Cariruo 1V LA EXCEPCION DE ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL. LAS CLAUSULAS DE RESERVA ALA APLICACION DE LEYES EXTRANJERAS EN EL CODIGO CIVIL PERUANOC. c SUMARIO: 30. En busca de una nocién preliminar de orden piiblico internacional. 31. Concepto de orden piiblico nacional ¢ intemacional en el Cédigo Civil del Peri. 32. La naturale- za juridica del orden piblico intemacional. 33. Los alcan- ces del orden publico internacional. 34. Las situaciones de orden piblico internacional. 35. Las clasificaciones del orden piblico intemacional. 36. La tendencia actual del orden piblico intemacional. 37. Las formas para la pro- teccién de las situaciones afectadas por el orden piiblico internacional. 38. El orden piiblico en la Convencién Inte- ramericana sobre normas generales de Derecho Interna- cional Privado,Generalmente el significado de orden piblico esta referido a diversas disciplinas juridicas: orden piblico administrative, econémico, internacional, procesal, judicial, ete. Sin duda alguna, comprende un concepto clave en cada una de esas ramas del Derecho, en la medida en que esta adherida la nocién a la base de todo el ordenamiento juridico, y de ahi que su tratamiento ~por razones sistemticas y de especificacién— pueda ser separada, Pero la nocién de orden piblico es unitaria y debe evitarse una posible mutilacin o fragmentacion. Esta nocién unitaria del orden publico, més propia del Derecho Civil como Derecho comin, impide su quebrantamiento en sectores inarménicos. La nocién juridica del orden piblico expresa lo que pudiéramos llamar el sentimiento de la sociedad en que el Derecho se inserta, sus conquistas y aspiraciones, algo asi como su sensibilidad. E] orden publico es, en definitiva, parte integrante del bien comin y de naturaleza dinamica. Por Io mismo que hasta ahora Ja idea de bien comin se confundfa con Ja de interés piblico, esa nocién era identificada con la de las leyes politicas y administrativas; en suma, el entorno del orden publico era, en puridad de conceptos, el correspondiente al Derecho necesario de cufio estatista. En el Derecho actual, el orden piblico no solo ha crecido extraordinariamente su dominio en el campo del Derecho privado, sino que ha cambiado de signo. Antes tenia un simple sentido negativo, marcando prohibiciones, en las concepci nes sociales contempordneas de alcance politico-legislativo. El orden piiblico aparece bajo el signo positive como imperativo que marca rumbos y derivaciones a la voluntad individual. De ese modo, el orden piblico no es una defensa de estructuras petrificadas a las exigencias de justicia de la sociedad en permanente evolucién. 161Jorge Basadre Ayulo No cabe reducir el orden publico solamente al Derecho piiblico; hoy el orden piblico es un componente superador de la vieja antinomia Derecho piblico- Derecho privado, ya que no se entienden en oposicién estas terminologias Tampoco lo son nila iniciativa privada ni la gestion publica, al intervenir de un ‘modo operante en la participacion social. El orden pilblico es, de este modo, algo ‘mas que la organizacion necesaria para el mejor funcionamiento de! Estado La nocidn de orden piblico, adserita a la misma dindmica social, queda Plasmada en las eyes, pero no exige su recepcidn legal, ya que su contenido queda nutrido de principios adoptados y surgidos de la sociedad, que es cambiante y viva. Los prineipios inminentes al ordenamiento juridico, que estén por encima de las normas estatales, son prineipios de orden piblico y vinculantes aunque no estén recogidos en disposicisn legal alguna, Son cabalmente estos tres aspectos de! orden piblico los que pueden Suministrar una nocién actualizada: la adscripcién al plano econdmico-social que Constituye el entomo de leyes y permite que la ley se adapte alas transformaciones ceondmicas y sociales, a la evolucién de las ideas y costumbres; a su fjacion Jurisprudencial, puesto que al juez concierne determinar su amplitud y significado €n cada caso concreto; le correspondencia con otros principios, especialmente los que organizan la familia, las descripciones de proteccion de la personalidad, le defensa de Ia libertad personal, en que el orden piblico actia como impulso y como limite. De aqui también encontramos su contenido dinémico que le hace Susceptible de actualizarse progresivamente conforme a los criterios que en cada momento rigen la sociedad a los grupos sociales. En definitiva, el orden publico no es simplemente estructura del orden Social establecido, sino el nucleo mismo de este orden, nunca acabado y perfecto, Porque, en su dinamismo, tiende a perfeecionarse mis y més en sucesivos logros, Por es0 no es mera entidad conceptual que expresa una realidad estética acabada, Sino algo vivo, dotado de una fuerza expansiva orientadora de la dindmica social, ala que sirve de instrumento operativo. ‘Las manifestaciones concretas del orden pulico son las siguientes 8) Laautonomia privada ame el orden piblico. De distinguirse debidamente Jas nociones de ley imperativa y orden piblico se desprende la necesaria sancién de nulidad caracteristica de los actos realizados contra la ley y a pesar de ello 1a posible prolongacién de su eficacia, precisamente sobre 162I Parte - Cap. IV: La Excepcién de Orden Piblico Internacional la base de que el orden piblico impone en ocasiones Ia aplicacién del principio ut res magis valeant quam ereat, principio que es explicita en otros muchos: favor negotii, favor matrimonii; proteccién a la buena fe, etc. La nulidad de un acto contra ley imperativa permite su eficacia si intervienen otras razones de orden piblico basadas en el respeto ala buena fe, a la confianza, al mantenimiento de los derechos adquiridos, que son aspectos coneretos de orden piiblico entendido como nocién dinamica y de contenido positive. La sociedad, interesada por el acatamiento de la ley, esta también interesada en que determinados actos no sean nulos, aunque contradigan lo dispuesto en Ja ley. Puede no ser util para la proteccién anular el contrato y privarle de toda eficacia. El orden piiblico y la libertad. La distincién entre la ley imperativa y orden pulico tiene también consecuencias pricticas en lo que respecta a la renuncia de los derechos. El orden piblico ajusta, por ejemplo la irrenunciabilidad en los contratos de arrendamientos protegidos 2 su cometido social, y permite alcanzar la finalidad, de proteccién que se pretende. A pesar de que por ejemplo en tales arrendamientos en una “ley de emergencia” los beneficios que la ley otorga a los inquilinos, son en principio irrenunciables, pueden renunciarse cuando han ingresado ya en el patrimonio del arrendatario; a la hora de otorgar el contrato se trataba de evitar una estipulacién contraria @ la libertad, acaso motivada por la posible coaccién ambiental que suele acarrear la escasez de la vivienda. E] orden piblico interviene aqui en defensa de un interés dual que es tanto personal ~como la libertad en la contratacién— y social -necesidad y proteccién de viviendas—. De ese modo, no trata de impedir la autonomia privada sino de permitir que el desenvolvimiento de la relacién juridica surgida se ajuste al orden econdmico y social. Tal nocién de orden publico aclara y complementa Jos nuevos criterios acerca de la libertad religiosa, asi como sus recientes manifestaciones del orden piblico econdmico, libertad de asociacién, etc. La libertad religiosa no otorga un derecho subjetivo, sino un derecho civil fundado en Ja dignidad de la persona humana y en el reconocimiento, en mérito a Ja convivencia ciudadana, de estos grupos sociales que, junto con la gran mayoria catélica, integran la sociedad espafiola. Es, en efecto, exigencia del orden piblico, el respeto a otras confesiones religiosas, a Ja moral, a Ja pazy a la convivencia piblica y a los legitimos derechos ajenos 163Jorge Basadre Ayulo ee Del mismo modo, el orden piblico econémico debe fundamentarse en la libre iniciativa y en Ja libertad contractual. La programacién © Planificacién de la economia es, cabalmente, un sistema para hacer efectiva esa convergencia de la accién piiblica con la accidn privada. En la represion de practicas restrictivas de la competencia, se introduce el término orden piiblico econdmico, que esa ley delimita y establece un principio que resulta coneretado, ©) En general, el orden puiblico en Derecho privado interno se refleja en todo Jo referente al estado civil, derechos de la personalidad, Derecho de familia puro, régimen de bienes y principios en que se basa el Derecho sucesorio, legitimas, libertad de testar, beneficios de inventario, etc. La condicién civil de la persona interesa a la misma estructura de la comunidad, en cuanto sefiala su puesto y significado juridico en ella. De ahi el interés de todo lo referente al estado civil yel que las cuestiones que Je afectan directa o indirectamente sean consideradas de orden puiblico 30. EN BUSCA DE UNA NOCION PRELIMINAR DE ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL En la asignatura de Derecho Internacional Privado peruano, el Cédigo Civil patrio, a semejanza de otros sistemas juridicos, permite, como norma general, la aplicacién de ordenamiento extranjero dentro de los cauces de su libro décimo, No obstante esta nota permisiva habri que advertirle al estudioso de la materia que esta postura doctrinal no constituye un criterio tinico y obviamente un principio omnimodo, fijo ¢ inamovible de alcances generales 0 especiales (Cuando la aplicacién de una ley extranjera viola el orden piblico internacional, © Jas buenas costumbres del Pert, 0 constituye un mecanismo fraudulento a los factores de conexién, el juez de la lex forum esta impedido de aplicarla en Pert. Existe en tal caso un impedimento a la aplicacién del orden piblico y buenas Costumbres contra la interferencia de la ley extranjera como consecuencia del mandato contenido en el articulo 2049° del Cédigo Civil peruano, concordante Con el pardgrafo 2104° inciso 7° de este cuerpo legal. En cuanto a la fulminacion del fraude a la ley, existe la vigencia del numeral VI del Titulo Preliminar del Codigo Civil peruano, el mismo que debe ser concordado con el citado N° 2049. 30.1 Atentar contra el orden pablico intemacional origina una excepcién Procesal contra la aplicacién del Derecho extranjero. Otra excepeién 0 164,‘rs greseotegie | parle ke glen gas cee ah le fos pomewes, nn hos sin mitodtos al Vencumreaty hemano fordemen Mi Serie Cap"1v"La Excepeion de Orden Publica Internacional medio de defensa constituird el que una sentencia extranje1 Jas buenas costumbres o encierre un fraude. atente contra 30.2 / El orden pitblico intemacional est contrapuesto al orden publico interno. Esta nocién aparece consignada en la doctrina juridica esculpida por la obra notable de Savigny. Asi. Ja calidad del orden piiblico interno queda marcada por su cariicter absoluto e interés general al que estan referidas ciertas circunstancias y el imperio de las mismas est4 consagrado tanto en las posiciones doctrinales nacionales como extranjeras. En cambio, la calificacién sobre el orden pablico internacional queda referida a constituir un muro o una barrera levantada contra la aplicacion de las leyes extranjeras violatorias del orden piblico correspondiente al sistema juridico peruano. 30.3. En realidad, el orden piblico esté circunserito tanto a la esfera juridica nacional como del orden piblico internacional y considera también a términos supranacionales, como una excepcién en la aplicacion de las normas materiales extranjeras contrarias al orden publico. 31. CONCEPTO DE ORDEN PUBLICO NACIONAL E INTER- NACIONAL EN EL CODIGO CIVIL DEL PERU El orden piblico est constituido por el conjunto de condiciones furdamentales de la vida social instituidas en una determinada comunidad juridica, las cuales, por afectar centralmente a la organizacion de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por Ja aplicacion de leyes y sentencias extranjeras aplicables al pais”. El fundamento del orden publico internacional lo encontramos en la ley y con el sentimiento de las gentes que consti- tuyen la falta de adimision en uno o varios derechos supuestamente regulares Si como conjunto de condiciones para la vida social, el orden piiblico resulta evidente por medio de las realidades histéricas, es innegable que, como nocién orientadora, cumple también un fin gnoseolégico del Derecho. El juristaes, sin duda, un hacedor de la realidad estimable para comprender y escuchar el pregén de un sistema de valoraciones vigentes en un determinado °1 La Alemania hitlerians protibié el matrimonio entre arias y judios,segin las leyes del 05 de se ‘iembre y 14 de noviembre de 1935. Estas son conacides como las «leyes de Nuremberg, He all ‘manifesta una norma dictada contra el orden pdblico intemacional, 165Jorge Basadre Ayulo tiempo y lugar, pero, a la vez, constituye un sujeto esencial del conocimiento juridico y su explicacion. Cabe entonces expresar que como realidad estimable, el orden piblico internacional es una forma de vida, un status social establecido y condicionado por la voluntad formal de una comunidad juridica determinada, en funcién a su tadicion hist6rica-juridica, sus convicciones éticas mas arraigadas, sus Costumbresy convencionalismos més generalizados de la gente. sus necesidades y las exigencias més sentidas. Si analizamos en profundidad el sentido de expresiones tales como “interés piblico”, “interés general”, “bien piiblico” o “bienestar general” que la doctrina y la jurisprudencia utilizan para individualizar a los fines perseguidos Por las denominadas leyes de orden piblico, deducimos en rigor que estas timas estin consideradas como teleolégicamente orientadas a constituir una Situacién de ordenacién social de tal categoria que no puede ser alterada por la Voluntad unilateral o bilateral de los individuos, ni por le eventual aplicacién de leyes de otros sistemas juridicos, ¥, esta caracteristica comprende tanto a las normas del Derecho piiblico como las de Derecho privado que regulan situaciones esenciales de la vida Social que, por ello, resultan inderogables tanto por los particulares como por los érganos encargados de aplicarlas. EI orden publico internacional aparece, entonces, como un estatus fundamental querido por la comunidad juridiea y normativamente determinado, nas veces, a través de la funcién operativa de los érganos representativos de la voluntad formal de aquella, y otras, de un modo consuetudinario, Wo pretendemos poner en el tapete que la determinacién de tal estatus constituye, en un Ultimo andlisis, el problema de una politica juridica cuya solucién queda librada muchas veces a la mayor o menor incidencia que sobre 1a legislacion, la administracion o la jurisdiccién ejercen los distintos grupos de presién o los factores de poder que parcializan o distorsionan el cabal sentido de las valoraciones vigentes. Pero, atin en el supuesto de tal hip6tesis, resulta innegable que la comunidad entera convalida dicho estatus como una “situacién social deseable” al conferir eficacia y disponer el acatamiento a las normas juridicas que lo instituyen. 166II Parte - Cap. IV: La Excepcion de Orden Pubtico Internacional Como categoria del conocimiento juridico, el orden pablico internacional opera como un concepto limite, especificativo a la libertad de los individuos y con nota de generalidad, en lo que concierne a la posibilidad en la materializacion de ciertos actos u omisiones frente a supuestos determinados. La nocién de orden piiblico ha sido entendida de diverso modo por la doctrina, y muchas veces interpretada solo como relativa al ambito del Derecho piiblico. Es posible que el punto de partida de las discrepancias doctrinales sobre si la referida expresién adquiere o no un significado equivalente 0 mas alto que e! de “Derecho publico”, lo encontramos en los dos siguientes principios normativos contenidos en las paginas del Digesto y que debemos exhumar: el primero procede del libro II, titulo 14, ley 38 en De pactic, que establece Jus publicium privatorum pactis mutari non postest, El segundo est adherido al libro L, titulo 17, ley 45 1, en De reg. Jure, y, fija que Privatorum conventio jure publico non derogat. Estos principios son de muy antigua data y quedan rastreados a los afios de Justiniano. En tomo a la interpretacién de estas reglas quedan ellas desarrolladas en Ja doctrina juridica proyectada en dos direccin divergentes: la primera ruta, de la que emana la denominada “teoria clasica del orden publico”, Ja misma que tiene su origen en la concepcién del jurista francés Portals, expuesta con ocasién del debate producido por la discusién del artfculo 8° del proyecto de Cédigo Civil. que originaria el definitivo articulo 69° del Cédigo Civil francés. Segun este jurista francés, la expresion jus publicum, wtilizada por los romanos en las normas citadas, tenia un significado equivalente a lo que en ese momento histdrico era entendido por Derecho publico, es decir, el conjunto de leyes que interesan con mas fuerza a la sociedad que # los individuos, posicién contrapuesta al “Derecho privado” y, en buena cuenta constituyen el conjunto de leyes reguladoras de la conducta de los propios individuos mas que de la propia sociedad. Asi, pues, la nocién de orden piiblico, equivale al antiguo concepto de Derecho piblico y tiene, seguin el referido Portalis, el cardcter de constituir un bagaje constitutivo del orden en que esté sustentado una sociedad organizada. Este principio rector resulta impuesto por coercion a todas las personas, subordinando el interés individual al interés social. Por tanto, cautelar los efectos de las convenciones particulares contra los efectos de aquella ley suprema, implicaria colocar la voluntad de los 167Jorge Basadre Ayulo individuos por encima de los deseos generales de la sociedad, fenémeno | que convalidaria el egoismo, Owas interpretaciones, en cambio, confiere al concepta ius publi- cum ‘un significado més amplio que el de “Derecho piblico”. Asi, por ejemplo, y a propésito de la citada ley 38, del titufo 14, de libro II del Digesto, escribe el jurista Friedrich Karl Von Savigny”, que los romanos empleaban indistintamente las expresiones ius publicwm y ius commune para individualizar con estas a las reglas necesarias e imperativas, es decir, sin la posibilidad de admitir su eventual derogacién por la voluntad privada. El ius publicum constituye el sistema juridico necesariamente imperativo o probibitivo, en razén de lo cual puede ser interpretado y que no solamente esta referido a Jo que hoy dia entendemos como Derecho Plblico, sino a todo el “sistema juridico forzoso”, es decir, inderogable : por la voluntad de los particulares 4 La identificacion del concepto de orden pilblico con el Derecho puiblico no ha sido admitida porla mayor parte de la doctrina juridica contemporinea, frente al hecho evidente de que los distintos ordenamientos juridicos Positivos vienen produciendo y son producidos en la actualidad con menor frecuencia y profusién ain, normas de Derecho privado de tal modo inmodificables por la voluntad libre de los individuos que no pueden sino ser comprendidas dentro del concepto de orden piblico, EI orden piiblico es entonces la organizacién considerada como imprescindible para el normal funcionamiento general de la sociedad, Frente a la dificultad en encarar una definicién comprensiva de todos Jos aspectos que comprende la nocién de orden piiblico, muchos juristas optaron por describir los elementos objetivos de los cuales puede esta inferirse por abstraccién, 0 bien enumerar las distintas instituciones Juridicas a las cuales esté referida. Owos doctrinarios concertaron una Suerte de identificacién entre el concepto de orden publico y el de la generalidad teritorial estricta de la ley. Pero esta ultima tesis, muy defendida por gran parte de la doctrina, no ha podido resolver el problema generado por la extraterritorialidad que generalmente esté conferida % De Savigny, Federico Carlos (s Sistema de Derecho Romano acual Madi, Editorial Gongo- 1, Tomo I, pp. 94 y ss, 168Solera. Carmiier Padiarret tuna cosa o coStymb® que Forma * ule walbrn y (avide tomun deeaqipie de pocswan «ff Cotedad qe we ?; I Parte - Cap. IV: La Excepcién de Orden. Publico Internacional TS | ST, SUSCIT a RATOG Come aE Vita OR COPIE , ‘a normas juridicas extranjeras que regulasen de distinto modo a las instituciones establecidas por leyes de orden piiblico como el matrimonio monogamico. Actualmente, prevalece la tendencia de realizar la caracterizacién del orden piblico en la que las normas juridicas lo determinan, utilizando al efecto como hito el interés general de la sociedad que aquellas expresan 6 las finalidades vatiosas como el orden comin, e} mismo que constituye Ja defensa de la moralidad publica y el equilibrio de las desigualdades econdmicas. que persiguen las leye Ya hemos expuesto en este libro, que en el afio 1851, aparecié la gran obra de Friedrich Kar) Von de Savigny titulada Sisiema de Derecho romano en la Edad Media, en |a cual dicho autor desarrollé una teoria de! Derecho Internacional Privado, proporcionando soleras cientificas para fundamentar ia extraterritorialidad de las normas juridicas. E] fundamento de la extraterritorialidad radica, segiin Savigny, en la comunidad juridica de los estados cuyos pueblos quedan situados dentro de un mismo nivel de civilizacion, Es decir, la concordancia de los principios generales en la organizacién social expresados en las leyes de los pueblos civilizados constituye una comunidad de instituciones que posibilitan la aplicacién de las normas juridicas més apropiadas al caracter propio y esencial de cada relacién con prescindencia absoluta de que esas normas sean nacionales o extranjeras, No obstante las nociones elementales glosadas, debemos anotar en estas paginas que le comunidad juridica tiene dos cercos limitativos: la primera configurada por las leyes de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria para los nacionales como para los extranjeros, en el territorio, de un Estado. La segunda mencién queda determinada por las instituciones juridicas de un Estado que no son aceptadas por otro. La primera limitacion queda constituida por las leyes imperativas estrictamente territoriales. La segunda esté amalgamada por leyes de acatamiento forzoso que prohiban la extraterritorialidad de normas juridicas extranjeras cuando estas contradicen en lo fundamental a la legislacién de un Estado. En ambos casos, la nocién de orden piblico esta presente, pero mientras que en el primer caso queda circunscrito el ambito interno del ordenamiento 169 parte nalJorge Basadre Ayulo eee. I 170 Juridico positivo, en el segundo aspecto ostenta una funcién internacional al sefialar una limitacién a la extraterritorialidad de las normas juridicas extranjeras que puedan ser aplicadas por el exeguatur o por la aplicacién de un determinado factor de conexién. A partir de la proclamaci6n de la célebre tesis de Savigny que hemos reiterado en estas paginas. los juristas dedicados al Derecho internacional privado discutieron si resulta admisible Ia distincién de dos clases de orden piiblico: el interno y el internacional. Aunque el orden piblico implica un concepto que constituye un dique contra la libertad individual gue de manera alguna tiene en cuenta el cardcter de un nacional o de un extranjero, incluye Is prohibicién para aplicar una norma juridica extranjera gue pertenece siempre, inexorablemente, al orden putblico nacional. El denominado “orden publico interno” constituye un sfatus fundamental ‘ del Derecho constituido por normas juridicas obligatorias, mandatarias e inrefragables en el territorio de un Estado, es decir, forman una masa de reglas pautadoras que exigen o prohiben de manera inexcusable, frente a determinados supuestos, la realizacién de ciertos actos u omisiones, normas que en alguna forma puede ser incumplidas 0 aplicadas por los organos jurisdiccionales. Podemos utilizar, como ejemplo, las leyes que preseriben que la capacidad civil es obtenida a determinada edad, o las normas sobre las condiciones personales que resultan exigibles y qué procedimientos deben ejecutarse pare contraer matrimonio civil o para celebrar un contrato de compra-venta sobre un determinado inmueble, 0, para testar. Pero, la territorialidad rigida de las normas determinativas del “orden publico interno” no impide convalidar ciertos actos realizados © derechos adquiridos, de acuerdo a las normas provenientes de otros ordenamientos juridicos positivos y, dentro del ambito especial comprendido por estos, siempre y cuando las diferencias reguladoras entre ambas estén referidas solo a los aspectos formales o a contenidos inexistentes de una institucién considerada como de orden publico Asi, no puede considerarse triturado el equilibrio del orden pitblico interno del Estado A, cuya legislacion prescribe de modo riguroso que la capacidad civil plena es alcanzada al ser adquirida a la edad de 18 afios cuando, para la realizacién de un acto juridico dentro del territorio de ese mismo Estado, resulta admisible y convalidada la capacidadII Parte - Cap. IV: La Exepcién de Orden Publico Internacional adquirida por una persona domiciliada en un Estado B, cuya legislacién establece que aquella es pertinente recién a los 17 afios de edad, Un fundamental principio de orden y de seguridad juridica exige admitir la validez formal y material de los actos realizados 0 Jos derechos adquitidos conforme a las leyes extranjeras, alin cuando estas organicen y tegulen de distinto modo las instituciones consideradas como de orden pilblico en una determinada comunidad. No constituye una situacién igual, en cambio. el significado del orden publico internacional como esta previsto en el articulo 2049° de] actual Cédigo Civil peruano. El concepto que fluye a borbotones de esta regla de Derecho Internacional Privado constituye el verdadero nticleo esencial de tal principio fundamental consistente en el orden piiblico internacional de una comunidad juridicamente organizada en relacién con otras. En tal norma, triunfan los alcances de Ia norma localista. Y, ademés tipifica, por consiguiente, no solo un sistema de especificaciones para la libertad de los individuos, sino también inserta un cimulo de prohibiciones @ Ja posibilidad féctica en la aplicacién de toda norma juridica extranjera por llamamiento por un juez ante el factor de conexién pertinente 0 por exequator que fracture su equilibrio y constituye en buena cuenta una regla intransigente. Si el concepto de orden piblico interno, aun cuando constituye una evidente limitacién absoluta sobre Jos actos que en contra- rio pueden ser ejecutados dentro de un Estado, no promulga norma prohibitiva para que un juez convalide actos o derechos adquiridos en funcién de leyes extranjeras que regulan de distinto modo idéntico instituto juridico. Asi, dentro del concepto de orden piblico internacional existe una funcién limitativa absoluta, cuando un Estado que instituye el matrimonio monogdmico prohibe de un modo absoluto a los jueces locales la aplicacién de las leyes de otro Estado que admite el matrimo- nio poligdmico, pues, de aplicarse estas tiltimas, quedaria destruido el equilibrio de la propia organizacién social. Evidentemente, las segundas no resultan aplicable en el Perti “en la medida en que sea compatible con el orden publico internacional” como asi reza el mencionado numeral 2050° del Cédigo Civil patrio. Debemos aclarar en via exegética que el Cédigo Civil peruano distingue entre el orden piblico interno y el externo. E] segundo caso en esta 71Jorge Basadre Ayulo categoria no puede ser derogado por la voluntad omnimoda de las voluntades particulares, si un sujeto particular intenta el cumplimiento de una sentencia extranjera: y entonces resultard procedente la excepeién opuesta contra tal pretension juridica o aplicar una sentencia adversa a este principio Dentro de tales conceptos enunciados, existe una nocién més reducida 9 restringida sobre la nocién del orden pablico internacional. El conocido tratadista francés de Derecho Internacional Privado Jean-Paulin Niboyet” expresa sobre esta temaitica que “el papel que desempena e] orden publico internacional es el de un remedio para no aplicar uns ley extranjera, cuando esta aplicacién perjudica verdaderamente al pais donde se la quiere aplicar”. Es decir, si el lector de este libro suponga que no existan confi internacionales en cuanto a la ley declarada aplicable procedente ni en cuanto a la calificacién, resulta posible que Ja norma declarada aplicable por la norma del Derecho Intemacional Privado peruana, pueda hallarse en pugna con las ideas y principios morales, jurfdicos y politicos esenciales en el tertitorio peruano donde ésta serd aplicada, Entonces, resulta evidente que el orden publico internacional constituye una excepcién a la aplicacién de la ley extranj enta contra el propio orden piiblico, el mismo que constituye un concepto variable conforme quedan modificados los conceptos inherentes a una comunidad ra sia Asi, a manera del ejemplo, tenemos los casos de las leyes que puedan consagrar el reconocimiento a la esclavitud, a la muerte civil, el matrimonio entre hombres y la poligamia. Estas normas juridicas son inejecutables en el Perii en virtud del remedio que es conocido con el nombre de “orden piblico internacional" 2 172 Niboyet, Jean-Paulin (1960). Prinipios ée Derecho internacional privado, México ional Edina $,D.R.L., Taduecién de Andrés Rodriguez, p. 381 Por ejempio, entre las innovacionesjuridicas del siglo veintiuno esté el del reconocimiento& ls hhomasexualided En Holanda, pais de experimentacin en materia de comportamienios regulados por le ley, scabs 4e ser aprobada la posibilidad de que personas del mismo sexo bioldgico contetigan matrimonio civil vélido, Debemos recordar que en ese mismo pais fue aprabado, en aftos pasados, una legislacién que Permite. en ciertas circunstancias. la comisién de suicidio esistido por médicas, ‘Asimismo, no esté de mas recordar también I amplitud con que en de abuso de sustancias toxicas y alucindgenas, [No cabe dua lo que para algunos sera seal de gran avance, lo considerarn otros seiales de un tora NeIl Parte - Cap, IV: La Excepcién de Orden Piblico Internacional Entonees el orden puiblico sirve a su internacionalidad y constituye un remedio legal, Segun el tratadista José Yanguas Messia", “Lainé cree encontrar un antecedente de este concepto en la distincién entre estatutos favorables y odiosos, con el que Bartolus y su escuela busearon la exclusion de aquellos estatutos que fuese contrarios al Derecho comin oa determinados principios morales y politicos dominantes en cada ciudad Estas excepeiones a le aplicacién de la ley extranjera ocurre en los campos civil, penal, y constitucional y demas desprendimientos del Derecho. Adem, es el caso que los Tratados de Montevideo ~el Perti no apro! el segundo de ellos- concieren al orden publico internacional en sus protocolos adicionales (articulo 4°). Estos textos intemacionales declaran que “las leyes de los demés Estados, jamds serén aplicadas contra las instituciones politicas, las leyes de orden pubblico o las buenas costumbres El orden piiblico externo engloba un concepto diferente: normas Juridicas que siendo parte del orden juridico interno, configuran una categoria especial de ser irrenunciables por nuestros jueces encargados de administrar justicia al tratarse de principios insoslayables para la organizacién social, De acuerdo con el criterio expuesto por Wemer Goldschmidt, el orden piiblico “es un conjunto de principios: por tanto, no es posible La principal rezén por Ia cual sigunos prupos, sufcientemente vocales como para gue sean jgnor ‘ables, Son opuestos a medidas como las indicadas es que, con ser en si mismas malas, promue- ven. ademis, a perversiny levan ala sociedad a una peligrosa «pendiente resbaladizay. Esto es, ‘empezando por algo aparentemente razonable, se terminaré en un eaos moral y en la degradacion de todo le humana, La historia ensena que la historia no enseha, No existen ejemplos histéricos que demuestren que Ja sola existencia de una disposicibn que ampli ls libertades de ls personas induzca le comision {de mayores y’mas numerosos dlitos. Mis bien, lo conirario parece haberse observado, Toda «ley. seca» genera mas delineveneia y estimula el uso del alcohol. Tado tabi, toda prohibieién estimule natural instintotransgresor de las masas andnimas,y da ficilargumento a aquellos que pasan de liberaros. De todos modos, inabri que estudiar con cuidado las consecvencias de estas winnovaciones». No son aplicables& toda sociedad, no son eprodueibles, no son modelos para imitar estas novedades, Drovenientes dela Europs comunitaria, Eos son ejemplos de la varieded humana, siempre fuente Ge sorpresas, siempre rica cn diversided pero que es imperativarenteimitads ‘Yanguas Messia, José (1944). Derecho internacional privado. Mac, Editorial Reus, Primera ediciGn. Exist otra edicion del afo 1958, p. 293 Goldschmidt, Werner (1952). Sistema y filosofia del Derecho in 15, Ediciones Juridicas Buropa-Améries, pp. 147 ys. smacional privade. Buenos Ai 173Jorge Basadre Ayulo partir de estos para establecer Ia fuerza operativa, Hay que empezar con la busqueda del derecho aplicable (aplicacién de nuestro Derecho Internacional Privado), luego urge enterarse de la solucién del caso en virtud del derecho extranjero aplicable y solo después. en otras palabras a posteriori: sera posible controlar la compatibilidad de aguélla con los principios inalienables 31.5. Enel Sétimo Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, realizado en Buenos Aires en el afio de 1969, fue suscrito un Acuerdo cuyo texto reza de la siguiente manera: “Considerando que la nocién de orden publico implica la previa identificacién de la ley extranjera llamada a regir un caso conereto, y excluye su aplicacién s} tal ley contradice los principios fundamentales del ordenamiento juridico 4 nacional, e] VI1 Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional Privado declara como principio esencial que un derecho extranjero declarado aplicable deja de serlo si la solucién del caso concreto pudiera infringir los principios fundamentales que rigen la solucién en el ordenamiento juridico nacional”. 31.6. La doctrina juridica del Derecho Internacional Privado es univoca en establecer que el Derecho extranjero aplicable en virtud de las normas de contacto no pueden ser admitidas, cuando fueren atentatorios contra el orden pitblico, Jaraquemanda y Juan Sancho Fraile expresan al respecto: “Asi, en Roma existia la imperatividad de ciertas normas, esencialmente las de cardcter piblico, que se imponen alos territorios provinciales, quedando estos libres en todo lo relativo a la ordenacién de las relaciones de Derecho privado. De este modo, se obtenia no solo la defensa de un sistema juridico, sino también la mejor administracién de las tierras conquistadas” En cuanto al origen histérico del orden pubblico intemacional, Antonio silva | ( ; \ “Durante la invasion birbara se mantiene el respeto por las leyes romanas ¢ incluso muestran un deseo de vivir segiin estas. Asi cuentan como los visigodos se dirigieron al emperador Valente, para que les entregara una parte de Tracia y vivirfan segin las leyes romanas”. j La promulgacién del Cédigo de Eurico provoca un giro por cuanto sus leyes se aplicarian a todos los stbditos hispanorromanos y visigodos”. 174I Parte - Cap. IV: La Excepcién de Orden Piiblico Internacional “También en e] Derecho canénico, la existencia de un Derecho general como sucedié a partir del siglo XII con el decreium de Graciano y mis tarde con el Corpus iuris canonici. aunque no impidié que por particulares circunstancias se desarrollara un Derecho singular, como las constituciones sinodales” ”,”. Resulta conveniente resaltar que la caracterfstica del orden piiblico interno es que este no es intemacional sino, més bien tan nacional que no responde a criterios particulares de cada Estado, por lo que podemos afirmar que el Derecho nacional vigente ya que no acepta otro. E] orden publico internacional es e! mas nacional de todos ellos. i 32. LA NATURALEZA JURIDICA DEL ORDEN PUBLICO IN- > TERNACIONAL Existen varias posiciones juridicas sobre la naturaleza del orden piblico internacional. de acuerdo con este diagrama, con la enunciacién de conceptos esenciales y abreviados. a) La teoria de Pillet . Segiin el sistema ideado por el célebre jurista Pillet, la ley del orden . piblico internacional contiene una competencia absolutamente normal, identificéndose con nociones generales. Es decir, las leyes generales y las de orden piblico constituyen una misma identidad y confundidas entre si Esta posicién doctrinal ha merecido critica severa ya que la nocién de orden puiblico resulta demasiado inestable para que se la pueda identificar con i tuna norma general. Resultaria asi una nocién superflua, ya que el concepto de orden piblico resulta excepcional y no habitual. Ademés, la enunciacién del orden piblico es variable y cambiante sin que pueda encasillarsele dentro de posiciones rigidas e inamovibles. b) La teoria de Friedrich Kart von Savigny El eminente jurista alemén Friedrich Karl Von Savigny establecié que la { ley de orden piblico encierra una competencia excepcional y hasta exorbitante” a "Siva araguemal, Antoni y Sancho Fale Juan. «E orden piblicg ineracionals. En Anuaro de ss 18 Escuela judicial. XI, p. 76. Mencionado por el profesor Marco Gerardo Monrey Cabra. op, cit Wolff, Manin, op. cit. p. 103. Karl Von Savigny, Friedrich (S/f). Traité de Droit romain, Pars, Segunda ediciin, Tomo VII (existe traduccion al castetiano que hemos tilizado),p. 349. 175Jorge Basadre A: Tal norma obligatoria establece Ia aplicacién del orden pilblico como un remedio contra la aplicacién de la ley extranjera que normalmente debiera ser utilizada para solucionar un determinado caso conflictual. El orden publico aparece en el himen creador de ia Escuela Historica del Derecho como una excepcidn al principio de la “comunidad” de Derecho entre los diversos paises. La existencia de las categorias de normas contrarias al orden piblico internacional determinan estos hechos segiin el criterio del propio Savigny 1) Las leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplos la poligamia por razén moral: 1a prohibicién de poseer bienes inmuebles a los judios en determinados momentos del siglo XX. y por razin de utilidad piblica en beneficio de la comunidad. 2) Las instituciones desconocidas en el pais muerte civil. tales como la esclavitud y le 3) La pena de muerte por existir pacto internacional legalmente aprobado contra su ejecucién, salvo los casos de actos de traicion, ©) La teoria de Etienne Bartin El notable jurista Etienne Bartin manifest6" que en el Derecho Internacional Privado queda vigente un vinculo juridico, el cual resulta emanado de una presuncién sobre la existencia de una comunidad internacional. La premisa para esta comunidad reposa en la igualdad de los grados de civilizacién entre los, diversos estados a quienes les es aplicable. Cuando esta igualdad desaparece, la presuncion también obviamente queda extinguida. Conforme a esta tesis!", para la aplicacién de la ley extranjera son necesarias la existencia de dos condiciones 1) Que tales Estados estén sujetos a las mismas reglas juridicas. 2) Que exista una comunidad de personas, en cuanto a las reglas sobre los conflictos de leyes. La referida posicién adoptada por Etienne Bartin origind problemas juridicos diversos cuando surgié el régimen sovigtico en los que aparecieron 100 Bani, Etienne (1897). Etudes de Droit Internationa Prive, Pais, Jornal Clune, p, 189-284, Citas utilizadas por José Yanguas Messia. op. cit. p. 348. 101 ‘Niovet, Jean-Paul, op. cit, p. 387. 176II Parte - Cap. IV: La Excepcién de Orden Piiblico Internacional RE ENE een Ce Orion, PUB ICO “nemnacond’ ‘normas juridicas muy especiales, que afios después quedaron derogadas con la pulverizacion de los regimenes marxistas y el derrumbe del muro de Berlin, 4) _Lateoria de Jean-Paulin Niboyet De acuerdo con las teorias del célebre intemacionalista Jean-Paulin Niboyet™, “el remedio del orden publico al cual hay que recurrir en las hipdtesis corrientes de la vida juridica, funciona entre paises que tienen la misma civilizacién, en hipétesis, hasta una civilizacién idéntica”. Sobre Ia aplicacién de laley extranjera afirma este tratadista de Derecho Intemacional Privado que “es preciso que entre los paises exista, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestién (divorcio, reclamacién de alimentos por el hijo adulterino, etc.) un minimun de equivalencia de legislaciones”. Ahora bien, qué sucede si no es logrado ese minimun de equivalencias? En tal caso, “con el fin de evitar la aplicacién de la ley extranjera, hay que recurrir a la nocién de orden publico, pues el aplicar dicha ley quebrantaria el orden del pais donde se la invoca”™ e) La teoria de André Weiss La escuela de la personalidad del Derecho, sostenida por el jurista francés André Weiss, afirma que la ley nacional de un individuo constituye el factor de conexién internacional. Este principio enuncia tres excepciones a tal factor de conexidn: la autonomia de la voluntad, la forma de los actos jurfdicos y el orden piblico. Este constituye una excepcién a la aplicacién de la ley pertinente. 33. LOS ALCANCES DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL, Al asumir una posicién definitiva, cabe afirmar y debemos convenir en esta hipotesis ya que existen dos nociones en materia de orden piiblico: el 2. orden pablico como concepto excepcional o remedio, y el orden publico como enunciacién juridica, dentro de cauces normales. Los doctrinarios de Derecho Internacional Privado difieren en este criterio juridico. El jurista Pillet™ enumera ocho categorias de normas juridicas relativas a esta tematica. a) Las leyes que son en esencia constitutivas de orden piblico como i el ordenamiento juridico que desconozca efectos juridicos al a concubinato; oe .. —— 4 \iboyet, Jean-Paulin, op. cit, p. 389-390. Niboyet, Jean-Paulin, op. et, p. 389-390. Niboyet, ean-Pavlin y Fillet, Antoine (1924). Prineipios de Droit Intemational Privé. Paris, Lie rairie de la Societé du Recueil Sirey,p. 118 y ss.Jorge Basadre Ayulo 33.2 b) Las leyes relativas a la seguridad de las personas: ©) Las leyes sobre la propiedad de las cosas; 4) _Las leyes sobre el crédito piblico; ©) Las leyes procesales que son de inexcusable cumplimiento; Las leyes fiscales: g) Las normas morales: y, h) _Las leyes referentes al orden normativo de la sociedad. De oiro lado, el internacionalista Frantz Despagnet enuncié y enumerd con criterio de seleccién uniforme las leyes que constituyen el concepto de orden piblico internacional", Estas son las siguientes a) Las leyes que establecen principios uniformes a todos los paises civilizados, b) Las leyes que materializan principios uniformes existentes en varios Estados; y c) Aquellas normas con un cardcter prohibitive propias de un determinado sistema juridico. Consideramos que no es juridicamente viable el enumerar con criterio de exactitud matemética y precisa los casos taxativos del orden publico, por cuanto esto constituye una tarea muy dificil de establecer y encasillar en situaciones enumeradas con antelaciGn. Por esta raz6n, expresa el tratadista francés Jean-Paulin Niboyet “que no es posible enumerar a priori las leyes de orden piiblico, puesto que guardan relacién con el lugar donde se aplican y con el momento de su aplicacién™™* Debemos aclarar que la nocién de orden piiblico es fundamentalmente nacional ya que cada pais tiene su propia nocién sobre el orden piiblico. ‘Una determinada institucion puede quebrantar el orden pitblico de un pais determinado, pero no el de otro. ¢Qué orden piblico existe en Peri? ; Qué orden piblico por ejemplo existe en Argelia? {La naturaleza de estos sera muy diferente, si comparamos ambos sistemas juridicos y cualquier otro? 178 Despagne, Frantz (1886). Présis de Droit International Privé, Paris, Citado por José Ramon de Orve y Arregui (1952), Manual de Derecho internacional privado, Madrid, Editorial Reus, Tercert edicion, p. 483, \Niboyet,Jear-Pautin, op. cit, p. 400. qII Parte - Cap. IV: La Excepcién de Orden Piiblico Internacional 34. _ LAS SITUACIONES DE ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL La cantidad en numero de juristas no osan colocar una bisagra sobre el orden piblico, limiténdose tan solo @ recoger meros apuntes o notas sobre sus prineipeles caracieristicas. No obstante esta situacién, podemos mencionar algunas nociones elementales en este topico. E] profesor Antoine Pillet”” escribe sobre este asunto que “son leyes de orden piblico las que conciernen, sobre todo, a la comunidad, que aprovechan igualmente a todos, escritas en interés de todos y no en interés de cada uno”. E] citado anteriormente Frantz Despagnet™, de otro lado, aboga por aceptar doctrinalmente una definicién sobre este tema ‘|. como e] “conjunto de reglas legales que establecen las ideas particulares que admitidas en un pais determinado. son consideradas como afectas a los intereses del mismo”, y el tratadista Trias de Bes escribe sobre este tema que el “orden publico es el conjunto de reglas legales que establecen las ideas particulares que, admitidas en un pais determinado, son consideradas como afectadas a los inte- reses de} mismo™!”, 34.1 En resumen podemos afirmar que en la actualidad el orden piblico internacional esté constituido por el conjunto de principios fundamentales y obligatorios que no pueden ser vulnerados, y que constituyen la esencia misma del Estado, Por regla general, las normas de orden piiblico estén contenidas en la Constitucién Politica del respectivo Estado. Un Estado no aplica a ciegas una ley extranjera o un tratado puiblico, si estos principios basicos son desconocidos por una sentencia. No estan enumeradas en i la ley usualmente estas esencias de orden piblico y por tanto el Estado 4 mismo por intermedio de sus autoridades competentes determina cuando : procede amparar la excepcién de orden piblico internacional y esta ) decisién no puede ser desconocida por Estado extranjero alguno . y - El recordado catedratico de 1a Facultad de Derecho de San Marcos, doctor Angel Gustavo Comejo, ponia como ejemplo de una proposicién juridica contradictorial al orden pablico, la hipdtesis de un juez peruano que aplique una sentencia extranjera que reivindica la propiedad de un esclavo. —_——aa ve Fillet, Antoine, op. cit p. 374 Despagnet, Franta, op. ct, p. 360. ‘Trias de Bes, José Maria (1934), Le Droit International Privé en Espagne. «La Vie Juridique des Peuples», Paris, Bibliothéque de Droit Contemporain,p. 342. Ademas, de este wutor (1937) Régles énerales des conflicts de lois. «Recueil des Cours». Pais, Tom 62, Cit. or Monroy Cabra, op. ci 179)Jorge Basadre Ayulo aEAe—oO inter a) A tal efecto, este maestro recomendaba juzgar los casos conflicturales internacionales de acuerdo a las nociones del Periia fin de que no atenten contra el orden piiblico de la ley patria. LAS CLASIFICACIONES DEL ORDEN PUBLICO INTERNA. CIONAL, Las principales clasificaciones propuestas para el orden puiblico acional son las siguientes EJ orden publico internacional resulta ser el reverso del orden piiblico interno. Es por lo demas evidente que e] orden piiblico internacional ha / sido esbozado como contraposicién al coneepto de orden ‘piblico nacional, b) 180 reservado obviamente a la estricta normatividad intema existente dentro de un sistema juridico o pais determinado, teniéndose como un limite o eslabén a la autonomia de Ja voluntad. El orden pablico intemo queda referido a un sistema legislativo, obliga tan solo a los nacionales como extranjeros e impide la aplicacion de leyes extralocales, dado su catdeter positive. Pero, el orden piblico internacional resulta negativo, supone una norma que apuesia por la cficacia de la sentencia extranjera que pretenda obligar a nacionales y extranjeros la que no serd aplicable juridicamente a ninguno de estos por razones soberanos, Tal terminologia merece écida censura de Niboyet, cuando expresa Que “esta expresion evoca la idea de un orden comin a las naciones, constituyendo una verdadera regla de Derecho de gentes. En este sentido puede decirse que la pirateria, la trata de esclavos o el contrabando son contrarios al orden piblico internacional. Pero hemos visto en este libro gue el orden piblico, a nuestro juicio, es, por el contrario, esencialmente nacional”"®, El orden piblico absoluto es opuesto al orden piblico relativo. Algunos te6ricosinvocan le existencia de un orden piblico absoluto para sefialarlas relaciones internacionales y de otro orden puiblico relative a la aplicacion de las relaciones internas. Creemos que este criterio clasificatorio es Niboy Jean-Paul, op. cit, p. 409, Segunds edicién,I Parte - Cap. IV: La Excepcin de Orden Piiblico Internacional impropio. A tales efectos, el tratadista francés Jean-Paulin Niboyet afiade que “dondequiera que se manifieste el orden piblico, sea en materia in- terna o internacional, siempre es absoluto en sus efectos. La expresion de orden ptiblico relative no corresponde, pues. a lo que debe exigirse de su intervencién™ El mundo juridico no contiene dos ordenes piblicos estatificados entre si Tal nocién juridica es univoca aplicable tanto para Jos nacionales como para Jos extranjeros, Por esta razén, los profesores alemanes de Derecho Internacional Privado utilizan la expresién Yorbehalschausel, término equivalente al de “cldusula de reserva”. Segin el criterio del profesor José Yanguas de Messia, “la clausula de reserva es una especie de vilvula de seguridad destinada a tutelar principios morales y juridicos. Su naturaleza consiste en ser una excepeién a la comunidad de Derecho”! Referente a la vida juridica del orden publico interno, éste resulta operante con el Estado sobre su propia ley y queda constituido por reglas compulsivas para nacionales como a extranjeros, a los domiciliados y a los transeintes en un determinado pais. No es posible que cesen sus efectos, mediante pactos 0 convenciones, porque defiende los intereses supremos de la comunidad, sustentados en el orden social y en las buenas costumbres, En cambio, dentro del Ambito internacional, rechazar el orden publico resulta obligatorio tanto para los nacionales como para los extranjeros, integrados por las leyes de “policia y seguridad”, extendidas a todos los habitantes del pais y regula intereses colectivos: en un conflieto entre estos ‘ltimos y los particulares predominan los primeros, porque el Estado esté investido del derecho irrecusable a defender su propia esencia, no sélo contra la autonomia de la voluntad dentro de un ambito localista, sino también contra Ia invasién del imperio de un ordenamiento extranjero ya sea cuando el juez queda remitido a ella o procede un proceso de cumplimiento de sentencia extranjera Alli esta el motivo en repudiar las leyes extranjeras que ataquen las bases de la propia organizacién estatal. Las leyes de orden puiblico Niboyet,Jean-Pautin, op. cit, p. 410, Segunda edicién ‘Yanguas de Messia, Jost, op. cit, p. 308-308, Ci, Por Monroy Cabra 181Jorge Basadre Ayulo —erge esate intemo resultan provistas de un interés més individual, mientras que las objeciones derivadas del orden piblico internacional constituyen un interés general. 36. LA TENDENCIA ACTUAL DEL ORDEN PUBLICO INTER. NACIONAL, La actual situacién legislativa extiende al orden publico internacional las prohibiciones legales referidas al orden piiblico interno Enun siguientes si -sumen corto y breve sobre esta temética podemos colegir en las iaciones. a) Toda norma de orden publico internacional publico intemo, $ a su vez norma de orden b) Toda impugnacién a una sentencia o ley aplicable contraria al orden piblico dispone de una situacién extraordinaria y ajena ala comin de las situaciones. ©) La voluntad de las partes no puede derogar las normas de orden pitblico por ser estas mandatarias e irrefragables. 3 d) Las normas de orden piiblico interno pueden ceder ante el Derecho extranjero, aunque no sean de ambito intemacional. Esto resulta en el _ 0880 de la aplicacién de los principios juridicos al solucionarse las causas ‘de conflictos de leyes y de jurisdicciones. Las normas contra el orden publico internacional no ceden ante ningin otro dispositivo por ser estas intransigentes. aod pecs ) El orden piblico internacional es imperativo, incluyendo su esfera de actuacién dentro de un ordenamiento juridico interno. 37, LAS FORMAS PARA LA PROTECCION DE LAS SITUACIONES AFECTADAS POR EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL. 4 q Cabe expresar que la ley protege a las personas para que su situacién Juridica no quede afectada por las leyes llamadas a ser aplicadas o por sentencias 182: 4 j Il Parte - Cap. IV: La Excepeién de Orden Ptiblico Internacional a ‘extranjeras convalidadas en el Pera por las cuestiones de orden pitblico > internacional y buenas costumbres, a) b) 37.1 372 373 Estas son las siguientes: La cldusula general de reserva (*vorbehalschausel”) para permitir que Jos agentes del Derecho interpreten el principio de la determinacién de su contenido. Viene a constituir “una auténtica reserva o dique™ para la aplicacién de leyes extranjeras contrarias a un orden piiblico determinado Otras legislaciones establecen la existencia de las denominadas cldusulas especiales o especificas de reserva con cardcter taxativo © limitativo en la materia de regulacién de la exclusin o inclusién en cada norma de] Derecho internacional privado', Hemos mencionado que el Cédigo Civil peruano en 1984 opta por la tesis de aceptar la primera de estas posturas juridicas a favor de Ia cléusula general de reserva. conforme a los articulos V del titulo preliminar, 2049° y 2050®, concordantes con el pardgrafo 2104°, inciso 7° del Cédigo Civil. Este ultimo articulo inciso citado prohibe el reconocimiento de las sentencias extranjeras contra el orden puiblico internacional, como sdlida barrera levantada contra estas violaciones, buscando en reemplazo una norma juridica que no sea nociva desde una perspectiva juridica Como proclama una vieja maxima juridica, lo que es claro no necesita interpretacién. Elarticulo 30° del Cédigo Civil de Alemania contiene, en estos casos, una cléusula de reserva al establecer que “la aplicacién de la ley extranjera queda excluida, si fuese contraria a las buenas costumbres 0 contradijera la finalidad de una ley alemana”. El estudioso de esta materia civil intemacional privada puede esbozar aigunos criterios para fijar el orden piblico internacional. Asi, Ja actual Constitucién Politica del Pera no solo reconoce la organizacion del Estado, sino también regula el concubinato, la igualdad de los hijos sin distingos, las normas generales del derecho de propiedad, entre otros Lazeano, Carlos A., op. cit, pp. 157-167, 183Jorge Basadre Ayulo temas. Cualquier norma extranjera llamada a aplicarse que viole o contradiga estos principios atentard contra el orden puiblico y no podra ser aplicada en el Pert. En caso de que la norma extranjera recuse estos planteamientos, esta sera inejecutable Por lo expuesto. entre Jos efectos de las normas extranjeras que atentan contra el orden piiblico intemacional esta la inaplicacién de la misma que viene a ser Ja de mas consistencia y, consecuentemente, la plena vigencia del Derecho interno peruano para tal caso, en reemplazo a la ley extranjera contrario a este orden piiblico. Esta ultima ley violatoria al estatus juridico no rige en partes o por fracciones, sino resulta inaplicable en su totalidad por repudio # esta, sin que puedan hacerse fracciona-. mientos por ser manifiestamente contrarias al orden piblico del Pera lo que determina la aplicacién del Derecho interno de nuestro pais, A continuacién, resulta procedente dilucidar la pregunta consistente en {qué ruta toma el juez peruano al ocurrir la situacién prevista por el numeral 2049° de su Cédigo civil ante la posibilidad de aplicar una situacién notoriamente irregular? A tal efecto, debera echar mano de la norma contenida en el articulo VIII del titulo preliminar de su Codigo Civil que conmina a la autoridad judiciaria a la aplicacién de la norma juridica pertinente, utilizando “los principios generales del Derecho y, preferentemente, Jos que inspiran e] derecho peruano”. El juez queda ubieado en una misma posicién al tener a la vista una norma extranjera contraria al orden piblico internacional y no puede su actitud ser mecénica al aplicar este fallo fordneo, ya que constituye regla comiin del Derecho Internacional Privado la inaplicabilidad del sistema juridico extranjero cuando es opuesto del orden piblico internacional. 38. EL ORDEN PUBLICO EN LA CONVENCION INTERAMERL | CANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO IN- | TERNACIONAL PRIVADO a 4 El articulo quinto de la Convencién Interamericana sobre Normas A Generales de Derecho Internacional Privado establece que “Ja ley declarada aplicable por una Convencién de Derecho Internacional Privado podrd no ser = aplicada en el territorio del Estado parte de que la considerase manifiestamente contraria a los principios de su orden publico”. 184H Parte - Cap. IV: La Excepcién de Orden Piblico Internacional Este principio resulta concordante con el Protocolo Adicional al Tratado Sde Montevideo de 1889 y con el Cédigo Bustamante. Basta echarle una mirada: sus articulos cuarto y quinto establecen con meridian claridad cudles son = igs leyes de orden piiblico. Estas son las reglas constitucionales, y las reglas de proteccién individual o colectiva establecidas por el Derecho politico y el administrativo. e : 12 a 2 o ® a 4 | a ad ° | . ig 185= Cariruto V LA EXCEPCION DE BUENAS COSTUMBRES a 1i { | | | SUMARIO: 39. En busca de una nocién preliminar de las buenas cos- tumbres. 40. La doctrina sobre las buenas costumbres. 41. ‘Actos y hechos contrarios a las buenas costumbres.39. EN BUSCA DE UNA NOCION PRELIMID COSTUMBRES |AR DE LAS BUENAS Tarea ardua y pesada resulta precisar el significado de la expresién buenas costumbres 0 el pretender emitir una definicién definitiva sobre estas, El tema remite a problemas puramente normologicos dentro de los multiples y dispersos valores, ya que el criterio calificativo en denominar como buenas a ciertas costumbres y descalificar otras, con evidencia constituye una mera cuestiOn subjetiva que requiere el maximo esfuerzo intelectual en el juzgamiento de estos conceptos. Desde otro angulo 0 punto de vista, debemos remarcar que si bien existen nociones juridicas auxiliares en cuanto estan referidas a las nociones sobre las buenas costumbres, como ocurre en los casos de las leyes escritas sobre el orden publico, el concepto que tengamos sobre estas remite siempre a las valoraciones fundamentales de naturalezas éticas sobre las cuales la comunidad establece un sefiorio especial y undnime sobre sus determinaciones normativas, como un mero concepto ideal o un modelo de vida, que es propuesto para si, para las generaciones actuales y futuras en la Carta Magna, como piedra angular del ordenamiento juridico positivo de un pais Por esta razén, las normas juridicas de Derecho Internacional Privado, relativas a las costumbres buenas 0 malas, son en cierto modo, emanadas de cénones morales, cuya consagracién demuestra una intima correlacién entre la ética y el Derecho, en cuanto ambos conceptos constituyen la articulacién valorativa del hombre. 191hehe heoks Wo smn Ai 'ehen ob v etre porovile f an al (ime El fondo sobre los valores actuales, provisto de una linea trazada con un contenido cristiano, en nuestro caso, y como soporte de una tradicién filos6fica definida, constituye el médulo apropiado para ealificar las costumbr de los pueblos de la cultura occidental. Un iltimo reducto axiologico hacia un determinado fin cuya pureza resulta proyectada en todas las determinaciones coneretas del hombre en pleno estado de libertad, logra que las divergencias queden reducidas a un minimo sentido de expresion y atenuadas cuanto mis nos dirigimos con pasos firmes a las estimaciones fundamentales, pero ello, no ocurre Jo mismo en cuanto descendemos en el orden jerérquico de los valores, hasta bajar a las gradas inferiores de una hipotética escalera y, ala efectividad de a conducta humana en sus variadas expresiones Las articulaciones Jogicas del ordenamiento juridico ocasionan que todos los hechos y los actos de tal indole reposen en Ia alternativa de ser licitos © ilicitos. segiin correspondan o sean contrarias a las valoraciones del sistema juridico, o lo que es lo mismo, segin sean expuestas en un sentido positive 0 negativo, de acuerdo a Ja manera como la comunidad desarrolla su vida con dichas valoraciones Sin embargo, algunos actos o hechos de esta calidad, como expresan os civilistas Planiol y Ripert, “no implican para sus autores ninguna sancién represiva, penal, ni civil, siendo tolerados por el Derecho: pero ello no obstante, cuando se pacta su cumplimiento o el auxilio @ su cumplimiento, los tribunales se niegan a intervenir, a fin de asegurar su cumplimiento o para sancionar su /incumplimiento, alegandose con razén de ello el cardcter inmoral, sin ser ilicito, de] acto o de su finalidad. Tales obligaciones pueden estimarse como de objeto inmoral, sin ser ilicitas en el pleno sentido de la frase. Estos son los pactos que hay que calificar de inmorales, citandose, como ejemplos, la promesa de sostener relaciones concubinarias y de su remuneracién, los pactos para permitit la explotacién de una casa de tolerancia o de favores sexuales, los dedicados a facilitar el juego clandestino 0 el contrabando al extranjero"™. Ha transcurrido mas de medio sigio en que los egregios juristas Marcelo Planiol, profesor honorario de la Facultad de Derecho de Paris, y Jorge Ripert, profesor de esta asignatura en este prestigioso centro de estudios, escribieron estas paginas citadas, en que algunos de esios conceptos varfan en cuanto @ muchas de estas denominadas malas costumbres que han evolucionado con él tiempo, 114 Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge (1940). Tratade prictico de Derecho civil francés, La Habana, Editorial Cultural S.A, Tomo V1, p. 314 192I Parte - Cap. V: La Excepcién de Buenas C 40. | LADOCTRINA SOBRE LAS BUENAS COSTUMBRES En general, le doctrina juridica adopta una conducta de abstencion para caracterizar con precision el concepto sobre las buenas costumbres, toda vez que este tema constituye una cuestién mas moral que juridica subjetiva, pero teniendo # en cuenta gue resulta imprescindible su fijacién definitoria en determinadas situaciones, para los tribunales de justicia, el referirse precisamente a ciertas reglas de conducta ética, Resulta asi necesario destacar el eriterio axiolégico con que debe ser enfocada la valoracién de las costumbres en la solucidn de los casos pertinentes. i, Existen, como es de suponer por el lector, muchas rutas en e] camino del “, _ pensamiento que representan extremos dentro de los cuales ocurren situaciones & que con mayor apego a la realidad posibilitan una conceptuacién muy auténtica + sobre una mala costumbre, demostrando una flexible instrumentacién til a la experiencia juridica, fundada en principios éticos establecidos por una comunidad, variable de una a la otra, asi como de momentos historicos. Inicialmente, debemos expresar que un debido analisis sistematico de su aspecto axiolégico no ha sido realizado con pureza, ni mucho menos con acierto cientifico, cualquiera que fueran los valores pretendidos establecer. : Algunos estudiosos aluden directamente a las normas escritas, a la Religién y a la Filosofia, con la idea preconcebida y subyacente de destacar 4 Ja jerarquia de una valoracion que es pretendida imponer, pero ha descuidado 4 el conocimiento intermedio del problema, para luego sumergir el caso sin el (uso de mayor cantidad de palabras dentro de las valoraciones positivas del 4 ordenamiento juridico, que a los estudiosos les son oftecidas, en su tarea de solucién a los conflictos. A la Filosofia del Derecho contemporanea corresponde el mérito de manejarel problema axiolégico-juridico sobre las buenas costumbres, haciéndolo temético y vinculando en tal sentido la doctrina del Derecho con la Filosofia de la cultura, En tal enfoque no podria ser otra la cireunstancia. En toda época histérica, 7 aunque no hubjere existido la plena conciencia e] problema que tiene la actual Filosofia del Derecho, los tribunales de justicia han recurrido muchas veces a la fuerza emergente de las reglas morales, con el objeto de contrarrestar la notoria 193Jorge Basadre Ayulo insuficiencia principista de las normas juridicas, cuando habré que privar de efectos juridicos a ciertos pactos encubridores de actos vituperables, asi como, en otro terreno, han utilizado los estudiosos la nocién sobre las obligaciones naturales con e] objeto de atribuir determinados efectos validos a ciertos ‘actos 0 @algunos deberes no sancionados por las reglas de Derecho. Por ello habra que prestar relevante atencion especial a los rasgos de la conducta humana, ya que si no la regla juridica resulta insuficiente en un aspecto axiol6gico de cardcter vital. Por las razones expuestas, es inadmisible la teoria 0 doctrina proclamada por algunos juristas, quienes en el affin de reducir al hombre a la figura abstracta del homo juridicus, pergefian en algunas normas insertas en el Cédigo Civil como en el Cédigo Penal una cantidad de reglas de moral que los tribunales no deberdn consagrar en sus decisiones sin més tramite. Tales pretensiones, extraidas de un auténtico y exacerbado racionalismo, no pueden ignorar Ja experiencia juridica acumulada a través de los afios, las que no examinaron incurriendo en prejuicios prejuicios ideolégicos. Sin embargo, Ja valoracion de la conducta humana en su juzgamiento ha sido efectuada siempre, y no puede ser de otra forma, debiendo compulsar al hombre en la integridad de su expresién, por lo que la pretensién de reducir el horizonte de las, valoraciones a solo las juridicas deviene en el estrechamiento del campo que la realidad impone, con lo que existiran notorios errores conceptuales. Dentro de otro Angulo, esta vez referente a las costumbres, la tematica queda situada dentro de un pensamiento en el que en el énimo para conseguir los hechos recusa todo ideal religioso o filoséfico para concretar el tema sobre lo realizado y la opinion comin, y con ello el tema queda ubicado a tremenda distancia del planteo axiolégico que est siempre latente y ademas supuesto dentro de la propia posicién social del hombre, sin que la misma alcance plena conciencia de esta, Por lo tanto, no resulta evidente que los hechos y la opinién comin —que no serfan otra cosa que las manifestaciones coneretas de la vida comunitaria-, quedan nutridas de valores, cuyo sentido positivo interesa solidificar en todo cuanto realiza signos axiolégicos, calificdndose las costumbres como de buenas ‘malas, y erigiéndose a su vez en un auténtico médulo, para rechazar y prohibit todo cuanto atente contra las mismas Entonces, a fin de obtener tal calificacién y conquistar la meta axiolégica positiva de las costumbres, conviene utilizar valores vigentes y generales para 194I Parte - Cap. V: La Excepcién de Buenas Costumbres Ja colectividad por lo que resulta necesario indagar qué postulados requiere la comunidad para su cabal vigencia y de dénde provienen estos, pues existirén comunidades que se atendrén a valores religiosos, algunas a valores filos6ficos y otras a meras elucubraciones juridicas. Habré que atenemos también a valores simplemente civiles, politicos. sociolégicos, etc., sin establecer una linea divisoria entre estos, ya que constituye, un problema vinculado a la libertad individual y a Jas multiples creaciones originales de los hombres en las distintas comunidades, ‘Al margen de tales consideraciones, debemos compulsar que es necesario atender directamente a la experiencia juridica, a las costumbres y a los auténticos motivos que las inspiran, como asi también a las normas éticas (Jato sensu) * que encarnan los ideales de la comunidad de vida, debiendo advertir al mismo < tiempo que las reglas imperantes en las sociedades humanas no son inmutables. 5 En el siglo XIX peruano, una mujer divorciada no era “aceptada en sociedad”, 4 situacién que fue percibida en el siglo siguiente, a tal punto que el parroco de San Isidro R.P. Constancio Bollar excomulg6 piblicamente al gran peruano don Ricardo Barreda Laos acusindolo de haber cometido adulterio, conducta de Jos padres pasionistas de hoy que no rechazan la comunién a los divorciados y divorciadas que viven en pareja sin matrimonios y comulgan con toda libertad. b Resulta por lo demés evidente que en ciertos extremos fundamentales ha existido y existe siempre, dentro de las distintas comunidades, divergencias considerables en opiniones, como ocurre, por ejemplo, en materia de las condiciones en las conductas sexuales, 0 de las relaciones comerciales, estas * __respecto a la honestidad de las transacciones mercantiles. También dentro de una misma comunidad, resulta harto dificil concebir a un juez situdndose en abierta contraposicién contra una valoracién determinada - plenamente vigente en los usos de su pais, puesto que en la conciencia de todos Jos habitantes es oftecida la vivencia de la contradiccién en materia de las estimaciones colectivas. Ello, no obstante la existencia de una misma valoracion, modifica el signo negativo hacia una tendencia positiva dentro de la misma comunidad, como resalta plenamente con el concepto del honor o el decoro de la mujer en las apreciaciones de la comunidad y de otros paises americanos, | _ Segtin la época del siglo XX o la del siguiente que hemos iniciado. En el siglo anterior, y debido a Ja emancipacién, muchas actividades consideradas en la mujer indecorosas, deshonestas y atentatorias contra su honor y reputacién, hoy resulta perfectamente morales, sino incluso proclamadas como necesarias € inexcusables: el trabajo, en el cinema, en la televisidn, en le actividad politica, entre otras esferas, 195Jorge Basadre Ayulo 40.1 196 En aras de la claridad de los concepts expuestos, resulta conveniente el destacar que por encima de esta caracteristica de variabilidad en ciertas normasocanones, con los que axiologicamenteescalificadao descalificada la conducta, existen, por lo contrario, valoraciones fundamentales todos los ordenamientos juridicos, que consiguen la estabilidad en las decisiones en cuanto quedan inspiradas en puros ideales, hacia los cuales quedan proyectados el accionar en sus valoraciones positivas. En estas, de tun modo u otro, e] hombre quede sumergido en valores los que presiden, orientan e inspiran las distintas esferas de sus actividades que merecen la aprobacién de la comunidad plena, en cuanto muestra la costumbre 0 conducta haciendo efectiva en su vigencia el sentido positivo de los mismos. De tal modo, y @ media que de las valoraciones positivas ascendemos hacia los ideales puros, las divergencias son menos posibles, y abrimos la perspectiva de que @ través del tiempo aleance el hombre una cohesién y unidad dentro de la comunidad de Ia que forma parte. En tal sentido, en general para las naciones que integran la civilizacién occidental, sin perjuicio de su efectividad que puede aleanzar modos de vida distintos en cada pafs o regién, podemos afirmar que el ideal de la moral cristiana, fundada en la religion que fundé Cristo y la filosofia greco-occidental, son, por calificarlo asi, auténticos depositarios de los valores esenciales insertos en todos los ordenamientos juridicos de las naciones que siguen aquella tradicién con los que coincidimos. A todos ellos resulta inexcusable recurrir cada vez que en el juzgamiento de los hechos —dirfamos— tocamos fondo, porque es preciso advertir si corresponden 0 no a las costumbres —que en cuanto en estas son ejecutadas mediante signos positivos- son calificadas como “buenas” lo que constituye un concepto esencialmente subjetivo. En tal sentido, las valoraciones incorporadas a las normas de la conducta humana pueden ser expuestas por escrito o verbalmente, sea que exista © no la vigencia de una Constitucidn Politica, ya que la organizacién escrita, a la cual habré que remitirse necesariamente para extraer las valoraciones fundamentales del ordenamiento juridico bajo el cual cae el acto juzgado, aludira a los mismos preceptos en cuanto son incorporados a suentrafia de un modo en que la indeterminacién remite necesariamente alas fuentes de su procedencia, 4 ‘uw iu so ob veI Parte - Cap. V: La Excepcién de Buenas Costumbre: pa Cap, VP Bxcepciin de Buenas Costumbres Asi, en cuanto podemos advertir eudles son los valores que la comunidad s hace efectivo en las manifestaciones plenarias de Ja conducta de sus la miembros, puede ser destacado también que la mayoria de doctrinarios 2 coneuerda con el sentido positive de su realizacién, y que solo s excepcionalmente disienten, como puede ser apreciado en las valoraciones s fundamentales de los pueblos. le 4 41, ACTOS Y HECHOS CONTRARIOS A LAS BUENAS COS- a TUMBRES e Ly Concretandonos en este libro a la calificacién de los actos y hechos falminados por su evidente repudio a las buenas costumbres con incidencia en el Derecho Internacional Privado, debemos referirnos de manera particularista a # estas, recogiendo detalles de Ja jurisprudencia recaida en esta materia. s a La terminologia sobre las buenas costumbres es de antigua data, y asi aparece reiterado en el casi desconocide Proyecto de Cédigo civil para la Repiiblica del Perti preparado en el afio 1890 por los diputados, Juan Lima, t Simén Gregorio Paredes, José Jorge Loayza, Manuel Santos Pasapera y Francisco & M. Fernandez para la modificacién del texto civil del afio 1852. El propuesto le articulo 40 establece que “las leyes extranjeras no pueden observarse en el Pera : cuando son opuestas a las buenas costumbres™’ p Utilizaremos, en segundo témino, la informacién procedente de la jurisprudencia de Francia, recogida en la obra que hemos citado de los clasicos lo juristas Planiol y Ripert, para sefialar que los tribunales de estos paises, si bien son adalides en la custodia de la moral piiblica y han sido renuentes a sancionar ie obligaciones concertadas por actos contrarios a esta, resultan aplicables siempre ic y cuando su convalidacién no implique facilitar 0 favorecer a determinadas personas en la sancién de las malas costumbres. be Con el fin de organizar las ideas sobre la condena de los pactos inmorales be debemos emprender un viaje por la jurisprudencia, Asi resulta en Francia que un in mismo acto, segiin las condiciones en que es realizado, atendiendo a si es 0 no bs remunerado y a las condiciones de la remuneracién, puede o no ser calificado d como contrario a las buenas costumbres dependiendo de las circunstancias 3 mediante criterios variables y valorativos. te es NS Solis J. Franciseo (1890). Proyecto de Codigo Civil para la Republica del Pert. Lima, 10. 197Jorge Basadre Ayulo worge Rasadre Ayre Es el caso que la jurisprudencia de ese pais fue renuente a ejecutar obligaciones para asegurar el establecimiento 0 explotacién de las casas de tolerancia como la venta de un inmueble, con o sin mobiliario para el comercio carnal’; el arrendamiento 0 préstamo celebrados para adquirirlo: los contratos de prestacién de servicios para ejercer el meretricio; la sociedad para explotar negocios s puedan permitir la instalacin de dich ual etc.; pero en cambio, admite la ejecucidn de obligaciones que s casas de tolerancia, declarando validas la venta de tales inmuebles, de los muebles, decorados y mercancias destinadas a la casa de venta de favores sexuales, aun cuando el acreedor tuviera conocimiento del destino para el que se daria, En tales casos notoriamente ambivalentes, ha sido considerado que no existe participacién en el comercio s ual, y que puede hacerse abstraccin del destino dado por quien Jos recibe. Cuando el con rato es anulado, la doctrina ha negado dejar las cosas como estaban antes de la realizacién de estos actos juridicos, para evitar el enriquecim iento indebido de tuna de las partes en perjuicio de la otra. Igualmente carece de valor la promesa de mantener relaciones sexuales extramatrimoniales, como la de remunerar a Ja persona que consciente en sostenerlas. En la misma forma, y con idénticos motivos, los doctrinarios franceses sostienen que los contratos concertados con el propésito evidente de favorecer el juego, “que es considerado una verdadera fuente de inmoralidades”, y aun Cuando se traten de obligaciones contrafdas por los jugadores a favor de terceros, cuando existiera una participacién de esos tercero en el juego". Asi sucede ~expresan Planiol y Ripert, en primer término, con la evidencia de un préstamo un jugador, cuando es prestada fianz a su favor con el fin de permitir el juego de azar, la acreenc’ tenga su origen en un mandato o en una sociedad destinada al juego de envite, y también, ademés, cuando el préstamo o la fianza prestada han sido ejecutados en atencién al pago de una acreencia proveniente del juego y de una persona interesada en el mismo, ya sea como jugador o como coparticipe en las ganancias dei establecimiento en que es efectuado, aun cuando sea un simple empleado del mismo. También la doctrina civilista francesa ha considerado nulos, por ser contrarios a las buenas costumbres o peligrosos para la moral, “la promesa 198 Planial, Marcelo y Ripert, Jorge, op. cit, Tomo VI, p. 316, Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, op. cit, Tomo VI, p. 319, ec pe ali de vis tar alg ole de 2x dar hol civ ma, na dé x esteExcepcién de Buenas Costumbres una persona de una remuneracién a cambio de un acto que esté obligada a realizar —restitucién de un depésito, de un préstamo, de un objeto robado-. 0 por abstenerse de cometer un delito penal; en igual forma la obligacion de cometer un fraude en perjuicio de un Estado extranjero, o de corromper a un funcionaria extranjero. También es nulo ~segiin la jurisprudencia de Francia— el pacto prohi- biendo a una persona el reconocimiento de su responsabilidad, si hubiere que interpretarlo en el sentido que impone Ja obligacién de hacer una declaracién falsa”"™. Son igualmente contrarios a las buenas costumbres los pactos dirigidos a establecer la obligacién de obtener un empleo de funcionario: el contrato de corretaje matrimonial cuando influya en e] consentimiento de una de las partes para el casamiento; el pacto para dejar sin efecto juridico ia obligacién de prestar alimentos futuros entre parientes obligados a ellos, et. En Ja consagracién del respeto a las buenas costumbres y el repudio de los hechos y actos contrarios a estas, son numerosisimas las decisiones en virtud de las cuales la jurisprudencia francesa ha negado validez a pretendidos derechos emergentes de los mismos y, consecuentemente, a la ejecucién de las obligaciones sopesadas en motivos contra la moralidad imperante. Sin la pretensién de realizar una enumeracién detallada, ya que resulta tarea que excede con creces los limites inexcusables de este libro, mostraremos algunos ejemplos que ofiecen esta rica tematica en hechos ciertos ocurridos en pleno siglo XX1. Los diarios trashumantes informan recientemente que cuatro parejas de homosexuales sentaron un precedente especial en Holanda, pais de experimentacién en materia de comportamientos recién regulados por la ley, al darse el “si quiero” en una ceremonia con la que inauguraron los homosexuales holandeses 1a ley en vigor desde el afio 2001 que abre las puertas al matrimonio civil a personas del mismo sexo, tanto gays como lesbianas. Tres parejas masculinas y una femenina han quedado asi unidas “para lo mejor y lo p2or” y sus matrimonios seran idénticos al de parejas heterosexuales dado que disfrutaran de idénticos al de parejas heterosexuales dado que disfrutaran de idénticos derechos y deberes. Para el registro legal, Ia ley holandesa estatuye que para acogerse a esta habré que tener la nacionalidad holandesa o residir por lo menos tres afios ol, Marcelo y Ripert, Jorge, op. city Tomo VI, p. 321 199Jorge Basadre Ayulo en Holanda, nacién que camina siempre a la vanguardia en temas sociales como Ja legitimacién de la droga, la prostitucién abierta y la eutanasia para quienes no desean vivir en este mundo a veces cruel En idéntica proyeccién, una nueva ley alemana permite a les parejas de gays y lesbianas @ registrar su unién civil valida ante las “autoridades competentes” -que determina cada Estado regional- y disponer de algunos derechos propios inherentes a los matrimonios. Cada miembro de la pareja tiene derecho a adoptar el apellido del otro. $i uno de ellos es extranjero puede pedir el reagrupamiento familiar. Los derechos en materia de herencia son los mismos que los de jos matrimonio entre hombre y mujer. También son equiparados los derechos referentes a la percepcidn del seguro de desempieo, de enfermedad y de muerte 41.1 Los Estados regionales (Jnder), encargados de celebrar los matrimonios en Alemania, son competentes para decidir ante qué autoridad son ejecutadas estas nuevas uniones. La catélica Baviera, que decidis aplazar la vigencia de la ley hasta otofio del afio 2001 despues de que su Parlamento la haya examinado, pretende que las parejas homosexuales celebren el respectivo contrato de matrimonio ante notario publico. La referida ley esta pendiente del dictamen definitivo del Tribunal Constitu- cional 4 Breve, concisa, sencilla la nueva Ley valenciana de uniones de hecho, armada en nueve articulos, reconoce “anéloga a la conyugal”, como sucede con las legislaciones holandesa y alemana, opinando que este tipo de matrimonio y las parejas de hecho son “realidades distintas”. Ademés, elimina toda referencia al cardcter familiar de estas parejas, un aspecto criticado tanto por 1a oposicién como por los grupos colectivos de ho- mosexuales. Esta norma seré aplicada a las personas que convivan en pareja de forma libre, publica y notoria, vinculados de forma estable al menos duramte un periodo ininterrumpido de 12 meses. EI principal escollo para salvar esta nueva norma legal es ta falta de competencias de la Comunidad Valenciana sobre pensiones, herencias, testamentos 0 régimen sucesorio, que no aparecen en su Estatuto de Autonomia ~a diferencia de Catalufia, Baleares 0 Navarra-, 0 sobre la adopeién, que no contempla la ley 200 q { || 4 Parte - Cap. V:_La_Excepcién de Buenas Costumbres es ES EY Te. Eexcepcion le Buenas Costumbres, 413 414 41s La solucion de los populares valencianos ha sido definir el “pacto de convivencia”, en el capitulo III de la ley, como un documento mediante el cual “los miembros de la unin de hecho podrén establecer validamente en escritura piiblica los pactos que consideren necesarios para regir sus relaciones econdmicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su cese” Es decir. un notario certificard si, en caso de muerte de un miembro © de separacién de Ja unidn, prefieren la separacién de bienes 0 el de gananciales, otorgar testamento. Si existen conflictos en los tribunales, este “pacto de convivencia” podra ser valido como prueba. Dinamarca dio el paso iniciai al permitir la inscripeién de las parejas del mismo sexo equiparéndolas practicamente a los matrimonios en cuanto a los derechos sucesorios, tributarios. seguridad social. pensiones, seguros, subsidios e emigracién. En 1997, la oficial Iglesia luterana danesa veto el matrimonio, Jo que dejé a ios homosexuaies sin dos derechos de las parejas tradicionales: la adopcidn y la gratuidad de la inseminacion artificial, Noruega en el afio 1993, Suecia en 1995, Francia en 1999 y Bél- gica desde principios del afio 2001 regularon las relaciones de pareja homosexuales de forma andloga al modelo danés, casi siempre con algin tipo de limitaciones. Tal tipo de casamiento sera inejecutable en el Pera mediante una aplicacién hecha por el juez peruano. Es regla comin del Derecho Internacional Privado, la inaplicabilidad que haré el juez cuando es opuesto al orden publico internacional, y a las buenas costumbres de cada pais y no tendrén efectos segiin sentencias dictadas, ni por disposiciones o convenciones acordadas en pais extranjero. Tal regla medular resulta esencial en cuanto a las leyes y situaciones prohibitivas convenientes a las personas, sus actos o bienes por lo que de ser contradictorias # las buenas costumbres, quedardn sin efecto en su aplicacién o de ejecucién Jas respectivas sentencias 0 convenciones acordadas en pais extranjero o por cualquier disposicién con incidencia en estos temas contrarios a las buenas costumbres. El articulo 2049* del Cédigo Civil peruano dispone su rechazo, y en tal caso, a tenor de esta norma, origina, en la situacién, la aplicacion de las 201Jorge Basadre Ayulo rae Basa A 202 reglas del Derecho Internacional peruano, posicién que concuerda con el pardgrafo V inserto en el Titulo Preliminer de este cuerpo legal, y también con el numeral 2104°, inciso 7° en cuanto al reconocimiento de la Repiblica de las sentencias extranjeras en que existan atentados contra Jas buenas costumbres. El referido articulo V del Titulo Preliminar inserto en el Cédigo Civil peruano irradia todo el sistema juridico nacional tanto para los efectos juridicos internos y externos, como auténticos patrones en el contenido de las situaciones juridicas: el juez peruano no podré utilizar como lex fori normas contrarias a las buenas costumbres. Ader de ello, resulta conveniente invocar en este caso la norma contenida en el parégrafo VII de este Titulo Preliminar del Codigo Civil peruano, por la que los jueces no pueden dejar de administrar justicia, debiendo aplicar ios principios generales del Derecho y preferentemente, Jos que inspiran el Derecho peruano.CarituLo VI EL FRAUDE ALA LEY INTERNACIONAL i 4 | 4 i \ \ | |SUMARIO: 42, Nociones generales del fraude en materia civil, mercantil y penal. El Derecho, en principio; contrario al fraude. 43, Nociones del fraude legal en el Derecho Internacional Privado. Sus elementos. 44. El fraude a la Jey en el Cédigo Civil peruano de 1984,- @ascalieyiiealiee’ > a 42, NOCIONES GENERALES DEL FRAUDE EN MATERIA CIVIL, MERCANTIL Y PENAL Dentro de una conceptuacién general, le nocién genérica de frau- de, tanto civil como internacional, designa el engafio o el acto contrario a la verdad 0 a la rectitud y, en consecuencia, importa la comisién de dafio a un tercero. Especificamente, esta conducta de engafio es utilizada con medios de astucia y maquinaciones caracterizadas como dolosas y no meramente culposas En los casos en que la responsabilidad civil del deudor deja de ser personal para transformarse en responsabilidad patrimonial, la forma en la realizacion del fraude consiste en burlar o eludir el derecho legitimo de los acreedores, desprendiéndose de bienes sobre los cuales estos podrian hacer efectivo el cobro del importe de sus créditos. La manera més préctica en ejecutar el fraude consiste en que el deudor transfiera bienes a precio vil o de modo gratuito para ocultar su patrimonio 0 esconder el dinero obtenido de estas transferencias de dominio, 42.1 La doctrina del fraude a la ley ha sido esclarecida en la modernidad a propésito del Derecho Internacional Privado; no obstante ello, esta doctrina no resulta ajena a la mds remota tradicién juridica. Lo que sucede es que el fraude aparece envuelto ¢ indiferenciado con otras formas de ilicitud, como son el dolo, el engafio a los acreedores, la simulacién, la mala fe, el abuso del Derecho con los que puede coincidir en la préctica Sin embargo, la nocién de engafio que parece ser circunstancial al dolo, © la simulacién, 0 del concepto de perjuicio que aparece en el abuso del Derecho o en la mala fe, resulta ajena al fundamento del fraude a la ley, el cual descansa en el concepto de infraccién, y ha sido perfilado a medida que resulta desenvuelta la nocién de orden publico, ya que el fraude a la Jey trata de burlar el orden piiblico establecido. 207Jorge Basadre Ayulo 42.2 42.3 208 Ahora bien, el orden piiblico habré que dejarlo reducido dentro de sus verdaderos limites para que la infraccién pueda ser calificada de fraude a la ley, pues, en caso contrario, caeriamos en los excesos de legalism, El orden publica, al que nos referimos, ampara las lineas maestras del ordenamiento civil, en cuanto sirve de viga a su estructura sistematica y a su coherencia con el propio sentimiento social; por eso, en el fraude a Ja Jey, la nocién de engafio queda diluida respecto de la comunidad y el concepto de perjuicio es operada en contra del consensus social, 1o que viene a recordar a la fides fracta romana. En el Derecho antiguo encontramos algiin antecedente del fraude a la ley Dentro del sistema romano que era de gran formalidad, existian maniobras para burlar el espiritu de la ley a pesar que su letra habia sido cumplida. El pretor romano anulaba estos actos con la prudencia y equidad con las que actuaba. En el Digesto encontramos algunos textos, en los que expresa la existencia de fraude cuando, salvando las palabras de la ley, se evita su sentido (1. 3.29 y 1. 3.30), La doctrina de Derecho comin también consideraba como fraude de} extensio o la restrictio de la ley. En Derecho Internacional Privado, las formas de fraude més estudiadas por la doctrina son el matrimonio celebrado en otro pais 0 provincia, para poder ser invocada la regla locus regit actum y asi evitar formalidades mandatarios o requisitos previos, © en todos aquellos casos en que se trata de eludir una prohibicién legal © una disposicién imperativa, buscandose artificiosamente el amparo de otro régimen juridico. Situacién andloga ocurre con los cambios de na- cionalidad para obtener derechos a los que un sujeto no tiene derechos Debemos tener en cuenta que el fraude interno opera de modo distinto a lo que se trata del orden piiblico internacional, Asi los civilistas han arribado a la concepcién técnica de fraude a la ley, eliminando aquellos supuestos que puedan encajar dentro de otras figuras juridicas y, aplicandose también a sus efectos, ya que no origina una accién de impugnacién, sino la nulidad de lo realizado, Para apreciar el fraude, hay que compulsar la ley, no en su letra, sino en su significado iltimo 0 ratio | debiendo existir una ley defraudada y, que la ley en que se amparael acto | ~ley de cobertura—no la proteja suficientemente. i Si pudiera darse esta proteccién efectiva no existiré fraude a la ley, sino | la concurrencia de Jeyes, cuestin que habré que resolver acudiendo‘Il Parte - Cap. VI: El Fraude a la Ley Internacional 2 las normas sobre jerarquia legal; incluso puede suponerse que no exista fraude, a pesar de la concurrencia contradictoria de leyes, por el respeto debido a las situaciones creadas en la confianza de la proteccién juridica. En especial, por el contrario, la cautela de la ley de cobertura no funcionard, y entonces existe fraude cuando son actos a los que no son referidos por la ley de modo normal y cuando ocurre un perjuicio a ter- cero. inciuyendo al mismo Estado, 0 sea constituye un medio de vulnerar de manera abierta las leyes 0 contradecir a los principios generales del Derecho. 424 En el Detecho contemporineo, a semejanza de los sistemas juridieos 1 existentes anteriores en el tiempo, resulta reiterada la accién pauliana © revocatoria, la misma que esté inserta en el articulo 195° del actual \ Cédigo Civil peruano, tratndose de un proceso rescisorio y a su vez 4 indemnizatorio para impugnar el fraude cometido. Como el acto fraudulento puede producir un dafio a tercera persona de buena fe, esta conducta dard Iugar en tal caso a la indemnizacién ‘ de dafios y perjuicios, aparte de la responsabilidad civil que proceda, cuando se trate de un acto o de una actuacién que incurra en una esfera so més amplia de ilicitud. Debemos hacer hincapié en que para apreciar s el fraude no resulta necesario demostrar una intencién de burlar la ley, pues precisamente la nocién de fraude descansa sobre un fundamento pu- ramente objetivo: el que se incumpla la ley, resultando el fraude de esta en conducta ilicita. Los actos realizados contra la ley son nulos. Y, si el acto fraudulento produce dafios a un tercero de buena fe, dard lugar en tal caso a la indemnizacién de dafios y perjuicios extracontractuales. is Losdiversos sistemas juridicos establecen una denominada“objetivacién” en las panaceas utilizadas contra el fraude. Asi, existen “presunciones de fraude”, para cuyo efecto el acreedor esté investido de la accién pauliana y de articulaciones revocatorias en los casos de insolvencias administrativas y quiebras judiciales fraudulentas en lo mercantil cuando existan transferencias para mermar el patrimonio del quebrado, 2 s ° s e 0 ° Dentro de la esfera penal, el fraude esta constituido por el empleo de astucia en este campo, y es calificado como medio que muchas veces es calificado de alevosia. 209Jorge Basacire Ayulo S DEL FRAUDE LEGAL EN EL DERECHO INTER. NACIONAL PRIVADO. SUS ELEMENTOS. En el Derecho Internacional Privado la excepeién como argumento de fondo de fraude a le ley constituye un medio legal que permite prohibip Ja aplicacién de una norma extranjera dentro del marco de jos limites de su Jurisdiccion, si el juez considera que esta ha sido obtenida de manera ilegitima © irregular en cuanto a la licitud del factor de conexidn, alterdndose el propésite de este al variar un sujeto con fines ilegales el factor de conexién. y con animo de defraudar a un tercero o de obtener beneficios indebidos. Las diversas legislaciones de Derecho Internacional Privado, por lo general, no contienen disposiciones expresas referentes al fraude a la ley, Los ‘ibunales alemanes, a guisa de ejemplo, consideran que la excepcién de orden piiblico resulta suficiente para proteger el orden piiblico internacional y fulminar la conducta fraudulenta. La doctrina francesa, en posicién contraria, rechaza la aplicacién de conductas en que ha existido el fraude a la lex fori como constante somaten, Referente al caso de fraude de la ley, resulta célebre el asunto relativo a la rincesa de Bauffremont contre Bibesco y la consiguiente iltima sentencia dictada por la Corte de Casacién francesa el 18 de marzo de 1878. Los hechos ocurridos Y que desencadenaron en este fallo judicial fueron los siguientes: la princesa de Bauffremont, antes condesa de Caraman-Chimay, de nacionalidad belga y casada en Francia, pretendié obtener divorcio de su esposo el principe Bauflremont de quien estaba separada de hecho. En los antecedentes del caso correspondiente de tales actuados, el divorcio estaba prohibido en esos momentos histéricos en Francia por lo que la citada noble viajé al Ducado de Saxe-Altembourg y cambié de nacionalidad con el fin de obtener después la disolucién de! vinculo conyugal que la ataba a su esposo, conforme al articulo 734° del Cédigo Civil prusiano, ya que este texto legal equiparaba la separacidn de cuerpos ai divorcio. En este segundo lugar de residencia cambié de nacionalidad, y luego ejecuts el divorcio vincular rompiendo su vinculo matrimonial para posteriormente contraer matrimonio en Berlin con un principe rumano apellidado Bibesco, Después de realizada esta segunda unién matrimonial, pretendié que tal casamiento surtiera efectos juridicos plenos en Francia y este tema fue discutido ante los tribunales de ese pais a solicitud del primer esposo, estiméndose que la referida prin- cesahabia incurridoen fraudea la ley francesa al adquirir una nacionalidad diferente solo para obtener un divorcio que su ley de origen no permitia 210I Parte ‘ap. VI: Bl Fraude a la Ley Internacional La Bauffremont habia obtenido otra nacionalidad solo para conseguir después un divorcio, a todas luces ilegal y asi poder contraer un nuevo casamiento. En este caso, fue evidente la existencia del fraude a la Jey mediante. una modificacién del factor conexién consistente en la nacionalidad. La sentencia de la Corte de Casacién de Francia declaré no oponible este divorcio asi como el segundo matrimonio de Ia princesa con Bibesco, segtin fallo del 11 de marzo de 1878. La naturalizacién de la sefiora de Bauffremont fue considerada fraudulenta y sin valor juridico. 43.1 Otro famoso caso de fraude legal en Derecho Internacional Privado, fue el de los esposos Vidal. segun sentencia expedida por e! Tribunal de Paris 1.30 de junio de 1877, Los esposos Vidal contrajeron matrimonio civil en Paris el 14 de noviembre de 1864, Después ambos pretendieron obtener el divorcio que pusiera fin a su vinculo matrimonial. Los tribunales franceses disolvieron el matrimonio. Tiempo después, la ex sefiora Vidal vari6 su domicilio al de Suiza donde ella adquirié carta de naturaleza en 1874 ante el canton de Schaffhausen y, como consecuencia de ello opt6 por Ja nacionalidad helvética, Inmediatamente después obtuvo el divorcio vincular ante los tribunales suizos conforme @ la ley de ese pais. Con esta sentencia, la que fuera sefiora Vidal contrajo nuevo matrimonio en Paris con el ciudadano francés Geoffroy. En el caso de autos, tanto el sefior ‘Vidal como el representante del Ministerio Piblico solicitaron la nulidad del segundo matrimonio y por ende la imposibilidad de la disolucién del posterior vinculo matrimonial de la sefiora Vidal por ser inexistente, El Tribunal de Francia consideré en la sentencia del 18 de marzo de 1878 que juridicamente el segundo matrimonio antes de la disolucién del primero esta afectado por la ley francesa de nulidad absoluta y, que, en efecto, si bien la naturalizacién de un francés en el extranjero produce no solo la adquisicién de una nueva nacionalidad, sino también la pérdida de la calidad de francés; que dicho acto no puede afectar a ningtin derecho adquirido por terceros bajo la proteccién de la ley francesa; que ademas debe constituir respecto del francés que la obtiene el ejercicio de un derecho legitimo y no e] abuso de una facultad que por esto mismo dejaria de estar protegida legalmente; que si como en el caso presente la naturalizacion se obtuvo exclusivamente con el objeto de burlar le ley francesa y eludir ciertas prohibiciones fundamentales, dicha naturalizacién no puede invocarse en contra de los intereses de orden piblico y de orden privado que la misma ley tiene por objeto proteger” que los demandados, al no 2Jorge Basadre Ayulo 43.2 43.3 poder valerse del acto de naturalizacion que invocan, tampoco pueden alegar la sentencia de divorcio que fue su consecuencia; que, finalmente el primer matrimonio de la sefiora Vidal no estaba Jegalmente disuelto segiin la ley francesa cuando contrajo el segundo, el cual se encuentra afectado de nulidad radical; que los demandados invocan inutilmente la buena fe con que procedieron a su unién, ya que segtin estos se celebré bajo la influencia de un error de derecho, que compartié el mismo oficial encargado del registro civil; pero dicha excusa no puede admitirse, segin los hechos establecidos en el litigio; que no hay razon para sostener lo contrario ni respecto de la sefiora Vidal, cuyo plan premeditado de contraer un segundo matrimonio prescindiendo del primero ha sido ampliamente probado, ni tampoco respecto del sefior Geoftoy, quien razonablemente no podia desconocer las condiciones en que se unia a la sefiora Vidal, incluso si contra toda verosimilitud, no hubiera sido informado antes”™ A tal efecto, ia sentencia del Tribunal de Paris declaré que el acto de naturalizacién de los esposos Vidal, asi como el fallo de divorcio por ello obtenido constituia un evidente fraude a la ley. En los casos matrimoniales y en el siglo XIX, muchas personas encontraron formulas fraudulentas para obtener divorcios. Muchos Iniingaros, austriacos y franceses viajaban a Transilvania para adquirir su naturalizacién en ese pais para obtener divorcios no posibles de lograr por las leyes de Hungria, Austria y Francia. Evidentemente en tales naturalizaciones existieron fraudes a la ley. Debemos mencionar adicionalmente en el tema de defraudacién a la ley internacional, el hecho que muchos italianos realizaron constantes viajes al Estado libre de Fiume, reconocido por e] Tratado de Rapallo celebrado entre Yugoslavia e Italia el 12 de noviembre de 1920 y esi adquirié la independencia hasta su anexidn a Italia en el afio 1924. La ley de Fiume reconocié el divorcio y no exigia la residencia para obtener la respectiva carta de naturalizacién. El gran Gabriele d’Annunzio estaba separado de la duquesa Maria di Gallese y mantenia vida amorosa con Ja célebre pianista Luis Beccara, Entonces, el artista viajé a Fiume y obtuvo la respectiva nacionalidad consiguiendo después la sentencia de 212 Gonzalez Campos, Julio D. y Feméndez Rozas, Jost Carlos (1983), Derecho internacional priv: o. Materiales de pricticas. Madrid, Editorial Teenos S.A. p. 130I Parte - Cap. VI: Bl Fraude ala Ley Internacional divorcio que ponia fin casamiento con su amada artist su vinculo matrimonial. A continuacién, contrajo 2 Los tribunales italianos en un momento inicial reconocieron la validez a Jos divorcios sentenciados en Fiume pero ante la proliferacién de estos fraudes a la ley italiana, el gobierno de Italia prohibié e] reconocimiento de la nacionalidad a los ciudadanos que abandonaban su patria solo para efectos divorcistas 43.4 Ademas de estos casos especificos de fraude intencional, hacemos referencia a las situaciones febriles derivadas de las disoluciones matrimoniales obtenidas con los divorcios y matrimonios migratorios en Reno, del Estado de Nevada, de los dictados en la ciudad de Montevideo yen la Repéblica Dominicana 43.5 En consecuencia, el fraude a ja ley en Derecho Internacional Privado ceurre con a modificacién 0 alteracién maliciosa realizada por una persona o conjunto de personas de los puntos de conexién correspondiente j a la norma conflictual que son aplicebles con el fin de obtener otto y i hasta antagénico Derecho material distinto a aguel. Este cambio imegular y doloso de los puntos de conexién esté referido a la modificacién voluntaria y unilateral de la nacionalidad, del domicilio y la situacion de los bienes méviles para pretender derechos ilicitos ante Ja presencia de : dos leyes diferentes que son aplicables a un sujeto en los casos aplicables y forzosos en la aplicacién de la ley, por lo que este sujeto realiza actos { dolosos para obtener la modificacién de estos factores. 43.6 Dentro del fendmeno de fraude a la ley internacional, debe existir la presencia de cuatro elementos basicos: 1°. Un elemento material o corpus, el mismo que consiste en la falta de sinceridad para la modificacién del punto de conexién 0 foco localizador fijado por la norma de conflicto legalmente aplicable™; 2°. Un elemento subjetivo 0 animus de cometer un fraude que resulta efectivizado con el cambio de mévil voluntario en obtener una proyeccién no prescrita por el ordenamiento juridico 1 constrefiido para un sujeto, con la conducta maliciosa de obtener el cambio del Derecho aplicable; 3°. La manifestacién judiciaria por medio de una =; ™ Caso meneionado por Guaman La Torre, Diego, op. = Ramirez Necoches, Mario, op. cit, p. 173. it, p. 409. También Gerardo Monroy Cabra 213Jorge Basadre Ayulo sentencia que tipifique la intencién fraudulenta y 4°. Que el fraude afecte a la lex fori ya que la funcién del juzgador es el proteger la autoridad y la legalidad del propio juez. 43.7 Esta conducie fraudulenta resulta dificil de probar, pero no imposible / & lograrlo. El juez debera “bucear” en las espesas consideraciones subjetivas que impulsaron la conducta supuestamente dolosa. Ahora bien, abe preguntarnos Ja sancién aplicable contra el caso fraudulento Evidentemente, la consecuencia fundamental sera la correspondiente nulidad del acto juridico derivado de tal conducta, como en el caso de Ja célebre artista italiana Sofia Loren quien obtuvo la nacionalidad norteamericana para evadir la voracidad del fisco de Italia. Pueden aparecer situaciones especiales que hagan necesario responder a diversas preguntas como, {deberd el juez volver a consultar su propia norma de conflicto para saber qué derecho aplica al caso?; ¢deberd echar mano de Ja norma conflictual de un determinado pais como el derecho aplicable a la materia principal para saber qué Derecho debe regir una determinada institucién juridica? Entonces, esta situacién aparece en la escena juridica y debe ser resuelta con referencia a la cuestidn principal. 43.8 Notamos que el concepto de orden piblico internacional ha devorado con fruicién el uso de la excepeién de fraude a la ley aungue la jurisprudencia alude al tréfico privado extern". En este caso, merece ser citado el articulo 21° del Cédigo Civil de Portugal. el mismo que establece que en “Ia aplicacién de las normas de conflicto seran irrelevantes la situaciones de hecho 0 de derecho creadas en la intervencién fraudulenta de evitar la aplicacién de la ley que en otras circunstancias sera aplicada”. Trétase pues de principios antagénicos: el fraude y el orden piblico. En el segundo 7 Ge estos no es relevante modificar el punto de conexion. En consecuencia, no debemos confundir el orden puiblico con el fraude a ia ley. 43.9 Dentro del sistema juridico latinoamericano, regula el principio del abuso im 24 del derecho tanto el Cédigo Civil argentino de 1869, en su articulo 1071°, modificado por la Ley 17.711 que fue el Cédigo latinoamericano que con mayor energia establecié este principio. Encontramos también en el tema de fraude a la ley la norma contenida en el articulo 1912° del Codigo Sentencia 18 de junio de 1934 del Tribunal Suprema espa (De Gunzbourg ¢. Schrey), 10: on fra asI Parte - Cap. Vi: Bl Fraude a la Ley Internacional a te = Cap Vir_ Hl Froude ola Ley. Internacional Civil del Distrito Federal de México; la segunda parte del articulo 185° del Cédigo Civil de Venezuela; el derogado Cédigo Civil peruano de 1936 y el articulo Il del titulo preliminar del vigente Cédigo-Civil peruano de 1984, modificado por el T.U.O. del Decreto Legislativo 768° (Cédigo Procesal Civil) del 08 de enero de 1993. 44, EL FRAUDE A LA LEY EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Cédigo Civil peruano de 1984 no reconoce expresamente mediante articulo expreso el fraude internacional a la ley en su articulado, a pesar que el parigrafo 2008° correspondiente al Proyecto preparado por la Comisién Revisora establecia que “no producen efecto en el Perti las situaciones juridicas creadas de conformidad con el derecho extranjero, que eludan fraudulentamente la ley peruana competente”, principio juridico que recogis las posiciones aceptadas por Jos tribunales belgas, austriacos ¢ italianos y rechazadas por los juristas Savigny y Weiss, entre otros. La norma proyectada inicialmente sobre el fraude a Ja ley no quedé mantenida en el texto definitive del Cédigo Civil. No existe explicacién al respecto Conceptuamos que el fraude a la ley internacional es reprobado por la ley vigente pese a no existir una norma expresa al respecto, debiendo en tal caso la persona perjudicada invocar la fuerza del articulo II del titulo preliminar ingerto en el Cédigo civil de 1984, el mismo que permite la respective excepcion procesal y fulmina e! abuso de derecho irregular. Pero en tales casos, la intencion del defraudador tiene que ser la violacién de sus factores de conexién con fines ilicitos aunque la prueba resulta harto dificil. Es obvio que el fraude a la ley esta rodeada de una intrincada complejidad porque una persona puede acogerse a un ordenamiento juridico diferente o cambiar de nacionalidad no solo por razones fraudulentas, sino por motivos positivos a su persona, Ademas, no siempre el cambio en el punto de conexién de una persona conlleva razones ilicitas. Y, a mayor abundamiento de razones, debemos expresar que el aceptar la institucién del fraude @ la ley internacional conlleva a introducir una fuerte dosis de inseguridad juridica, No cabria la utilizacién de subjetivismos que el juez no puede desentrafiar al emitir el fallo correspondiente, 215Jorge Basadre Ayulo =e En consecuencia, un peruano no podré obtener con validez un divorcig vincular con tramitacion breve viajando a la Reptiblica Dominicana para conseguir una disolucién de matrimonio répida y evitar las normas que le son imperatives Ja ley peruana y su rigidez procesal no Je podra amparar este “divorcio eémodo y veloz” conforme al parégrafo citado lineas arriba. 44.1 Es nuestra opinién que el juez constituye un érgano creador de normas generales y no individuales, y si genera efectos una sentencia entonces genera reglas, en situaciones excepcionales, en los casos no establecidos expresamente por la ley. El juez suple con su criterio el aleance de una norma general que guarda silencio sobre un caso y adopta una situacién especifica de solucién. La sentencia constituye un razonamiento normativo, una conclusién y, en los considerandos de! fallo quedan adheridas las premisas de las cuales inferimos este temperamento, Esta actividad creadora del juez tiene lugar en circunstancias excepcionales, a saber, cuando existan casos oscuros 0 que no estén regulados por las normas generales del Derecho. En estas situaciones, e] juez se ve imperiosamente obligado a suplir una norma general que resuelva el caso gue le permita adoptar una decisién sobre el caso particular. En tal razén, resulta evidente que el fraude a la ley internacional no debe ser permitida y esté en el criterio del juez enrumbar Ia ley. i Laas llamada “erescion de normasindividuales" constiuye una aplicacion | de normas generales, al decir de Hans Kelsen”, Este jurista escribié sobre la existencia de una creacién individual de normas. Entonces, el juez adopta una posicién concreta, al individualizar por ejemplo a las personas afectadas y las situaciones ocurridas, y por lo mismo no podra ser deducible de la norma general. La regla individual es una norma creada por el juez. Pero esta no solo proviene de las normas generales sino de una conjuncién de premisas juridicas. Atal efecto, el juez dentro de Jos considerandos de la sentencia debe aplicar ¢l sentido del articulo II inserto en el Titulo Preliminar del Cédigo Civil, tomando los hechos ocurridos en su conjunto, a los que eventualmente se afiaden definiciones u otras preposiciones. La regla del articulo II Gel titulo preliminar del Cédigo Civil es que no resulta aplicable el uso Kelsen, Hans (2001), Introduccién ala teoria pura de! Derecho, Lima. Asociacién Peruana de Derecho consttucional, Presentacin del doctor Domingo Garcia Belainde, p. 189 216II Parte - Cap. VI: El Fraude a la Ley Internacional Be te EEE eee abusivo del Derecho y la nocién de cambios fraudulentos en los puntos de conexién para obtener beneficios. Es que esta autoridad judiciaria debe cumplir funciones realizativas importantisimas, estableciendo y aplicando el Derecho auténtico, y administrando justicia por defecto 0 deficiencia de la norma legal, El fraude a Ja Jey internacional no debe ser amparado ni por el juez peruano que aplica la norma extranjera ni por el tribunal peruano que conoce un exequator duces. 217