce tablas, se
estipulo que el tutor sería el más próximo agnado del impúber, esto quiere decir que más
próximo con el que tenga vínculos civiles, pero esto cambio durante el derecho de
Justiniano; ya que se modificó al más próximo cognado.

Tutela Dativa: Cuando no se presentaba ninguna de las dos anteriores figuras de tutela se
daba la tutela dativa, que era conferida por el magistrado, y esta se hacía por petición de los
parientes o de cualquier interesado.
Pupilos. Menor colocado bajo el régimen de tutela. Se dice también de los menores
colocados bajo el control de los servicios de la ayuda social a la infancia (pupilos del
Estado sometidos a tutela administrativa).

Pupilos de la nación son los huérfanos de guerra.

Mujeres. La mujer romana siempre estuvo sometida a potestad o, cuando era sui iuris, a
tutela. La situación de inferioridad jurídica de la mujer podía verse acentuada con el
matrimonio cum manu, que determinaba su ingreso en la familia del marido con una
especial sumisión a su marido (manus) o al paterfamilias de este.

La mujer conservaba sus prerrogativas de administración; el propósito del tutor (si no el

único) era dar consentimiento formal a sus acciones. El tutor no tenía nada que decir en su
vida privada, por lo que una mujer sui iuris podía casarse a su antojo.

Curatela. Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona designada por la
ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de un sui iuris púber e
incapaz de ejercer por sí solo sus derechos.

En un principio no hubo curatela testamentaria, sino exclusivamente legítima o dativa, pero

si el paterfamilias nombraba curador testamentario a persona bajo su potestad, el pretor
confirmaba ese nombramiento.

El curador administraba los bienes de la persona en curatela, pero sin dar auctoritas.

La Ley de las XII Tablas la organizó solo para remediar la incapacidad de los furiosi sin
intervalos lúcidos y de los pródigos que disipaban los bienes recibidos ab intestato de sus
ascendientes paternos. Los restantes dementes y pródigos no estaban en curatela, lo cual se
explicaba por la finalidad de la curatela en aquellos tiempos, no encaminada a proteger los
intereses de los incapaces, sino los de la familia agnada.

El derecho romano hizo distinción entre el furiosi y el mente capti. El primero era el
completamente privado de razón, tuviera o no intervalos lúcidos, en tanto que el segundo
era el poseedor de un poco de inteligencia o de facultades intelectuales escasamente
desarrolladas. Si, Pero: Pero al ocuparse la ley decenviral únicamente del furiosus sui iuris
y púber (sin la protección, consecuentemente, de un paterfamilias o de un tutor), determinó
que quedara sometido a la curatela legítima de los agnados y, en subsidio, de los gentiles,
quedando claro que desde el momento mismo de la manifestación de la locura en el púber
sui iuris se abrían las puertas a la curatela sin la necesidad de previo decreto de interdicción
judicial.

Al curador del furiosus le asistía la obligación tanto de administrar los bienes de éste como
de velar por su curación, sin que el pupilo, mientras durara la locura, pudiera ejecutar acto
jurídico alguno, por lo que, contrario sensu, al recobrar toda su capacidad intelectiva, podía
obrar por sí solo como si nunca hubiera estado loco.

En suma, tratándose del furiosus, el curador debía limitarse en cuanto a los bienes
administrarlos sin llegar a la auctoritas, quedando con la obligación de rendir cuentas al
concluir la curatela e, incluso, en todas las ocasiones en que el pupilo, por recobrar la
cordura, reclamaba la administración de sus bienes.