Coleccién JURIDICA GENERAL Monografias Los gastos del pago VERONICA DE PRIEGO FERNANDEZ Profesora Titular de Derecho Civil Universidad Rey Juan CarlosCOLECCION JURIDICA GENERAL TITULOS PUBLICADOS El incumplimiento no esencial de la obligaci6n, Susana Navas Navarro (2004). Derecho nobiliario, Carlos Rogel Vide (Coord.) (2005). La liberalizacién del ferrocarril en Espaiia. Una aproximacién a la Ley 39/2003, del Sector Ferroviario, José Antonio Magdalena Anda (Coord.) (2005). Derecho agrario, Carlos Vattier Fuenzalida e Isabel Espin Alba (2005). Matrimonio homosexual y adopcién. Perspectiva nacional e internacional, Susana Navas Navarro (Directora) (2006). Democracia y derechos humanos en Europa y en América, Amaya Ubeda de Torres (2006). Derecho de obligaciones y contratos, Carlos Roge! Vide (2007). Comentarios breves a la Ley de arbitraje, Ernesto Diaz-Bastien (Coord.) (2007). La figura del Abogado General en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro- peas, Rosario Leén Jiménez (2007). Estudios de Derecho Civil, Carlos Rogel Vide (2008). Cédigo civil concordado con la legislacién de las Comunidades Auténomas de Galicia, Pais Vasco, Navarra, Aragén, Catalufia y Baleares, Carlos Rogel Vide (Coord.) (2008), Los eréditos contra la masa en el concurso de acreedores, Miguel Navarro Castro (2008), De los derechos de la nieve al derecho de la nieve. Tres estudios juridicos relacionados con la prictica del esqui, Ignacio Arroyo Martinez (2008). Deporte y derecho administrativo sancionador, Javier Rodriguez Ten (2008). La interpretacién del testamento, Antorti Vaquer Aloy (2008). Derecho de la persona, Carlos Rogel Vide ¢ Isabel Espin Alba (2008). Derecho de cosas, Carlos Rogel Vide (2008). Historia del Derecho, José Sanchez-Arcilla Bernal (2008). Cédigo civil concordado con la legislacin de las Comunidades Autonomas de Anda- lucia, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla-Leén, Ceuta y Melilla, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia y Valencia, Carlos Rogel Vide (Coord.) (2008). Marco juridico y social de las personas mayores y de las personas con discapacidad, M." Dolores Diaz Palarea y Dulce M.* Santana Vega (Coords.) (2008). Transexualidad y tutela civil de la persona, Isabel Espin Alba (2008). Transmisién de la propiedad y contrato de compraventa, Litis Javier Gutién (2009). El caballo y el Derecho civil, Jestis Ignacio Ferndn mingo (2009). Los créditos con privilegios generales: supuestos y régimen juridico, Carmen L. Garcia Pérez, Ascensién Leciriena Ibarra y Maria Luisa Mestre Rodriguez (2009) Personas y derechos de la personalidad, Juait José Bonilla Sénchez (2010), Estudios sobre el Proyecto de Cédigo Europeo de Contratos de la Academia de Pavia, Gabriel Garcia Cantero (2010). La posesién de los bienes hereditarios, justo J. Gémez Diez (2010), Derecho de sucesiones, Jestis Ignacio Fernandez Dontingo (2010). Derecho de la familia, Carlos Rogel Vide e Isabel Espin Alba (2010), La reforma del régimen juridico del deporte profesional, Antonio Millén Garrido (Coord.) (2010), Estudios sobre libertad religiosa, Lorenzo Martin-Retortillo Baquer (2011). 2 JerezDerecho matrimonial econémico, Jestis Ignacio Ferndndez Domingo (2011) Derecho de la Unién Europea, Carlos Francisco Molina del Pozo (2011). Las liberalidades de uso, Carlos Rogel Vide (2011). El contrato de servicios en el nuevo Derecho contractual europeo, Paloma de Barrén Arniches (2011). La reproduccién asistida y su régimen juridico, Francisco Javier Jiménez Muftoz (2012). En torno a la sucesi6n en los titulos nobiliarios, Carlos Rogel Vide y Ernesto Diaz-Bastien (2012). La ocupacién explicada con ejemplos, José Luis Moreu Ballonga (2013). Origenes medievales del Derecho civil. El universo de las formas. Lo juridico y lo metajuridico, Jestis Ignacio Ferndndez Domingo (2013) Sociedad de gananciales y vivienda conyugal, Carmen Fernandez Canales (2013). El precio en la compraventa y su determinaci6n, Carlos Roge! Vide (2013). Formacién del contrato de seguro y cobertura del riesgo, Miguel L. Lacruz Mantecén (2013). Derecho de obligaciones y contratos, Carlos Rogel Vide (2° edicién, 2013). Los medicamentos genéricos, entre la propiedad privada y la salud piiblica, Anionio Juberias Sanchez (2013) Aceptacién y contraoferta, Carlos Rogel Vide (2014). Los contratos como fuentes de normas. Contratos marco, contratos normativos y con- tratos de colaboracién, Olivier Soro Russell (2014). Derecho financiero y tributario I, José Miguel Martfnez-Carrasco Pignatelli (2014). La reforma de los arrendamientos urbanos efectuada por la Ley 4/2013, Marta Blanco Carrasco (2014). La mera tolerancia, Jesiis Ignacio Ferndndez Domingo (2014) Derecho de la Unién Europea, Carlos Francisco Molina del Po: La nuda propiedad, Carlos Rogel Vide (2015) Derecho financiero y tributario I, José Miguel Martinez-Carrasco Pignatelli (2° edicién, 2015). Dajios medioambientales y derecho al silencio, Luis Martinez Vézquez de Castro (2015), Etica publica y participacién ciudadana en el control de las cuentas publicas, Luis Vacas Garcia-Alés (2015). El contrato de sociedad civil: delimitaci6n y régimen juridico, Eduardo Serrano Gémez (2015). Convivencia de padres e hijos mayores de edad, Miguel L. Lacruz Mantecén (2016). Separaciones y divorcios ante notario, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (Dir.-Coord.) (2016). El principio de la autonomia de la voluntad privada en la contratacién: génesis y contenido actual, Olivier Soro Russel! (2016). Derecho de cosas, Carlos Rogel Vide (2° edicion, 2016). La perfeccién del contrato ~iiltimas tendencias-, Ignacio de Cucvillas Matozzi y Rocco Favale (2016). Derecho de obligaciones y contratos, Carlos Rogel Vide (3° edicién, 2016). Los gastos del pago, Verénica de Priego Fernéndez (2016). (2 edicién, 2015).COLECCION JURIDICA GENERAL Monografias Director: CARLOS ROGEL VIDE. Catedratico de Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid LOS GASTOS DEL PAGO Veronica de Priego Fernandez Profesora Titular de Derecho Civil Universidad Rey Juan Carlos Madrid, 2016© Editorial Reus, S. A C/ Rafael Calvo, 18, 2° C - 28010 Madrid ‘Tino: (34) 91 521 36 19 ~ (34) 91 522 30 54 Fax: (34) 91 445 11 26 E-mail: reus@editorialreus. hitp://wwweeditorialreus.es 1.’ edicién REUS, S.A. (2016) ISBN: 978-84-290-1947-6 Depdsito Legal: M 41486-2016 Disefio de portada: Maria Lapor Impreso en Espaiia Printed in Spain Imprime: Talleres Editoriales Cometa, 5. A. Ctra. Castellén, km 3,400 ~ 50013 Zaragoza Ni Editorial Reus, ni los Directores de Coleccién de ésta, responden del (de los textos impresos, cuya originalidad garantizan los autores de s mismos. Cualquier forma de reproduceién, distribucién, comunicacién publica © transformacién de esta obra solo puede ser realizada con la autorizacisn expresa de Editorial Reus, salvo excepcién prevista por la ley. Fotocopiar reproducir ilegalmente la presente obra es un delito castigado con cércel en el vigente Codigo penal espatiol.Ami hijo Alejandro, un verdadero regalo A mis queridas amigas Myriam y Cari A Viv y Les, con cariftoINTRODUCCION El pago 0 cumplimento es fundamentalmente un modo de extincién de las obligaciones; ademés, es el modo mas normal y completo no sélo en las obligaciones con prestacién tinica y transitoria sino, también, en aquellas otras que tienen una prestacién continuada y duradera’. En sentido jurfdico el término «pagar» significa cumplir una obligacién sea Ia que sea y procede del latin pacare, apaciguar, es decir, dar satisfaccién al acreedor. En el lenguaje corriente este término posee un sentido mas restringido y suele identificarse con el cumplimiento de una obligacién consistente en la entrega de una suma de dinero’. Para IGLESIAS’, el efecto primordial de la obligacién es su cumpli- miento o ejecucién, de manera que si dicha ejecucién o cumplimiento ' RUGGIERO, R,, Instituciones de Derecho civil, trad. espafiola, Il, pp. 101 y ss. ? MAZEAUD, H. y L. y MAZEAUD, J., Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, y. II, Cumplimiento, extinci6n y transmisién de las obligaciones, trad. de Luis Alcalé- Zamora y Castillo, Ediciones Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, p. 3. D’ORS, A. (Nueoa introduccién al estudio del Derecho, Civitas, Madrid, 1999, p. 109) incide en esta idea al manifestar que «el cumplimiento de las obligaciones de dar dinero se llama “pago"; asi se entiende este término en el lenguaje corriente, aunque la doctrina suele lamar “pago” al cumplimiento de una obligacién de cualquier tipo, incluso de hacer 0 no hacer algo; en efecto, el “pago” es el acto por el que se apacigua al acreedor: satisfa- ciendo la prestacién de su preferencia, de cualquier tipo que sea». “IGLESIAS, J., Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1972, p. 490. También EYRE VARELA, F. («Notas referentes al pago de las obligaciones por consignacién judicial», Revista Juridica de Catalufia, v. XLVIU, marzo-junio 1946, p. 4) sefiala que «la solutio, a la que equivale el pago, era en Derecho romano toda satisfacci6n», y que atin se extendié a toda libevacién de la obligacién.Verénica de Priego Fernindez se realiza conforme con el contenido dado por las partes a la obligacién en el momento constitutivo recibe el nombre de «pago». En el Derecho Romano se hablaba de solutio, pero tal término no aludia originariamente a ese aspecto objetivo y materialista del cumplimiento de la obligacion. Al principio, solutio se referia a la liberacién del deudor, a la extincién de la obligatio‘, sin tener en cuenta la manera en que se verifica’, para en un momento posterior atribuir a solutio el significado mas restringido de prestacién de lo que es debido®. En opinion de FUENTESECA’ solutio era el término mas frecuente- mente empleado por los romanos para referirse al cumplimiento nor- mal de una obligacién y equivaldria, en consecuencia, a la nocién mas moderna de pago. La expresi6n solutio «indica disolucién o liberacién de un vinculo y probablemente se referia en la época arcaica al hecho de desligarse de una vinculacién como el nexum. Por lo tanto la expresion solutio se aplicaria a situaciones primitivas y ajenas al concepto técnico- juridico de obligatio como vinculum iuris. Pero solutio se fue generalizando como sinénimo de cumplimiento 0 pago de una deuda y se consideré como la forma principal de extincién de las obligaciones. En definitiva, solutio equivale a cumplimiento de la obligatio. Frente a la idea de solutio como pago se extendié la nocién de satisfactio con el sentido amplio de satisfaccién o cumplimiento frente al acreedor de modo que ambos tér- minos llegaron a utilizarse como sinénimos»*. Es en esa acepcién en la que se utiliza el término pago que, en el articulo 1156 CC, se menciona como sinénimo de cumplimiento y como una de las formas de extincidn de las obligaciones®. La circunstancia de + BONFANTE, P,, Instituzioni di Diritto romano, Giuffré, Milano, 1921, pp. 403 y ss. 5 Asi aparece en algunos pasajes de las fuentes: PAULO en 54, D. 46,3 —Solutionis verbum pertinet ad onmem liberationem quoquo modo factum— y, también de PAULO, en 47, D. 56,6 —Liberationis verbum eamdem vint habet quam solutionis—. * 1D. 50, 16, 176: solvere dicimus eum, qui fecit quod facere promisit. 7 FUENTESECA, P., Derecho Privado Romano, Madrid, 1978, pp. 193 y ss. 8 D. 46, 3, 52: satisfactio pro solutione est. * Igual que ocurre en el Cédigo francés y en el italiano de 1865. MARIN LOPEZ, M. J. («Comentario al articulo 1157», en Comentarios al Cédigo Civil, t. VI, dir. Rodrigo Bercovitz Rodriguez-Cano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 8474) sefiala que el art, 1156 CC «se refiere indistintamente a pago o cumplimiento. Lo mismo sucede en otros preceptos del Cédigo (p.e., el art. 1822). El art. 1157, y todos los que le siguen, sdlo aluden al pago, al igual que la ribrica de la Seccién 1° que encabeza este precepto (“Del pago”). Las palabras “pago” y “cumplimiento” se utilizan en el Codigo como sindnimos. Son, pues, términos intercambiables. Hay pago o cumplimiento cuandoLos gastos del pago que el cumplimiento de la relacién obligatoria determine su desaparicion 0 extinci6n explica que tradicionalmente tanto los cédigos como la doc- trina se hayan ocupado de aquél a propésito de la extincién de las obli- gaciones"”. No obstante, también existen autores partidarios de entender que la configuracién del cumplimiento exclusivamente como modo de extinguir el vinculo obligatorio «es quedarse tan s6lo con el resultado y no ver la importante faceta anterior de efecto de la obligacién que el mismo entrafia y que, junto al cumplimiento y la proteccién jurfdica del acreedor, comportan el cuadro completo de la eficacia de la relaci6n juridica obligatoria»"' BELTRAN DE HEREDIA puso de relieve el hecho de que parte de la doctrina ha criticado la sinonimia, entre los términos «pago» y «cum- plimiento», establecida en el Cédigo por considerarla poco precisa, lle- gando a afirmar que el pago es una fase o acto final del cumplimiento”. También se ha dicho que el pago es una forma de extincién de las obli- gaciones, mientras que el cumplimiento tiene un ambito mayor, porque puede no sélo extinguir, sino también modificar o constituir obligacio- nes, de manera que representan la teoria del cumplimiento y del pago por medio de dos circulos concéntricos, siendo de mayor didmetro el que corresponde al primero". Sin embargo, como sefiala a continuacién el citado autor, semejante razonamiento supone tanto como reducir el se ejecuta la prestacion debida, al margen de que ésta consista en una obligacién de dar, hacer ono hacer. De este modo, el concepto juridico de pago se separa del entendimiento que este vocablo tiene en el lenguaje coloquial, en el que equivale a entrega de dinero. Por lo tanto, el pago implica un acto de cumplimiento, al margen del concreto contenido que tenga la prestacién (dar, hacer 0 no hacer)». °° Ya en las Partidas, ley 2°, titulo 14, Part. v, se decfa: «Pagando un ome lo que debe es libre de la obligacién en que era por lo que debia dar o hacer». " Asi, EYRE VARELA, F. (ob. cit,, p. 4) entiende que «no es lo mismo cumplir una obligacién consumando los efectos por ella perseguidos, alcanzando el fin para que se cre6, que desligarse de ella por cualquiera de los medios legales liberatorios del deudor, que destruyen el vinculo juridico y frustran inclusive el cumplimiento o el fin de la obli- gacién. Por esto no falta quien estima que el lugar apropiado en una correcta sistematica para tratar del pago, es el consagrado a la eficacia y al cumplimiento de las obligaciones, no el de su extincidn». En semejantes términos se expresa CRISTOBAL MONTES, A., El ago o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1986, p. 11. ® Como hizo PUIG PENA. F, «Tratado de Derecho civil espanol,» t. IV, v. 1°, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946, pp. 160 y ss. ® GAMARRA, J., «Teoria del cumplimiento», Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociates de la Universidad de Montevideo, aiwo IV, ntim. 1, pp. 143 y ss. y p. 136.Verdnica de Priego Fernéndez término «pago» al cumplimiento en sentido estricto y emplear, en cam- bio, la palabra «cumplimiento» para el cumplimiento en sentido amplio. Entiende que tal planteamiento resulta impropio e impreciso, ya que cuando se modifican o constituyen obligaciones, no se cumple, sino que se utiliza un procedimiento diferente para conseguir la satisfaccién del interés del acreedor, que es algo distinto del verdadero cumplimiento en sentido técnico. A pesar de la terminologia empleada en el Cédigo, que establece la identificacién de los términos cumplimiento y pago, hay que decir que la idea de cumplimiento de las obligaciones va més alla de lo que es estricto pago (entendido como extincién) alcanzando, de manera amplia, lo que es la dindmica de la obligaci6n —desde su nacimiento hasta su extin- cién—. Y atin es posible ir mas lejos ya que, como indicé DIEZ-PICAZO, lo cierto es que la nocién de cumplimiento resulta mas amplia que la de Pago, ya que aquél es la adecuacién de un comportamiento humano a toda norma o deber juridico de cualquier clase que sea, mientras que éste es el cumplimiento de una deuda, esto es, del deber de prestacion contenido en una relacién obligatoria'’, En este trabajo, como es habitual en la doctrina, aceptaremos la sinonimia entre pago y cumplimiento". El objeto de estudio es el relativo a los gastos que ocasiona el pago de las obligaciones. Se trata de una materia a la que el Cédigo Civil otorga una minima atencién puesto que, al margen de ciertas referencias aisladas existentes a lo largo de su articulado -al abordar algunas figuras contractuales tipicas- sdlo existe un articulo, el 1168, que con vocacién de generalidad regula el tema de los gastos derivados del cumplimiento de las obligaciones. “ DIEZ-PICAZO, L., «El pago anticipado», en Estudios de Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1980, p. 155 y Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II. Las relaciones obli- gatorias, Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2009. p. 543. '’ CLEMENTE DE DIEGO, F. (Instituciones de Derecho Civil espafol, t. 11, Imprenta de Juan Pueyo, Madrid, 1930, p. 15) ha sefialado que «el cumplimiento de la obliga- te en otra cosa sino en la ejecucidn de la prestacién que forma su objeto , hacer algo, etc.); técnicamente recibe el nombre de pago. Representa el cumplimiento, la efectividad y mayor concreci6n de la relacién obligatoria que media entre personas, y se refiere a algo por prestar en tiempo y lugar determinados; cabe, pues, preguntar por todos estos extremos, Los requisitos del pago se concentran alrededor de estas elementos» y, asi mismo, pone de relieve que la palabra pago se emplea inexacta- mente en otras dos acepciones; una muy general: todo modo de extincién de la obliga- cién, y otra muy limitada: la entrega de una cantidad en las deudas de dinero. 10Los gastos del pago Las razones de esta parquedad estan claras. Por una parte, la nor- mativa del Cédigo relativa a los gastos extrajudiciales es de cardcter dis- positivo. La distribucién y atribucién de aquéllos ser, en primer lugar, la que pacten los interesados, con respeto a los limites de la autonomia privada; no obstante, el Cédigo deja multiples aspectos en el aire, a la vez que ciertas cuestiones no son tratadas de la manera mds adecuada. Por otra parte, la cuestién relativa a los gastos judiciales es una materia que pertenece a otra disciplina, el Derecho procesal, y a éste se remite el citado articulo. El objetivo que me propongo es el de realizar una aproximacién a la problematica de los gastos que, a nuestro juicio, no resulta tan baladi como pude parecer a la vista de la escasa atencién que le dedica el Codigo. En ocasiones, tales gastos pueden tener una trascendencia econémica y una repercusién en los patrimonios de las personas que intervienen en la obligacién mas importante de lo que en un principio pudiera pensarse. Estructuro el trabajo en tres Capitulos. El primero, lo dedico al ana- lisis de las principales cuestiones que en cuanto al pago, en general, deben ser tratadas para tener una idea clara del significado, efectos y problematica. Se analiza el concepto, los sujetos, el objeto y sus requisitos, el tiempo, lugar y prueba del pago. En el capitulo segundo se aborda el estudio de los gastos, extrajudiciales y judiciales, que puede ocasionar el pago 0 cumplimiento de una obligacién. Y por tltimo, en el capitulo tercero, se analizan las especialidades que presentan los gastos en el Ambito de ciertos contratos. uCAPITULO PRIMERO EL PAGO 1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA El Cédigo Civil, después de sefialar en el articulo 1156" que el pago constituye una de las formas de extincin de las obligaciones”, dedica '* Precepto muy criticado por la doctrina y al que practicamente se le niega todo valor normativo. Para BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO, J. (El ewmplintiento de las obligaciones, Revista de Derecho de Privado, Madrid, 1956, p. 18), la enumeracién del articulo 1156 del Cédigo «no puede considerarse decisiva, porque, en primer lugar, noes agotadora, como tiene puesto de relieve el Tribunal Supremo al afirmar que “no supone un numero cerrado” (S. de 5 de diciembre de 1940), ya que, en efecto, pueden también mencionarse como causas extintivas la prescripcién, el mutuo disenso y la condicién resolutoria. Y, en segundo término incluye causas que no son propiamente extintivas, como la pérdida de la cosa, la cual, si no media culpabilidad, ser4 un caso de imposi- bilidad objetiva sobrevenida de la prestacién, con exoneracion de responsabilidad. Y si media culpabilidad seré un supuesto de incumplimiento por imposibilidad subjetiva de la presiacién, con la consiguiente responsabilidad que obliga al cumplimiento del id quod interest». Redunda en tal consideracién BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. «Comentario a los articulos 1156 a 1181», en Comentarios al Cédigo Civil, coor. Rodrigo Bercovitz Rodri- guez-Cano, Aranzadi, 2001, p. 1351) que sefiala que dicho articulo sirve de introduccién a todo el Capitulo y se limita a enumerar las diversa figuras que sucesivamente sern objeto de regulacién por lo que le reconoce un simple cardcter sistematizador. Expone a continuacién su casi nulo valor normativo hasta el punto que en la actualidad son undnimes tanto la jurisprudencia como la dectrina «a la hora de seftalar que la enu- meraci6n de causas de extincién de las obligaciones contenida en este articulo no es 13Verdnica de Priego Fernéndez los siguientes articulos, 1157 a 1181 CC, dentro de la Seccién Primera del Capitulo IV, del Titulo Primero, del Libro IV, a la regulacién de éste. Dicha seccién se encuentra a su vez dividida en diferentes partes; una primera —arts. 1157 a 1171 CC— en la que se contiene la normativa del pago en sentido estricto, entendiendo por tal la entrega de la cosa o la realizaci6n del servicio a que se hubiera comprometido el deudor en el momento de constituirse la obligacién; una segunda —arts. 1172 a 1174 CC— dedicada a lo que el Cédigo denomina imputacién de pagos"*, que se refiere a la situacién especifica en la que un deudor, como se dice en el articulo 1172 CC, tiene varias deudas de una misma especie a favor de un solo acreedor; en tercer lugar, el Cédigo recoge la normativa relativa al pago por cesién de bienes —art. 1175 CC—; y, por ultimo, se regula el ofrecimiento de pago y la consignacién —arts. 1176 a 1181 CC—. Estos dos procedimientos, junto con la daci6n en pago no regulada expresamente en el Cédigo, se consideran procedimiento subrogados del cumplimiento”. va. Y es que —se argumenta— esta conclusin viene impuesta por el CC, que ne en otros lugares de su articulado otras causas de extincidn de las obligaciones: nulidad, rescisi6n, condicién resolutoria, término final, prescripcién, muto disenso...» De manera que la inclusién del articulo 1156 en el Cédigo resulta superflua puesto que no aftade nada que enriquezca significativamente el contenido normativo de esta parte del mismo, raz6n por la cual ante los Tribunales no se suele alegar de manera aislada sino acompanando a la cita de otros articulos, en los que se regulan aspectos sustanciales de alguna de las causas de extincién y de ahi también que la jurisprudencia considere que no puede servir de soporte tinico para un motivo de casacién, debiendo comple- mentarse al menos con otros preceptos sustantivos contenidos en los articulos 1157 y ss. En términos similares se manifiesta MARIN LOPEZ, M. J., («Comentario al articulo 1156», en Comentarios al Cédigo Civil, t. VI, dir. Rodrigo Bercovitz Rodriguez-Cano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 8471 " MAZEAUD, H. y L. y MAZEAUD, J. (ob. cit., p. 3) ponen de manifiesto que ya los redactores del Cédigo civil francés incluyeron el pago en los articulos 1253 a 1270, a propésito de la extincién de las obligaciones, entendiendo que si bien el pago implica tal extincidn «resulta mas légico distinguir, como han hecho los redactores del Codigo suizo, entre el pago, que es el cumplimiento, y la extincién de la obligacién, que es consecuencia del mismo: la obligacién se extingue porque ha sido cumpplida», sobre todo, si se tiene en cuenta que la obligacién puede extinguirse sin haber sido cumplida. '’ En relaci6n con este tema, ademés de las obras generales que tratan el cumpli- miento de las obligaciones, puede consultarse BERCOVITZ Y RODRIGUEZ-CANO, R., La imputacién de pagos, Montecorvo, Madrid, 1973. Procedimientos asi llamados por la doctrina alemana (Erfiillungssurrogate) puesto que sin constituir pago en sentido estricto lo sustituyen o suplen. DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., I, p. 542. 14Los gastos del pago Me dedicaré fundamentalmente al estudio de ese primer grupo de articulos que tratan especificamente del pago como exacta y puntual ejecucién voluntaria de una prestacin ajustada al proyecto de las partes y que «opera como un medio de satisfaccién del interés del acreedor y al mismo tiempo como un medio de realizacién del deber del deudor con una ldgica consecuencia liberatoria para éste»™. En el pago habitualmente concurren tres efectos: extintivo, satisfac- tivo y liberatorio. Digo habitualmente porque lo cierto es que no en todos los supuestos de pago vamos a encontrar los tres efectos sefialados. Siguiendo el andlisis realizado por LACRUZ” puede decirse que el efecto extintivo es el mas natural”, conocido y al que se refiere el Cédigo Civil en el articulo 1156. Sin embargo, no todo pago comporta este efecto. A su vez, al actuarse el contenido de la obligacién por la realizaci6n de la prestacién debida, el acreedor obtiene todo aquello que podia esperar y exigir, de manera que ve satisfecho su interés. Para el autor citado, este efecto satisfactivo es secundario puesto que basta la objetiva realizacién de la prestacién debida para que haya cumplimiento, atin sin la efectiva satisfacci6n del interés del acreedor. Otros autores si conceden una especial importancia a este efecto, como BERCOVITZ y VALLADARES quienes entienden que si bien el pago o cumplimiento no produce siempre la extincién de la obligacién, lo que si resulta esencial al mismo es producir, en todo caso, la satisfac- cién del acreedor. Es precisamente en ese aspecto en el que se vuelca el articulo 1157 CC, ya que no s6lo se preocupa de la extincién de la obli- ® DIEZ-PICAZO, L., loc y ob. ultim. cit. MARIN LOPEZ, M. J. («Comentario al articulo 1157», en Comentarios..., cit, t. VI, p. 8472) sefala que «el pago o cumplimiento de una obligacién constituye la culminacién de la relacién juridica en que se inserta, al suponer la ejecucién por el deudor de la prestacién debida y la plena satisfaccién del acreedor», ® LACRUZ BERDEJO, J. L., SANCHO REBULLIDA, F., LUNASERRANO, A., DEL- GADO ECHEVERRIA, F. y RAMS ALBESA, J., Elementos de Derecho Civil Il, Derecho de Obligaciones, v. primero, Parte General. Teoria general del contrato, Dykinson, Madrid, 2007, p. 127. ‘Como indica PEREZ ALVAREZ, M. A. (MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., DE PABLO CONTRERAS, P,, PEREZ ALVAREZ, M. A., PARRA LUCAN, M. A., Curso de Derecho Civil, v. Il, Derecho de Obligaciones, COLEX, Madrid, 2000, p. 146) a pesar de que el pago s6lo es una de entre las diversas causas por las que las obligaciones se extinguen, «cabe afirmar que el cumplimiento es el fin natural de la obligaci6n: a dife- rencia de otras causas de extincidn, el cumplimiento conlleva, precisamente, la ejecucién de la prestacién de dar, hacer o no hacer a que el deudor se habia obligado». 15Verdnica de Priego Fernéndez gacién como consecuencia del pago, sino que acoge implicitamente un concepto muy amplio de éste en el que lo que interesa es que se produzca la satisfaccién del acreedor prescindiendo, en cierta manera, del modo en que se haga®. En definitiva, para estos autores, de la interpretacion del articulo 1157 CC, en relacién con el 1156 CC, se llega a la conclusion de que «el pago es la ejecucién de la prestacién encaminada a satisfacer al acreedor y no la ejecucién de cualquier tipo de prestacién». A pesar de lo dicho, la defensa de un concepto amplio del pago no debe nunca suponer la utilizacién de la referencia del articulo 1156 CC como un cajén de sastre «en el que se pueda meter todo lo que no tenga encaje en las demas causas de extincién enumeradas, puesto que precisamente es doctrina pacifica que dicho articulo no contiene un elenco exhaustivo». Lo que sucede es que el pago de tercero, la dacién en pago, la cesién de bienes, la consignacién y el cumplimiento forzoso (ejecucién en forma especifica) se incluyen, expresa 0 tacitamente, en la seccién que el Cédigo dedica al pago de las obligaciones*. El efecto liberatorio es consecuencia de la realizacién puntual y correcta de la prestacién debida por el deudor y resultado de ello es que queda liberado del vinculo juridico que le unia al acreedor”. Lo normal sera que dicha liberacién del deudor coincida con la satisfaccién del acreedor y que comporte la extincién de la obligacién, si bien no siempre ocurre asi, como cuando, por ejemplo, tiene lugar el pago de un tercero ® BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. y VALLADARES RASCON, E. («Comenta- rio a los articulos 1156 a 1169», en Comentarios al Cédigo Civil y Compilaciones Forales, dir. por Manuel Albaladejo y Silvia Diaz Alabart, tomo XVI, vol. 1.°, EDERSA, Madrid, 1991, p. 9) fundamentan tal postura sobre la base de los siguientes argumentos: en primer lugar, la redaccién impersonal utilizada en el articulo 1157 CC conforme a la cual podria realizar el pago cualquier persona y no sélo el deudor; en segundo lugar, la referencia a la cosa 0 a la prestacién «en que la obligacién consistia» no tiene por qué limitarse al contenido originario de la obligacién, sino que se extiende al que tenga en el momento del pago o cumplimiento. De esta forma, entienden que quedan incluidos en el articulo 1157 el cumplimiento forzoso in natura y el cumplimiento, tanto voluntario como for z0s0, de la indemnizacion en que se haya podido convertir el contenido de la obligaci6n. % RODRIGUEZ-CANO, R y VALLADARES RASCON, E., «Comentario a los ar- ticulos 1156 a 1169», en Comentarios..., cit., p. 10. ® Sefiala PEREZ ALVAREZ, M. A. (Curso..., cit., v. II, p. 146) que «en cuanto se ha realizado el contenido de la obligacién, el pago hace decaer: por una parte, el deber juridico de Hevar a cabo la prestacion que incumbia al deudor en virtud del vinculo asumido; por otra, el correlativo derecho del acreedor a exigir la realizacién de una prestacién a la que ya se ha dado cumplimiento». 16Los gastos del pago que se subroga en la posicién juridica del acreedor, no extinguiéndose en consecuencia la obligacién. Para DIEZ-PICAZO, en la dindmica de la obligacién tienen que con- fluir tres coordenadas —ejecucién exacta de la prestaci6n, satisfaccién del acreedor y liberacién del deudor— siendo posible que estos efectos sean consecuencia de un mismo hecho. Sin embargo, es posible que tengan lugar hechos que s6lo realicen parcialmente el programa previsto de manera que sean satisfactivos del interés del acreedor sin entrafiar una genuina ejecucién de la prestacién, como sucede, por ejemplo, cuando el pago se realiza por un tercero; o bien que permitan la liberacién del deudor sin que, en ese momento, concurra la satisfaccién del acreedor, supuesto del ofrecimiento del pago seguido de la consignacién de la cosa debida en las obligaciones de dar’. Lo cierto es que el Cédigo no recoge una definicién del pago como si hacia su precedente inmediato, el Proyecto de 1851”. Por el contrario, se limita a sefalar cuando se puede considerar realizado el pago. Ade- mas, la menci6n realizada en el articulo 1156 CC no debe llevarnos a la conclusién de que en el articulo 1157 CC se determina el momento de extincién de las obligaciones mediante el pago, aunque eso sea lo que ocurra en la mayoria de los supuestos. En este sentido, el pago no pro- duce siempre la extincién de la obligacién®. Dicho de otra manera, no sera esencial al mismo el hecho de extinguir siempre y en todo caso la obligacion, lo primordial es que se produzea la satisfaccién del acreedor. Hay que tener en cuenta que, a diferencia de las obligaciones en las que la prestacién es instantanea, existen otras en las que la prestacién o bien es duradera o bien es periddica. En aquellos casos en los que la prestacién es duradera o de tracto continuo, ésta sin fraccionarse se prolonga, definida indefinidamente, en el tiempo —eso es lo que sucede, por ejemplo, en los contratos de arrendamiento, comodato, o en aquellos en los que se contrae la obligacién de no ejercer una profesién o industria—. Por otro lado, si la prestacién es periddica, a plazos, o de tracto sucesivo lo que ocurre es PICAZO, L., Fundamentos..., cit., I, p. 542; MARIN LOP! tario al articulo 1157», en Comentarios..., cit., t. VI, p. 8475. ® Art. 1087 del Proyecto de 1851: «Entiéndese por pago o cumplimiento la entrega de la cosa o cantidad, o la prestacién del servicio que se hubiera prometido», ® BERCOVITZ Y RODRIGUEZ-CANO, R. y VALLADARES RASCON, E., «Comen- tario a los articulos 1156 a 1169», en Comentarios..., cit., p. 8. MARIN LOPEZ, M. J., «Comentario al articulo 1156», en Comentarios..., cit., . VI, p. 8471. M.]., «Comen- 17Verénica de Priego Fernéndez que aquélla, integrada como objeto unitario de una sola obligacién, se fracciona en prestaciones parciales que deben realizarse en periodos de tiempo iguales ono”. En estos casos las diferentes prestaciones 0 porciones de prestaciones™ se encuentran enlazadas entre sf, ya que constituyen el objeto de una obligacién tinica pero de alguna manera se independizan en cuanto son objeto de pagos separados y aut6nomos™. A través de dichos Ppagos se consigue la satisfaccién del interés del acreedor (pudiendo ocu- rrir, incluso, que la periodicidad haya sido establecida favor creditoris). El pago en estos casos, légicamente, no extingue la relacién obligatoria. Por consiguiente, conforme a la opinién de BERCOVITZ y VALLA- DARES, en el articulo 1157 CC habria que incluir, ademas de la posi- bilidad de que el pago pueda realizarlo cualquier persona y no solo el deudor, el cumplimiento forzoso in natura y el cumplimiento, tanto voluntario como forzoso, de la indemnizacién en que se haya podido convertir el contenido de la obligacién. De manera que constituyen pago o cumplimiento en el sentido del articulo 1157 CC, los cumplimientos forzosos obtenidos por via de ejecucién de sentencias”. No se trata de una opinién undnime. La posicién que se defienda en relacion con qué deba ser considerado pago dependera mucho de la noci6n que se tenga de la propia obligacion. Asi, se pueden distinguir dos concepciones sobre la obligacién y su contenido. En primer lugar, debemos referirnos a la subjetivista que reduce la prestacion a una activi- dad de caracter personal que el deudor debe ejecutar y el acreedor tiene derecho a exigir. En este sentido, como sefiala CRISTOBAL MONTES®, el cumplimiento de la prestacién no puede tener lugar «mas que en virtud del concreto comportamiento del deudor orientado a ejecutar lo debido (deber de prestacién), por lo que en el caso de ejecucién forzosa 0 actuacién voluntaria del tercero no estamos en presencia de un genuino pago, sino tan sélo ante la mera satisfaccién del interés del acreedor que, a lo més, cabe considerar, segiin expresi6n de PACCHIONI, como “subrogado o sustitutivo del mismo”». ® LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos..., cit,, Il, v. primero, pp. 53 y 54. ” Ya que, desde el punto de vista de su estructura, las prestaciones periddicas pueden concebirse como fraccionamiento de una prestacién tinica o como varias pres- taciones sucesivas distanciadas temporalmente. ” DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit, Il, pp. 365 y ss. ® BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. y VALLADARES RASCON, E., «Comen- tarios a los articulos 1156 a 1169», en Comentarios..., cit. p. 9 ® CRISTOBAL MONTES, A., El pago..., cit., p. 13. 18Los gastos del pago En segundo lugar, frente a esta postura se alza la concepcién objetiva, conforme a la cual se argumenta que la actividad del deudor no puede ser objeto del sefiorio del acreedor, ni en el momento en que tiene lugar, cuando desaparece, ni con antelacién al mismo, en cuanto constituye algo intangible, imprevisible e insujetable que pertenece a la estricta esfera psiquica del deudor. A partir de ahi, se trata de buscar lo que es real- mente el objeto de la obligacién, cuestién sobre la que han visto la luz innumerables teorfas que arrancan de la teoria del debitum y la obligatio como elementos constitutivos de la obligaci6n*. La consecuencia natural de esta concepcién objetiva 0 patrimonialista del contenido de la obliga- cién es la de estimar que el cumplimiento de la misma no consiste en otra cosa que en la obtencién del fin econémico perseguido y la realizacién del derecho del acreedor sobre el patrimonio del deudor. De esta forma, lo que adquiere verdadera preeminencia es la satisfaccién del interés del acreedor que, como tal, se puede conseguir no sélo con la actividad del deudor sino también a través de la actuacién de un tercero e incluso por obra del Estado mediante la ejecucién forzosa. La concepcién objetiva o patrimonialista, defendida por BERCO- VITZ y VALLADARES, reduce, en opinién de CRISTOBAL MONTES, «el “derecho de crédito” a un mero deber de recibir que no se corres- ponda con un previo y necesario “deber de prestar” a cargo del deudor ni siquiera en el plano de la pura construccion légica»®. Asi las cosas, lo cierto es que la concepcién personalista de la obligacién conduciria a una consideracién estricta del cumplimiento que lo reduce a la ejecucién de la prestacién debida mediante la oportuna actuacién del deudor, mien- tras que la concepcién patrimonialista nos leva a una nocién amplia del cumplimiento en la medida en que se difumina la conducta del obligado en beneficio del tinico objetivo de obtener por cualquier medio la plena satisfaccién del interés del acreedor. Otros autores al definir el pago 0 cumplimiento de una obligacién incluyen una alusién expresa a la circunstancia de la extincién de la obligacién como consecuencia de aquél. Es el caso de LACRUZ BER- DEJO que concepttia el pago 0 cumplimiento como «la actuacién de su * El primero consistiria en el deber de observar por parte del deudor el compor- tamiento debido, al que corresponderia una expectativa de prestacién por parte del acreedor, y la segunda en el sometimiento de su patrimonio a la realizacién de lo debido, a la que también corresponderia la expectativa de satisfaccién del sujeto activo. % CRISTOBAL MONTES, A,, El pago...,cit., p. 15. 19Verdr de Priego Fernéndez contenido, 0 dicho en otros términos, la realizacién por el deudor, de la prestacién debida, que comporta, al propio tiempo, la extincién de dicha obligacién». No obstante, no olvida la necesaria satisfaccién del acreedor que debe lograrse con el pago, de manera que a continuacién sefala que éste supone la culminacién de la relacién juridica en la que se inserta, la consecucién de lo que con ella se buscaba y, ademis, la satisfaccién de los intereses en juego. Me parece acertada la reflexién Ievada a cabo por GIORGIANNI” en el sentido de considerar que el hecho de que la obligacién del deudor tenga como punto de referencia la prestacién, y que ésta consista en un comportamiento, es decir, una actividad personal a la que el deudor esta constreitido, no se deberia haber puesto nunca en duda, puesto que resulta dificil ignorar que nuestra relacién obligatoria es heredera del iuris vinculum romano y supone un tipo de relacién juridica en cuya vir- tud un sujeto resulta obligado a un determinado comportamiento para satisfacer un interés a otro sujeto, interés que no tiene que ser necesaria- mente patrimonial. La naturaleza juridica del cumplimiento es, en el plano conceptual, una de las cuestiones mas controvertidas en el seno de la doctrina en relacién con esta materia. Las alternativas que se han barajado se mue- ven en torno a su consideracién como hecho, acto 0 negocio jurfdico y, ciertamente, ninguna se presenta como plenamente satisfactoria. Si bien en un primer momento existia la concepcién de que el pago era tan solo la actuacién material de lo debido al margen de cualquier plantea- miento voluntarista®, pronto se destacaria la idea de que en esta cuestion debe resultar determinante la circunstancia de que el deudor conozea el alcance de su conducta y oriente la misma al objetivo de la cancelacién de la deuda. Asi, el animus solvendi del deudor ha dado lugar a las mas varia- das construcciones en cuanto a la naturaleza juridica del cumplimiento. En definitiva, si bien la esencia juridica del cumplimiento es la ejecucién de la prestacién debida, circunstancia que permite reconducir la cuestién a la categoria de los «actos debidos», se ha formulado la llamada teoria del cardcter negocial del pago, conforme a la cual el pago constituiria un negocio juridico. La razon de tal construccin descansa en la idea de que * LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos..., cit., Il, v. primero, p. 125. GIORGIANNI, M., La obligacién (La parte general de las obligaciones), Bosch, Bar- celona, 1958, p. 198 ® CRISTOBAL MONTES, A., El pago..., cit., p. 18. 20Los gastos del pago se necesita «el encuentro de dos voluntades y de dos declaraciones de voluntad: por un lado se encuentra la voluntad declarada del deudor de querer llevar a cabo el acto como ejecucién de una prestacién (animus sol- vendi) y quedar liberado (oferta u ofrecimiento de pago); y por otro tiene que existir la voluntad declarada del acreedor admitiendo la prestacién y su imputacién o direccién al cumplimiento de la obligacion (aceptacion del pago)». Con estos presupuestos, una parte de la doctrina considera que el cumplimiento es siempre un negocio juridico, de forma que para que exista se necesita la cooperacién del acreedor que se traduce en un acuerdo con el deudor para que la realizacién de la prestacién cumpla a funcién de cumplimiento”. La doctrina civil espafola se ha decantado por la teoria que, rele- gando el papel de la voluntad en el pago, considera al cumplimiento como un acto debido"'. De esta forma, se entiende que el pago es un “acto debido” porque la actividad a realizar por el deudor obedece a una pre- via obligacién, ya que, en orden a su contenido, la actividad que habré de realizar el deudor no depende de su voluntad* al estar vinculada a lo impuesto por la obligaci6n. También porque los efectos juridicos del pago se pueden conseguir atin cuando el deudor no cumpla de modo voluntario, como sucede por ejemplo en los casos de cumplimiento for- Z0s0 0 por equivalente*. » DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., I, p. 543. © Para un andlisis pormenorizado de esta cuestién se pueden consultar las siguien- tes obras: BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO, J, El cumplimiento..., cit., pp. 47 y ss.; CRISTOBAL MONTES, A., El pago..., pp. 18 y ss.; PINTO RUIZ, J. J., «Naturaleza juridica del pago», Revista Juridica de Cataluiia, 1949, pp. 223 y ss.; DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., Tl pp. 543 y ss.; DIEZ-PICAZO, L. y GULLON, A., Sistema de Derecho civil, v. I, Tecnos, 2001, Madrid, p. 164; MESSINEO, F., Manual de Derecho civil y comer- cial, IV, Buenos Aires, 1955, p. 360; VON TUHR, A., Tratado de Obligaciones, t. II, Reus, Madrid, 1934, p. 4; ENNECERUS, L., KIPP, T y WOLFF, M., Tratado de Derecho Civil, t. Tl, 12, Derecho de obligaciones, trad. y notas de Blas Pérez Gonzalez y José Alguer, Bosch, Barcelona, 1954, p. 299. " PEREZ ALVAREZ, M. A., Curso..., cit., II, p. 148. © TRABUCCHI, A., Instituciones de Derecho Civil, II, trad. notas y concordancias al Derecho espafiol por Luis Martinez-Calcerrada, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1997, p. 48. ® ALBALADEJQ, M. (Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, Edisofer, Madrid, 2011, p. 130) sostiene que el pago, en cuanto ejecucién de determinada conducta y en cuanto al deudor que deba realizarlo es un acto debido que no tiene necesariamente caracter negocial pero que puede tenerlo; explica que «el obligado a no hacer algo (a 21Verdnica de Priego Fernéndez 2. SUJETOS DEL PAGO En el pago 0 cumplimiento de una obligaci6n intervienen dos sujetos. Un sujeto activo, el solvens, que es el que paga o cumple la obligacién y un sujeto pasivo, el accipiens, que es la persona que recibe o a cuyo favor se realiza la prestacién. En lo que podriamos denominar esquema normal del pago el deudor, persona obligada al pago, sera quién lo realice* y el destinatario del mismo sera el acreedor. No obstante, esto no siempre es asi. El Cédigo Civil permite que un tercero pueda pagar y, de igual manera, se regulan una serie de supuestos de pago realizado a personas distintas del acreedor. Lo que si es necesario es que tanto el solvens como el accipiens posean determinada capacidad para hacer y recibir el pago. 2.1, Sujeto activo del pago En esta materia hay que distinguir dos cuestiones. No es lo mismo hablar de persona que esta obligada a realizar el pago que de persona que puede realizar el pago. La persona obligada es el deudor, es él quien no competir comercialmente, a no levantar un muro, etc.) paga absteniéndose; y no se puede decir que esa omisién suya sea un negocio juridico, pues el cumplimiento se da incluso aunque falte la voluntad de realizar la conducta para extinguir la obligacién (animus solvendi). Ahora bien, frecuentemente la obligacién se dirige a la realizacién de una prestacin que, en sf, es un negocio. Entonces el pago consistente en realizarla, es un negocio bien unilateral (por ejemplo, a cambio de una cantidad en metélico A se comprometié con B a renunciar al usufructo que tiene sobre una finca de C; A paga renunciando: negocio unilateral), bien bilateral (A vendi6 a B una cosa, y cumple su obligacién de transmitirsela, mediante la traditio [entrega de la cosa con dnimo de trans- ferir y adquirir la propiedad, en cumplimiento de la obligacién del vendedor]: negocio bilateral). Siéndole aplicables las reglas de los negocios». Por su parte, DIEZ-PICAZO, L, y GULLON, A. (Sistema..., cit., II, p. 164) cuando analizan la materia relativa a los sujetos del pago, indican que el pago requiere una voluntad para hacerlo y otra para recibirlo, voluntad que no ha sido valorada de igual manera por la doctrina y la jurisprudencia Para ellos hay que estimar el pago como un acto juridico, 0, con més exactitud, como un acto debido. De esta forma, como tal acto juridico produce los efectos legales previstos en la norma sea cual sea la intencionalidad de su autor. ¥ es debico porque el deudor ado a observar la conducta prescrita en la obligacién. “ DIEZ-PICAZO, L. (Fundamentos..., cit., II, p. 549) sostiene que a la pregunta «acerca de quiénes pueden pagar una deuda es posible dar una primera respuesta evidente: que la deuda sea pagada personalmente por el deudor. La legitimacién del deudor para pagar no puede ser discutida». 22Los gastos del pago ha establecido un vinculo juridico con el acreedor. No obstante, en el Cédigo Civil se contemplan distintos supuestos en los que la persona que paga no es el deudor. 2.1.1. El deudor obligado al pago El deudor es la persona obligada al pago 0 cumplimiento de la obli- gacién, es, en palabras de la LACRUZ, el tinico obligado de manera que s6lo él, en principio, esta vinculado y tinicamente a él le es exigible el cumplimiento. Si fallece el deudor, en virtud de la sucesién mortis causa, puede quedar obligado al cumplimiento el heredero (arts. 259 y 1082 y ss. CC) y, en algtin caso, el legatario (art. 891 CC)". El deudor es, en consecuencia, el sujeto sobre el que recae el deber juridico de realizar la prestacién de dar, hacer 0 no hacer asumido en la obligacién. En este sentido, salvo que se trate de obligaciones perso- nalisimas* el deudor puede realizar el pago por si mismo 0 a través de representante, sea voluntario o legal. Hay que tener en cuenta que la obligacién de pagar puede afectar también a otras personas distintas del deudor. Es lo que sucede, por ejemplo, en los casos en los que otro sujeto haya prestado fianza. La cuestidn es determinar si el fiador puede o no ser considerado un tercero a los efectos de lo preceptuado en el articulo 1158 CC. PEREZ ALVAREZ” considera que los fiadores son sujetos obligados al pago y no terceros conforme al mencionado precepto de manera que en cuanto a los efectos derivados del pago del fiador habra de estarse a lo dispuesto en la sede correspondiente, esto es, articulos 1838 a 1842 CC. En este sentido, hay que decir que los efectos que determina el articulo 1158 hay que circuns- cribirlos a «la actuacién de terceros que no estan ligados por relacién contractual 0 por relaciones derivadas de normas especificas; por lo que dichos efectos tienen su origen en la voluntad unilateral de una persona * LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos..., cit., Il, v. primero, p. 130. En palabras de MARIN LOPEZ, M. J. («Comentario al articulo 1160», en Comentarios al Cédigo Civil, t. VI, dir. Rodrigo Bercovitz Rodriguez-Cano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 8504) aunque el Cédigo no lo menciona expresamente, lo habitual es que la prestacién sea ejecutada por el propio deudor. W Art. 1161 CC: «En las obligaciones de hacer el acreedor no podré ser competido a recibir la prestacién o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer ta obligacién». ¥ PEREZ ALVAREZ, M. A., Curso..., cit., v. IL, p. 149. 23Verénica de Priego Fernandez sin vinculo anterior con el deudor. Pero no operan cuando la relacién entre el que paga y aquel a quien se reclama el reintegro de lo satisfecho esta regida por un contrato, a cuyas estipulaciones hay que atenerse, 0 por normas especificas, cuya regulacién hay que respetar>"’, La normativa general que contiene el Cédigo Civil respecto del pago incluye, en cuanto a la capacidad del solvens®, un articulo, el 1160, en el que se establece que «en las obligaciones de dar no sera villido et pago hecho por quien no tenga la libre disposicién de la cosa debida y capacidad para ena- jenarla, Sin embargo, si el pago hubiere consistido en una cantidad de dinero 0 cosa fungible, no habré repeticién contra el acreedor que la hubiese gastado 0 consumido de buena fe». La literalidad del precepto cifte su contenido a las obligaciones de dar para las que se exige, en primer lugar, la capaci- dad para enajenar la cosa debida, es decir, para transmitir la propiedad de la cosa y, por extensién, la titularidad del derecho real objeto de la obligacién®. La cuestin es determinar qué sucede cuando la obligacién no con- siste en transferir la propiedad, sino en entregar o restituir la posesién’, en cuyo caso no procede la exigencia de tal capacidad para enajenar, como lo demuestra el articulo 1763 CC®, que en sede de depésito consi- dera valida la restitucién de la cosa depositada en poder de un incapaz®. Si el solvens carece de tal capacidad, el pago no es valido, conforme al propio articulo 1160 CC. Pero, ,qué tipo de invalidez afecta a este pago realizado por un incapaz? Procede entender que sera la anulabilidad (arts. 1300 y ss. CC) siempre que el solvens posea, al menos la capacidad BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. y VALLADARES RASCON, tario a los articulos 1156 a 1169», en Comentarios..., cit. p. 23. © De aplicaci6n tanto a los supuestos en los que paga el propio deudor, como a los que paga un tercero. ® LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos..., cit., II, v. primero, p. 131. ® DIEZ-PICAZO, L. Fundamentos..., cit., I, p. 549) entiende que la hipétesis con- templada por el art. 1160 «es la de una entrega o datio con una funcién traslativa de las cosas 0 de la titularidad de un derecho, toda vez que el mismo precepto habla de “ disposicion de la cosa” y de “enajenarla”. Parece, por consiguiente, que el precepto no es aplicable al caso en que la datio tenga una funcién simplemente restitutoria». rt. 1765 CC: «Si el depésito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no Io es, sélo tendré el depositante accién para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que éste le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa 0 con el precio» ® LAUROBA LACASA, M.' E., El pago hecho al acreedor incapaz (anélisis del articulo 1163.1 del Cédigo Civil), Civitas, Madrid, 1990, p. 37. ., Comen- 24Los gastos del pago natural de entender y querer, en otro caso habremos de inclinarnos por la nulidad absoluta™. El problema que plantea este articulo, puesto de manifiesto por la doctrina, es que, a pesar de su ubicacién en el capitulo dedicado a “La extincién de las obligaciones”, no contempla realmente el pago 0 cum- plimiento como tal”; no se refiere al efecto extintivo del pago, sino a su efecto dispositivo real®, estos es, se ocupa en exclusiva del mecanismo real por el que se transmite «lo dado» en las obligaciones de dar”. El articulo 1160 CC también exige, sdlo para las obligaciones de dar, «la libre disposicién de la cosa debida»**. La doctrina no esta de acuerdo en * Como sefiala DIFZ-PICAZO, L. (Fundamentos..., II, cit., pp. 549 y 550) la exigencia de capacidad en el solvens para la validez del pago en la obligacién de dar con funcién traslativa «debe matizarse fijando el tipo de invalidez a que el pago queda sometido. Desde este punto de vista, cabe sefialar que la datio traslativa realizada por un incapa- citado no es un acto nulo, con una nulidad radical y absoluta, sino un acto impugnable de acuerdo con las normas generales de proteccidn de los incapacitados. La regla de la invalidez del pago de los incapacitados ha de entenderse como una consecuencia de la invalidez del negocio juridico de constitucién de la obligacién (art. 1303)». % BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO, J., El cumplimiento..., cit., pp. 175 y 176. * BADOSA COLL, F, La diligencia y la culpa del deudor en 1a obligacién civil, Real Colegio de Espaiia, Bolonia, 1987, p. 183. ® LAUROBA LACASA, M.’ E., El pago..., cit., p. 32. MARIN LOPEZ, M. J. («Comen- tario al articulo 1160», en Comentarios..., cit., t. VI, p. 8505) manifiesta que «la exigencia de esa especial capacidad y de la libre disposicién sobre la cosa no se refiere al cumpli- nto, como tal, sino a la transferencia de la propiedad, necesaria para que aquel cum- plimiento pueda realizarse. Desde esta perspectiva el fundamento es légico y coherente con el modo de transmitirse la propiedad en nuestro derecho». ® Como sefiala LAUROBA LACASA, M.” E. (El pago..., cit., p. 33) el articulo 1160 CC tiene como modelo el articulo 1238 del CC francés («Pour payer valablement, il faut étre propriétaire de Ia chose donnée en payement, et cazable daliéner. Néanmoins le payement d'une somme d'argent ou autre chose qui se consomme par V'usage, ne peut étre répété contre le eréancier qui l'a consommée de bonne foi, quoique le payement en ait été fair par celui qui n'en était pas propriéiaire ou qui n’était pas capable de Ualiéner») que exige ser propietario de la cosa que se entrega, de conformidad con la tesis de POTHIER (Traité des obligations, v. II, Paris, 1825, reeditado en Barcelona en 1974 por Banchs editor, n. 495), al entender que si la obligacién consiste en dar, el pago conllevaria la traslacién de la propiedad de la cosa. De esta forma el articulo 1238 queda circunscrito exclusivamente a las prestaciones de dar en las que se produce la transmisi6n de la propiedad. Este articulo ha sido muy ctiticado por la propia doctrina francesa puesto que en el mismo se supone que se trata de un pago traslativo de la propiedad, cuando en el ordenamiento juridico francés la cosa que se entrega es propiedad del accipiens desde el mismo momento del contrato (ex articulo 1138: «L/obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties 25Verdnica de Priego Fernindez este punto. Para cierto sector, faltaria ese poder de disposicion cuando el tradens no tiene la propiedad de la cosa entregada® (especifica o general) y,a lo sumo, por extensién un derecho real. Sin embargo, en opinion de HERNANDEZ GIL, la expresién que emplea el articulo 1160 CC tiene un mayor alcance, de modo que también falta ese poder cuando se limita la legitimaci6n para disponer, como sucede en los supuestos de sustitucion fideicomisaria, reserva hereditaria 0 prohibicién de disponer, de forma que no debe ir forzosamente ligada a una relacidn estricta de propiedad, sino también a diversas titularidades incluso desprovistas de naturaleza real”. Creo que, en realidad, el articulo 1160 CC se refiere a la obligacién de dar strictu sensu, es decir a la obligacién cuyo efecto juridico es la trans- mision de la propiedad u otro derecho real, en linea con lo manifestado por ALBALADEJO, de modo que, cuando el Cédigo en el mencionado articulo habla de obligaciones de dar, éstas deben ser entendidas «en el sentido, no de entregar la cosa (por ejemplo, en concepto de arrenda- miento) sino de transmitir su propiedad». contractentes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose @ ses risques d2s l'instant oft elle adit éire livrée, encore que ta tradition n’en ait point été faite, 2 moins que le débiteur ne sois en demeure de Ia livrer; auquel cas ta chose reste auz risques de ce dernier»), de manera que desde el momento en que se produce el consentimiento de las partes se ha transmitido la propiedad, y el deudor ya no es el propietario. Vid., BAUDRY-LACANTINERIE, G., Traité des obligations, v. I, Paris, 1907, n. 1407, p. 519; LAURENT, F., Principes de Droit Civil frangais, t. XVI, Paris-Bruxelles, 1875, n. 493, p. 486 ; DEMOLOMBE, C., «Traité des contrats ow des obligations conventionnelles», t. I, en v, XXIV del Cours de Code Napoléon, Paris, 1870, p. 401 ” Se trata de un importante sector doctrinal que se apoya en la apuntada relacién entre nuestro art. 1160 CC y el art. 1238 CC francés, en el que podemos mencionar a BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO J, El cumplimiento..., cit,, p. 175; DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., Il, p. 550; CRISTOBAL MONTES, A., «Los elementos personales y reales del pago», Revista Critica de Derecho Inmobiliario, 1987, p. 339. ® BERCOVITZ RODRIGEZ CANO, R. y VALLADARES RASCON, E., «Comentario a los articulos 1156 a 1169», en Comentarios..., cit., p. 61 ®| HERNANDEZ GIL, A., Derecho de obligaciones, t. I, Madrid, 1976, p.313; LACRUZ. BERDEJO J. L., Elementos..., cit., II, v. primero, p. 132). ® ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., Il, p. 147. DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit,, II, p. 549; LAUROBA LACASA, M.’ E. (EI pago..., cit., p. 37) resalta que el Codigo emplea una terminologia distinta cuando se refiere a obligaciones de dar entendi- das como desplazamiento posesorio: «devolver», en el art. 1740 CC, «restituir», en el art. 1748CC, o «restitucién», en el art. 1871 CC. 26Los gastos del pago El Cédigo Civil calla respecto de la capacidad exigida para las obli- gaciones de hacer y de no hacer. Una interpretacién a contrario, dada la especificacién que contiene el articulo 1160 CC referido expresamente a las obligaciones de dar y la propia naturaleza de las obligaciones de hacer —son irrestituibles y, como tales, validas y eficaces— lleva a pensar que no se exige ningtin requisito relativo a tal capacidad. No obstante, hay que pensar que subsiste la posibilidad de impugnacién del negocio constitutivo de la obligacién que determinara la cuantificacién del valor asignado a la prestacidn a efectos de su posible restitucién. ‘A pesar de lo dicho respecto del pago realizado por un incapacitado el Cédigo Civil, en el articulo 1160 in fine, declara irrepetibles tales pagos cuando se trata de dinero 0 cosas fungibles, si el accipiens lo ha gastado o las ha consumido de buena fe. Si bien comparto con DIEZ-PICAZO* la idea de que la buena fe debe concurrir en el momento del gasto 0 del consumo, es dificil que se pueda predicar esa buena fe en el momento del consumo si previamente no concurrié en el momento de efectuarse el pago. En este sentido, la determinacién de lo gastado cuando se trata de dinero resultara practicamente imposible de realizar por la confusion que se habra producido en el patrimonio del acreedor*. 2.1.2. El tercero legitimado para el pago En el articulo 1158 CC se prevé que: «Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligacién, ya lo conozca y lo apruebe, 0 ya lo ignore el deudor. El que pagare por cuenta de otro podra reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En este caso solo podra repetir del deudor aquello en que te hubiera sido iitil el pago». Como sefalan BERCOVITZ y VALLADARES, el pago de un tercero no es lo normal, de manera que resulta ldgico presumir que quien ha pagado es en verdad el deudor, teniendo que probar lo contrario quien alegue que el pago corresponde a un tercero®, ® DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit. Il, p. 551. “ Aunque el Cédigo habla de irrepetibilidad de lo pagado no debe haber inconve- niente en entender que el incapacitado 0 sus representantes puedan ejercitar la accién de pago de lo indebido o Ia de impugnacién del negocio juridico constitutivo de la obligacién y obtener la restitucién del valor. ® BERCOVITZ ¥ RODRIGUEZ-CANO, R. y VALLADARES RASCON, E., «Comen- tario a los articulos 1156 a 1169», en Comentarios..., cit., p. 61. 27Verénica de Priego Fernéndez El precepto mencionado prevé una legitimacién amplisima para poder realizar el pago®, hasta el punto de admitir incluso la posibilidad de que un tercero pague en contra de la voluntad expresa del deudor y aunque no tenga ninguin interés en el cumplimiento de la obligacién®. Légicamente, esa circunstancia da lugar a unos efectos distintos en las relaciones entre el deudor y la persona que realiza el pago como queda reflejado en el propio articulo, pero no ocasiona una falta de legitimacién para pagar, ni tampoco afecta a la validez del pago, ni a la extincion de la obligacién, en ciertos casos. Igual que sucede con la voluntad del deudor, también la voluntad del acreedor tiene en esta materia una importancia secundaria®, puesto que el tercero, excepto que se den las © La amplitud con que el art, 1158 CC autoriza el pago de terceros ha dado lugar a que la jurisprudencia haya repetido en multiples sentencias que la aceptacién de pagos de un tercero por parte del arrendador no implica, de ninguna manera, el consentimiento de éste respecto de subarriendos o traspasos: SSTS, entre otras, de 26 de febrero de 1965 (RJ 1965, 1146), ponente: M. Taboada Roca, de 8 de noviembre de 1966 (RJ 1966, 4858) ponente: J. A. Linares Fernandez, de 28 de enero de 1972 (RJ 1972, 387) ponente: F. Bonet Ramén y de 21 de abril de 1988 (RJ 1988, 3270), ponente: E. Fernandez-Cid de Temes. Y tampoco el pago de un arrendamiento rustico determina necesariamente la condi- ci6n de arrendatario, como se sefala en el fundamento juridico 2.° de la STS de 17 de marzo de 1978 (RJ 1978, 1500), ponente: A. Fernandez Rodriguez. MARIN LOPEZ, M. J., («Comentario al articulo 1158», en Comentarios al Cédigo Civil, t. VI, dit. Rodrigo Bercovitz Rodriguez-Cano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 8485) enumera los requisitos que deben concurrir en el pago por tercero: «es necesario que el pago lo haga un tercero, y que este tercero pague una deuda previa y ajena, y no propia. El tercero ha de pagar con énimo de extinguir la obligacién, esto es, ha de tener animus solvendi. Y s6lo puede pagar una deuda ajena cuando sea susceptible de ser realizada por un tercero, esto es, cuando la prestaci6n sea fungible. Lgicamente, ha de ejecutar Ia prestacién prevista, y no otra distinta. Y ha de tener capacidad suficiente para realizar esa prestaciGn y la libre disposicion sobre el bien que, en su caso, entregue. No es necesario, sin embargo, que el tercero tenga interés en el cumplimiento de la obligaciéno. © Como indica CRISTOBAL MONTES, A. (El pago..., cit., p. 53) cuando la ley habla de que el tercero tenga o no interés en el cumplimiento de la obligacién, «es obvio que se esta refiriendo a un interés juridicamente cualificado, es decir, a la existencia o no de un interés que desde el estricto Angulo juridico justificaria la actuacién solutoria de dicho tercero, pues de lo que no cabe dudar es de que siempre que una persona distinta del deudor procede a liquidar el débito de éste lo hace movida por algiin tipo de interés (que puede no ser jurfdico)». En este sentido, HERNANDEZ GIL, A. (Derecho..., cit., p. 290) ha dicho que «el hecho de efectuar el pago por otra persona presupone Ia real existencia de un interés» Como ha puesto de relieve BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO, J. (El ciumpli- miento..., cit., p. 130), esta regulaci6n de los requisitos personales, en su doble aspecto 28Los gastos del pago circunstancias mencionadas en el articulo 1161 CC, puede pagar tam- bién en contra de la oposicién del acreedor. En consecuencia, ante una negativa injustificada del acreedor —el pago de tercero, légicamente, esta también supeditado a que se cumplan los requisitos objetivos del pago: identidad, integridad e indivisibilidad*— se puede llegar a una situacién en la que el tercero proceda a la consignacién de la prestacién”. Precisamente el caracter de excepcién que presenta el articulo 1161 CC resulta muy significativo en cuanto a la admisién, en nuestro Derecho, del pago de tercero”. De esta posibilidad se desprende la importancia que el Cédigo Civil da a uno de los efectos del pago anteriormente tratado. Nos referimos al efecto satisfactivo que produce el pago, en relacién con el acreedor. El Codigo legitima a cualquier tercero para pagar porque, excepto en aquellos casos en los que la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hayan tenido en cuenta al establecer la obligaci6n, el interés del acreedor tutelado por el ordenamiento juridico obtiene plena satisfac- activo y pasivo, es un reflejo del cardcter estrictamente objetivo que presenta el cumpli- miento en la legislacién espafola, carente de todo cardcter negocial. Sefiala BELTRAN DE HEREDIA, Y CASTANO, J. (El cumplimtiento..., cit, p. 131) que el hecho de que «se verifique una modificacion subjetiva de esta indole en el acto de cumplimiento, no afecta a las demés circunstancias objetivas que deben rodear al mismo y por ello la eficacia del pago realizado por un tercero tendra que estar subor- dinada a las mismas condiciones en que deberia haberlo hecho el deudor, puesto que son condiciones marcadas objetivamente sin posibilidad de alteracién>. ® LACRUZ BERDEJO, J. L. (Elementos..., cit. II, . primero, p. 133) explica que «para la validez de este pago de tercero es indiferente la posicin del deudor, cuya actitud de consentimiento, ignorancia u oposicién (respecto de este pago) s6lo repercute en los efectos; y atin la del acreedor, quien tinicamente puede oponerse en los mismos casos que el deudor: si lo hace “sin raz6n”, puede el tercero consignar la prestaci6n, con los efectos del art. 1176. Es indiferente, también, el origen de la deuda, con tal que ésta exista realmente». ” En la Propuesta de Cédigo Civil, Libros Quinto y Sexto, Asociacién de Profesores de Derecho Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016 (en adelante PCC) parece limitarse en cierto modo la legitimacién para el pago de tercero, puesto que en su art. 515-11 se establece que: «1. La obligacién puede ser cunplida por un tercero, salvo que lo contrario resulte de la ley, de la naturaleza de la obligacién o del contenido del contrato; pero el acreedor puede rechazar el pago si el deudor ha manifestado su oposicién y el tercero carece de interés legitimo. 2. El tercero puede reclamar del deudor aquello que resulte de la aplicacion de las nor- mas relativas a la relacién que exista entre ambos o, en su defecto, aquello en que el deudor se haya enriquecido con el pago>. 29Verdnica de Priego Fernéndez cién®. Logicamente si la persona del deudor fue valorada por el acreedor a la hora de establecerse la obligacién, éste podra rehusar el pago del tercero”. Ademés, entiendo con DIEZ-PICAZO que aunque en el Codigo Ja excepcién contenida en el articulo 1161 CC se circunscribe a las obliga- ciones de hacer, no parece existir inconveniente en extenderla a toda clase de obligaciones en las que resulte esencial, para satisfacer el interés del acreedor, que la prestacién sea ejecutada por el deudor personalmente”. En este sentido, BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO seiialé que, fuera del supuesto contemplado en el citado precepto, en las demas —el resto de obligaciones de hacer, es decir, en aquellas en las que no se haya tenido en cuenta la calidad y circunstancias de la persona, en las de no hacer y en las de dar— la sustitucién del deudor es siempre permitida por la Ley, puesto que en esos casos, por lo general, el acreedor no tiene interés en que sea precisamente el deudor quien cumpla y lo decisivo, que ademés es lo que toma en consideracién nuestro ordenamiento juri- dico, es la satisfaccién de su propio derecho. A pesar de lo dicho, la regla no puede formularse con caracter absoluto —aunque si, como se ha visto, con caracter general dada la amplitud con la que se contem- pla la legitimacién del tercero para pagar— ya que es evidente que en determinados casos de obligaciones de dar se ha valorado, y mucho, la cualidad del deudor. Para esos casos tendra que haberse establecido, de modo expreso, en el acto constitutivo de la obligacién ese caracter personal en cuanto a la persona del deudor® El pago realizado por un tercero no s6lo produce un efecto satis- factivo. También libera al deudor del vinculo juridico que le unia con el acreedor. Sin embargo, no se puede dar una respuesta univoca en cuanto al efecto extintivo. Si el pago del solvens da lugar a una subroga- cién —ya sea legal o convencional— no se produce una extincién de la ® Bn opini6n de DIBZ-PICAZO, L. (Fundamentos..., cit., I, p. 552), la justificacion de la regla general de la admisibilidad del pago por un tercero y de su excepcidn «radica en la idea del cumplimiento entendido como satisfaccién del interés del acreedor: siel interés del acreedor encuentra satisfacci6n con una prestacién objetiva, la deuda debe quedar pagada, quien quiera que sea el solvens; si el interés del acreedor sdlo queda rigurosa- mente satisfecho con una prestacién del deudor, sélo éste podré cumplir la obligacién» ™ MARIN LOPEZ, M. J., «Comentario al articulo 1161», en Comentarios al Cédigo Civil, t. VI, dir. Rodrigo Bercovitz, Rodriguez-Cano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 8517. * DIRZ-PICAZO, L., loc y ob. ultim. cit. ’ BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO, J,, El cumplimiento..., cit., pp. 132 y 133. 30Los gastos del pago obligacién’* puesto que el tercero se subroga en la posicién juridica del acreedor respecto del deudor y en la misma obligacién antigua”. En cam- bio cuando la consecuencia a que da lugar el pago del tercero es a una accién de reembolso 0, en su caso, de repeticién contra el deudor, hay que sefialar que la obligacién primitiva se extingue naciendo una nueva obliga- ci6n a favor del solvens a fin de obtener bien el reintegro de todo el importe pagado por éste, o bien, si pagé en contra de la voluntad del deudor, sélo la cantidad en que a este tiltimo le hubiese resultado util el pago”. Estoy de acuerdo con las opiniones que entienden que para que la conducta de un tercero, consistente en la realizacién de una prestacion a la que no est obligado, pueda quedar subsumida en la regulacién de los articulos 1158 y 1159 CC es necesaria la existencia, debidamente manifestada, de un animus solvendi o voluntad de pagar en lugar del deudor, puesto que sin tal voluntad no se podria aplicar, ni siquiera ana- logicamente, el articulo 1158 CC ya que no cabria hablar de pago de un tercero”. A esa voluntad manifestada expresa o tacitamente se alude en los articulos 1158 y 1159 CC cuando utilizan las expresiones «por cuenta de otro» y «en nombre del deudor». Por otro lado, en estos supuestos de pago de tercero no se puede decir que nos encontremos ante un acto debido, como sucede cuando el que paga es el deudor u otra persona que con base en nuestro ordenamiento juridico 0 en relaciones contractuales con el deudor, asume su representaci6n o le sustituye encontrandose pues obligadas® para cumplir la deuda, sino ante una acto totalmente libre. CRISTOBAL MONTES, A., El pago..., cit., p. 56. ” Explica, en este sentido, BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANG, J. (EI cumpli- miento..., cit., p. 130) que «el cumplimiento de la obligacin por un tercero contemplada desde el punto de vista del cumplimiento en sentido estricto, debe ser considerado, segiin se ha dicho ya, como un cumplimiento incompleto de la obligacién, desde el momento en que falta la cooperacién del deudor; del mismo modo que es incompleto, por falta de cooperacién del acreedor, el caso de cumplimiento mediante ofrecimiento de pago y consignacién judicial ante la negativa del acreedor a aceptar el pago que acarrea como consecuencia de la mora creditoris» * Vid. ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., II, p. 145. ® Asi lo han manifestado, HERNANDEZ MORENO, A., EI pago de tercero, Bosch, Barcelona, 1983, p. 107; CRISTOBAL MONTES, A., El pago..., cit, pp. 51 y 52; BER- COVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. y VALLADARES RASCON, E., «Comentario a los articulos 1156 a 1169», en Comentarios..., cit., pp. 24 y 25. ® Obligadas ante al acreedor, en el caso de que pague el deudor, u obligadas frente al deudor, si la persona que paga es su representante legal o voluntario 0 sus operarios, herederos o legatarios. 31Verénica de Priego Fernindez Estos articulos estan pensados, como ocurre en general con los que el Codigo dedica al pago, sobre todo para las obligaciones de dar y fun- damentalmente dinerarias. De hecho, es en las obligaciones dinerarias o de bienes fungibles en las que puede operar con total sentido tanto la subrogacién como las acciones de reembolso o de repeticién que van a ser consecuencia del pago de tercero. Sin embargo, si las obligaciones de hacer 0 no hacer no son personalisimas, el articulo 1158 CC les podra ser también de aplicacién, aunque en la practica seré bastante dificil que se pueda producir. En tales supuestos lo normal sera que al tercero que ha pagado no le interese subrogarse en la posicién juridica del acreedor para recibir del deudor la misma prestacién que él, a su vez, ha realizado. Le interesaré una accién de reembolso pero que se debera transformar en una accién encaminada a obtener el valor de lo realizado. Este pro- blema no se plantea en la accidn de repeticién puesto que su objetivo es la obtencién de una compensacidn econdmica'!. 2.1.3. Efectos del pago de tercero El pago de tercero origina distintas consecuencias juridicas, en fun- cién de la actitud del deudor (aprobacién expresa o tacita, ignorancia u oposicién expresa) respecto de ese pago. También tiene relevancia el inte- rés que pueda tener 0 no el tercero en el cumplimiento de la obligacién. En cuanto a la actitud del deudor, existen varias posibilidades. En primer lugar, es posible que el deudor ordene al tercero que pague por él mediante una delegacin de pago oa través de un encargo de gestion; en segundo lugar, puede ocurrir que conozca el propésito de pagar del tercero y lo apruebe de manera expresa; en tercer lugar, quizas el deudor conociendo el proyecto del tercero de pagar, no manifieste su oposicién expresa, en cuyo caso habra que considerar su actitud como de aprobacién tacita o simple aquiescencia; en cuarto lugar, encontramos los supuestos en los que el deudor conoce el pago y muestra expresamente su voluntad contraria a tal pago; y, finalmente, existe la posibilidad de que el deudor ignore el pago del tercero, circunstancia que habra impedido que aquél manifieste su voluntad a favor o en contra, por lo que no podra valorarse su actitud ni como aprobacién tacita, ni como oposicién®. ®' BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R y VALLADARES RASCON, E., «Comenta- rio a los articulos 1156 a 1169», en Comentarios..., cit., p. 28. © D{EZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., Il, p. 555. 32Los gastos del pago Vistas las posibilidades, hay que determinar las consecuencias que se generan en cada uno de los supuestos, teniendo en cuenta que la voluntad del acreedor es indiferente, a efectos de que esta forma de pago efectivamente se realice. El Cédigo concibe en términos muy amplios la legitimacién para pagar de modo que fuera del supuesto regulado en el articulo 1161 CC y coincidiendo la prestacién del tercero con la inicial- mente prevista en la obligacién, el acreedor no podra negarse a recibirla. En estos casos, se produciria una situacién de mora creditoris y el solvens podra consignar judicialmente la prestacién. Realizado el pago del tercero, se consigue, al menos, el efecto satisfac- tivo y, en su caso, si no tiene lugar la subrogacion del solvens, también el extintivo. Sin embargo, si no constase claramente que el pago del tercero tiene su causa en un dnimo de liberalidad 0 animus donandi de éste, el deudor no queda liberado. Por lo tanto, el pago del tercero origina una serie de relaciones entre el deudor y el solvens. La situacion que sigue al pago del tercero puede ser la subrogacién del solves en la posicién juridica del acreedor, una accién de reembolso 0 una accién de repeticion © accién de enriquecimiento a favor del tercero y frente al deudor. Si estamos ante una subrogacién, el solvers adquiere el derecho de crédito del acreedor con todos sus accesorios y garantias, tal como seftala el articulo 1212 CC®, de manera que tiene lugar un fortalecimiento en su posicién juridica. Si de lo que disfruta el solvens es de una accién de reembolso™ podra reclamar al deudor el importe total que hubiese pagado, su crédito es, por lo tanto, el equivalente exacto de la prestacién que él ha realizado; no obstante se trata de un crédito totalmente nuevo". Por tiltimo, en el tercer supuesto, la accién de repeticién sdlo da derecho al solvens a reclamar al deudor aquello en lo que le hubiese sido util el pago (actio in rem verso). En el articulo 1210 CC* se establecen una serie de presunciones de subrogacién que han suscitado, en el seno de la doctrina, un cierto debate ® Art. 1212 CC: «La subrogacién transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores 0 poscedores de tas hipotecas». ™ Sobre la accién de reembolso, vid. TUR FAUNDEZ, M2 N., El derecho de reembolso en el pago por tercero, reginenes econémico-matrimoniales, solidaridad, fianza, responsabili- dad civil y otros supuestos: régimen juridico, jurisprudencia, Editorial General de Derecho, Valencia, 1996. ® DIBZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., II, p. 557. ® Art. 1210 CC: «Se presumiré que hay subrogaci6n: 1.° Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente. 2.° Cuando un tercero, no interesado en Ia obligacién, pague con aprobacién 33Verénica de Priego Fernéndez en torno al sentido que deba darse a este precepto. Frente a la postura de DiEZ-PICAZO, en el sentido de entender que se tratan de verdaderas presunciones iuris tantum de subrogacion que no deben ser confundidas con los supuestos de subrogacion legal, ALBALADEJO sostiene que el articulo 1210 CC establece supuestos de subrogacién que tienen lugar por disposicién de la ley. Para el primero, en los casos enumerados en el citado precepto, la ley no produce una subrogacién automaticamente, sino que se limita a presumir un convenio de subrogacién que no tiene que ser probado por aquél que intenta valerse de él. De esta forma, «se opera una inversién de la carga de la prueba, de suerte que habra de ser quien niegue la existencia de la subrogacién el que tenga que probar la falta de convenio y la falta de voluntad de las partes en ese sentido». Sin embargo, el segundo defiende que los casos que se mencionan en el articulo 1210 CC son de subrogacién legal, entendida como aquella que tiene lugar, con independencia del acuerdo de los interesados, cuando la ley la establece directamente como efecto de determinados hechos*. Por su parte LACRUZ, si bien se hace eco de la polémica, se detiene funda- mentalmente en el examen de ciertas cuestiones de indole practico. Tales interrogantes son: la subrogacién jes vinculante para el solvens? y, sobre todo, elimina y sustituye a las pretensiones que competirian al solvens si el efecto subrogatorio no hubiera tenido lugar? La respuesta que ofrece es negativa al entender que el efecto de la subrogacién puede ser elimi- a 0 técita del deudor. 3.° Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de ta én, salvos los efectos de la confusion en cuanto a la posicién que le corresponda». © DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., p. 998. Esta opiniOn fue ya defendida por DE BUEN, D., «Notas sobre el Derecho civil espaiob», al Curso Elemental de Derecho civil de COLIN, A. y CAPITANT, H,, t. III, 4° ed. espaitola revisada por BATLLE, M., Reus, Madrid, p. 295. En la actualidad, también es sostenida por GETE ALONSO Y CALERA, M.* C., «La modificacién de la relacién obligatoria», en PUIG I FERRIOL, L., GETE ALONSO Y CALERA, M.* C., GIL RODRIGUEZ, J., HUALDE SANCHEZ, J. I Manual de Derecho Civil, 11, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, p. 381) y HERNAN- DEZ MORENO, A., El pago de tercero, Bosch, Barcelona, 1983, pp. 215-227. ® ALBALADEJO, M., Derech: cit., II, p. 349. Se trata de la postura may oritaria en el seno de nuestra doctrina. Asi, vid. en el mismo sentido, BERCOVITZ RODRIGUEZ- CANO, R,, «Comentario a los articulos 1156 a 1181», en Comentarios..., cit., p. 1353 y «Comentario a la STS de 29 de mayo de 1984», CJC, ntim. 5, abril-agosto 1984, pp. 1723- 1725; ESPIN CANOVAS, D. «Sobre el pago con subrogacién», Revista de Derecho Privado, 1943, p. 300 y ss. y Manual de Derecho civil espanol, v. I, Edersa, Madrid, 1983, p. 257; VATTIER FUENZALIDA, C., «Notas sobre la subrogacién personal», RDP, 1985, pp. 501 ys. 34Los gastos del pago nado por voluntad del que paga y, ademés, no extingue los derechos de reembolso que corresponden a todo solvens en virtud del Derecho comin del pago por tercero. Para este autor, la norma del articulo 1210 CC no es meramente presuntiva «porque el efecto de la subrogacién no se produce por voluntad del solvens, y por tanto la ley no podria presumir algo tan inexacto». Conforme a esta opinién, que se acerca a la de ALBALDEJO, lo que si debe entenderse es que «el efecto legal puede eliminarse por la parte a quien favorece: que no se produce inexorablemente. Y ello por un fundamento tan elemental como el principio de autonomia de la voluntad, al que repugna no sélo negar al solvens el derecho de renunciar a la subrogaci6n (cfr. articulo 6.2 CC); sino, en general la eliminacién arbitraria —en un supuesto en el que el solvens merece una proteccién especial— del régimen minimo del pago por tercero, al cual el tercero que paga siempre debe poder acogerse»®. ® LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementios..., cit., IL, v. primero, pp. 224 y 225. En la STS de 29 de mayo de 1984 (RJ 1984, 2804), ponente: J. de Castro Garcia, se recoge la idea de que ni el acreedor accipiens ni el deudor, pueden evitar la subrogacién al venir impuesta por la Ley, lo que no excluye la posibilidad de renuncia a la misma por parte del tercero solvens. También la opinién de BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO, } (El cumplimiento..., cit., p. 137) parece ir por el mismo camino cuando en relacién con la subrogacion senalaba que la misma refuerza la postura del tercero «con respecto al primitivo deudor, porque en virtud de ella, no tendrd solamente una accién personal para dirigirse contra él, como ocurre en otros supuestos, en reclamacién de lo que por él pag6, sino que al sustituir al acreedor, subrogdndose en sus derechos, pasaran a st favor todas las acciones, derechos y garantias que a favor del primitivo crédito estaban concedidas» (la cursiva es mia). Una opinién, que a mi juicio resulta artificiosa, es la defendida por CRISTOBAL MONTES, A., El pago..., cit., pp. 57 y 58). Para este autor, «cuando el tercero pague la deuda ajena con conocimiento y aprobacion del deudor se subroga en linea de principio en la posicién del acreedor (puede compeler precisamente porque se ha producido la subrogacién), pero en este campo, pese a que es eficaz el pago de todo tercero tenga © no interés en el cumplimiento de la obligacidn, debe distinguirse, a la vista de lo dispuesto en los articulos 1209 y 1210 del Cédigo civil, segiin que el solvens ostente 0 no tal interés. Si no tiene interés, habré s6lo una presunciGn iuris tantum (articulo 1251 CC) de subrogacién aunque medie la aprobacién del deudor (articulo 1210,2.° CC); si lo tiene, tendré lugar la subrogacién automitica, caso de aprobacién del obligado (articulo 1159 a contrario sensu); finalmente, siempre que el que pague esté interesado gozard a su favor de la presuncién de subrogacién aunque actiie sin conocimiento del deudor (articulo 1210, 3.°). Esto es, el articulo 1210, con su particular normativa, introduce una correccidn a la hora de interpretar el articulo 1159, pues la subrogacién que se produce cuando un tercero paga la deuda ajena con conocimiento del obligado sélo tendré lugar 35Verénica de Priego Fernéndez Debe entenderse que el tercero con posibilidades de subrogacién, puede ejercitar la accién de reembolso y también la de enriquecimicnto, posibilidad que reconoce DIEZ-PICAZO*. No obstante, como pone de relieve ALBALADEJO, la subrogacién del solvens en la posicién del acreedor o la posibilidad de ejercitar una accién de reembolso presenta gran importancia, ya que en el primer caso el solvens se convierte en acreedor del deudor en la misma obligacién antigua, y, en el segundo caso, se extingue la obligacién y surge otra nueva tendente a obtener el reembolso”!. De los distintos supuestos que parecen mencionados en el articulo 1210 CC resultan de especial interés los apartados 2.° y 3.°. En el 2.° se presume la subrogacién de un tercero, no interesado en la obliga- cién que paga con la aprobacién expresa o tacita del deudor. Hay que entender que se trata de una persona que no tiene en la relacién obli- gatoria derechos ni obligaciones de ningun tipo. El fundamento de esta subrogacién reside en la aprobacién, expresa 0 tacita, del deudor, en correcta relacién con la norma recogida en el articulo 1159 CC que establece que «el que pague en nombre del deudor, ignoréndolo éste, no podra compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos». Por esa raz6n, s6lo cabe en el caso de que dicho tercero esté interesado en el cumplimiento del débito, ya que si no lo esta tinicamente sera beneficiado de una mera presuncién al respecto». De esta forma, rebatia la tesis de HERNANDEZ GIL, A. (Derecho..., cit., pp. 293 y 294) que creo més correcta y que explica la relaci6n entre los arts. 1158-1159 y 1209-1210 CC, senalando que «lo que acontece es que el Cédigo civil opera en uno y otro lugar con criterios no exactamente coincidentes. Mientras en los articulos 1158 y 1159 prescinde por completo de la influencia del interés en el cumplimiento de la obligacién, y se sirve para regular las consecuencias de la intervencién del tercero en el cumplimiento de datos mera- mente cognoscitivos o volitivos (conocimiento, aprobacién o consentimiento, ignorancia y voluntad expresa en sentido contrario), en cambio en el articulo 1210 da entrada a la falta de interés y al interés en el cumplimiento de la obligaci6n, para sostener en este Ultimo caso que el interés es de suyo suficiente a efectos de la subrogacién, en tanto que cuando falte el interés es necesaria la aprobacién expresa o tacita sin que baste el conocimiento». ® Si bien en esta concreta cuestion DIEZ-PICAZO, L. (Fundamentos..., cit,, I, p. 561) en contra de quienes consideran que debe producirse una especie de facultad de opcién de las distintas posibilidades que se le ofrecen, sostiene que «ante el silencio de la ley, nada impide un ¢jercicio conjunto, si bien, como es légico, de tipo alternativo de los remedios legalmente reconocidos». Sélo los terceros que sin tener ningun interés en la obligacién hubieran pagado contra la expresa oposicién del deudor carecern de més remedio que la accién de repeticién. ® ALBALADEJQ, M., Derecho..., cit, Il, p. 145 36Los gastos del pago la subrogacién legal ex articulo 1210, 2.° CC cuando exista aprobacién expresa 0 tacita del deudor —conocia el pago del tercero y no se opuso explicitamente’*— y no en los casos en los que o bien se opuso, o bien lo ignoraba. En este punto dos precisiones. En primer lugar, no creo que haya lugara la situa- cién que menciona LACRUZ BERDEJO, J. L. (Flementos..., cit, T, v. primero, pp. 225 y 226) cuando dice que «para el tercero no interesado en el cumplimiento queda enton- ces una zona, entre la oposici6n expresa o la ignorancia del deudor y su aprobaci6n tacita; es el supuesto del que paga conociéndolo el deudor (con lo que no es aplicable el articulo 1159), el cual, por otra parte, no se opone al pago (con lo que deja de ser de aplicable el 1158, 3), pero tampoco lo aprueba ni expresa ni tacitamente (con lo que, por fin, tampoco tiene aplicacién el articulo 1210, 2°). Hay aqui, en suma, un caso sobre el cual no se pronuncian los articulos 1158 y 1159, ni tampoco el 1210, pero que debe resolverse a favor del solvens, por aplicacisn del principio de buena fe, al menos cuando éste tenga interés en el pago distinto del que ampara el articulo 1210.3%». Por mi parte, creo que esos casos se tienen que resolver aplicando el art. 1210, 2.° CC pero porque se trata de una aprobacién tacita o simple aquiescencia de la que habla D{EZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., I, p. 555). Asi lo entendia PUIG BRUTAU, J. (Fundamentos de Derecho civil, H-2, Barcelona, 1976, p. 277) al decir que «si el deudor tiene conocimiento del pago que va a realizar y no se opone o nada expresa, sin duda ha de entenderse que media la aprobacién tacita». Y, més recientemente, en el mismo sentido se ha manifestado BERCOVITZ, RODRIGUEZ-CANO, R. («Comentario a los articulos 1156 a 1181», en Comentarios..., cit., p. 1353) al considerar que «el articulo 1159 no anade nada que no resulte ya de los articulo 1158 y 1210: si el deudor ignora el pago del tercero no interesado en la obligacién, es obvio que no puede aprobarlo (art. 1210.2) y no se produce subrogacién alguna, por lo que el tercero tiene que conformarse con la accién de reembolso (art. 1158.11). Hay que tener en cuenta que cuando el deudor conoce el pago del tercero (no interesado en la obligacién) y no se opone a él, se entiende que est consintiéndolo; por ello el articulo 1158 exige que, en su caso, la negativa del deudor sea expresa: de lo contrario se entiende que hay una aprobacién técita». En segundo lugar, entiendo con ALBALADEJO, M. (Derecho..., cit., II, p. 349) que la aprobacién puede ser previa 0 coetdnea al pago de manera que «no vale la posterior. Y por ser posterior y No porque no pueda encerrar una aprobacién tacita, hay que desechar que valga como aprobacién el haber recibido el deudor la notificacién de haber pagado el nuevo acreedor al antiguo, y no haber formulado oposicién ni reparo». Postura sostenida por el Tribunal Supremo en las sentencias 28 de marzo de 1967 (RJ 1967, 2154), ponente: A. de Vicente Tutor y Guelbenzu, y de 18 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8819), ponente: R. Garcia Varela. Esta tiltima, en el fundamento quinto lo deja claro, al sostener que «no esta justificado que, después de realizado el abono, el deudor pueda condicionar los intereses del tercero y la oposicién de aquél, amén de ser expresa, debe producirse antes o en el momento del pago, pues en ese instante concreto es cuando se produce la extincién de la obligacién y surgen las acciones de reembolso © de repeticién del enriquecimiento a favor del tercero». oFVeronica de Priego Fernéndez El apartado 3.° se refiere a los supuestos en los que el solvens tiene algtin interés en el cumplimiento de la obligacién®. Tal interés no debe ser interpretado en el sentido de reducir su Ambito de aplicaci6n s6lo a los casos en los exista un deudor solidario 0 un cofiador, si bien tampoco debe ser un interés demasiado lejano. Por lo tanto, se deben incluir tanto los dos supuestos mencionados™, como aquellos otros que si aparecian mencionados en el Proyecto de 1851: el del heredero a beneficio de inven- tario que paga deudas del caudal relicto con fondos propios y el del tercero poseedor de finea hipotecada, o hipotecante en favor de tercero”. En estos casos la base de la subrogacién ya no viene determinada por la aprobacién del deudor, sino por el interés que tiene el propio solvens en el cumplimiento de la obligacion. De ahi que la subrogacién legal del solvens interesado en el cumplimiento de la obligacién sea, en general, admitida sin problemas en los casos en los que el deudor ignora el pago realizado por el tercero. ® Ha llamado la atencién de nuestra doctrina el hecho de que el interés mencionado en ese articulo se ponga en relacién, en el apartado 2.°, con la obligacién y, en el apartado 32,con el cumplimiento de la obligacién. En este sentido, DIEZ-PICAZO (Fundamentos....,

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