Notas juridicas insertas en el Titulo Preliminar de la Ley General de Mineria Jorge Basadre Ayulo 1, EL TITULO PRELIMINAR DEL DECRETO LEGISLATIVO 109 El status minero inserto en el Decreto Legislativo 109 contiene siete principios jurfdicos rectores bajo la denominacién de Titulo Preliminary una norma de politica de minas aglutinada en este capitulo inicial, El Ti- tulo Preliminar constituye en la ley peruana la exposicién sucinta de los principios esenciales que rigen el Derecho minero commin y especial. El De- recho minero comin se refiere a la regulaciém jurfdica de las fases de ca- teo, de exploracién, de prospecci6n, de explotaci6n y actividades de labor general, de beneficio, de refina y de transporte de los recursos concesibles dividicdos en cuatro categorias diferentes; metdlicas, carboniferas, no me- talicas y geotérmicas. El Derecho minero especial se refiere a la regulacién. juridica de los recursos excluides del Deereto Legislative 109 y que no son concesibles conforme a su texto: el petréleo y los hidrocarburos andlogos, los recursos radioactivos y las aguas ero-medicinales, Este Titulo Preliminar constituye la introduccién a la propia ley. Las disposiciones juridicas rectoras estén insertas en los pardgrafos niime- ros I, IL Iv, V, Wi y VII del Decreto Legislativo 109 y se refieren a nor- mas generales de Derecho mineno, y Ja nota contenida én el ndmero [IT enuncia un dispositive de Derecho Piblico ligado al Derecho minero, La inclusién de estos preceptos a manera de introduccién al articulado de la ley minera implica una reiteracién al modelo castrense ya inserto en el Decreto Ley 18880, El autor del nuevo Decreto Legislativo nimero 109 ha recepcionado este Titulo Preliminar del texto minero anterior como su fuente inmediata a3JORGE BASADRE AYULO El Cédigo de Minerfa de 1950 sdlo incluyé un Titulo Preliminar con dos articulos y que no constituia la reunién de los principios juridicos de la minerfa en forma introductoria como capitulo inicial y predmbulo de la ley. El artfculo primero de esta norma preliminar del Codigo de Mi- nerfa de 1980 sancioné el dominio del Estado sobre todos los recursas mi- nerales, salvo los derechos legalmente adquiridos. Establecié este pardgrafo que la explotacién minera era de utilidad piblica, por lo que una interpre- tacién restrictiva de este postulado inicial de Ja ley hacia deducir que la exploracién no tenfa esta nota. En el numeral segundo del Codigo de Mi- neria de 1950 y en este Titulo Preliminar se sanciona que el cateo era libre, salvo el que se ejecutaba sobre terrenos cultivados o cercados, En el fondo, el Codigo de Mineria de 1950 sancioné el sistema de cateo autori- zado o regulado, ya que no se podia realizar sobre terrenos cultivados o cercados. En consecuencia, el Titulo Preliminar tuvo un contenido restrin- gido en el Cédigo de Mineria de 1950 para alcanzar un distingo propio en los dos Codigos posteriores, a que se refieren ¢l Decreto Ley 18880 y el Decreto Legislative 109, Los siete principios jurfdicos introductorios de la ley minera inser- tos en cl Titulo Preliminar del Decreto Legislativo 109 son los siguientes: a) que el radio de accién de la ley comprende las sustancias minerales concesibles del suelo y subsuelo, y del dominio maritimo, incluyendo la nueva Categoria juridica de los reeursos geotérmicos, excluyéndose de su esfera legal al petréleo y los hidrocarburos andlogos, los depositos de guano y las aguas minero-medicinales; b) el legislador adopta el sistema de dominalismo estatal para establecer el dominio originario de las minas, calificindola con las notas de la inalienabilidad y¥ Ja imprescriptibilidad. Esta norma preliminar concuerda en parte con cl articulo 118 de la Cons- titucién Politica; ¢) el aprovechamiento de los recursos minerales met; cos, carboniferos, no-metilicos y geotérmicos se realiza a través de la acti- vidad empresarial del Estado, y, mediante el olorgamiento de derechos para ejercer actividades de la industria minera a personas naturales o juri- dicas de derecho privado nacionales o extranjeras, Se recusa la interven- cién de personas juridicas de Derecho Publica para el otorgamiento de derechos mineros; d) e! Estado dicta normas de Proteccién a favor de la Pequefia y mediana mineria y promueve la gran mineria. Hace la ley un distingo triple de las actividades mineras y que tendrd incidencia tributaria en el articulado posterior: pequefia, mediana ¥ gfan minerfa;e) los recur- sos minerales se otorgan bajo el sistema de amparo por el trabajo, sindose el modo de conservacién minera por canon a favor del Estado; f) la industria min B) la ley regula las siguientes actividades min recu- el pago de un canon 0 sobre- era es de utilidad publica; y, eras; el cateo, la prospeccion, BdNOTAS JURIDICAS INSERTAS EN EL TITULO FRELIMINAR DE LA LEY explotacion, de labor general, el beneficio, la refinacién, ton y el transporte minero. El radio de accion de la ley es la exploracion, la comercial amplia. 2 POLITICA LEGISLATIVA Y AMBITO DEL DECRETO LEGISLATIVO 109 Este Titulo Preliminar no contiene cambios sustanciales con el ante- rior régimen minero castrense salvo la inchisién en la ley de los recursos geotérmicos come categoria juridica ad hoc y auténoma en el sistema del Derecho minero comin a que se refiere cl Decreto Legislative 109. El ar- Hiculo | de este Titulo Preliminar fija el dmbito de la accién juridica del Decreto Legislativo 109: el aprovechamiento de las sustancias mincrales del suelo y subswelo del territorio nacional, asi como del dominio mariti- mo fijandose como sistema regulador el de concesiones sobre las cuatro ‘as de sustancias mineras que fija la ley, es decir, las sus- tancias metalicas, carboniferas y no-metalicas ya precisadas en el Codigo de Mineria anterior como postulado juridico del sistema peruano. El De- creto Legislative 109 es aplicable también, como qued6 dicho, a la nueva y cuarta categoria juridica de los recursos geotérmicos por expresa men- cidn de este dispositivo con el numero I como innovacidn de la ley mine- ra. La ley excluye de su esfera juridica el régimen del petrdéleo y de los hidrocarburos andlogos, los depésitos de guano y de las aguas minero- medicinales que tienen un estatuto juridico propio y no esta comprendido en el Decreto Legisiativo 109 (1). En buena cuenta, ef articula I de este Titulo Preliminar es una nor- ma de remisién a otros textos legales y de fijacién del objeto de la propia ley minera. El termine yacimiento comprende el de mina y éste, a su ver, erra, en su acepcién general, todas las sustancias minerales o fésiles encerradas en el seno de la tierra 0 existentes en la superficie aunque algu- NOs recursos no sean concesibles. La ley minera peruana comprende el conjunto de normas de Dere- cho que encierran los principios juridicos rectores del Derecho minero comin, los derechos y obligaciones de los esionarios, los procedi= mientos para adquirir derechos. la jurisdiccion y el proceso administrati- vo. cl régimen tributario, las disposiciones promocionales, el régimen con- tractual, las causas de la reversion de la titularidad minera al Estado, y el régimen de bienestar y seguridad de los trabajadores mineros. Los recursos minerules y las minas son las cosas u objetos materia- BSJORGE BASADRE AYULO- les sobre los que versan esos diversos negocios juridices de orden piblico que regula ef Derecho mincro ya se presenten estes depdsitos no renova- bles como filones, masas o cupas que requieren trabajos de extraccién ordenados y cientificos, o ya aparerzcan como sustancias superficiales y accidentales y para cuyo descubrimiento y extraccién bastan medios em- piricos. El Derecho minero comlin comprende, como quedé anotado, eb aprovechamiento de los recursos metdlicos, carboniferos, no-metilicos y los geotérmicos separados en cuatro categorfas o compartimentos juri= dicos con diferentes efectos jurfdicos cn cuanto a las facultades que con- lleva a favor de cada concesionario sobre las sustancias que s¢ exploran y explotan ¢ incidird en la resolucién de problemas derivados de la super- posicién de concesiones. 3, LUQUE ENTIENDE LA LEY MINERA POR “APROVECHAMIENTO DE LAS SUSTANCIAS MINERALES"? A simple vista, puede interpretarse que la ley peruana comprende la facultad omnimoda de transferir con libertad irrestricta las minas y los recursos minerales extraidos de ellas sin reserva alguna y, en tal caso, seria una palabra demas en su texto, pues el contenido misnio de la fase de explotacién serfa regulado por el Derecho comin (2), El aprovecha- miento de las sustancias minerales no debe tomarse en forma aistada sino con relacién a todos los actos para concretar una empresa minera bajo normas de orden piiblico: ka bisqueda de las zonas mineralizadas, su ex- plotacion, la transformacién del mineral bruro en metal para ser puesto ef Condiciones de lenar fines crematisticas por medio del bencficio y refine Este aprovechamiento puede ser realizado dentro y fuera del peri- metro de la concesién sobre los minerales extraidos de éstu- pues, de lo contrario, adquirird el cardcter de una empresa industrial comin. Este aprovechamiento de las minas y de las sustancias que se extraen no son tutelados 0 regidas por el Derecho Civil, Estas sustancias minerales deben Encontrarse en el suelo y en el sub- suelo del territorio nacional (articulo 1) como porcién de la superficie sobre ta que el Estado del Peri ejeree su soberania plena y total, Confor- me al parrafo 97 de la Constitucion Politica del Peri el territorio de la Reptiblice comprende el suelo y el subsuelo, E] articulado de la ley minera 86NOTAS JURIDICAS INSERTAS EN EL TITULO PRELIMINAR DE LA LEY afade el dominio mariiima come dmbito de Is ley y en concordan: el pardprafo 98 de la Constitucion vigente. com El mar territorial ha sido considerado como la zona mazina que si- gue ef contorno de ta costa del pats y sobre el que éste ejerce sobcrania totul y comprende cl mar adyncente, cl lecho y subsuelo. Es el mar de Miguel Grau cuyo glorioso monitor surcd sus aguas, El gobierno pemiano fiié la soberania nacional sobre el mar adyacente a su costa hasta una dis- tancia de doscientas millus, por decreto del primero de agosto de 1947, Este dispositive legal dictado durante el gobierno democritico de José Luis Bustamante y Rivera, instaurado en el afio “epacal” de 1945, tuvo como finalidad (retd textualmente) “fijar de una manera inconfundible el dominio maritima de la nacion en ejercicio de la soberania y en res- guardo de los intereses econdémicos nacionales”, por lo cual declaré que “la soberania y la jurisdiccion nacionales se entienden a la plataforma ina @ z6calo continental ¢ insular adyacente a las costas .., cual- quiera que sca la profundidad y la extensién que abarque dicho zécalo™ y que “la soberanfa y la juris ion nacionales ejercen sobre el mar adya- eente a las costas del territorio nacional cualquiera que sea su profundidad y en la extensién necesaria para reservar, proteger, conservar y utilizar los recursos y riquevas naturales de toda clase que en o bajo de dicho mar s¢ encuentran’ (2) 14), Idebate actual sobre la riqueza maritima ba sido muy amplio y se ha reiniciado desde ef 23 de mayo de 1977, en la ciudad de Nueva York, al reunirse mas de cicto cincuenta representantes de diferentes nactones en li sexta sesion de negociaciones de la Conferencia de las Naciones Uni- das sobre el Derecho del Mar, Los y s desarrathides buscan delimitar las facultades que tended la Autoriduad Internacional de los Fondos Marinos, a fin de extraer depo- sitos minerales fucra del mar territorial de otros paises sin posibilidades de redlizar costosas exploraciones y extracciones. Los paises en desarrollo femen que las empresas transnacionales extraigan toda le riqueza minera ovednicy con su avanzada teenalogta, 1 Peri ha sido precursor de wn mue- vo orden juridico del mar al prockmar cl principio de que sus aguas terri- toriafes se extienden ya no a tres millas seVialadas historicumente sino has ta los doseientus millas ndut (306.4 kilometros). Ello origind la famosa adel atin”, cuando fueron apresados barcos extranjeros que pesea~ ban en aguas jurisdiccionales del Perd. Hoy dia, ta disputa tiene otre dim- bito ya al margen del mar territorial, Nace el coneepto de que fuera de la zona, el fondo de los océunos debe convertirse en herencia comin de laFORGE BASADRE AYULO comunidad. Muy pronto aparecerd la mineria ocednica a gram escala en donde deberd dividirse el drea internacional. para que todos los paises reciban un trato similar y se les brinde la oportunidad de efectuar explo- taciones directamente o mediante el concurse de empresas extranjeras, 4. ALCANCE DEL ARTICULO I] DEL TITULO PRELIMINAR DE LA LEY GENERAL DE MINERIA El texto del articulo I establece el sistema de don sigue nuestro ordenamiento legal ero al sentar ta si nte premisa dominalista: todos los depdsitos minerales son bienes de propiedad del Estado con las caracter/sticas de ser inalicnables ¢ imprescriptibles (5) (6). Aunque dogmaticamente no se cumpla a cabalidad., el texto legal descarta fos sistemas juridicos de accesién, de ocupacion, de res muffins, de regalis- mo y de nacionalizacion para establecer ¢] dominio originario de las minas, aunque putdan subsistir estos principios en algunos casos particulares 0 como atisbos de noltas juridicas ya superadas (6 bis), estatal que El dominio del Estado sobre los yacimientos minerales Pretende ser completo y asi, el texto legal peruano se aparta de otros. dispositivos ame- ricanos. Por ejemplo, el anterior Codigo de Mineria de Chile establecié que “el Estado es duefo de todas las mimas de oro, plata. cobre, azogue, esta- fo, piedras preciosas y demas sustancias fosiles; no obstante cl dominio de las corperaciones y los particulares sobre la superficie de la tierra, en cuyas entrafas estuvieren sitwadas”’, El texto minero peruano inserto en el Decreto Legislative 109 es preciso ¢n su concepto medular al sefalar que el Estado ostenta el domi- Hid originario de todos los yacimicntos, vetas y filones inclusive los que no caben bajo su esfera tutclir como son el petroteo e hidrocarburos andlo- gos, depdsitos de guano, aguas minero-medicinales y Sustancias radioacti- vas. Fl estatuto legal del guano es parte del Derecho Admini dominio trative, El ero del Estado es eminemte y no publica ni privado, Estos depésitos de minerales adquieren el cardcter de ser inalienables y. en con- secuencia, no podrian enajenarse por el Estado ya que lo impide una res- ticcion legal de cardcter imperative, Son bienes inal estdn fuera del comercio, ¥, em general, todas aquellos bienes cuyo domi- nio no puede ser cedido a otro por negocio juridice vilido. La ley minera se refiere a la inalienabilidad absoluta y coloca los yacimientos m como bienes de dominio publico, o sea, en la situacién de cosas que fuera del comercio antes de la concesion, ables lis cosas que erales estan La prescripcién es el modo de adquirir el dominio y demas derechos 88MOTAS MUEION ASINSEALTAS CS FETT 10 PRTLIMINAR DE LA LEY dee ebhe durante ve perro tempe: y de acuerdo ¢ whiciones fijadas porta ley EL transcurse del tiempe no genera derechos para acquire la propiedad mincra. a dife- fencia de algunos textos come la ley miners chilena que permite ganar por Preseripadn la pertenencia cuando concurren derechos posesonos a lo largo de dos afos en la preseripe ordinaria ¥ de seis en laext ria. La adquisicidn de minas por prescripcion puede emanar del canicter de bien inmuecble que ellas tienen, pero ta ley contemporinea rechara este medio de adquirir derechos mineros y solo reconoce tres for Trias para adquirirlas: la concesiOn, lv sub dado anotado que, por mandato ¢ i Legistativo 109, las minas son imprescriptibles. Esta nota de pro- hibicoén adquisitiva por posesién y del transcurso del tiempo es de orden legal y de naturaleza pablica por la que no se puede pactar contra la nor- ma citada Ademdas. no admite excepeiones, En consecuencia, ningim de- posito mincro pucde adquirirse per prescripcidn ni pactarse su valider inter partes Asi. por ejemplo, A no puede pactar con B quien es concesio- nario de sustancias metdlicas en trabajar para éste un drea de terreno y en dice afos la pucda adquirir por prescripcidn segan convenio que evle- bren Ay Bo Un ocupante de un terreno ertazo no podria bajo este princi- pio explotar con fines mineros y después de diez aflos continuns pretender “lepalivar” esta situacion de facto bajo cl alegato de haberlo adquirido por preseripeton. EL Estado mantiene su dominio originario sobre las mvi- nas siempre y éste no cadues ni se extingue jamds. reales ph cre Ahora bien, ;cudles son fos fundamentos que justifican y explican esta nota de imprescriptibilidad de las minas: a) el principio de dominio minero bayado en el dominalisme i le la preseripeiom de mi bla ley minera establece que el sistema para obtener derechos de exploracién, explotacién sobre depésitos mineras, socavones y galerias © tuneles, y para realizar el posterior bencficio, refine y el transporte minero ca forma independiente reposa en cl sistema de concesiones que solo confiere €] Fstado bajo reglas mandatorias ¢ irrefragables; c) la entrega de minas a los. Parlictlares por ef Estado es tin acto administrative reversible y no perpe- tuo subre un bien agotable: d) el concesionario debe amparar su dominio por el sistema de trabajo ime ¥ atorio. Por esta razon, de aceplar- se cl principio de prescriptibilidad de las minas, ¢1 amparo por el trabajo se convertiria en letra mucrta:c)el articulo 950 del Codigo Civil establece que la propiedad inmueble se adquiere por prescripcién mediante pose- sién continua, pacifica-y publica como propietario durante dicz afios, y a los cinco afios cuando median juste titulo y buena fe, No existe posesidn legitima de minas si no se cumple con el mandato de la ley minera: su ad- 89JORGE BASADRE AYULO quisicidn por denuncio y su conservacién por el estatute del trabajo De otro lado, la posesién de un depdsito mineral por quien no es comcesiona- rio es ilegitima y ademés precaris ya que cualquiera con capacidad civil y minera puede formular un denuncio sobre el drea del terreno mineralizade y prevalecer en sus derechos sobre el poseedor iluso que mal aconsejado espera adquirir una mina por preseripeién, No pucde oponerse la supuesta Prescripcién ni frente al Estado ni frente a terceros. Ademds, el ocupante que pretende derechos preseriptorios na podria emtablar juicio ordinario Para que se le declare su derecho conforme a la norma del articulo 952 del Cédigo Civil. La sentencia judi no puede, a mayor abundamiento de razones, amparar una demanda de adquisicién por prescripcién de una mina @ depésito mineral, Mas atin, la demanda vendrfa a ser un acto nulo e insubsistente, asi como todo lo actuado en ese proceso iniciado para Pretender adquirir minas por prescripcién. Tampoco es posible que una persona explore o explote sin permiso estatal y pretenda después de eje- cutar labores por mas de diez afios obtener derechos por prescripcién so- bre el inmueble que viene trabajando aun cuando éste hubiera sido conce- dido a'tercero por el Estado y cl concesionario haya hecho abandone de sus labores. Bs LA CONCESION DE DERECHOS MINEROS Fijado el sistema dominalista o de seforfo estatal, seguido por el Decreto Legislative 109, conforme al nuevo texto econstitucional, los pard- grafos IV y V del Titulo Preliminar establecen que el Estado puede otar- gar derechos para ejercitar actividades de la industria minera a personas naturales o juridicas de derecho privado nacionales o extranjeras sujetas al sistema de amparo por ¢l trabajo, Estos articulos i iciales distingucn los yacimientos mineros de la concesion, es decir, los depdsitos de minera- les antes de ser descubiertos y despuds de manifestados al Estado. EF) re- curso mineral pertenece por derecho propio y eminente al Estado, pero su racional utilizacién puede ser concedida sélo a personas habiles y con ca- pacidad minera, bajo doble condicién suspensiva: ef trabajo de las minas y el cumplimiento de la ley minera en todo su farragoso contenido, Las Ordenanzas de México habian fijado que el descubridor podia, en virtud del registro, tomar posesién de ta mina ¥ empezar !os trabajos convenien- tes para su laboreo, Esta posicién debe ser rebatida con todo vigor, La simple petician administrativa ante el jefe regional de mineria prueba el mejor derecho a un hallazgo contra un tercera que pretenda la misma zona mineralizada. Es el principio de adquisicién de derechos mineros por de. nuncio © aviso que sanciona y preclama la ley. El titulo definitivo es la concesién o el contrato, con las caracteristicas especiales de la condicio- 20,NOTAS JURIDICAS INSERTAS EN EL TITULO PRELIMINAR DE LA LEY... nalidad y la reversibilidad que recorta el dominio privado, No hay propie- dad minera civilista, aunque el codigo mincro actual otorgue franquicias particulares muy singulares en contra del propio Estado. El concesionario minero debe cumplir con mandatos imperativos de la ley para evitar la reversibilidad o resolucién del derecho temporal que le ha conferido el Estado sobre Ja riqueza minera. Este sistema de amparo de la concesién tienc raices en los estados griegos, cuando se permitié a los ciudadanos el uso de las minas a cambio del pago de la veinticuatroava parte de las ut dades de la empresa, Tal principio se fundaba en obtener rentas para el Estado con un criterio crematistico y después, en el caso peruano, se ahonddé en las normas regalianas del Derecho Indiano, El amparo cs el estatute de la conservacién de la titularidad minera que se recibe del Estado y el reconovimiento del sefiorio a éste sobre los FeCUTSOS mincros que sc exploran, explotan, beneficien y refinen. Entre las formas propuestas para el amparo minero estan Ios sistemas de ampara por el trabajo y cl de ampara por el pago de un canon, sobrecanon o pa- fenfe. También ha existido un sistema mixto de amparo para que un con- cesionario trabaje la mina o sustituya esta obligacién por el pago de un sobrecanon, El primero de estos regimenes recibié el nombre de pueble en las ordenanzas castellanas y vuclve a hacer fortuna en las legislaciones avanzadas en América y de paises africanos postcoloniales, ya que exige una explotacion minima efectiva o la inversién de capitales en el perime- tro de la concesién. La ley peraina define cl amparo por el trabajo como “Yas condiciones establecidas ex ta presente Ley que basicamente deben cumplir los titulares de derechos mineros en ef efercicio de su actividad, cure inewmplimiento origina da caducidad de tales derechos” Hay repe cién del texto castrense que parece lo inspira en algunos conceptos, El segundo gobierno de Belaunde ha pulido y recepcionade en parte este Derecho minero de! gobierno rupturista de la Fuerza Annada al redactar el Decreto Legislative 109. En cambio, el sistema de amparo por el pago de un canon o patente y sobrecanon o canon adicional obliga al particular a pagar una suma dine- raria para consolidar su dominio transitorio sobre la riqueza minera. Es el reconoeimiento del sefwrfo del Estado mediante el pago de una prestacién dineraria. El canon no es un impuesto, tasa o contribucién fiscal, sino pro- viene de la materializacién de la condicidn resoltutoria expresa para mante- ner fa titularidad minera. La caracterfstica del dominio minero privado es su naturaleza resoluble y en consecuencia reversible a favor del Estado. El imiento en el pago puede originar en algunos casos la caducidad |JORGE BASADRE AYULO. y la pérdida patrimonial de la zona mineralizada y la reversidn de la pro- piedad minera del moroso a favor de! Estado, el que la puede coneeder a terceros sin pago de imdemnizacién alguna al primer concesionario de acuerdo a sistemas de Derecho Minera. La actual ley inserta en el Decreto Legislative 109 no establece esta sancion de reversién por la falta de pago de canon (7). Existe también un sistema de amparo intermedio o sistema hibrido que es el de la exploracién y/o explotacion minera por concesién o agru- pamiento de concesiones, con la facultad de subsanar la falta de trabajo por el pago de un canon adicional. Hay dos obligaciones optativas para amparar las concesiones: el trabajo por concesiones o agrupamiento de concesiones o el pago de un derecho patrimonial adicional, El Cadigo minero peruano de 1950 establecid el amparo de las concesiones a través del sistema de pago de un canon o sobrecanon. La caducidad del derecho minero operaba por cl incumplimiento de csta obligacién pecuniaria si el concesionario no pagaba el canon. Tal principio permitié mantener con- cesionés ociosas com fines de especulacién. Para subsanar este sistema de pago de sobrecanon se dicté la Ley 15584 que obligé al concesionario minero a producir de acuerdo a las reservas minerales de su coneesién o concesiones, bajo pena de pagar éste un sobrecanon igual al cuddrupo del canon que establecia el parigrafo 49 del Codigo Minero de Qdria. Este canon minero se duplicaba cada afo si la concesién permanecia sin labor. La solucién propuesta en esta ley para dinamizar la actividad minera fue timida y no pudo eliminar el afin crematistico en conservar los yacimien- tos en manos privadas ¢ inactivas. Entonces surgicron los Decretos Leyes 17792 y 18368 que exigieron la presentacién de calendarios de operacio- hes con financiacién asegurada, bajo pena de coducidad, Asi, al patrimonio estatal en forma legal y sin recut i judicial alguno tos valiosos yacimientos de Michigy lay. Cerra Verde, Que- Maveco ¥ otros que permanecian inactivos. El Decreto Ley 18880 recogid asi el sistema de amparo por el trabajo como Principio juridico elemental para conservar la titularidad minera y lo consolida ¢l texto actual inserto en el Decreto Legislativo 109. Este régimen de amparo por cl trabajo no puede ser sustituido con el cumplimiento de otras ‘obligaciones de cargo del concesionario, 6 EL CARACTER DE UTILIDAD PUBLICA DE LA INDUSTRIA MINERA El articulo VI del Titulo Preliminar del Decreto Legislative 109 enuncia que la industria minera es de utilidad Publica, (Qué es utilidad 92NOTAS JURIDICAS INSERTAS EN EL TITULO PRELIMINAR DE LA LEY, pablica? Es el principio dictade por el Estade para hacer prevalecer nor mas para la realizacion de los fines de laboreo de la riqueza minera, Com- prende este canicter de ulilidad publ las actividades del cateo, la pros- peccién, la exploracién, la explotacién, la labor general, el beneficio, la refinacién y el transporte minero. El sfafus de utilidad piblica permite al imponer gravaémenes en la superficie, el derecho de ocupar terrenos adyacentes y expropiar para sf la propiedad Inmobiliaria necesa- ria a las labores de cada concesién, abrir una galeria de desagiie, construir un camino de acarreo, El minero no debe probar fa utilidad pablica de su actividad ya que estd expresa en la ley. No tiene el fardo de la prueba sobre sus hombros. El Cédigo de 1950 establecié que la explotacién mi- nera ejecutada por Jos concesionarios era de utilidad publica. Su imbito era sélo para la vidad de explotacién y no comprendia el states de utilidad publica a las otras fases © ha quedado expuesto en los parra- fos anteriores. Hoy se amplia el ambito de utilidad publica para lograr el mejor desarrollo minero. El articulo V del Titulo Preliminar del Decreto Legislative 109 justifica y ampara los derechos consagrados por los articu- los 77, 78, 79, 80, 132, 136, 142, 143, 144, 149, 155, 162 y 163 del De- creto Legislativo 109, entre otros, como disposiciones de naturaleza pro mocional y de trato preferencial para cl minero. Se crea el derecho real minero como categoria especifica y especial permitida por el articulo 881 del Codigo Civil de 1984, Para calificar las actividades de la mineria como de utilidad publica s¢ tiene en cuenta un interés superior de ésta y conlleva varios efectos: a) la mecesidad potencial de explorar y explotar el mayor niimero de mi- nis, criaderos, depésitos © yacimientos mincrales, asi como realizar su beneficio, refino y transporte; b) de otorgar franquicia a los concesiona- rios para ejercer sus derechos mincros a cabalidad y sin parimetros, como lo establece cl articulo 79 del Decreto Legislativo 109; c) la creacion de un derecho real minero; d) el cardcter de actividad publica no puede violar de facta los derechos adquiridos por terceros que no trasgreden los alcan- ces de la ley minera, en cuyo caso debe indemmizarse a terceros por el ejer- cvicio de facultades mineras; y. e) el factor fiscal es una nota que impulsa ra, por lo que se le rodea de la calificacion de utilidad de las minas debe también favorecer los ingresos fiscales, la actividad min pablica. La rent 7 EL ROL DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD MINERA La derogada ley minera castrense expresd que el Estado debe reali- 2ar una al idad empresarial como factor fundamental del desarrollo de la industria minera (articulo Ul del Titulo Prefiminar). Asi, la ley cred la 93JORGE BASADRE AYULO Empresa Minera del Pera como entidad encargada de la gestidm empresa- rial del Estado en la industria minera (articulo 59 del Decreto Ley 18880) Se establecid el monopolio estatal para el comercio de los minerales y la fijacién de su precio, y, quedaron regulados en ef tratamiento especial al capital forineo, asf come la naturaleva facullativa de las coneesiones de refinacién y beneficio. Estas normas piblicas han sido recortadas en el Decreto Legislative niimero 109 que encierra principios privatistas (B). Pierre Legoux ha expuesto que el Estado transficre la mina de su dominio eminente al dominio privado para que se adquiera en exploracién y explotacion. Por esta desafectacién, cl Estado puede intervenir por dere- cho propio en la realizacion de actividades mineras, generar “Derechos Especiales del Estado" y gozar de la facultad de aportarlas a organismios del sector publico, ,Es conveniente esta intervencidn estatal? Si el Estado tiene un dominio virtual de todes los recursos mineros los que puede con- eeder a quienes reunan las capacidades legales generales del Codigo Civil y¥ especificas de la ley minera, pucde sin duda ejecutar estas actividades por derecho propio o en asociacién con terceros, El Estado mo debe tener trabas para desarrollar su potencial minere siempre que no lo ejecute con abuso de derecho o tenga fines monopolicas. Es admisible, en virtud del principio de que el Estado puede ejecu- tar actos mineros, por ejemplo. que la Empresa Minera del Centre del Pert S.A.. Centromin Per S.A. ejecute el pedido ante la jurisdiccion ordinaria para la constitucion de Derechos Especiales del Estado por cx- Ploracién y/o explotacian formulando el denuncio coma cualquier per- sona natural. El Estado es entonces suicto capaz de adquirir derechos. mi- heros por los medios que la ley vigente franquea. Si cl Fstado puede entre- gar estos derechos, la ley no puede recortar la libertad de ejercerk los por si a DISPOSICIONES DE POLITICA MINERA EN FL DECRETO LEGISLATIVO 109 El texto minero contenido en el articulo I] del Titulo Preliminar un principio de politica minera y no hay razén alguna que justificara su inclusién en un conjunte organico de Principios juridices de Derecho minero comin, Mds aun, este articule [Il del Tituto Preliminar es una copia parcial del pardgrafo 119 de la ‘Constitucion Politica, por lo que no se justifica su inclusi6n en la ley minera. ti o4N14 TURIDICAS INSIIETAS EN EL [TULO FRELIMINAR DE LA LEY. 9 SILAS MINAS SUN INALIENABLES (COMO INGRESAN AL PATRIMONIO PRIV ADO" En cuanto al alcance del articulo I del Titulo Preliminar del De- ereto Legislative 109, se debe uclurar que algunos textos legales mineros que se adhieren al sistema dominalista, o de seforio estatal, para fijar el orden de la titularidad minera proclaman que el dominio del Pstado sobre los recursos mineros tiene doble caricter: son inaliemables y ad: s im- prescriptibles, Hubicra sido mas conveniente en el texto legal mantener Ja caracteristica de la imprescriptibilidad de las minas y sancionar juridi- camente el cardcter de las minas como bienes de dominio eminente del Estado pura evitar el Jaberinto sin salida que conlleva catalogarlos con la nota de ser inalicnables, Si la tesis del dominalismo reitera con notorig peligro juridico que las minas son bienes inalicnables del Estado cabe pre- guntar jcémo ingresan éstas al patrimonio de los particulares para su ex- ploracién © explotacién? Pierre Legoux ba sostenido que existen dos cate- gorfas juridicas sobre e! dominio del Estado. En algunas casos un deminio piblice del Estado sobre algunos bicnes, ¢s decir, que éstos estdn a dispo- sicién de todos los habitantes y su uso privado es excepcional, Este domi- nio pablico es inalienable ya que no puede ser transferide a persona al; na. Otra categorfa es el denominado dominio privado que el Estado ejer- cita sobre algunos bienes a titulo particular y entonecs éste puede vender o disponer de ellos bajo ciertos procedimientos formales. De esta declara- cién se deduce que el dominio del Estado sobre las minas na comprende ni denominado dominio privado ni tampoce la potestad publica, ya que las mings no se encuadran ¢n estos casilleros o categorias juridicas. Las minus no son bienes publicos ni estin en la orbita de lo privado, como lo seflala Legoux. Por estas razones de ubicacién juridica, se ha ideado la creacion de una tercera categoria de dominio estatal sobre fuentes mine ras, cl que se denomina dominio eminente por cl que el Estado puede dis- poner de la riqueza minera conforme a normas pautadoras de un Codigo de Minas. Si las minas fuesen incluidas en los dominios publico o privado del Estado una ley minera no se justifica ni hace falta. Por eso, se genera doctrimariamente esta tercera categoria de bienes bajo un dominio eminen- Estado por ef que éste puede dispomer de las minas a favor de los ilares conforme a su interés general, que estd regulado en la Consti- tucion Politica vigente y en la Ley de Minas, Legoux indica que el autor francés Jean Russo, en el afio de 1959, afirmaba que existe una categoria auténoma de bienes del Fstado: es decir, un dominio nacional intermedia rio entre las categorias de publico o privado (9). La idea ha tenido raiz en Ja doctrina peruana como en el caso de Toribio Alayza y Paz Soldin quien, en sus Lecciones de Derecho Administrativo, dictadas en la Univer- 95JORGE BASADRE AYULO sidad Nacional Mayor de San Marcos, sefialeba que ¢l Estado tiene un dominio sobre algunos bienes y es privado y que mediante algunos tra- mites permite su acceso a los particulares para que los explore o explote Alayza y Paz Soldiin indicaba que esos bienes estatales de dominio publica estatal estin bajo su superintendencia y sobre los que el Estado pueda gjercer su administracian y éstos eran las minas, los bosques y determina- dos muebles o inmuebles (10). En comsecuen ado tiene de un lado un derecho publica sobre las minas, ef que es inalienable © imprescriptible, pera que puede ser transferido a una posicién de dominio eminente o dominio intermediaria- Las minas pueden ser convedidas a particulares por denuncio o manifesta- cidn al ser transferidas por el Estado a su dominio eminente en beneficia de la colectividad y siguiendo las normas pautadoras de Ia Jey minera en concordancia a la Constitucion Politica, El Estado manticne un dominio [utente sobre lus mines, pero el dominio ati! queda en libertad para ser concedide 4 las personas que lo solicitan si reiinen las condiciones de ley, Si se mantuviera la teoria de que las minas son bienes inalignables Wel Jo no pourian ingresar al Patrimonio de los purticulares y un Cadigo de Minas no se justificarta 10. EL BIENESTAR Y LA SEGURIDAD MINERA El nuevo texto legal ha suprimido, sin justificacion alguna, ef prine > inserto en eb articulo VII del Deereto Ley IBXBO que propugnaba- “En toda actividad de la industria minera se tendrié come normes finda- wnentales las dispasiciones qne sobre ef blenestar ¥ seguridad de los traba- jadores contiene el presente Deereto Ley" Este principio rector debié ser repetido en cl Decreto Legislative 109, como norma fundamental so- bre el que reposa cl articulade de la ley minera, 11. EL MODELO DE INSERCION DE UN TITULO PRELIMINAR EN LA LEY MINERA En ta legislacion comparada notamos que ne se Preliminar en el texto de la ley minera como introduce el caso de Argentina, ef Cédigo de Mineria que se aplica en todo el pais desde el aio 1887, en lo tundamental, versacion juridica del abogado cordobés dl modificaciones es incluye un Titulo in a la misma. En come ley nacional ’5 producto de la loctor Enrique Rodriguez, con lales dictadas posteriormente en los afias 1917 sobre 96NOTAS (UR IDICAS INSP TAS FN FL TITILO PRELIMINAR DE LA LEY. amparo, en 1935 sabre ef régunen de petréleos ¢ hidrocarburos fMuides, en 1950 sobre el Estatute de los minerales nucleares y una nueva mouifi- vacion sobre el tuto de conservacion de minas dictadas en 1958, Cédigo de antigua data no contiene un Titulo Preliminar. En el lo. se fya el ambito de accion de su texto lega derechos. obligaciones y procedin plotacion y aprovechamiento de fos minerales” y en el parrafo 20. se di- vide a las ininas en tres Categorias: a) minas del Estado en las que el suelo es accesorio y sélo pucden explotarse por concesién; b) minas que se con- ceden con preferencia al duefio del suefo y las que por las condiciones del yacimiento se destinan al aprovechamiento comin; y, c) minas que perlenecen tinicamente al propietario y que nadie mas puede explotar sin Su consentimiento salvo por motivos de utilidad poblica. A continuacién, el Cédigo de Mineria de Argentina anota la inclusion de diversas sustancias en lus categorias ya sefaladas por esta ley. En el pdrrafo 7 se fija la solu- cidn al dominio originario de las minas estableciéndose que “las minas son bienes privados de la Nacién o de las Provincias, scgin el territorio cn que se encuentren’’. La ley argentina catonces no incluye un Titulo Preliminar que pretenda juntar los principios basicos del Derecho minero los que no son enunciados unos a continuacién de otros en orden correlative. I ldéntico temperamento encierra el Deereto Ley 07148 o Cédigo de Mincria, promulgado el 7 de mayo de 1965, en Bolivia, ya que no con- tiene tampoco un Titulo Preliminar a la manera del texto minero peruano actual. La ley Organica Constitucional sobre Concesiones Mineras en Chile tampoce inserta un Titulo Preliminar. Consideramos que Ia inclusion de un Titulo Preliminar en un Cédi- go mincro no es necesaria y que ha debido suprimirse en la nueva ley ge- neral dem tucién Pol munio: ria, mas ain si repite conceptos ya enunciados en Ia Consti- ‘a O inserta afadidos peligrosos como el declarar que el do- cro estatal cs inalienable, lo que puede acarrear discusiones as sobre la validex del réginen de concesiones, NOTAS L Fp guano no ¢s mineral par ke que no cabe inctuitto en ln ley mincra aunque sea pata sepa raurlo de su radio de accién. Es cvidente que el legistador incurrié in caror de copia al takarle del anterior nigimen juridico castrense. El guano esun abone provenienie del ex- cremento de kas aves marinas que pulvlan en el litoral del Pacifico Sur. Las Ordenanzas de Nucva Espafa bo iscuycron en el régimen minero. Existe el guano rojo en el que pre- domina el fasfore y cl guano blanco © sbone nitrogensdo. Garcia Cakterdn, en a clisivo dicekonatie jurfdica, dice que ef guano no ex tierra fésil de fas islas guaneras sino el.cxcre- 76 6 bis, 10, 98 JORGE BASADRE AYULG mento de los guanaes, por te bi WTAE a les i an a ta ects fie Ene guano cmperd a wsise com fines crematistives por. uso agricole y genera el segundo periods de nuedrs Mistoris roparblicana que comprende los afios 1842-1866. Ef tector pucde conwttrar Jorge Buadre Historia ae le Repeiblive det Peni. Lima, 1983, Tamo MIL Paginas 2 y 9s ros que depoditan gusne en En el Deseche ininens, el uss del cérrviny aeiad ieee varies significadins, A veces se uliliaag para idemificar a tos criadesos o depSsitos naturales de sustunctas sinerules y dead Fah fos, Fay otror cute abureu tods las actividedes mincras come ba prospecclan, la oxplora- chan, ef arranque, In extracvin o #1 hyneticis de mincrules. Ottas veers ox usido para refe~ Hirse a ta concesign estaral como ate que ineibe sobre Te rin wea nite Lax antes du ser descuhiertee win de bicnes inmuebles Los principios y el et dose fa Devkarachie Ci en establevidos en ef Decrots de 147 fucran reebades y ompline wcrwcbo nal y Mubtitaterul de 1 de agose de 1952. La ley de petrélen, de 12 4 jarre de 1952. sefrendads por Manuel A. Odrin, defini La zona del edcalo continental como “Li comprenclita entre of Weawte de fa zany de la costa ¥ na linea feaginaria trazada mar afucta a una distancia coasante de 200 milias de La lines ate bapa marea del litoral continental Como conseeuencis de ba imprescripbilidad de lax inas, no cabe tampore bajo el Dere- permano solicitar s¢ formn judicialmente titulos supletorios de un deryche minero, El titulo mincro to otrga sito el Estado pos et sisteona del denuncio y este ex registrable El nuevo Chuigo Crvil de 1984 ha seducide bos plazosde pein adquisitiva de inmsie- blesa dive aos por la poscsiin eantinua, pacifica y pablica coma propietario ¥ » cinco afes cud media justo y buena fe (articuke 950 del Codigo Céri) Tampoco seria aphicable el parierafa 950 del Codigo Civil al Berecho minero ¥ #n conse euencla fo podria plinteane por via judiciaria un procedimienta ordinatio de adquisicion de minas por prescripciin, Este paragrafe es inaplcable ademas porque nadie puede cjer- ser, con excepciin del Estate, poscskin pablica de en derecho minera oun propictatio Et transcurs del tiemjsr ne pucee generar derechos adguisitivos de un bica inalienable € impreerimibl:. En consecuctwia, kes artiguins 950, 95? y $33 del Chdiga Civil de 1984 no «on aptivables gf ordenamicaite juridics comin y especial on el Peri, Hay une tendencks a reeresie al sistema eegalista cuando las Tons de donde s exteen bos Focures thineros o petfoleres reckimuis ue canon fijo de la produesidn. puta que se revieria en obras de benclivio dees rons ¥ no a favor del gobierno central Las camales de caducidad estén enunckidas en tos artiewlos 115, 116, ceeto Legistative 109, La fal detecho minera como sanci Fy 117 del De: fe pago del canon miner ne es causa de la reversions del mal concesiomario marouy. A manera de ejemplo puede mencbonarse el utticulo 293 del Decrste Legistative ndmero 109 coma un beneficin excesive dictadke contta el Estado, Mediante la simulacién y el uso de un “hombre de paja™ como acrceder vimulato, las concesiones pueden ser pravallas con hipoteca par que s¢ dilate clalandone a cadticidad de las micmas, El acreodor by Nene derecho a qeser sa derecho de sustitucion al concesionarie para que el Est adjudique el derecho minero con ta resobicin de cadveided 0 atkindane, Ejercabs esta franquicia de sustitucién, ¢l acreedor hipowcario tiene 180 dias para adecuarse « lay able Baciones de inversion y/o producciin minima, En consecuca ‘cualquier concesinnatio, mal acensejade, puede proceder a tipotecar su concesdbn pant “proteperls' cori be ruinversion, Joan Ruso. Le Sicnes Adhubuisiratty cles enterpirier ule recherches et d'exploitartion mine: riere Paris, 1959, eh Toribio Alayzs y Paz Solin. Derecho Audminittrorive General y del Pert Fi qurso), San Marth y Cia. Lima, 1927. Paginas 197 y 5 er . (Apantes