INTRODUCCIÓN.

Nuestra CE no ofrece un concepto de Administración pública, aunque sí se refiere a

las líneas directrices de esta y su regulación, al establecer en su artículo 103 que:
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración
y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de
acuerdo con la ley.
3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función
pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del
ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías
para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
La Administración pública, en sentido subjetivo hace referencia al conjunto de sujetos
a través de los cuales actúa. De este modo, la administración púbica no es sino un
complejo orgánico, un conjunto ordenado de órganos que se integran en el poder
ejecutivo y una serie de entes públicos menores encuadrados en él de manera
indirecta.
Por otra parte, en sentido objetivo, la Administración hace referencia a la actividad que
realiza, encaminada al cumplimiento de fines públicos o fines de interés general y
ejercida no sólo por la AGE, sino por otras entidades públicas, tanto territoriales como
institucionales.

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El Estado de derecho se caracteriza no solo por su elemento sustantivo
(reconocimiento y tutela de derecho subjetivos públicos), sino también por su elemento
formal, del que se deriva el sometimiento del estado a la ley, y dentro de este, de la
administración a la ley. Este segundo elemento formal es lo que se denomina el
principio de legalidad.
El análisis del significado del principio de legalidad debe arrancar del siguiente dato: la
administración debe actuar con sometimiento pleno a ley y al derecho. Esta clausula
no debe ser interpretada como una mera invocación a valores, sino en un doble
sentido que vamos a desarrollar:
- En primer lugar, que el sometimiento de la acción administrativa tiene lugar
respecto a la totalidad del sistema normativo, es decir, no solo frente a la ley en
sentido formal, sino también frente a la Constitución y a todo el ordenamiento
jurídico.
- En segundo lugar, que todas las actuaciones de las administraciones públicas
deben estar inspiradas en criterios de derecho (por ejemplo, el interés general).
Pero, ¿Cómo se manifiesta el principio de legalidad? Mediante la vinculación de la
acción administrativa a dos de los elementos normativos básicos que integran el
ordenamiento jurídico: la ley y el reglamento.
 a) La vinculación a la ley:
El contenido del principio de legalidad en su faceta de vinculación a la ley, se resume
en dos cuestiones:
- Si toda acción administrativa para ser válida ha de ser previamente habilitada o
autorizada por ley.
Debemos partir de la distinción entre las actividades de la administración según
posean o no un contenido ablatorio, esto es, según si afectan o no a alguna actuación
subjetiva o extintiva. En el primer caso, la vigencia del principio de vinculación positiva
no puede ofrecer duda razonable: en un sistema político que se califica a sí mismo
como Estado de derecho, la libertad de los ciudadanos no puede ser limitada por la
administración si previamente no ha sido autorizada por una ley, por que solo la ley,
puede disponer sobre esa libertad.
En defecto de ley, ni la administración puede dictar reglamentos que limiten la libertad
d ellos particulares, ni puede adoptarse decisión concreta o acción material alguna con
el mismo efecto, por que este tipo de cuestiones están reservadas a la ley por el
artículo 53.1 CE.
- Cuál es el grado y la intensidad que debe alanzar esta interpositio legislatoris
en los casos en que con arreglo a dicho principio sea necesario.
Hay tres grados:
1. La ley se limita a atribuir a la administración una competencia o potestad sin
regular ni condicional en modo alguno su contenido.
2. La ley no sólo atribuye la competencia, sino que además regula el
procedimiento formal para ejercerla
3. La ley regula, además de la competencia y el procedimiento, el fondo de
materia, sus aspectos sustantivos.

b) La vinculación al reglamento
El bloque de la legalidad que rige la actuación administrativa comprende las normas
escritas de rango inferior a la ley que dictan el Gobierno y la Administración, es decir,
los reglamentos.
En el plano de su eficacia general, el poder de la Administración sobre sus
reglamentos es ciertamente extenso: de la misma manera que ellos han dictado,
puede suspenderlos, modificarlos, derogarlos, incluso anularlos si contravienen
normas de rango superior. Sin embargo, en el plano de su eficacia singular, su poder
vinculatorio es tan intenso como el de las leyes: en tanto estén en vigor los
reglamentos obligan estrictamente a la administración a su cumplimiento, sin que esta
pueda actuar en contra de los mismos, hacer excepciones o dispensar de su
observancia en casos concretos.
Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo
establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas tengan un grado
igual o superior a estas(art 37 LPAC).
 2. POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES
Por potestad se entiende, en términos generales, aquella situación de poder que
habilita a su titular para imponer conductas a terceros, mediante la constitución,
modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado
material de cosas existentes.
En las potestades regladas, la ley define todas y cada una de las condiciones de
ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo y una
potestad aplicable al mismo también definida en todos su términos y consecuencias.
En este tipo, la administración solo debe constatar el supuesto de hecho legalmente
definido de manera completa y aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha
determinado exhaustivamente.
En las potestades discrecionales, la ley define ciertos aspectos, pero no todos y remite
a la estimación subjetiva de la administración el resto de condiciones.
2.1 Límites de la discrecionalidad
Solo en el marco del principio de legalidad cabe un correcto planteamiento de la
actividad administrativa discrecional. La atribución expresa de las potestades
administrativas por la legalidad puede hacerse de dos formas:
- Determinando exhaustivamente todas y cada una de las condiciones de
ejercicio de la potestad reglada.
- Decidiendo alguna de las condiciones de ejercicio de la potestad y remitiendo a
la estimación subjetiva de la administración pública el resto de condiciones.
De este modo, puede definirse la actividad discrecional como aquella en que la
administración conserva una esfera de actividad dentro del ordenamiento jurídico en la
que tiene libertad de elección. Pero, si concebimos así la potestad discrecional, parece
que la libertad de actuación de la administración es absoluta, y que en todo caso
prevalecería el juicio subjetivo de la misma, lo cual no puede entenderse en un sentido
absoluto, de ahí que debemos hablar de unos límites a esa actividad.
En toda potestad discrecional son cuatro, por lo menos, los elementos reglados:
existencia de la potestad, extensión que nunca podrá ser absoluta, competencia para
ejecutarla y el fin, que necesariamente tendrá que ser una finalidad pública.
Con estos límites, el ejercicio de la potestad discrecional siempre será una
composición de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la
apreciación subjetiva de la administración.
2.2 Control judicial de la discrecionalidad
La ley ha atribuido a la administración una potestad discrecional, peor no ha
derogado para ella la totalidad del ordenamiento jurídico, sino que este, con su
competente esencial de los principios generales del derecho, sigue vinculando a la
administración.
El control de la discrecionalidad a través d ellos principios generales del derecho
no consiste en que el juez sustituya el criterio de la administración por su propio y
subjetivo criterio. Si fuese así, todo se reduciría a sustituir una discrecionalidad
administrativa por una judicial.
 De lo que se trata es de penetrar en la decisión enjuiciada hasta encontrar una
explicación objetiva en que se exprese un principio general. Toda conducta
arbitraria está formalmente prohibida a la administración al máximo nivel normativo
por la CE que, al garantizar a todos en su artículo 24 el derecho a la tutela judicial
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos, está remitiendo en última instancia a estos la misión de verificar, y en su
caso, corregir, esa arbitrariedad aplicativa del orden jurídico sin excepción alguna.
3. DESVIACIÓN DE PODER
El artículo 70 LJCA define la desviación de poder como el ejercicio de potestades
administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.
Hay que hacer algunas precisiones.
- Para que se produzca la desviación de poder no es necesario que el fin
perseguido sea un fin privado, un interés particular del agente o autoridad
administrativa, sino que basta que dicho fin, aunque sea público, sea distinto al
previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad.
- El vicio de desviación de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que está en
juego es la legalidad administrativa. El artículo 106.1 de la CE subraya
expresamente que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a
los fines que la justifican.
- En cualquier caso, es evidente que la dificultad mayor respecto a este tema, es
la prueba de la desviación de poder, esto es, de la divergencia de fines que
constituye su esencia. Se comprende que el acto viciado no confiese
expresamente que el fin que lo anima es otro distinto al señalado en la norma.
Consciente de esta dificultad, la jurisprudencia suele afirmar que para que
pueda declararse la existencia de esa desviación es suficiente la convicción
moral que se forme el tribual, a la vista de los hechos concretos que en cada
caso resulten probados, si bien no bastan las meras presunciones ni
suspicacias ni especiales interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta
intención que lo determina.