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  • Santiago Sentis Melendo - Fuentes y Medios de Prueba

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    Santiago Sentis Melendo - Fuentes y Medios de Prueba (2)

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    a Wana) ve) FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA Sestane: 1 Temas de wn Wo soins Dewerho Probeterio. ~2. £1 tema relativo {Tos elemenion con los cuales se prueba La. confusion termined. ~ $, Antes de lox medtos, las fuentes de prueba. La distinein. carnelian proviral o a derecho Baad de fondo, Ast es Paes con cer wom Ia Het FUENTES Y MMEDIOS DK PRUERA 143 ¥y tampoco existe motivo pars atribuir el fendmeno (en cl caso de Feconocer sti existencia) a los juristas romanos* quienes supieron ver, Con absoluta claridad, la distincién y la relacién entre hecho y derecho ¥ percibir que Ia determinacién de los hechos, el establecer certeza fen cuanto a ellos, constitaia finalidad del proceso * Pero, precisamente por es amplitud de la prucba, sc hace nece acepiacéa del concepto de provesaidad de la prusba, de acuerdo con Cipovanne Ste Luauas (otuse Exullo comparaticn de las’ pruebas, en La Revista de Derecho, Jaripradencia y Administreciin, Montevideo, aio 1838); y aunque ha- ya sido negade ela obra de codifcacién talana, perdizedose ‘la’ mejor opor- Rinidad de tnilicar el etadio y la regulacin de la prueba y de sficmar esa pro- (8) Seana Donsincie, Normas de presuncién en el cidigo ciel y ley de ‘errendamientog arbenos, Ediciones Nauta, Barcelona, 1903, pig. 13, nos dive SiS curfoso,obgervar cémo, el emancamiento y atraso en qu hoy en dia se en ‘event todos los temas relacionados con el derecho probatorio sean debidor prin ‘Gpaimente a lo regulacion de los mismos por ios jurists vomancs, constityen dine! mejor clogio que paeda hacerse de éstos dltsmor «l contatar que san pre- ‘Ssemente aguellis materias que fueron desconocidas 0 descuidadas por llon las fue to oy devechor modes prventan onsoy fats de sublicad 9 recatn ‘Ros limilamos a sedalar el hecho, sin que podamos vi delamos en este trabajo predsar las casas del ferdmeno”. Greo que hay un error de perspective. on ‘esa sfirmacién, "Not baslark con apreciar que los romanos supieron sparar los Somenon tos de los eles uric ¥ relconares bianca, tb Sendolos w diferente juxgader (el magistrate yal Juez). con una division tae fante: cuando el maxistado le dice al jacz que “si paret... condemaato; si on Doret, absoltter’, eth poniendo dn manifesto toda ‘ie tascendencis de ia pric~ bar ue el verdadero proceso empieza entonees (a pesar de que el rigido forma Tino de la etapa ante cl magistado haya hecho creer otra cosa); ¥ que el pro- cough pony tc tre: rare en crea rt ‘proteterios 3 sepe hacer uso de ellos; entonoes, come os. lo importante eran Toe heches'y” st. demestcién, tb del abogado roman, como el del abogs- db de hey, no estaba en las ehictbraciones juriicus sino en saber poner de mac hifisto Ta realidad de Jo ocurride; exo si, peretbiendo y utilizand su shgificado jridico, <19e_ lor alemanes han sabilo representar por ls expreson Tathesiand: Frente al desprecio de los hechos, de cieriog jurists de_gabinete, reset las vores de Ossonn y de CaLastasont, advirtiendy que el abogade de ios hecho. aboqado factsta, es of tnico sbogado, verdadero y conseiente desu. mist ‘Dor sigles, cist cmctos, han transeurrido desde que Brocana advirié que “cu do lis leves san clara y prestas, el offlo del Juez ne consste en otra cosa aie Ge ebleer acer det hecho “Ne! (ye un canepi, fete ot gue pues formuliron un jurista. argentino (J. Rasino FODern1) y.visios aio. ‘nis tarde, tm jarieta italiane. [Gioncio Laseana). Se comprende, entonces, que [prueba constituye Ia parte eseacial del process, 1a que contempla ia realidad disenida en el proweso. No sé_si la doctrina de la prueba es parte esencial de Ta doctrina juigica os, Como he sesalado, hay que recovectrsela a In ilosola pero siempre deberemor admitir que la doctina jaridica no debe ser obstacilo fara el carrecte melonamilento. probatorio del proceso, Jo que la prueba eto= Fetes debera ser Toque In sentencia ceclre 1)" Hoy como entences, para nosotros. como para los roman, io jinportan te son Jes hechos, segin nos teenerds Catastaxonr, ( Estudign sobre ol proce ‘fei, Ed Bibliogrifien Argentine, Buenos Ales. 1945. pig. 125. nota). cefalin- ‘donds To que Beceamta dijo hace dos siglos > st qne me he riferide ey Ia mata 4 TEMAS DE DERECHO PROBATOIIO sario metodizar su estudio. Antes de deeidirme a escribir una obra ueneral sobre Ia pracha, 0 sobre Derecho Probatorie, vengo meditando bastante averea de lo que debe ser la arquitectura’ de una tal cons truccién: cuales son sus temas cxenciales™; y entonces Ine poclide sapreciar que, después de haber estudiado, como primer tema, lo que 4a prucba es, sw naturaleza, Megando a la conclusion’ de que la prueba no puede ser otra cosa que verificacién, y nunca averiguacion. y de haber visto, como segundo tema, que se verifican afirmaciones, que cl objeto de la prucha son las afirmaciones y no los hechos, aungue por lo general, as afirmaciones se refieran a hechos y solo excepcion nalmente al derecho, se hace neeesario pasar a estudiar los clementos con los cuales se pmeba, con los cuales se realiza la actividad. proba- toria. Ese tercer tema del derecho probatorio constituye el objeto.» contenido del presente estudio. 2 EL TEMA RELATIVO A LoS ELEMENTOS CON LOS CUALES SE PRUEAA, LA CONEUSION TERMIVOIOGICA. Si probar ev Tlevar al dnimo del juez la conviceién de que muesteas alismaciones corresponden a la realidad: esto es, la verificacicn de esa comrespondencia, parece evidente que deberemos contar con clementos ‘que nos permitan llegar a ese resultado. En los eédigos, y en amichos autores, es frecuente que se designe cous medivs i esos clementos. Pero otras muchas expresiones. se uti- Vaan, sobre todo por la literatura jaridica, para representar no siempre <1 misuno coneepto 0 el mismo fendmeno juridico. Algiin autor "ha Negado a hablar de “cas terminolégico” y se ha referido a “la exis- tencia de una masa de expresiones a las que no se puede conseguir (9) Ya Groton: os labia adverts ave Tox probienas de 1s pine con iste cn saber qué es la pastas que se prachas quien pve: ent se pve, ‘que valor tiene la proche’ producida. Totton tetmiuow el prc de esoy te ‘ts plantea cl prohlera del concejto de Ta priehs 11 segue, cl objeto ce te prodaa terra, i corgi de to, 1 procedintente probate 7 ttn, te tadonucin de la prueba" (Fwndamewor del derecho provera el rer ican pestin, Rose Depalma, tEltor, Buenos, irr, 1958, pase. 216, Wy ln vewranda ed. Ee Depalna, Buctos Ait, 1951. pig (24, en Ie primera sh, Bal Aneto ped, 1842, Buon” Aires. pgs 106). For ml ‘parte, whe la, seaso mas ample, @vidirdg et esto, depts fe ke Into- “it Capitals peelimiar, an cho capiuloe que Que ‘natimaleaa de Ia pruebas It, Que se ha de probe, ebjty deta Can ae se ha de prebar (bseates x anedios te proc) TV Con Sve arate sett de probar (sistemas ‘proceadles)s Outen ha de proba facades), Vie Cémo se ba de probar’ 4 prosediaieite. prokiarie) cs atin en hs rar Caan prone WI moa dre) Capa otradursian ” M1)" Casrns MENDES do por Sia Mano, Le pruchu prone Fl eewta te lve ynvada, Nadel 1B. fhe pace #7 FUENTES y MEMOS ME eRUERS us fomes claras y diferenciadas’. Ott autor ha jin de ‘distingwir entre elementos. fa 'y motives de pruehit's pero no me parcee qu to al pretender evar a cabo la distincién, no nivel valbrative de esos “elementax” constituye un hacer corresponder sefialado la convene dios, materia, tem haya tenido mucho arancands de uni clasifiacion al mis © elara qi la es. conceptas, if (02) Geax, Conmentanos a la Ley de Eninicioniente cil, Ed. Aguilas, Me hid, 1947, 1.11. sol, T seunda parte, pag. 862.) con Jeve difereneia en De Teche proces viet. Kal Tyatitto de Estudion politcay, Madrid. 1956, page 47 Evidotemente, existe esa conveniencs: yo ka podemm nega Se debe evitar el caps terminalégico a que aluden Casrio Mines s Suse: Metano. Bastar: fon ijuse ou quae pars GUase. (Comentan ol at nates dp la prucbe lo que pars otis autores senan sein dr praca nosotron fuenten de prueba; que temas de fa. prueba. yrwa Coase (Derecho pr eval ciel, eit. past 348) aque. (datos legion) «que pata otros autores {Fem ‘cum, Stena del ditto. enale. EA. Cink, Milano, 1938, tT ‘uc. 372) son ls hechos cava verdad oo veal se deduce de hecho fmte Ger prueba eulenteas slgtinos (Visser, Le tora de le pracdye ew derecho sovieicn, Editorial Nevo derecho, Buenos Alen, 1951, pike 252). nos hablaran ie “Wales 0 cirewstancias sajetes 4 praca"; Turns, Dafvlyetion a fa thet rie de Ta preuve judiiaie, Nowos, Boitions, en langues etrangeres. s/f, pass. 4 45.47, empleara la expresion “donne du fait": que mientras Guasp. (Derecho pr eval chil 548) y Pascxo Casto (Expociton del derecho proce cil Fiat, Ed Libveria General, Zaragoas, 1944, UT. pag. 279) nom hablan de inotces de. pnuela en cambio, fs Halimas (Foscairst, ob. elf, 1, pag. 371 Covackn ciel italiana, recogida on Genta, La proc civile, Ed, Jandi ‘Sap emi, “1990.” pax. 50, Vk Sido stalin, arts 116, 17), ast comme Honnicuss U (Antonidad del jues. 9 pwincipno dipavtico, EA. Univeaad de Garaholo, Valens [Venezuela 1968. pug’ 78) se fern anementos, bie Cinoasa llama “razones” 4 Tos mottcar de jruebe, cotsierando que sa Ins que poelueens tamedistiment by coneiceiin det fuer |Peieipa dirt pr eeastale elele, Ed. Jovene. Napoli. 1823. 8 58, IV pax, 412. en le traduccion tepals de Casure y Sastaue, Ed Rew, Madrid. Sf sol 1. pig 28% tee Iminalogia «ive site nosatts scepty Davia EeusNpts, Tretaily de derecho pra sal cil, tone ¥. De le. pruebs, Teeria general. Bil’ Temis, Bosets. 1967. pa 189. al veleviws a “len slemwnten. w histrimentos ue ‘smiaistan Pus reson 4 esor motivossakntias min adelante {pige 37H 45) tlic come, auhlbs ouctices, armuarewon o randamentes, Que ex sodetan. para Sixt Ah to ab. eit, tl pus. 38) 5 paw Dien Eetanoia (ob eit. thy pe 35) 62 34) son ersanos, » by mia jms Plonmas (Delle proce renal, Ea Walla: di, Silo, 1934 veh T, pa 136. em Ts tower eicion. Ea Tottto Eaton Chalpina, Varye Nliiuo. LBBi, pag, 06). © pare Bone=nNL La yeni nel pr erase ponale. Ba. Cem, Padova, 1940 (pie TA, can cits de Het. TV. segunda fed. Pri 18660, 231" pani Cuasea Ousteno. (Tratada de derecho procenal evil, Ed, Kediar” Buenos Atres, 198), ¢ MN pags. 257 y. 2484 ryuien Lambie hace refereccis Devs Eeuanpia, ob cit, vol. Vtg. 961)" Noha ie ectrvtar qu sceptomos la opinieay de Devs pact ques (ob, © ol eib, pag 359) "nn ete Dropiuinente sictom activox * pusivos dela. pracla” tetivarnente. tambien Daa senittos. oT sieto actiso os tm set det proceso: scl sets BAS, et veathiad, ex tins fuente 905 un atl Ge peta. Por 19 dems, te tor puede trata ete confusin + profusion tevndeohigica, ane es_ ki misma. que eacon atten on el Dieclaweriy te lar Academy ep. el ue se. loe cin definicbe eonvepto de pruchs. 2. "Razin, argument, hatramenty a otro wedio con rAte Dretente mostrar s tgter grtente fy vesiad Fale dena ena 146 TEMAS DF DEMECHO PROHSTORIO concepto genérico 0, si se quiere, amplisimo o indefinido, respecto del caal nada se adclanta con decirnes que “elementos de le prneba son aquellas categorias logicas que se dan o son particularmente aplica- bles a los problemas del derecho probaterio” ". De todos esos. con. (24) Ba otro lugar (Derecho procesi? ciel, cits ey, 365), Guase nes dis uae “medio de priebs rs todo auel olementy que sitves dena uote inanera ara canvencer al juex de la existendia o inexitencia de’ un dato provesal eters rminado, EL medio es, pues, sea cualquiera st naturaleza, un instrument, come: Su namie indica: algo aise’ se tuaneja. para coatibur a obtener la filidad es. fica de Ia prucha peecesal".. Vemen les expresiones “elemento” ¢ “intra fo” ‘utiizadas sin precision tesminolbgica, de una. manera indefiida. "De mane (y difiel es que pueda ccursir lp contrario), encontramos la soz “ele mento", en Fuomas, ob. cf, voll, pag. 6, de la primera. ediign, y pig, 7 de 1a fercera, con referencia 1 la terminologia del eédigo, Cram Ona, Fretale cit, vol V; pig. 31, ama “elemento” al “dicho del testign”” Fara: Fhasea, La perkcia ciclo, Bd. Cedam, Padova, 1950, pig, 196, “se ka hablade delberads, mente de tip para superar las disputas én tomo al’ concepto de medio de peu. ba, esto es, si es Ia persona y la cosa la que sive para la prueba \Gltimamente, rans, Led’ i dirs, wovesuae cede, Bd. Cia, Milo, 1951, 1. pa 6. h pereepelin y dedaccion del juez (Cansecutt, Le prota eile, pape 86 ¥ 93) 0 el hecho que sirve de instrumento de representacion’ (Bexventt), Lis. tinuzione, pig. 85) 0 Finalmente el medio con que a representa la rela en el proveso, entendlida como complejo de objeto y medio de prucka, sega le élines acepeiin referida”; Dims Ecuasnia (0b. cit, Ve pig. 180) cotenderd “por anal de_prcbs or clemeno: 9 lasramentis tesimenon, doaiment <<) atlizades por las partes y el juet”. donde vemos el empleo’ come. saGnicnos ie elementos © instrumentos, ademss de Ia: posible confusion de testimonbon yee werden como medion; ex igual sentido, ALzats: Nonsts, Prueber fudicides, Ed. Imprenta depactamental, Manizales, pig. 63; Musoz, Santé (0b, cit. pig. 138) se referia “ta tipica trlogia instrumental” y a “otter medion cuales aa 4a Hamada prueba percia, la prueba de reconacimento fidicial yin prucia de resuncioues. y la naturaleca, 'etructura y funciones son, ttn difeienkes'. pero distingniendo con toda cluridad y perfecta thenicn ntre “dor costs tan distiotas com instrumento probatorio y actividad probsteria™ ) entances na: habrimingin inconveniente en hablar de’ grueha documentaly de prueba, poical, “Le wake ima indefisicion 0 la cavencia, total de precision termindleyica la encontramos en Mexzver (Trotads do derecho. procesal pend, Es, E.},£.A, Buenos Aires, 1952, vol. TH, pag. 208), cuando de “elementos de prueba” nos dice ue aon los hechos ycireunstangins en que se funda Ta conicekin del juee", después deta. Feimos dicho cue "fuente de proeba es fodo lo acy aan ain ‘conta ev al ‘aismo meio 0 elemento de pricba (como, por ejemplo, ef atte. la deancin, 1a uerell y el interrogatocio del imputado), puede sin embargo, sueinistat iandicaciones tiles para determinadas comprolciones”, y que “medio de prusha ‘¢ tado lo que puele servir directamente a a comprobacion de la vewlade De fic seria que nadie padiera far tales conceptor con la ayada de esas difeses cine tide 0 egress Dina ey pectin de Fea gen chara (ob, cit, vol. 1. pig, 134 de la primera edicion. ¥ pig 94 de hn tecem ) cue la Toenciin mettios de. prugha pucéa catendesse en “un sigeificat sexdrico y yor exo equiraco”, el cual “lieve 4 compreader en él el objeto, lt ‘osas y Tas personas, ya que tado ello sive para la prusta’; y cuida de este: Mlecer (pig: 137 de ta primera edicion y pig. G7 de In tercera) que cmutls s¢ Vova a cabo tn acto mediante el cual el objeto de la prueba. es puesto de eve © incorporado a proceso. por obra dal jutz o le los Oreanos do priche contenido de este acte, en el cual Ty aporticién de pruche se recoye, puede PORSTES Y ATEDIOS DE: PRUERA rr ceptos o expresiones que Guasp enumera, y que en mayor ¢ menor nximero nos oftecen todos los autores de derecho probatorio, hay. dos que aqui nos interesa distinguir, aclarar y- tratar de definir: som lis fuentes v los medios, La confusién en los autores, al tratar de ellos, €s grande: mnientras para Guasp '* Jos medios son los clementes 0 los instrumentos que eventualmente Megan a producir la conviccion del juez, y las fuentes son las operaciones mentales de Tas que se obtiene 4a conviccin judicial, en cambio, para otros autores *, mucho mi acertadamente a mi uci, ls fuente es la parte de la realidad que constituye materia de percepcién, mientras el medio indica el aspecto funcional de aquel hecho. Los dos conceptos estin muy proximos, es cierto, pero hay una diversidad de la que no se debe prescindir. 3, ARTs Dx Los AUDIOS, LAS FUENTES DE PRUEBA, LA DISTINCION CAR NRLUTTIANA. Como en tantos problemas jurfdicos, ha sido la inguietud de Camelutti la que nos ha ayudado a comprender la diferencia concep- tual entre fuente y medio. Se nos hacia dificil acepter, con Guasp, Jas fuentes consisticran en operaciones mentales y los medios en trumentos. ‘Con el maestro italiano, los términos se invierten: la fuente de prueba es ¢l hecho del cual se sirve el juez para deducit la propia verdad; el medio de prucha lo constituye la actividad del Juez: desa- rrollada en el proceso, Por ¢s0, cuando mis adelante, examinanda ake a Sa eae nw om gue ra ease, net a See ee cate ce oe emrrene oe oee Heer Tse Blees) y mostaes een ere boon enc ec ae Cogs teeth Ean Sia aaa eee as ape haem eee eee yah ciety ti ee Pe Sooee tae 4 ieee Fe ea aaa ash iy teniy Dowhet ond ‘pitys. 347 y 365; Siva Metenc, ob. cft,, t. 1, pig, 66. er Ee Oe a conan, ee A Pom en len Seren maa eae gene ot re dee cece tee ated Os gral eas aehaeies acini, Honma tere Habe, Sel i, 9,2 7 ed ny Geen eee ne ee ra le combine, PE pe entre ogee a ge RR tide eae ene 2 a rel, ren cin oma yeas Came felt deer Ae pe to pr, a i oe en, sa ty od io acto ote ade ta et ‘it sual us HESIAS BE vETULCHID FIORE TON na. Canvelati nos dice" que, en cli “medio do prueba es. por ejemplo, ef testigo o el perita: fuente de_prucha, la Teelaracton kl primero o sl juicy del s@guaco, medio de praca, es el confesantey luente de. pricha la confesion en si. es decir, Jo con fexado”, sefiale que “nos hallamos frente a una nueva ilusién”. Cier- iente: sino lugrdrumos salir de este embrollo terminolégico, ha- biriamos de caer en el extremo contrario que ha consistido, en Tos céidigos yen ta doctrina, eu unificar bajo la expresion medios de prueba todas. las. _manifestaciones. probatorias *, es To que nos dice Liebman cuando generaliza que "medios de prueba son, en cambi, propianente las personas «las cosas de las que se quieren obtenet leientos de comocimiento iitiles para la biqueda de la verdad", lini tsindase a enfrentar esos “mediox de prueba” a Tos “medios instruc lorios”. que acasc no seria. imposible ni dificil reducir al enfrenta miento de fuentes (Io que él llama medios de prueba) a medios (lo que él lama medios instructorios). Generalizacion que es avin mix camplia en Goldschmidt" cuando dice que “medio de pracha es todo lo que puede scr apreciado por los sentidos © que puede suministrar Ja doctrina ales prueba)» yn hivho (owes serie de hechos) exterior (Iivelo que sive para le Aedetion: fuente dela prueba), anmgue pueda iscutise la natwless de eve “foeate-de be prachs (5) La pmuebu ciel cit. pig. 197 Cis) Et US ques een acoseumbrados vikjos y nuevos autores de De echo Frobitovo: as, Lessons, Teorla delle proce, Parte generale, Ed. Fratel, Come Fitenz. 1805, page 5: eu la ediciin tradueida, Bd Reus, Madrid, 1906, frig AZ. cand se como media. de prueba “tedo niedio que’ puede aleanza: AT date fin de hacer couocido del jez un hecho,» juslamente dase la certers de le evisteneta ode lu hnerstencis de aquel hecha"= es eb sentido general con Stue Nticane.s, Coro vi rite procesaale eibile, vol. i, pax. 86, noe ditt que "Ia "indica tinativanente ls medios a tavés de hs cuales es posible couseguic 1 ‘mstracin en of proceso de Ty existonch 9 de la yeistencta de los Beehow de li aust", » el ningie con que Stora ITratade de derecho civil, tome 1, pare x ‘ol a7 19". ye, 150), oe hublara de “los medion paca aleanzar fa 1- os eon que Davis Renannia (ed ett, tomo V. pay. 189), no olxtant sciparse en ntton Lusares de lay fuentes, nas definina. coma ni ite tlemertor a. iastnamentos (testinumios, dacamentos, ete) eElizados po prvtes ye hie, ue sanuistran esas taotes ¢ evos tle (2) Manual eit. vol, Mel, pag. 81 Véase recientemente cl auewo dogo provesal civ caso a. S78 ene como ribeicu “medion de prueba” y sss ola que fra en et Manual de derecho procesal ceil de Lxso E. Pa: Mavis, Ba, Abwledo-Pernot, Buenow Aires, 1968. vel. T pag. 423; "Los media de linus. Conceyto 1 claifieacton’, emperando por estableces que "San medion pprucka Moe pervonds, coats © crcunstuncas susceptibies de fendar a conicei felicia sole ln exitencla o inexisteacia ce Tos heches afinmados pcr Iss parte: ‘veremos gue ta eonviccion we funda aus sabre las entes. ss fy Ins costs y los clreanstancian, sem algunas casfones eoustihe) 1 xis generainent: fyentes de prueba (2). Derevio proce eich Exitonal Lebor, Marcela, 193% pie 257: De Pixs. Tratalo te li prvedas cides, Ta. Porvia Hermanos © Cia. Meso, DF Tad) peat 125. Paaxetor ob, 6, pig 1 FUENTES YT MEDIOS DE PRUEBA 149 apreciaciones sensoriales; en otras pelabras, cuerpos fisicos (materia de la prucba de reconocimiento judicial) y exteriorizaciones del pensa miento (documentos, certificados, dictimenes, declaraciones de parte y juramento)” definicién con la que coincide’ Kisch* cuando, distin uiendo los medios de los motives, nos dice que “medio de prueba «5 el objeto corpéreo por medio del cual se obtiene la prueba; por consiguiente, lo que inspecciona el juez, el testigo que deelara, el do- ‘cumento que es cxaminado”, En definitive, para estos autores. la locucién “medios de prueba” es tradicional y ha sido aceptads uni- versalmente®; y acaso resultara prictico, o al menos oémodo, reco. ‘wocer con De Pina que “la naturaleza’de las pruebas no depende del nombre que se les dé, sino de lo que realmente sean y de sus circunstancias caracteristicas”. Lo que ocurre es que se nos hace dificil este conformismo, y_ que: remos ver lo que realmente sean las pruebas, pero contemplando en cada elemento de ellas su verdadero significado y dindole su exacts sal oR dma wal cl Rit de der pin dl 0h rg 16, BO Pa ote tae os Be Satta, Prusvo Canc’ (Expetion, cits 1 sigs 28, 286), cand na Gk yess ia pees is ur d tents tad el tcke poe deer oes ob Berio de pcb gue cl pcs atic: po soos 9 cate ths Sense SS Speed eee meter ees ee Gals dooms od liga y tabs odin dt mete: oan Se ge yee ies deve Se mee, eres ene oe aloe Gee sie Se atlas pet eet cna le qpecacan lle cnntiye ona eee Fone ic dees ate ob Stee ork eel eee ee ere tae de yb, cola co aie epson por Sh dct a xt moet ee Se caer Maa! accep gee Seine SebEd'> Suen cetetoate nw We ter Botan Gina ad Sateapionts ie fate yas te Dates Cesc Meow, abo," Kept” 8, sguendo a Lomas, ob. et i ee ee es Per Tart ap at a eR ee ijamas, © Sasi mana s Gaoeoe coerce Bama ie rr ere ne ue en ade pol erie seme tase eee aie oe eee tea oe peg ge pape to pinned Pesce coche a pees eke en Pee Hale ane ie Crips, PONT pie bat SG atm ihn ta Wades ates ig WS)” Rea Cae a a taslaanamts tans br acto’ inmeac atic’ se Eee oe atte pe gee tee Sh ee, Beak ae mae Giovanni tan gris a cones No evista EP cages Se oe fe ak eee ake vite gage Secor See ee erpeerat or oon wees yn Reinders be es Bemis anes Sele a eee ales tore ete eals y enn en Contr Ce iy Comey de junior nalne packs eae Sint idan Binet Scr, Sk yea SSS orcas 150 TEMAS DE DERECHO PRoNATORIO denominacién, Y¥, por eso, volvemos a Camelatti; peo tratando de simplificarlo, ‘de hacerlo. mis seneillo, mis ascquible para nosotros Entendemos que la distincién entre fuente y medio no solo cs clara y terminante, sino ademés indispensable para cl estudio completo de ha prueba, hasta el punto de que esa distineién, come vamos a ver enseguida, repercute en todos Tos temas de nuestro estudio, tiene que vor con todos ellos y les. proporciona elaridad. Del pensamiento car- nieluttiano nos resulta plenamente que las Tuentes san los. clementos que cxisten en Ie realidad, y los medios estén constituidos por la acti vidad para incorporarlos al proceso; no se trata de una operacién mental, come querria Guasp, sino de una actividad fisica y material 1a operacién mental, sera, mis adelante en el proceso probatorio, wna actividad valorativa; pero la fuente tendri este caraeter, determine 0 uo la conviceiin (también Camehutti nos ha dicho que es forzaso ‘listinguir enire fin y resultado: perseguimos aquél; cbtenemos éste) 4. FURSTES De PRUEBA ¥ FUENTES DE PRESUNCION. La dlistincidn carneluttiana entre fuentes de prueba y juentes de yresunci6n es ajena al problema de la distinctén entre fuentes yy me- dios, y Habra que ocuparse de ella cuando en otro Ingar hayamos mmiesto en claro lo «que, para nosotros, es la presuncién y lo que es ef indicia ®, ® a ‘confestin se la parte von medion de pret discrepa de. Canrarrr ‘omnto tte ve el medio de prache en In alividad del uct. Para nosotros, are. que ess actividad se manic rn trer al proceno sna fownte Wh: jo un mab, Y creg gue ety lo confirma propio Devs canto, mas al te (pa 598), nov dice rue “se entlerde, puch or prictics recep de 1a pracba lor actos prosesaler necearlos para que los diverso: nedies eoncrets adicides © slitadon se Iacorporen 0 cjoclen en el proce”. Para nostro, Diectamente en et incomporacon ©. eeencsin conte cl mio de pri el festgo es wna Fuente de. pracba lel testo y sm conacimsiento de les Nechor), e) ‘extimonio cx ea meio de peneba. (la expesicon © exterirasciin de econo: Tmiento), ‘Nose debe tncatric en confestonamo, como cuando Este nos dist (dea pricba en ef proces civil, El Nbledo-Perai, Buenos Aes 1984, pag. 31)* lt habla de colcer praser, 0rsen fee” sedis de prnchars Canny ‘rrr lama «fueites de proche” "Va hemos visa qe Cansenvrn ng lita iwentes Tos medion, sno! ave disinave cure seul sion Por Sura pur- re centvetariunes ef pensamtento diciende: cfrecemas pruebas, que won feettes, soligitasdo que se practiquen medios. (25) Creo que no costavia mucho esfuergo relacionar el fin y ol resultado cx has fueates'y'los medics. Apareatemente, Ta fuente cs el fin, el medio, aie Slo qi ve Tegra, seri el resultado. Pero. uo coaviene ongafurie, ¥ iad Nava ine ver las covas en seatidy centzaio: lo cue deseamos lever en et proceso, 10 e aspitamnes a tener. es el medio. de pracha: pro 1a que hemos lograco es! ‘eee el resttalo obtenide: de el no’ pedensos pasar Ce) “Pero no. debemos deiar de sefialarle semi. dada. ia importancia Carsencrn le aibuses establece “la distin sate las fuoutes We prueba FUENTES Y MEDIDS DE PRUERA 151 5. Siupuniesciés concerIvaL. Ahora bien: si queremos tener un coneepto exacto de esa rcalidad que para nosotros es la fuente de prucba, independientemente de que rigine » 00 una actividad procesal representada por mm medio, hemos ie admitir que fuente es, como hemos sefalado, un eoncepto me jen, extrajuridico o a-juridico, que corresponde forzosamente a vealidéd anterior y extratia al proceso: mientras que medio es wn con epto juridico y absolutamente procesal, La fuente cxistiri con inde- pendencia de que se siga o no el proceso, aunqne micntras no se Slegue a A su existencia carezea de repereusiones juridieas: «1 medio naeerd y se formara en el proceso. Buscamos les fuentes; vy, eaando 43s tenemos, propomemos los medior para ineorporarlas al proces Sento esricto ys fuenter de presuncisn” (La prueba ciel, cit, pas W), Sonsilerando. que “sou fuentes de prueba Tor hechox de Tov cuales se’ deduce in snedatamente la exitencie del hecho 6 probar, mientras que son fuentes dere. ‘ninctn Tow hechos de for cuder dedicew solo’ mediatamente le exitencia del he. ‘hoa probar™ (pig, 98), v nos dice «jue stew coriente metus numero busca ‘aerterio no en el desensolvimiento de la dedceén sino «1 el reutado, Buble sie puch crand hay juente de certea ye presuncién aisndo existe fuente de swolabild” (pig. 95), pare legar a la conchaien de que “indice no es fies ‘Eig ghia allema de pach. cs decir un echo cut debe ser prob ts 193)" Bn ef temeno fegtlativa. sl concepto. de sfuente de. presunciin” aparece ‘cogido, con toda, precision y cen sy ateuien denomnacsoa"en ear. 429 del ‘weno igo, enando, en su segundo incite, Teeceptaa ave “la cantean Techs Jena de juicio a un teeero, cemtitira fente de presinetin simple". La missie ‘que Wolk prenincién, debercmos cciparnor del indice al estudie eu a» tall ad los medio de prueba, En alguna ocasion (al informar en las Tomadas Pa: agénieas te Derecho Precesal) he dichn ane no se pods inclatr entve lew me dios de prueba | tiltzxndo la expreson medio cael renido ies agviente “ox codigos) ahs. presunetimes. porque no sen un teedie: ni a Tes fn, pot= que patian sex eaalquive. medio, el aadicio es euslqnter prueba, de. nateralers hdistr: por eso, me produce cierto wsombro el que. toma sehala atu se ied comer al Indico como tna. faente ¢ vemo wu media de pruebas Tela is inentes y unos aiedios para llegar 2 cwtablecer ol indie que, come resutu casita esa practi indiectas Pacde haber ne falta de visio de trent ‘gma, pero. o ni error vtuanda, se nes dices “No hay prsbes diwestas; dates el neepto general de spmebi> todas on indicectis. Las ditecloe ne. pie en ser paiebts spore jo se poackaarpello ae de por si rsa waite wideite., die Pincaron. (Rounicxes Ry, Bruges carina, cit, ¢. W TT), Li soluciéa se te clara cumnds otro’ autor | Fosciuxs, ob. eit tp 72) sion dice: “EI ypade de pevcha es wy pusticnar sspecto fe st compe lad”. "Es posible, ¥ t9 «8 tan fecuente, que cl hecho Fuente de pructa ane ante’ jinieaslogime deve deducir el beclo tema de proche: pure sews seamblo, atic, a fn deel te fpnieha ra, sheauzado, ve ee os silogisoms; concepto que, de manera esquematica, hublames encontralo vs ‘Comsrnarrr sl deeimos: *frda’ fuente de" preci es tema de pola. ite fee no tesa tema de pouebs er fuente de paiela® a pmaba cil ct Tiene euibn Comnsr, Tre stadt sulle proce pent, FA, Ciullii, We fae. 163, pig. 258) sand dice nive “odadablement. iy bibweuely divas 152 EMAS DE DERECHO PROBATORIO Por eso, cuando en preceptos de los cédigos procesales se dispone que las partes, con la demanda y con la contestacion, ofrezean Ia procba dee que inienten valerse, I que se esti diciendo es que manifiesten de qué fuentes disponen, para que el juez acuerde los medios de traerlas a los autos. En general, me parece que no es difieil la distincién: « inlividnatizar Ls posibes fveates de prueba ya procurar st disponibiide fepiesents un momento sasupsimible; pero el problema. dr politica, legislativs tXnte en términey neton: ex eportino que sitwaciones de ete genero se resnlvan iniuativa pre-procesal ‘Ge Te parte piblica, o bien canviene hacer de els ‘el proce" Como hemos. sefalado siempre, elfen 1 to ott campo, civil y_ penal.” Coo fay teiminologi cn st Hiro itado Téencu probaton, las fuentes pertenccen « la hewis sos’ meds pertenecen a la pructn No entiendo To ave auiese, deat Goomoio Taserna” (Ea prove otcile, eit, pig 15), cuando arma que. “unis Sit Frcs ene ec ato pablico'@! excited. "Peo Ite movogafia si Tegh esta exitenea, por To demis.imnegable, sino cue sostien= ie al exstencia es this entided divers de Ta fuente de prich todavia thus deb peoshe’s certo es-que aus mew antes nor lie dicho: “En efecto, Tors Gel’ proceso, ln scosae Tikmada prucha, aun tatindowe dels denomiva diac jrnebar peconstitgdes es, como. pracha, Wis. verdadera,» propia «uimers Sen wegtide stuce' “AS, por eiempln, del acto prbiro antes del proceso. 00 sate igi sent tila om cto “(aed em anasto, @ Y si sera 0-19 lapuguade”. Yo. creo que vn fuente no. dest de ser fuerte a 12 Sejemoe carrer sin beberla: Te fuente Porque io welieems el agMs, por Existe_atmae no. bebamos (27 "Nie Targa de tds ka, monoxratia de Rooriours, U., sin emplear ues tra terminologss, 4 sin que ia dAstnoon mastenida aqui haja comsteuido. tem Ue ested, se pure entontiar, in embargo, una coinadencia de’ pensamiento, ‘i, chumle, vefventose a Canstcrr, now recaerda (pag 22) que ven ol ‘hea sina mucho amie reciente, Canweticrm expiso «que ¢# justo que se asin? f las partes la tare de la bisqueda de las procbas, con la advertencis, sin em Targa. de yee pars Lae prvebat, ello radica em razones de converiencia, mien tras que ia hisquedls de fos hecho por las partes se funda en maaones de neces dhd"cuante cantemplando [a obra'de De’ Casto Fito, se veliee (pat, 64) alv“prineipio de hr tomediata production dela prueba" y nos dice que. “cm siste ‘en chic que as partes Egan al” proceso con la. demands, “cat 1a com testackin com la intervention, tale Ios edion de. prueba de fax cuale. pe tendon ater” en et proces, ya producklos”. que sin tos. exe contenplar £101 medion como fuohtes. eustao” (pag U9) ‘protest conta "a tear’ ir Frctende Hncet an tomtom con lax slegacionesv Tas pruebas, ands, en str {ad results tecesuco Ginna entre tao dos nvomtentor de Ta setividad’ de’ fen. Las alesncines, las Gecaraciones de las partes. ls exes se coins 1 petiust. son, logeatarnte, emsnctnos del rccho subjetio", 9, finaimente teugnda. al estudiar les das momentos de la iniGativa judicial er orden a la prur fia" (ig. D4) se sefleve a “hae reservas de los mis tecalokrattes” y udvterte qr tos nO. pedran alegar que el jet he salido por el-munda a bisear hecho sane trier al proceso. puesto que mo silo se muantiene devkro cle lo the Mido Xingu por fos" partes. sno qae tambien ests linac aa actuation ett fle las pruebas ptomoridas por és, Aquellor ‘oncontranin la figura, de Juez activo yvillate, digno representinte del ardst seperor al enal represeat En todos estos pasaje, encontrames postlidad de aphear le distineion. ta fu slameatal entve fuentes « tuedies. [Cae referencia ul trabajo de or Cavin Pata. ‘stad por Hoosier U.""vaase lo que he agregade 3 Tania SK del presente FUENTES Y MEDIOS Dx PRUENA 153 nos la puede ofrecer la pre-existencia, ya que no la. pre-constitucién. Me atrevo a decir (en contra, o prescindiendo, de Laserra) que todas las pruebas (todos los elementos probatorios) son pre-existentes (y, en algunos casos, pre-constituidos), como fuentes; y se constituyen en el proceso como medios. Nes basta con dirigir la vista a las pruebas que los cédigas suelen ennmerar y regular (como medias, se nos dice; pero tambien, y en realidad, como fuentes); ef documento es la prurba preconstituida por excelencia; pero ningin valor tended si no lo trac- m0s al proceso, utilizando los adecuados medios (aeompaivindolo a la demanda; presentindolo durante el periodo probatoria); puede ocx rir que se discuta su autenticidad, que se lo tache de falso, y ello complicaré el medio de prueba, utilizado para conseguir que tenga valor la fuente de prueba: en cambio, la prueba de testigos ex la prur- ba simple (0 a constituir en el proceso) que se pone siempre como sin embargo, es forzoso distinguir también entre Ia fuente y el medio: el testigo y’ su conocimiento de los hechos, existen antes del proceso™, y son la fuente de prueba; el testimonio, la declaracién, se produce en el proceso, y constituye el medio de prucha™; Yo mismo [m7 cnesiton fl wigy pn quel ind caren a eer i a ee oe Prd rg ea becle gigeeg re open ct eee ee agree eee oe ee eae ae epee ee eee Se ecite s eee S ee es oe aes et een atin ele oe le Se eek oe ee re ene eS npn pin ei a Se meee ed eee ee Sie eae tate re coos pe ee Se ceed eee ee ee see et ne onl Cots tea Soe el Sen ee ee ee ko i none es der Sar re ad dca et cy lea, ne Fi ee eee es y podra dar lugar, para su persecucién, a wn nuevo proceso. i ey ee ae eae eee cs ooo cae versie eMail = - ig horn egal’ See ce ne a ee 2 os oe pe ig eg eco at toad oe Sacer ee a ea SD et eee eee a ae Sealer ae ener ease resumen ee ee ars tees eae eee Te ee Pee reg np leegonlgrielg e alg Se ee enue eee eae ee a pee ae eel Ne liga eae ee em ee Sear ascae ataene ae cee ee ey ee ut TEMAS DE DERECH puede decirse de la confestin judicial: et absolvente, y su conoeimie: Ue los hechos, constitayen la fuente: su. testimonio, absolviendo pos! ciones, constituye el medio. Prescindimos, momento. por hacor a1 caso, del posible canieter de negocio juridico que pueda ati Dultsea fe eontesion judicial en la prueba percial, a materia objeto que se somete i la perigia o peritaetn®, constitaye la fuente que pioexiste al. proceso: el trabajo, la actividad de los peritos, estudian- {olay dictarninando, es el medio *% mis adelante, tratarcmos de olte cer todos los aspectos y particularidades de distincion entee perito y testigo®. en la prueba de injormes, los datos 0 noticias que la entidad publiada en Revista de Derecho Proceso! (del llwtie Colesio, de Secretaries Fudicbs de Espana, 196d, s. 4) 9 reproduciia en mis Estudios de, Derecho Proceval vol. I pags. 459 5° sigtes, “Por lo dems, ya Cateana (Programs, Sol ty pig. 316) habti dicho que “las fuestes de la prvcbo. criminal se red Ss Soa, document 2 confen feaey ee: wr 2 fe puede olvidar gue Camara, no habis. formulado la categorica disinckin ex attana care lor conceptes de fuente y/ modi, Vease Ropnicuse K. Pruebae con cits de Carweara, » sober toto, In cefeencia "on Euzno, gedace Tov etumersciia os Indiows. 5 Bien como seni Romnicinz, “tangenciamente, Canara habia sented lis bs ses para e educeion, - it)" Como bien dice Cuanh (Tratado, cit, vel. V. pig, 114), “no obstante tener que wraaticalinente es prefer hablar de pertacibn, ot adelante ut- fizaremos como sinGuimos ambos wocablos por estimaos tenicamente aceenados porn gracteirar este medi _prebuterio < FRc pues Hi aa plaeunieto deb, vein ‘perio ev faonte de procba o avr del jee” (Cansmnorsy, La prueba tl Fie, pag Bf). La periela o peritacion ex un pnicba que se. realiza jntervnien do'el peta, como avaiay del jes, por falta te, 0 podecle falta a. ése ay po Sitdades tess de sealizals ehcozmente, La facto de prucha Te coostitty SL ebgto de in pentacin (ons cost 0 a persia). yo, eclhe co eldad f foe ton Pighstero Suton. Ecolusion Mtorica dela periialy apreciacin de sv calor 0 fuerza probetors, Ed Asandr, Ciidobs, 1948, pig. 41, trundle se expres asi: “Yat como dicen la prueba eth consttvida po. el hecho mismo > los peritos no hacen sino ponerio de manfieso, Tos testigar mediante sux dichos tambien reemstruven hechos "los pone de manifest Son bien diferentes tna y ott figura; ung y oft actuscin; Tp que para. novos se resuelve ene testigo juente de prueba yen a perio meta de pmiebs. ‘No. poiemes prescinei de que no han faltado quienes ‘han querido stitute caracter de. testimoata. ins manifesincioues Hechas. por personas comisomadas por el en pars una di stench, y-aum & las propias matifestaciones del seoetario y del jure en las dik sencias en que intervicaen. [Como digo s ota 12 de ta Introductién ‘est vol nen, Le prueba es libertad, el pecsaniento de Favens Tate, y tambien el de Basser, se tienen presentes ena chia de Sruix, Ef conocindento.pricedo del jez, lityo de tants tascendencta on in evalncn det Derecho, Proceal ave fetientemenie. fae. tradueido al castellano por el prbtesor Awmmés oe La Ouiva Saovron. Véase entre bos Apeadices, ct trabajo El Tenguaie furdico, especaler- te nota 84; vel trabajo #7 teatige “sensionado”, especialmente nots. 30) (0 ‘Guawitos dice (Tratado, ct, tomo V, pag. 31) que "a inspec fade, sade elementes matralry sine ol ota @ dat er ral ‘ef “obieio” veo yo lu fuente, en cuanto at “elemento” ya, he selaiade la ex sive amplind de esta expresién, "Y to se obvile que Catsmcrn (La prueba “iil cits pig: 59) ha dicho que “Hconoeimsenta de om hecho ‘por parte de! inez no se puede tenes sin que el mismo perciba alg con los props. sotider 3, part ello inevtabi ©! eoatacto entre “| juez y la vealidal acereh de Ta cu Ache figuras.” En seguids nas airs que “este hecho juridien puede sor compete or el juez percibiendolo dieecaamente con los propios senides, 0 sex yetslo ser, mediante li faspeceion Judieal. Eu este coy existe peucba directs (3) "No, cmete ile valor el recueido de Gowns, De la aprecictin de Jas pruetas, EAL EE J.E.A,, Bonos Aes, 1950, tae ili: *Testibus, now test oni, creditur": ex el testigo el merececr de ciédito, © su eonocimient. por gym 9 rete Yano coal a reponde 4 cid, enn eo, ol) que ‘Carratierts, Ln ‘estinonion-a dela jhets nal sisleno. deltonlts Ed, Giutfi, Nidane, 1962, pix. 108, xe rfiera a 1) “inmedingn. de ta, relacion sniee el jucz y th (neato de fn) pmicla", asf como Vanstst Manuel dnt proceisaie peneie tatens, Ed Ginlhte, Nano. 1960, 5) taas de “las Fuentes de 4 decision jadical (neuehis)”. y aun refiiéadove a es “medio sv expres dice do que ‘dle ualguler fuete ef ca pur obtenrs on caustaon ings U2 3 156 TEMAS DE DERECHO PROBATORIO. formar durante cl proceso y perteneveri a él; la fuente seri lo sus- tancial y material; el medio sera lo adjetivo y. formal ™: 6 CLAMACACION DE LAS PRURRAS! (SE CLAMFICAN FURWTES OSI CLA: SINICAN zDIOS? Do las pruebas se hacen infinitas clasificaciones*, la mayoria de cllas perfectamente imitiles, sin ninguna repercusién en la vida del proceso, que no puede tratar de manera distinta a unas que a otras, ‘manifestaciones probatorias, por el hecho de catalogarlas como sim- ples 0 compuestas, como internas 0 externas, como integrales 0 sinté- ticas, ete, ete. Y cuando la consideracién o valoracién distinta es obligada, ello se debe a que nos encontramos ante fenémenos también absolutamente distintos: asf, cuando se habla de pruebas libres 0 de pruchas Iegales, 0 de prueba plena y de prucba semiplena, Si en este trabajo nos estamos esforzando en distinguir entre fuentes y medios, cs porque en aquéllas y en éstes vemos dos factores integrantes de Te prucha judicial, que han de entenderse contemplindolos con sepa- racién, Pero si tuviéramos que determinar cudl era la materia clasifieada, xno podriamos por menos de afirmar que se clasifican las fuentes. Pre- cisamente, por eso, como veremos en seguida, catece de sentido una clasificacién cuando, para que tenga realidad, hay que apoyarla on la distincién entre fuentes y medios. Me refiero a la clasificacién de las pruebas en simples y preconstituidas, que estudiaremos en el n. 8. Se clasifican las fuentes, aunque se les lame medios, 0 se deno- mine indistintamente a las’ manifestaciones probatorias.” Asi. ocurre cuando se plantea el problema de “si todos los hechos y fendmenos pueden ser admitidos en calidad de® pruebas judiciales, y en caso con- trario qué debe servi de base para admitirlos 0 rechazarlos” ®*. Resulta (2) AL iia ng express oat materi — itn. fama, co rmancfa gana ‘toy slucicado a le ponbiidad de que la proska, en va de sis Trunlletationes, corresponds al detetio material o de fonda, y ca ora, al dere Tho proceal o formal” Creo cue toda a procba forma parte, en su estilo y en St‘vGgulactin del derecho proce: Pero'es que, eel procs, Nay mucho de Sitandal Lo que quiero Gecr es que sin cou sustanciay que es la fuente, 00 habs amanera de datie forms. proces utlizande on. medio (Gt) Stora Mexano, ob. ie, t.1, pig. 76, indica hasta vince razones © mosor de tlasticacin, y todavia, fala” ia disinciin ente la prucba propia tents dicfa y lay manifctaciones “que agin sutor considera equiralentes pre Inisy indica, confers, signo, sefal scspecha”Clertamenie, en reaciém a Tov IndiGos va hemos indicade.»| habremoe ‘de insiaie sobre a iterpretaciéa que se hn-de dar a esta manifesacin prebetoria Visio, ob. el, pag. 200. FL problema se nos complica, en este cdo pocas' paginas mis advlante (pg. 288), noe sedala “la posbiidad leerminadas. crcunstancas solo por los procedimientos presptos en 12 ies" cberemos entender ane os hechos'y ferémenas son fuentes de prueba "os procehmentos prevetos’ se refieren a fos medion y “Tas creuretancias” al wit mata FUENTES Y MEDION DE PRUEKA 157 claro que los “hechos y fendmenos” que puedan ser admitides, no son tedavia actividad probatoria, sino fuentes ce prueba; y lo mismo ecu- re cuando se nos dice que “ninguno de los medios de prucha es auto nomo en absoluto; sélo es independiente relativamente”. Pero la indistincién entre fuentes y medios se observa con mayor claridad en tun autor para quien Ia heuristica es la manifestacién mis importante del fenémeno probatorio; y, sin embargo, se refiere al “problema de la disponibilidad de las tuentes, que no radica tanto en el numerus como en el medus”, lo que, méz’adelante, se confirma al decimos que “es indudable que todas las manifestaciones de la dificultad heuristiea no pueden ontolégicamente reducirse a numerus clausus", y por tales manifestaciones solo podemos entender las relativas a fuentes; lo que se confirma en otro momento, al decimos que “carece un tanto de importancia que consideremos la fotografia o la cinta magnetofonica como documentos 0 como piezas”. De todos estos pasajes, resulta evidentemente que el autor esta pensando en las fuentes, a pesar de {que parezca que el numerus clausus solo puede referirse a la clasifi- cacién de los medios“®, Tncluso cuando un autor nos diee que “las medios de prucba, salvado todo lo relativo a la jerarquia de ellos que ‘emana de los eédigos de fondo, son ilimitados, mientras no ofendan la regla moral ni la ley imperativa”, ese autor est pensando en las, fuentes de pruchs aunque emplee cl vocablo medios. 7. Tsmontancia we La visiancabn, Sus REFERCENONES, Hemos enamerado antes (véase nota 10) los diferentes temas in- tegrantes de un estudio completo de la prueba, y hemos seftalado la vinculacién entre ellos hasta el punto de que sélo contemplindolos en su totalidad podemos adquirir un concepto y leger a una definicién © una descripcién de la pruebe. Puede decirse que a distincién entre fuentes y medics repercute sobre cada uno de esos capitulos o aspectos del estudio de la prueba; que lo establecido en el tema IIT, al que corresponde el presente tra- bajo, influye sobre el desarrollo de los demas capitulos. Frente al tema I, dedicado a estudiar la naturalesa de la prueba, y en el auntl se deja establecido que Ia prucba es verificaciin y no averiguacién, resulta claro que la bisqueda de fuentes no es una acti- vided probatoria, precisamente porque consiste en buscar, en averi- guar; por cso mismo, como he setialado, las fuentes representan lo pte- procesal, lo pre-existente, lo pre-constituido: mientras los medios son (9) Deasemave, Nueva teorie yenenil del prueba, Ed. Absledo, Boe- nos Aires, 1919, pig. 65. (3)" Mosca Sasaré, ob. ue, pigs, 76, 145, 908, (2) Srora, ob 9 vol cits, pig 136; 5 lo mismo Faves, EI praceso penal, a. Jose Maris Boch Barons, 1856, pig, 120 Sev rio, pix 155 TEMAS DE DERECHE, PROaLTORE Jo procesal, aquello que se coustituye en el proceso; esto es, le exte riorizacién de las fuentes o su manifestacion en los autos. Las fuen tes pertenecen shi heuristica: los medios, «1s pracba En ef tema TL de un estudio gencral, se estublece que el objet» ‘probe son las ajirmaciones, y no los hechos. No. es. achnisib “hacer un _montén con las alegaciones y kas pruebas” ®. “Afirmainos ewundo tenemos, o creemos tener, fuentes; y contamos con poderlas tle proceso utilizando medios. Vemos la mn entre afirma: y hechos: entre alegaciones y- pruebas. Frente al tema IV, dedicado a estudiar con qué garantias se ha de probar, es ficil observar la importancia de la distinciéu. La. bis- queda de fuentes (que se confunde con a averiguacién 0 investigs cia), por ser ante-procesal y extra-procesal, no esti sujeta @ gar tias especificas v determinadas de orden procesal, sino a garantias de orden juridico, en general; las de orden procesal afectan totalmente & Tos medios o sea a Ta actividad a través de la cual las fuentes Tegan al proceso, (2) Gamo se ta sefahdo, “anks del poco existe Ia cow acto riblico oo estrtura prada. Povo In presente nnourati no nigga oun extension, pO to denss integable, sino qe ortiene que tl existenca es yma entilad. avers: ‘he la fuente de pacha, todavia mis, tela peach” (Lasens, ob. et bag 15 aque ye me he refer en neta sneror!. "Creo que ef efor, pe) alan de Griginatdu, es manifest, "Si el ace [a excita exten, cp cl momento e See gabon sorgl peewee Gentes eh epbome le tn iie pocnton une ho dea tKimbién snter tenon exe cardter cusqse no ls ulicemens el ake es axe aun nadie lo introduc en. sus pulimones. La. precastencia ex una carcteisea de dns foentes; y neers en seqila ln zepeetniones del concepto de fuente sbi Te clasfcacin de Tes fsentes en preconsttwieas simples. (8)""Ronnicors U, ob. eft, pig 128, y antes 15. 18 y 17 (pigs. 19 y 21) (8) Es cievto que la terminologia de los «Oligo. no siempre. permite ate squrar cul os In institcén oc! aspeto qe a norm contempls. Peco lot eb I proseind!" del numer clara @ liiterlo a Tos casos en cave Tn prachs aleeta sf moral o la libertad, fam veleddo la Tiacin x los iedios 5 pura hadi han habiado de fuentes |art 378 dil uueo hig y" antes ar 39° de ley 14.337 y. sus eoesporsentes de lov cédigos molernon).” Las Turney hss st filo antes del proces>. Las iritiae procetaler se rebeven a Jor medion Vs mos aver ex seyuida que el mero, acto la hibidad, de un abogado coos Gx eneonteer un medio yee pennies wtiiae deterainads fuente” Remricees U {ob, it pig. 190), trarseribitdy a Wacn (Conferencigs sobre ta Ordenansx Pro ese! Ciel deena, Ed A; Benes Aves, 1958, pigs. 259, 251. donde Se ‘ee ave “on vid de fo nica espesiiva, el jer fings. secundum allegeta &1 probate partum. Puede imitar aque se sirscan modios de prueba, re acdc ke induces col 'ace «abn des gue “torent sno fstas han gravitado permanettemente sQbae los siteras proceslesmpitiendy le lama obseracion del fenemeno process”, + en seeds care tn die reseciomr cont cw tendevens mininizidoras d ‘La unica form ode be icin judicial 25 Te de acta‘ edn dea divems lemme. que azarae e0 § prosei para modtar con elardad cuiles coresponccn a! demicio esehasha de hv pm tes. y eulles, por el contratio, deben se” fratados si np exchuivamente al meno, or eb s1Gsno isliccionsl” Ya contiuacidn trans de Carpeterrre Testinostance, oft. pag, SDE 35 hace FUENTES Y MNOS DE PREEKA 158 Frente al tema V, que estudia quién ha de probar, o sea las cur facultades, la distincién entre fuentes y medios es de much mayor interés. Acaso sca és¢ el capitulo respecto de} cual tiene mis importancia Ia claridad de la distineién entre uno y otro concepto Si hemos podido afirmar, en todos los trabajos, que cl principio dis positivo y la carga se cxplican mutuamente, hasta el punto de que es Aificil entender uno de los dos conceptos independientemente del otto ccabe decir que sélo percibiendo con claridad Ja distincién entre fuen tes medios, se puede entender bien a quién le ineumbe o le corres: ponde prober. Pero del principio dispositive, trataremos Tuego bajo ubrica especial, precisamente por Ia trascendencia del tema, Freate al tema VI. que estudia cémo se ha de probur (procedi miento probatorio), x facil percibir que las fuentes no estén some: tidas a procedimiento: son los medios Ios que han de ajustarse a ét ‘son cllos los regulados, de manera particular, en los. respectives 6: digos. También sobre el numerus clausus 0 apertus de los medios de prueba, nos ocuparemos en parigrafo especial. Frente al tema VII, dedicado a estudiar para quién se ha de pro: bar (acquisicion procesal), Ie distincién entre fuentes y medios es igualmente interesante: porque los medios, purt forma, no se adquic- ren para nadie; son las fuentes, sustancia, las que se adquieren 0 pertenceen a quien debe utilizarlas: las partes las proponen, 0 cl juez las acuerda de oficio, para qne el proceso las adquiera, para que se incorporen a él. Pero igual veremos, al tratar del principio dispositive. que las partes disponen de esas fuentes y que, solamente cuando hav: nectar, por Io tanto, distingoir “as normas, los deberes, los poderes y sobre todo los actos ane se ‘efieren al momento de le solictad de Is tutela del interes traterlal deducido en juilo, de las normas, poderes, deberes y en. partieulay de Tos actos que se refioren on ver de aquel, la técnica ya le esractura inter: ‘dal precedimiento™: y agroga Rooniovez U.: “En sta distincién esti la dave farunto. De un Indo tome las nosiones que se refleren a la relacion fnidlea my terial que se quiere hacer valer en juicio. Del oto his gue apuntan a la res in jtidiea procssil que, como tantas,reces hemos dicho, sempre censervars Se ter pico, ka cil cre ie le de Ia er fn ilo deel "Gro. tlestivamente, qae’el pasije de tna de las mis altas menograflas que ha’ prod ‘edo, en Tos Gitimos aft, ia clovela jurkdiea italiana. y el de ésta, tan excelente 41 profesor venezoleno (no en balde, al comentar la primera, dijo Camsencrs que "Catovixa, sf todavia viviese, se sentria feliz: su ardor parece que se hay taramitide al discipwa, avin cvando no iamediato. Carrsierm va buscando. el sizufieado [y mejor se diria valer| actwal |y mejor se diria esencial) de Tidee, impostandola no tanto sobre la prueba evanto. sabre ese tipo de_pruebs roprieataties que es el testimonio y' sobre todo la naracion de Ia parte” [Ri isa di ditto processuale, aio 1958, pig. 610]; y de la segunda, al prologusa, dice Acari Zavora que’ con ella, “Ropnicaez U. se consagra, delintivaments ‘como uno de los graades proceralisias del continente americana” aos. confimmn fen austin podeléa que, contemplandy la distincion enlre fuontes “y_ medion, fpnce concretar asi: as’ partes, en vistud del principio dispositive, ofrecen. fn: ters el juee, en ovo de sts facades, puede introcuear medios. Creo we Ie di Herenciactin entve unos s%9 cameepto avvela a esslver el probleans 160 TEMAS DE DERECHO PRONATORIO, dlispnesto, es cuando el juez puede hacer uso de medios que se refie~ ran a ellas. Los medies son sélo el hibito externo de esos elementos © el vehiculo para llegar al proceso, Frente al tema VIII, dedicado a estudiar como se ha de contem- phar la pracba (valoracién © apreciacién) hemos de ver que lo que se aprecia 0 valora es el contenido, la fuente, Tncluso cuando se to- man en consideracién las formas de actuar, la conducta procesal, es porque s¢ las esti convirtiendo en sustancia, en fuentes, y sirven para udar a la apreciacién del contenido. Hemos ido sefialindo las importantes repercusiones, y el caricter general de ellas en todo cl desarrollo del estadio, 8, LAS PRUENAS PRECONSIVTUIDAS Y LAS PRUEBAS SIMPLES, Hemos dicho ya que de las pruebas se hacen infinitas clasificacio- nes, casi todas ellas inttiles. Es precisamente la contemplacién sepa- rada de fuentes y medios le que nos leva a prescindir de una de las clasificaciones en. que Tos autores ponen el mayor acento: pruebas pre- constituidas. y pruebas simples 0 a constituir en el proceso. Como ‘ejemplo de las primeras se acostumbra poner siempre el documento; de las segundas, la prueba de testigos. Parece que la chasifieacién sea inevitable en estadios viejos y nuevos #, Vamos a examinar los aspee- tos que se contemplan al darle tanta. importancia a esta clasificacion que, sin embargo, para algén autor“, constituye “una verdaderay propia quimera”. En primer término, vamos a ver qué son esas prae- bas preconstituidas, frente a las pruebas simples normales 0 generales. (39) C. Le Gusrm, Eos historique cur lev preuces, Paris, Ed. Dusand, MDCCCLXiiI, pig. 254; Cantos Manrivex Sux. Trotado de pruckas judiciales, oficial de fas obras completas, Bogoti, Tmprenta Nacional, 1935, pig. 1, Recientemente, ANDROL, Praca in, genere, en Nuoco Digesto Italiano, ¢. X, pig. S82, n. 9, que con Reon, Profi pratict del ditto processuale cil, se ved, Giuffré, Milano, 1939, la contrapone prueba oma. Avtanat. Saxros, Prous tudicaris né civel'e’ comercial, ed, Max Limenae, S10 Paulo s/f, trcera cd, val. 1 pig 8]. quien sos dice que "las prucbas simples © prevenlan en su. foura sedinacia (2) " Groreso Lass, Le proca cieile, cit. pig. 15. La quimera In cons fituye “fuera del proveso Ta seosa» Tlamada prueba, atm cuando se ‘rate de ara ds las denominadas pracbas preconstituidas, que es, como prucba, cna verdade- fa y propia quimera 'y x0 lene exsstench 0.8 0 mis, exiate en una estructire Ge la cual 4 efectivo valor probatoio es futuro e insterio™ La snutlidal de 1s distincion la seiala Fronts, Prove penal cit, primera edt. 1, pag. 148; en la tevcera ed, pig. 108, en cuanto al’ proceso penal, considerindola’ una titi det rooms eit ave en al aeepable (veto rengida ite oni Shiva Muzno, cb. cil, tI, pag. 76). Natwralmente, sw criteria cexpande al ventile netamente separatists (entte proceso civil y proceso penal) de” toda I bya de FLomAx; pero ro so comprende fuclmente si un documento teadel dis FUENTES Y ADIOS DE PRUEBAS 161 La expresion pruebas preconstituidas parece quo se debe a Bentliam *, y, desde Iuego, es una expresi6n que ha tenido fortuna, Acudir de ‘manera exclusiva al tiempo de su formacién para catalogar Tas prue- bas. como preconstituidas, segim hacen muchos autores. es dema- siudo simplista, y desde luego no fue ée e} propssito de Bentham. Hay que acudir, como la mayoria de los antores, al propésito de esa pre-constitueién: a que se haya constitnido para poder acreditar en el faturo la existencia de un negocio o de una relacién juridica®, lo que podré hacerse interviniendo ambas partes 0 una solu de elas; y en este caso, para Bentham, seri una prucha semi-preconstituida® Un nuevo, y absolutamente diverso, criterio de distincién, es et Se encuentra utilizada en el Capitulo VI del Libro T ge sit obra Prue- bas jadiciales “(iizarnos Ta edicion E.J.E-A,” teduccin del francés por Ma vet Onono Foon, Buenos Aires, 1059). Yonmanda I quiste division deb iecion. prefriondo exw expres 1a de pruebas precevtablecidas s. sobre Iuera, que considera "teeming oscuro, equivoce insigaficante instsumental [prewwe Titerall” es la. que wien” Srova, 0b vol ot, pig. 17 y a expresion “prochas preestublecda”, se atilea’ por Visnncog. br if, pix. 988° pero, natiralmente, no se puede garantizar Te an tenticiad de Is (erminologia a trves denna tatueelén que fo se dice quia Ihe realign mi st lo c= directement del idioma origisal). Sobre todo, inte rest mien destacar que Bernat Ia d\stinciin. que establece Jo es entie "e- ‘Glen canas 3 secon precaoatuidn” va qh; ome iia desir Suva Mrumo (ob. of. tI, pig. 235), “Beorntant inciaye entre las pracbes D0 pre- ‘constinidas también algtmas escritas que se califlaay de casvales™. No. nay ‘la- %, al respado, e ANARAL SaxTOr 0D. eft, 1, pag. 10) sf bien’ en otro pasa (e 1, pis. 78) aparece aceptands caiamente con la inervencin, fdas Tor me: io de prueba de los cules pretenden valerse en el proceso, 12 produdoe” TSin enbirgu, obsérvese lo que ands tarde he exert iobre eta propnesa. del Profesor uslein, al estudiar la naturaleza del teaigo, “mencionado™ en el tra Ibujo dedieado a. exe tomar veave, ex partial, Ly nati 28 de dicho trabajo, ter ero de ln Avéadices de este valumen] FUENTES ¥ MEDIOS DE PRUEEA 165 ‘ces. Contamos con ciertos documentos, y ereemos que entrarin a formar parte del proceso con facilidad; ercemos que 1s parte contra ria, al absolver posiciones, contestari’ en determinado sentido, porque tos consta que sabe que asi ocurrieron las cosas: lo mismo nos sucede con respeeto a los testigos: pediremos que unos peritos dictaminen por- ‘que, conociendo las cosas sobre las cuales ha de recaer la peritacion Ce incluso habiendo solieitado opinién a peritos que estimamos im parciales) nos parece que el dictamen que se emita del proceso habré de serlo en sentido que nos favorezea; y lo mismo, por conocer Ia cos. creemos que el juez no podri ver en ella aspectos distintos de los que ‘vemos nosotros. Entonces, Ia parte contraria y su conocimiento de 10 ocurtido, les testigos y también su conocimiento, Ia cosa a reconocer a peritar, constituyen fuentes de prueba que, indudablemente, pre- existen al proceso, que estin constituidas cuando <1 proceso se inici, lo mismo que los documentos: y con independencia de que esas cosas sean muebles 0 inmucbles, de grandes 0 pequefias dimensiones, de mucho 0 de poco valor, incorporables 0 no Fisicamente @ los autos, conservables 0 no en las oficinas del juzgado. Y esas fuentes, utilizan do medios y signiendo un determinado procedimiento, legarin a estar cn los autos. Entonces, todas las pruebas, como fuentes, son pre-constituidas 0, al menos, pre-eristentes; ‘son. simples, 0 a constituir en el proceso, came medios. Lo mismo el testigo quo el documenta. Nox parece una redundaneia, que puede dar lugar a confusiin, seguir hablando de pruebas preconstituidas y-seguir creyendo que son cosas distintas las prucbas simples. Todas son preconstituidas y simples. La clasi ccacién, como tantas otras que se hacen de las pruebas. resulta init Creer que la prueba que se ha constituido (entendiendo por ella, ge- neralimente, Ia documental) es permanente o perenne y que la prucha simple, la testfical, es perecedera®, constituye afirmacion que se des- traye con solo pensar que Tos testigos pueden morir. pero los. docu- mentos pueden arder. (2), Le inatiad de Ie lasieaciin a percibe Huot, cuando dice (oi cit, vol, pg. 148, de Ia primera edicign, ¥ pag. 103 det tomo inko dels ter cera edicoa), que, "no puede adoptare tomo citerio de casifincion Ja fuente (petsona 0 cosa) de la que el medio de pruche derive, en el sentido de la di Uncién ents medics de prucba personales ¥ medios de prueta materiales 0 reales aflae: "Ante todo, segiin nosotros, el modio de prieba es. siempre un acto ‘del juz o do una parte o de un tercerc)": asi vanimos sostenien- lo aqui, de acuerdo tambien con Cansetvrni: es une actividad. Pero lo qe no ntiendo,es que se bubleran de clasileas los medior en virid de ta naturalers de las Fuentes: seria éxtas las casifcadas coe fuentes persenales 9 fuentes Fealos, no los medion. Ta. que importa et que, en cada, stuncion, sepamor st fstamos ante una fuente o ante in medio, Y xihemo lograco distingtir bien entre im pert u testgg no cbs atutarros afemsr quel testa es a faente vel perito es un media (eo) Eissmn, El testigo precomstituido, cit, pig. 888 6 TEMAS DE DERECHD PRORATORIO 9, gNUMEERUS CLAUSUS © XUMERUS APERTUS? LAS FUENTES ¥ Los IEDIOS PX RELAGON A ELLOS. En el niimero 6 se ha visto que la clasificacién de las pruebas solo puede, o debe, referitse a las fuentes. Los medios, o se confunden con Nias, para muchos autores, ase sustituye Ix clasificacién por la enu- ineracién, planteando cl problema del numerus clausus y del numerus apertus. Desde la mis remota antigtiedad, se ha sentido la necesidad de enumerar los medios de prueba: para Aristoteles, eran “Ios testi- g0s, los contratos, la tortura de los esclavos y el juramento”*!, Nos tncontramos, pues, ante el sistema de numerus clausus™. Pero lo cierto es que ya los autores més viejos supieron darse cuenta de que “en toda enumeracién se conticnen todos los medios de prucba, por- que Tos dems que suelen indicar los tratadistas, estén comprendidos cen agueéllos’ Esta es la realidad. Cuando la. jurispradencia cr parece crear 0 admitir. un medio de prueba, y lo que esti haciendo arle entrada en el proceso a una fuente de prucha que con anteri ridad se mantenia fuera de

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