Derecho penal y sociedad: perspectivas desde la sociología del derecho

El derecho penal moderno se ha desarrollado a partir de la idea que

lo instala como un “protector de bienes jurídicos”. De acuerdo con
esto:“ El legislador amenaza con pena las acciones que vulneran (o
ponen en peligro) determinados intereses de una sociedad
determinada. La vida, la libertad, la propiedad, etcétera, son
intereses o finalidades de la sociedad que el legislador quiere
proteger amenazando a quienes los ataquen con la aplicación de
una pena” .Tras esto, es posible afirmar que el derecho penal es un
mecanismo que busca obtener determinados comportamientos
individuales en la vida social, a través de la declaración de ciertos
comportamientos como indeseables y amenazando su realización
con sanciones de estricto rigor.

A) Orden moral y derecho penal: Durkheim frente al derecho

Violar el orden moral de una sociedad determina la obtención de
una sanción. En este tema destaca la distinción que desarrolla
Durkheim (1995) entre sanciones represivas y restitutivas. Las
represivas, castigan al agresor con un mal que se considera
proporcional a la acción realizada como transgresora dela norma.
En cambio, la sanción restitutiva reconduce a cargo del transgresor
la situación violada al estado en que se encontraba antes. Durkheim
propone correlaciones entre estos tipos de sanciones y sus
consecuentes derechos y solidaridades: las sanciones represivas
prevalecen en las sociedades poco diferenciadas, que
corresponden a un tipo de solidaridad mecánica; mientras que las
sanciones restitutivas predominan en sociedades diferenciadas,
determinadas por una solidaridad orgánica. El sociólogo francés
estudia la solidaridad social a partir del derecho, planteando que la
solidaridades un hecho interno que se escapa al individuo; por otro
lado, el orden jurídico es un hecho externo que puede ser
estudiado: “la vida social, en todo lugar donde existe en forma
duradera, tiende inevitablemente a tomar una forma definida y a
organizarse, y el derecho es sólo esta organización misma en lo
que tiene de más estable y preciso” (Durkheim, 1995: 63). A partir
de esto la vida social tiende a asumir una forma definitiva y
organizada, y es el derecho esa organización en su forma más
estable y definida. Tras presentar la visión del derecho en
Durkheim, es esencial volver al tema de las sanciones represivas.
Estas consisten en el sufrimiento (castigo) infligido al individuo que
escapa del orden moral. Este tipo de sanciones son las que
constituyen el derecho penal. En cambio, las restitutivas no implican
obligatoriamente sufrimiento para el agente, sino que consisten en
el restablecimiento de las relaciones a su estado normal. Durkheim
establece que cualquier acto que sacude la conciencia colectiva de
una sociedad se considera un crimen. Con el avance de la
modernidad, la perspectiva de Durkheim supondría un constante
incremento delas sanciones restitutivas sobre las represivas, por
ejemplo, debido al desarrollo del derecho civil y comercial. Pero en
la sociedad contemporánea no se ha abandonado la práctica de
sanciones represivas, ya que estas últimas conforman el campo
de transgresiones consideradas intolerables en la sociedad.

b) El derecho como garante normativo: la visión funcionalista-

sistémica de Parsons

Parsons (1976),al igual que Durkheim, concibe la sociedad como un

conjunto de individuos o “ actores” que interactúan respondiendo a
expectativas sociales conectadas con status y roles que controlan la
sociedad. Desde esta perspectiva, ser un sujeto social determina
expectativas por parte del mismo individuo como también de parte
de aquellos que entran en relación con él. Los roles que se sitúan
como expectativas sociales constituyen para Parsons una trama
básica, la estructura de un sistema social. No es posible negar que
estos roles puedan entrar en pugna, sin embargo, son las
instituciones en las que la organización social se articula (familia,
escuela, jurisdicción, entre otros) las que influyen en estos
conflictos, manteniendo así la estructura en su mejor estado
(Parsons 1976). Por tanto, la institución “sistema jurídico”
desempeña una función integradora en cuanto hace más seguras y
menos conflictivas las relaciones de roles, favoreciendo así la
cohesión social. La relación de los postulados de Parsons con el
derecho penal, establece que los comportamientos desviados se
encuentran estrechamente vinculados al control social mediante
órganos establecidos. Es por esto que el derecho penal, desde esta
perspectiva, cumple una función restauradora del equilibrio en un
sistema social: “Tiene que haber una proporción suficiente de sus
actores componentes, adecuadamente motivados para actuar de
acuerdo con las exigencias de sus sistemas de roles, positivamente
en la realización delas expectativas y negativamente en la
abstención de toda conducta demasiado lesiva, es decir, desviada.”
(Parsons, 1976:46).Por lo tanto, desde la perspectiva funcionalista
sistémica la función del derecho penal es garantizar las normas
sociales. El derecho penal se encuentra vinculado con el control
social de los comportamientos desviados, conductas que el Estado
amenaza con sanciones concretas.

c) La postura sistémica de Luhmann: el derecho como sistema social

La teoría de Luhmann va más allá que Parsons, dando énfasis no a
los individuos que actúan, sino a los modos simbólicos de su
interacción. Esta teoría representa la sociedad ya no como un
conjunto de seres humanos relacionados por roles y status, sino
como una “red de sistemas compuestos por actos de comunicación
dotados de un sentido social” (Luhmann, 1991:28). El sistema social
del derecho (igual que el político, económico, etc.) interviene en el
ambiente para reducir su complejidad y para hacer menos
contingentes las expectativas del los individuos. La sociedad
moderna se caracteriza por la diferenciación en sistemas
funcionales. Dentro de estos sistemas, el jurídico ha ganado
autonomía gracias a su evolución, alcanzando un nivel
de autopoiesis, el cual tiene (mantiene) sus límites funcionales y
auto produce sus problemas, como el de las expectativas
normativas, a través del código: legal / no legal. (Cadenas, 2006).
Esta idea se desprende de la visión del derecho en Luhmann, en
relación a su capacidad de auto producción: “Al construir y modificar
estructuras, los sistemas autopoiéticos pueden utilizar los impulsos
contingentes del entorno, que aparecen y desaparecen
constantemente, así como los errores en la reproducción de sus
propias operaciones. Por lo general, las posibilidades están mas
restringidas por las exigencias de consistencia interna que por los
problemas de supervivencia del entorno” (Luhmann,1989:80).
 
El sistema jurídico al discriminar entre lo lícito e ilícito, se sitúa como
un medio para decidir entre expectativas incompatibles y para
estabilizar socialmente esas expectativas. Estas últimas,
son aquellas que encontrando apoyo en alguna norma no estamos
dispuestos a abandonar, o sea, son expectativas que se definen
como normativas y que se contraponen a las expectativas
cognitivas, las que por el contrario se pueden abandonar en caso
de decepción: “La función del sistema legal es asegurar una
determinada expectativa de conducta, las expectativas normativas.
Las expectativas normativas que trata el derecho son las
expectativas legales, es decir, expectativas de que la conducta
humana se adecue al derecho vigente” (Cadenas, 2006: 266)Desde
Luhmann, el derecho posee una alta complejidad evolutiva debido a
su positivización en las sociedades modernas. Por tanto, sólo se
puede hablar de sociedad cuando el derecho garantiza al sujeto un
determinado horizonte de expectativas al interior del sistema social,
garantía jurídica que se concretiza con las “expectativas
normativas”: “Como sistema social, el derecho puede responder a
las pretensiones de validez de individuos racionales y condensar
dichas pretensiones en disposiciones de contenido normativo. En el
derecho se pueden depositar los anhelos de justicia o igualdad de
una comunidad cualquiera. Mas el derecho traducirá siempre estas
exigencias en comunicación válida legalmente” (Cadenas,
2006: 279-280).El derecho penal en Luhmann se desataría cuando
uno se situase el lado del no derecho (ilícito).Para esta teoría, la
finalidad de la pena en el derecho penal no es evitar la violación de
los bienes jurídicos, sino reafirmar la vigencia de la norma que ha
sido desautorizada al interior del sistema. La finalidad de la pena no
es sancionar la profanación del bien jurídico, sino reafirmar la
vigencia de las normas establecidas en el código legal, como
modelos de conducta a seguir. Para la sociedad, el delitos ignifica
que las cosas podrían ser de otra manera (contingencia), es por
esto que las posibilidades de contacto están en relación directa con
la confianza que los individuos depositan en las normas.