FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL - Comprende la competencia para reglamentar el procedimiento de impuestos municipales / FACULTAD DE RECAUDO Y ADMINISTRACION DE LOS TRIBUTOS

- Se refiere a los tributos que cumplan los presupuestos de la obligacin tributaria / RETEICA EN COMPRAS - Objeto En cuanto a la potestad para administrar los tributos prevista en el ordinal 3 del artculo 287 de la Constitucin Nacional, el ente municipal tiene competencia para reglamentar el procedimiento relacionado con el efectivo recaudo, fiscalizacin, control y ejecucin del tributo, con sujecin a los lmites impuestos por la Constitucin y la ley. Pero tal facultad de recaudo y administracin de los impuestos, est delimitada a los tributos que se causen al cumplirse los presupuestos de la obligacin tributaria previstos en la ley, dentro de su jurisdiccin, sin que puedan percibirse por hechos econmicos no contemplados en la ley, actividades ocurridas en otros municipios, o por aquellos que correspondiendo a actividad industrial, comercial o de servicios, por expresa prohibicin legal no estn gravados. Dentro del sistema de recaudo, la ley permite la percepcin del tributo a medida que los presupuestos de la obligacin tributaria se cumplen, conocindose tal sistema como de retencin en la fuente. Al respecto, como lo ha sostenido la Sala, la retencin en la fuente es un instrumento de captacin eficiente de recursos, tendiente a obtener abonos a buena cuenta de la obligacin tributaria, que facilita el ingreso permanente de fondos a las arcas pblicas y constituye adems medio de control a la evasin, mecanismo que forma parte de las diferentes medidas que pueden adoptar los concejos municipales para regular el recaudo, pero como qued indicado, ello siempre dentro de los lmites consagrados en la Constitucin y la ley. Dentro del sistema de recaudo, la ley permite la percepcin del tributo a medida que los presupuestos de la obligacin tributaria se cumplen, conocindose tal sistema como de retencin en la fuente. RETEICA POR COMPRA DE BIENES Y SERVICIOS - Es ilegal al no existir hecho generador ni sujetos pasivos determinados / TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Se viola al no tener en cuenta la calidad del proveedor al comprar / FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL - Los Concejos deben sujetarse a lo previsto en la ley / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Santiago de Cali Es claro para la Sala que cuando la norma demandada dispone que la retencin del impuesto de industria y comercio se practicar por todas las compras de bienes o servicios y que adems comprende los pagos o abonos en cuenta efectuados dentro de la jurisdiccin del municipio de Santiago de Cali, sin tener en cuenta adems si el proveedor tiene o no agencia o sucursal en l, se est imponiendo el recaudo frente a un hecho que no configura legalmente el hecho generador del impuesto de industria y comercio, frente a unos sujetos pasivos no previstos en la ley, y adems se pretende gravar con el impuesto las actividades ejercidas en otras jurisdicciones municipales, so pretexto de establecer el sistema de retencin, lo que implicara el recaudo de tributos generados por fuera de la rbita municipal, desconociendo as el principio de territorialidad del impuesto de industria y comercio. Por lo anterior, la Sala observa que, como ya se dijo, la disposicin acusada introduce ilegalmente sustanciales modificaciones al ordenamiento vigente en materia del impuesto de industria y comercio, razn suficiente para que sea retirada del ordenamiento jurdico, por cuanto los concejos no pueden apartarse de la estructura del impuesto establecida en la ley.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN Bogot, D. C., noviembre veinticuatro (24) de dos mil (2000). Radicacin nmero: 760012324-000-1999-0612-01 - 10889 Actor: LUZ MARINA VALENCIA ALBAN

Referencia: APELACIN SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por el apoderado del Municipio de Santiago de Cali, contra la sentencia de 17 de marzo de 2000 estimatoria de las splicas de la demanda proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el contencioso de nulidad de carcter fiscal instaurado contra el inciso segundo del artculo octavo del Acuerdo N32 de 30 de diciembre de 1998, expedido por el Concejo del citado Municipio.

ANTECEDENTES El Concejo del Municipio de Santiago de Cali en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artculos 287 y 313 de la Constitucin Nacional y 32 de la Ley 136 de 1994, expidi el Acuerdo N32 el 30 de diciembre de 1998, el cual fue publicado en el Boletn Oficial N185 de esa misma fecha.

LA NORMA DEMANDADA Se solicita la nulidad del inciso segundo del Artculo Octavo del Acuerdo N32 de 30 de diciembre de 1998, expedido por el Concejo del Municipio de Santiago de Cali, el cual establece: La retencin del Impuesto de Industria y Comercio se practicar por todas las compras de bienes o servicios, comprendiendo los correspondientes pagos o abonos en cuenta, que se hicieren dentro de la jurisdiccin del municipio de Santiago de Cali,

independientemente de que el proveedor de los mismos tenga o no agencia o sucursal en l. LA DEMANDA La actora indic como normas violadas, los artculos 121, 286, 287-3 y 313-4 de la Constitucin Nacional; 32 de la Ley 14 de 1983 (reproducido ntegramente por el art. 195 del Decreto Ley 1333 de 1986); y 77 de la Ley 49 de 1990. El concepto de la violacin se sintetiza, as: Argument la actora que con la norma acusada se viola el principio de territoriedad previsto en la ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, pues al disponer la norma que la retencin del impuesto de industria y comercio se practicar sobre los pagos efectuados dentro de la jurisdiccin del municipio, est transgrediendo dichas normas que establecen que se efecte sobre las actividades realizadas igualmente en la jurisdiccin. Adems la norma acusada grava actividades industriales aunque la sede fabril no se encuentre en la jurisdiccin del municipio, desconociendo as lo previsto en el artculo 77 de la Ley 49 de 1990, segn el cual el gravamen sobre la actividad industrial se debe pagar en el municipio en donde se encuentre ubicada la fbrica o planta industrial, aunque la comercializacin de los productos se hubiera realizado en otro lugar. Al respecto cit la sentencia de 24 de febrero de 1994, expediente 4638, Consejero Ponente Dr. Delio Gmez Leyva. Manifest que el Concejo municipal al expedir la norma acusada excedi su poder normativo, pues se abrog una competencia normativa autnoma al regular hechos generadores de impuestos en otros municipios, sometiendo a los contribuyentes de otros entes territoriales a tributar en el municipio de Santiago de Cali. Sobre el tema de la materia imponible en el impuesto de industria y comercio cit la sentencia de 22 de noviembre de 1996, expediente 8005, Consejero Ponente Dr. Julio E. Correa R.

LA SUSPENSION PROVISIONAL

La actora dentro del mismo escrito de demanda solicita la suspensin provisional del acto acusado, por cuanto de la confrontacin de la norma acusada con las normas indicadas como violadas, la contradiccin es manifiesta. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admiti la demanda y deneg la suspensin provisional solicitada por considerar que en el caso, no es claro que en virtud de la norma acusada el Concejo Municipal de Cali pretenda extender el gravamen de industria y comercio a otras jurisdicciones, ya que lo que a primera vista pretende es regular el sistema de retencin. Para establecer con claridad la intencin del Concejo procedera el estudio a fondo de la norma para fijar su alcance, lo cual no es posible en esta oportunidad procesal. LA OPOSICION La apoderada del municipio de Santiago de Cali, se opone a las pretensiones de la demanda. Afirm que se est confundiendo la regulacin del sistema de retencin con la base gravable y el hecho generador del impuesto. Luego de referirse al impuesto de industria y comercio en cuanto a qu es, sus caractersticas, hecho generador, base gravable, tarifa de dicho tributo, de conformidad con las normas que lo rigen. Resalt que dicho impuesto recae sobre las actividades gravadas

independientemente de la existencia del establecimiento comercial y del carcter permanente o transitorio de aquellas. Expres que la norma acusada no liquida otro impuesto sobre la misma base gravable, sino que regula el sistema de retencin; adems fue proferida con fundamento en el artculo 338 de la Constitucin. Agreg que el Municipio de Santiago de Cali en su calidad de sujeto activo del impuesto tiene en el mbito de su jurisdiccin potestad tributaria de administracin, control, fiscalizacin, liquidacin, discusin, recaudo, devolucin y cobro del mismo; sin que al fijar la forma de efectuar el cobro se est agrediendo la ley.

En cuanto a la salvedad referente a la existencia o no de agencia o sucursal en el Municipio, para el proveedor de los bienes y servicios comprados en la jurisdiccin, se dirige a evitar la evasin y la elusin y no a producir una doble tributacin. Agreg que el artculo 179 de la Ley 223 de 1995 autoriza a los Concejos para adoptar en sus jurisdicciones las normas sobre administracin, procedimientos y sanciones que rigen para los tributos en el Distrito Capital, las cuales estn consagradas en el Decreto 423 de 1996, el cual establece en el artculo 30 la percepcin del ingreso; al adaptarse as el mtodo de retencin del impuesto de industria y comercio al municipio, no se incurrira en ilegalidad. Seal que la previsin contenida en la norma acusada est ligada a los principios de eficiencia tributaria, economa y comodidad en el recaudo de los tributos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declar la nulidad de la norma acusada, al considerar que el Concejo municipal se abrog una competencia propia del legislador, pues vari la base gravable del impuesto de industria y comercio y el sujeto pasivo de dicha obligacin. Inicialmente se refiri a lo dicho por esta Corporacin en la sentencia de 10 de abril de 1997, Expediente 8156, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos, en cuanto a la facultad impositiva de los concejos municipales, en el sentido de resaltar que est condicionada a la ley; y respecto de las retenciones destacar que sus atribuciones no le permiten ampliar los elementos de la obligacin tributaria, pues al hacerlo incurrira en violacin de las normas superiores y por ende en causal de nulidad del respectivo acto. Estim para el caso necesario determinar los elementos del impuesto de industria y comerci para poder as establecer las facultades del Concejo municipal en la materia, por lo cual transcribi los artculos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983; precisando as que el hecho generador de este impuesto es el ejercicio de las actividades comerciales, industriales o de servicio en el territorio del municipio, el sujeto activo es el mismo municipio, el sujeto pasivo lo constituyen las personas naturales, jurdicas y sociedades de hecho que ejerzan tales

actividades; y la base gravable es el monto del promedio de ingresos brutos del ao anterior. Luego de transcribir la norma demandada advirti que el Concejo incidi en la determinacin de la base gravable del impuesto, amplindola, al sealar en la misma que la base gravable es la compra de bienes y servicios; y tambin respecto del sujeto pasivo, pues traslada la obligacin tributaria a comprador incluidos quienes no realizan en hecho generador. todo

EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandada oportunamente interpuso recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia. Indic que el fundamento principal de la demanda es la violacin al principio de territorialidad del tributo, al expedir el Concejo Municipal la norma acusada, y para desvirtuarlo insisti en el anlisis efectuado al dar contestacin a la demanda. Precis que al establecer el Acuerdo 32 de 1998 que la retencin del impuesto de industria y comercio se practica por todas las compras de bienes y servicios, comprendiendo los correspondientes pagos o abonos en cuenta que se hicieren dentro de la jurisdiccin del Municipio de Santiago de Cali, independientemente de que el proveedor de los mismos tenga o no agencia o sucursal en l no pretenda sealar que la base gravable del tributo es la compra de bienes y servicios, como lo entendi el Tribunal, sino fijar el procedimiento de recaudo. Agreg que el artculo 179 de la Ley 223 de 1995 autoriza a los Concejos para adoptar en sus jurisdicciones las normas sobre administracin, procedimientos y sanciones que rigen para los tributos en el Distrito Capital, contenidos en el Decreto 423 de 1996, y por tanto al adaptarse as el mtodo de retencin del impuesto de industria y comercio al municipio, no se incurrira en ilegalidad. A cerca de los mecanismos de recaudo de los impuestos en las entidades territoriales, cit lo expresado en las sentencias del Consejo de Estado de 28 de abril de 2000, expediente 9826 y 22 de noviembre de 1996, Consejero Ponente Dr. Julio Correa Restrepo, en el sentido de sealar que la facultad de creacin de los tributos es diferente a la de administrarlos y que al ejercer sta no implica de

manera alguna la modificacin de los elementos esenciales del impuesto, slo la de disponer la regulacin del procedimiento para el recaudo, fiscalizacin, control y ejecucin coactiva del tributo. Al respecto afirm que con la norma ahora acusada no se ha modificado la base gravable del impuesto de industria y comercio, slo se ha fijado un procedimiento para el recaudo del mismo. Seal que la previsin contenida en la norma acusada est ligada a los principios de eficiencia tributaria, economa y comodidad en el recaudo de los tributos. En el punto cit lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias C-015/93 y C455/95 en el sentido se resaltar que el Estado debe controlar de la forma ms adecuada la evasin y elusin de los tributos.

ALEGATOS DE CONCLUSION La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporacin al alegar de conclusin solicit se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las splicas de la demanda. En su criterio la norma acusada no vara la base gravable del impuesto de industria y comercio, ni el sujeto pasivo de la obligacin, pues no se refiere a ninguno de los elementos del impuesto de industria y comercio sino al mecanismo de la retencin. Agreg que al sealar la norma que la retencin se practicar por todas las compras de bienes o servicios que se hicieren dentro de la jurisdiccin del municipio de Cali, sin considerar si el proveedor tiene o no sucursal o agencia en el mismo municipio, indica que la retencin la efectuar la persona que comercialice bienes y servicios, por las operaciones realizadas en el municipio independientemente que quien ejerza tal actividad tenga o no establecimientos comerciales en el mismo lugar. Precis que el precepto acusado seala que quien ejerza en el municipio de Santiago de Cali actividades comerciales, industriales o de servicios retencin debe asegurar anticipadamente el recaudo del impuesto, mediante el sistema de la sobre las compras que se le hagan a quien ejerza la actividad comercial o industrial o a quien preste el servicio.

Finalmente expres que la norma acusada no desconoce la normatividad citada como infringida.

En esta oportunidad procesal no hubo pronunciamiento alguno de las partes demandante y demandada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el presente asunto, la controversia se limita a establecer la legalidad del inciso segundo del Artculo Octavo del Acuerdo N32 de 30 de diciembre de 1998 Por el cual se racionaliza el Sistema Tributario Municipal, se restablece el equilibrio presupuestal y se dictan otras disposiciones, proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, cuyo texto es el siguiente:

La retencin del Impuesto de Industria y Comercio se practicar por todas las compras de bienes o servicios, comprendiendo los correspondientes pagos o abonos en cuenta, que se hicieren dentro de la jurisdiccin del municipio de Santiago de Cali, independientemente de que el proveedor de los mismos tenga o no agencia o sucursal en l.

Estima el demandante que el Concejo Municipal excedi su poder normativo al expedir la disposicin acusada, pues se abrog una competencia normativa autnoma, al regular hechos generadores de impuestos en otros municipios, sometiendo a los contribuyentes de otros entes territoriales a tributar en el municipio de Santiago de Cali.

Por su parte, la demandada insiste en argumentar que la norma acusada no vulnera el principio de territorialidad del tributo, y que a travs de la misma se fij

un sistema de recaudo del impuesto de industria y comercio el cual no implica cambio en los elementos estructurales del tributo.

La Sala ha reiterado, en cuanto a la facultad impositiva de los entes territoriales, que dicha facultad no es originaria como la del Congreso Nacional, sino derivada o residual, es decir, que sta se ejerce con sujecin a lo previsto en la Constitucin y la ley, de manera que el Concejo Municipal puede decretar de conformidad con tales disposiciones los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

La Constitucin Nacional en el artculo 338 precepta que los Concejos pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales y dispone que por Acuerdo se fijen los sujetos, los hechos, las bases gravables y las tarifas e incluso que estas ltimas se sealen por las autoridades; y el artculo 313-4 prev que la facultad para votar por Acuerdo los tributos, se debe ejercer de conformidad con la Constitucin y la ley, limitacin igualmente establecida por el artculo 287 ib, relativo al rgimen de las entidades territoriales.

Adems, en cuanto a la potestad para administrar los tributos prevista en el ordinal 3 del artculo 287 de la Constitucin Nacional, el ente municipal tiene competencia para reglamentar el procedimiento relacionado con el efectivo recaudo, fiscalizacin, control y ejecucin del tributo, con sujecin a los lmites impuestos por la Constitucin y la ley.

Pero tal facultad de recaudo y administracin de los impuestos, est delimitada a los tributos que se causen al cumplirse los presupuestos de la obligacin tributaria previstos en la ley, dentro de su jurisdiccin, sin que puedan percibirse por

hechos econmicos no contemplados en la ley, actividades ocurridas en otros

municipios, o por aquellos que correspondiendo a actividad industrial, comercial o de servicios, por expresa prohibicin legal no estn gravados (Cfr. sentencia de abril 10 de 1997, expediente 8156, Consejera Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos).

Dentro del sistema de recaudo, la ley permite la percepcin del tributo a medida que los presupuestos de la obligacin tributaria se cumplen, conocindose tal sistema como de retencin en la fuente.

Al respecto, como lo ha sostenido la Sala, la retencin en la fuente es un instrumento de captacin eficiente de recursos, tendiente a obtener abonos a buena cuenta de la obligacin tributaria, que facilita el ingreso permanente de fondos a las arcas pblicas y constituye adems medio de control a la evasin, mecanismo que forma parte de las diferentes medidas que pueden adoptar los concejos municipales para regular el recaudo, pero como qued indicado, ello siempre dentro de los lmites consagrados en la Constitucin y la ley.

En el caso, como se trata de la retencin por concepto del impuesto de industria y comercio, es precis sealar que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, los elementos que estructuran dicho impuesto, son los siguientes:

Hecho generador: La realizacin o ejercicio de actividades industriales comerciales o de servicios en el territorio del municipio. Sujeto Activo: El municipio respectivo. Sujeto Pasivo: Las personas naturales o jurdicas o las sociedades de hecho que realicen directa o indirectamente el hecho generador de la obligacin tributaria Base gravable: El monto del promedio mensual de ingresos brutos del ao anterior obtenidos por el sujeto que desarrolla la actividad gravada.

En el caso, es claro para la Sala que cuando la norma demandada dispone que la retencin del impuesto de industria y comercio se practicar por todas las

compras de bienes o servicios y que adems comprende los pagos o abonos en cuenta efectuados dentro de la jurisdiccin del municipio de Santiago de Cali, sin tener en cuenta adems si el proveedor tiene o no agencia o sucursal en l, se est imponiendo el recaudo frente a un hecho que no configura legalmente el hecho generador del impuesto de industria y comercio, frente a unos sujetos pasivos no previstos en la ley, y adems se pretende gravar con el impuesto las actividades ejercidas en otras jurisdicciones municipales, so pretexto de

establecer el sistema de retencin, lo que implicara el recaudo de tributos generados por fuera de la rbita municipal, desconociendo as el principio de territorialidad del impuesto de industria y comercio.

Por lo anterior, la Sala observa que, como ya se dijo, la disposicin acusada introduce ilegalmente sustanciales modificaciones al ordenamiento vigente en materia del impuesto de industria y comercio, razn suficiente para que sea retirada del ordenamiento jurdico, por cuanto los concejos no pueden apartarse de la estructura del impuesto establecida en la ley, a la que deben ceirse estrictamente, por lo que es claro que so pretexto del desarrollo de sus atribuciones en materia de recaudacin, no pueden expedir medidas que persiguen un fin distinto al de la exacta recaudacin de los impuestos.

Adems, con el argumento de pretender controlar la evasin, no es procedente disponer el recaudo local de impuestos generados por actividades realizadas en otras jurisdicciones.

Al respecto ha precisado la Seccin en diversas oportunidades que lo relevante es determinar en dnde realizan los sujetos pasivos la actividad que genera el impuesto, porque sta hace parte de la materia imponible, y no en dnde se realiza la venta, ya que sta es una manifestacin externa del hecho imponible.

As las cosas, al imponerse de tal manera el recaudo, el Concejo del Municipio de Santiago de Cali estara modificando el hecho generador del impuesto, el sujeto pasivo de la obligacin y la base gravable, por lo que consecuencialmente estara incurriendo en violacin de las normas superiores invocadas por el actor que determinan la nulidad del acto acusado.

Al respecto la Sala se ha pronunciado entre otras, en las sentencias de 10 de abril de 1997, expediente 8156, Actor: Federacin Nacional de Comerciantes

Fenalco y otro, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos; 22 de noviembre de 1996, expediente 8005, Actor: Jos Amiro Aramendiz Oate, Consejero Ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo y 28 de abril de 2000, expediente 9826, Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga, Consejero Ponente: Dr. Germn Ayala Carlos A.

Mantilla; 10 de noviembre de 2000, expediente 10481, Actor: Crosthwaite Ferro.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Seccin Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

F A L L A : Confrmase la sentencia objeto de apelacin. Cpiese, notifquese, devulvase el expediente al Tribunal de origen. Cmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesin de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMAN Presidente de la Seccin

GERMAN AYALA MANTILLA

DELIO GOMEZ LEYVA

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOO Secretario