: Art. 5° Domicilio de la sociedad 129 Se trata aqui de una causa de disolucién que opera ipso iure sin ne- eesidad de ninguna declaracién de voluntad por parte de los socios y que surte efectos frente a tercero sin necesidad de que se anote en el R. M., por analogia con lo que disponen los arts. 226 del C. dee. y 112 final del Regl. Reg. sobre disolucién de la sociedad por eumplimiento del término prefjado en el conirato social. Una ver transcurtido el plazo que para la transformacién de las sociedades de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones impone la disposicién transitoria que comen tamos, Ia sociedad entra autométicamente en disolucién, sin necesidad de aque esta disolucién sea declarada ni por Ia Junta de socios ni por los Tri- bunales de Justicia, los cuales, en caso de litigio, habrén de confirmar, con efecto retroactivo a la terminacién de aquel plazo, el hecho de que la so- ciedad exté disuelta. El trinsito a la liquidacién se produce ipso iure y, por consiguiente, Ja transformacién de los administradores en liquidadores fart. 228 del C. de c.), dades anénimas, fa segunda solu. s tercera, a cuyo anditaria por ac- e pesctas, debe- osicién anterior, transformarse en edarén disueltas disposicién tran- adientemente de transitoria para capital o trans- caso de tener la &te cuantioso. | Ministerio de ida en vigor de fe 1951, hasta os preceptos de mnsitorias de la determinados a Art. 5 Domicilio de la sociedad presentacién legal o en donde radique alguna de sus explotaciones o ejerza las actividades propias de eu objeto. it del indicado azo de los tres SUMAB Lo "habré de em- servencia. deta normas 5 13 tobre domielio ula nto, el 1.° de VirSede ‘principal y cuewr a7 ice 6 } © comandita- Iegsles para ls do Heian juice dels ferminacién del domicl cledades ndaimnae extran iad conctve 10 jeras'con negocios en Ex 'anénima (en- V.—Convecvencias de la inob- hae 16.21 do la excrtura en el R. M.) ss operaciones blecidas en la C. dec. (ar- L Nacionalidad de la sociedad anénima.—No es propio de una ley ie esta clase dictar normas sobre Ia nacionalidad de Ja sociedad anénima. El determinar qué sociedades son espafilas y en su consecuencia quedan Remetidas a Ia ley, constituye un problema previo, que es peculiar del130 Ant. 5° Domicilio de la sociedad Derecho internacional privado y ante el cual se inhibe el Derecho mer cantil, La calificacién de una determinada sociedad an6nima como na- cional o extranjera no compete a una ley cuyo émbito sea puramente cional. La ley de sociedades anénimas se aplica a las sociedades an mas expatiolas, pero este calificativo se deduciré de preceptos ajenos a la presente ley. Por esta razén el Anteproyecto del I.E. P. y el Pro- yeeto de ley al abordar el problema del domicilio prefiieron no interfe- Hilo con el problema de la nacionalidad ; y dando por supuesto que las sociedades a que se aplica la ley son las sociedades espafiolas, se limitaban a decit que la sociedad tendré eu domicilio dentro de tertitorio espafil. Una vez resuelto el problema de la nacionalidad de la sociedad anénima (problema para cuya solucién pueden seguirse diversos criteios: el de Ja autonomia de los contratantes, el de la autorizacién o incorporacién, el de la nacionalidad de los socios, el del lugar de la emisién, el del cen- tto de explotacién, el del domicilio social, etc.), el Derecho mercantil dictaré las normas aplicables a las sociedades espafolas y deberé decit- nos también cuéles de esas normas son aplicables a las sociedades extran- jeras que actéen en Espafia, Ello no obstante, en el C. &. y en el C. dec, espaol encontramos preceptos que se refieren més o menos dizectamente a Ta determinacién de la nacionalidad de las sociedades mercantiles, Pero mientras el C. c, (art, 28) atribuye el calificativ de nacionales a las asociaciones en las que concurta el doble requisito de tener el concepto de personas jurfdicas con arreglo al Cédigo y de estar domicilindas en Espaia, el C. de c. (art. 15), dando por supuesta la definicién de so- ciedades mercantiles espafiolas, considera como extranjeras a las com- pafifas constituldas en el extranjero, al equiparar en la'misma frase a es- tas compaiiias con «los extranjeros». El C. c. sigue, pues, el criterio de Ja constitucién-domicilio para atribuir la nacionalidad extranjera a las com- pafiias mercantiles, del que se infiere, a contrario sénsu, que serdn espa- fiolas las sociedades constituidas en Espafia. Hay que reconocer, sin em- argo, que el Tribunal Supremo en algunos de sus fallos (v., por éjem- plo, la sentencia de la Sala primera de 17 de enero de 1912 en el asimto de Minas de Moncayo, y lade la°Sala tercera de 30 de enero de 1922 en el de «Compagnie générale de Verteties espagnoles») exige los efect entidade sucursale a las so torio esp Mas sociedad conclusié este pres ciedad e siendo a la inve pafia, pe Entende espafol en Espai comercio Dec a la 00 de somet bio, sup.1° mer- no na mte na anéni- jenos a sl Pro- interfe- que las pitaban ppatol nénima el de ién, el el cen- ercantil decit- extran- dec. amente . Pero a las neepto Domicilio de la sociedad jcomo sociedades nacionales aquellas cuyo domicilio social se encuentra jen Espafa, aunque te hayan consitudo en el extrajero (v. art. | ppimafo segundo de la ley de Seguros de 14 de mayo de 1908: «Para los efectos de la ley serén consideradas como nacionales las sociedades o entidades cuyo domicilio social se halle en Espafia y no sean filiales sucursales de ninguna extranjera —criterio tnico del domicilio—. Véase = también art. 2.* del Reglamento de 2 de febrero de 1912). Pues bien; antes de Ja ley de sociedades andnimas no habla obstécu lo para que Tas socicdades constitufdas en rel extranjero pudieran tener su domicilio en Espafia, En tal caso se les aplicaba el régimen del ar. tculo 15, del que luego hablatemos. Tampoco habia obstéeulo pare ue las socedades constituidas en Espafia y que, pot tanto, eran espa. folas, designasen un domicilio en el extranjero. Esta iltima posbilided + la que sechaza ahora terminantemente el art. 5.* de la ley al imponer a las sociedades de nacionalidad espafola el domicilio dentro de tert torio espaol. Mas cbastaré el hecho de tener el domicilio en Espafia para que una sociedad sea expafiola, aunque esté constitulda en el extranjero? Esta conclusién no parece desprenderse del art. 5.* Si tal fuese el sentido de este precepto no se comprenderfa que se refiera expresamente a la so. edad cspafola. Esta referencia seria superflua desde el momento en que Siendo espaficla toda sociedad domiciliada en Espafa, forzotamente y 2 Ia inverse, toda sociedad espafiola habfa de tener su domicilio en Ex. Pafia, porque si no lo tuviere dejaria autométicamente de ser espafcla. Enténdemos, por tanto, que el at, 5.* impone el domicilio en territorig Sspafiol a las sociedades espafiolas, es decir, a las sociedades constitutdas ea Espafa (crtero de la constitucién deducico del art. 15 del Cédigo de Somercio, donde se emplea para deslindar las sociedades extranjras), De cuanto antecede se infiere que quizé hubiera bastado con imponer & la sociedad anénima el domicilio en Espafia, ya que la ley s5lo pue. de cometer a su impetio a Ins sociedades nacionales. Pero.no es, en cam. Bo, superfluo determiner qué requisites debe reunir el higar como do.Domucilio de la sociedad micilio, Y esta es la finalidad primordial a que tiende el art. 5.° de la ley, el cual, desde este punto de vista, recobra todo su sentido légico y su verdadera finalidad, que consiste, de una parte, en impedir la elec- cién caprichosa y fraudulenta de un domicilio en Espafia por sociedades gue realmente sean extranjeras, y, de otro lado, impedir también a las sociedades espafiolas Ia cleccién apbitraria de un domicilio dentro de Espafia. La ley quiere evitar que los estatutos de una sociedad, que debe ser espatiola por las exigencias de su negocio, designe fuera de Espafia un domicilio arbitrario. La ley quiere que el domicilio social no sea un lugar geogréfico elegido arbitrariamente y quiza con propésitos poco cla- ros. El domicilio social debe ser aquel en el que funcione el Consejo de adminisracién y en que se retinan las juntas generales ; aquel en que residan los poderes que representen a la sociedad y que adopten las me- didas necesarias a su funcionamiento. Como dice un autor, la sociedad tiene su domicilio en el lugar en que habla, y habla al piblico no por sus directores de trabajo, sino por sus érganos jurfdicos (THALLER, Sur la nationalité des sociétés par actions, «Annales de Droit commercial», 1890, pag. 262) En suma, el art. 5.° cierta el paso a toda posible combinacién o ma- niobra fraudulenta en Ia eleceién del domicilio, puntvalizando los requi- sitos que este domicilio ha de reunit. De este modo, ni habré sociedades extranjeras que puedan elegir anbitrariamente un domicilio en Espafia, ni tampoco sociedades que siendo espafiolas puedan fijar el domicilio a su atbitrio dentro del territorio nacional. Il. Domicilio de la sociedad anénima.—Desentendiéndose del pro- blema previo de la determinacién de nacionalidad, el art. 5." se limita a fijar las condiciones para que un determinado lugar geogréfico tenga el concepto legal de domicilio de una sociedad andnima espafiola. Dos ctiterios son posibles en este punto : o el. del domicilio electioo, que que- da aj arbitrio de los fundadores 0 dé los socios ; 0 el del domicilio coac- tivo, impuesto por Ia ley en consideracién a ciertos dates objetivos. Segin el primer criterio, el domicilio de la sociedad anénima es el que libre- mente sefialan los estatutos con independencia de que coincida © no con* de la » legico la elec- jedades én a las entro de gue debe , Expafia o sea un poco cla- ; Consejo el en que n las me- soriedad co no por ser, Sur amercial, cién 0 ma- Jos requi- sociedades Espafia, ni nicilio a st e del pro- se limita réfico tenga parila, Dos bo, que que- micilio coac- stivos. Segin el que libre- ida o no con Art. 5° Domicilio de la sociedad 133 el lugar en que resida la direccién o en que la sociedad realice sus ope- raciones, © en que radiquen sus instalaciones fabriles o establecimientos de venta al piblico, Este es el criterio que establece el art. 66 de la ley de Enjuiciamiento civil para determinar el domicilio de las compafias smercantiles (vser4 el pueblo que como tdl esté sefialado en la escritura de sociedad o en los estatutos porque se rijan»), Sélo de manera suple- toria, © sea, «no constando esta circunstanciay en la escritura o en los estatutos «se estard a lo establecido para los comerciantesy. Respecto de éstos la misma ley procesal hace coincidir el domicilio con «el pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones comerciales». Siguese aqui el atiterio objetivo del lugar en que la sociedad desarrolla su actividad pro- pia. Pero este criterio s6lo se aplica cuando los estatutos no han elegido libremente un domicitio. En cambio, conforme al segundo criterio, el domicilio de la sociedad e aquel donde radica el niicleo de sus actividades, el puesto de mando de la empresa que la sociedad domina, el centto desde donde irradia Ia administracién. Ahora bien ; el eriterio del domicilio elective conduce muchas veces 2 Ia coruptela del domicilio ficticio : una sociedad que tienen el centro de sus operaciones en determinada poblacién, designa en sus estatutos como domicilio otra poblacién distinta por conveniencias de tipo fiscal 0 procesal, o por otras razones de variada indole. Para evitar esta corrup- tela la ley impone ciettos requisites al domicilio social, que examinare- mos en el apartado inmediato. En resumen, la nacionalidad se rige por el domicilio que fijen los es- talutos. Pero éstos, a su vez, no son libres en la designacién de este do- io —que habré de estar dentro de tertitorio espafiol para las socie- dades espanolas—, sino que habrin de designar como domicilio aquel en gue concurra alguna de las circunstancias que expresa el art. 5.": ha- Hace establocida la representacién legal, radicar alguna de sus explota- slones 0 cjercer las actividades propias de su objeto. El domicilio de la sociedad ha de ser Gnico, No puede una sociedad fener varios domicilios en el sentido de establecimientos principales. Lo sue sf puede tener ex varias sucursales (v. infra apartado V), De aqul se134 Art. 5° Domicilio dela sociedad infiere que todo establecimiento que los estatutos designen ademés del domicilio social, tendré el concepto juridico de sucursal. Sobre Ja posibilidad de cambiar de domicilio, véase el comentario 1 los arts. 84 y 85, Ill. Criterios legales para la determinacién del domicilic—La ley ha seguido en el art. 5." el eriterio del domicilio coactivo, pero dejando un cierto margen a la eleccién de los redactores del estatuto. Se ha que- rido tnicamente suprimir la posibilidad de eleccién de domicilios capri- chosos y se ha seguido con todo rigor el principio de que debe existir un vinculo real entre el domicilio de la sociedad y el. lugar en el que realmente se desarrolla la- empresa regida por la sociedad. En una pa- labra, se ha seguido el criterio de la Conferencia de La Haya de 1925 sobre quicbras, cuando establecié que la quiebra ha de ser declarada por un Tribunal del Estado pn que se encuentre la sede estatutariamente establecida sin fraude ni ficcién, Los estatutos determinarén el domicilio de Ia sociedad (v. letra e del pim, 3 del art. 11). Peto la eleceién no ¢s enteramente libre : el domicilio hz de coincidir, o con el lugar en que se halle establecida la representacién legal de la sociedad, 0 con aquel en que radique alguna de sus explotaciones, © con aquel en que ejerza las actividades propias de su objeto. Lugar en que se halle establecida Ja representacién legal de la socie~ dad.—La sociedad ha de tener érganos de administracién y de represen- tacién (v. art, 11). Estos érganos han de reunirse en algéin lugar geogré- fico. A este lugar se refiere Ia ley cuando habla de hallarse establecida cn él la representacién legal de la sociedad. La expresién es equivalente a la de lugar donde se lleva la administracién o Ia direccién de los ne- gocios. Dicho en ottes términos : es necesatio que los érganos de diree- cién y administracién de la sociedad se encuentren en Ia sede'social. Lo que la ley quiere impedir es que se’ designe un domicilio social distinto del lugar en que se reine el Consejo de administracién y las juntas ge- nerales de accionistas. La ley permite que se elija como domicilio el lugar en que actéen los érganos juridicos de la sociedad (administradores, juntas del atari a ley jando que- papri- sxistir | que 2 pa 1925 areca mente 1 que ocie- opts ecida lente s ne- direc 1. Lo stinto 3 ge- lugar junta Art. 5° Domivilio de la sociedad 135 general), el lugar en que se realicen los conttatos y los negocios pro- pics de la explotacién social Lugar donde radique alguna de sus explotaciones o donde ejerza las actividades propias de su objeto.—La ley permite también que se elija como domicilio la sede de Ia explotacién, que puede ser distinta del lugar de sctuacién de los érganos sociales a que se refiere el pérrafo anterior. Una misma sociedad puede tener su sede administrativa en una poblacién y sus manufacturas y factorias en otta distinta. Em tal caso la ley permite que se cla entre estos dos lugares geogréticos. La coinciden- cia entre el domicilio social y el lugar donde efectivamente se desarrolla In explotacién del negocio, es el eriterio més claro y ademés el més ob- jetivo. Con él se ha querido cerrar el paso a los domicilios arbitrarios desvinculados del ugar o lugares en que se explote la empresa. A tal fin es suficiente con que en el lugar elegido como domicilio radigue al- guna de las explotaciones o ejerza alguna de las actividades propias del objeto social, aunque existan otros lugares en las mismas condiciones ¢ incluso de mayor importancia éconémica. (i las explotaciones o Jas acti- ridades se desanollan en distintos lugares, los estatutos podrén designar a su atbitrio cualquiera de estos Tugares. El nico requisite es que esas explotaciones o actividades pertenezcan al objeto sacial. No podr4, pucs, una sociedad establecer una explotacién o ejercer una actividad que fue- se ajena al objeto social con ell solo fin de Wevar a un lugar atbitrario el domicilio de la sociedad. IV. Consecuencias de la inobservancia de las normas sobre domi- Ailio.—En este purito hay que distinguir dos supuestos 1." Sociedades que se funden bajo el imperio ‘de la nueva ley, 0 sea.a partir de 1.* de enero de 1952. Si el domicilio estatutatio jo es inguno de los que autoriza el art. 5.°, el registrador mereantil deberd de- negar la inscripeién de la sociedad mientras no se subsane este defecto, de- signindose en Ia escritura un nuevo domicilio de acuerdo con las exigencia Tegales. Vale aquf lo dicho respecto de las faltas subsanables al tratar de Ia icegularidad de la denominacién (v. supra comentario al art. 2.°, #partado IV). En el caso de que la inscripcién se haya practicado a pe-136 Ant. 5 Domicilio de Ia sociedad sar de que en el domicilio designado en los estatutos no concurren los re- quisitos del art. 5.°, estaremos en presencia de una imegularidad en’ la fundacién, tema del que en términos generales trataremos en el comen- tario del art, 9.° Sin perjuicie de completar entonces esta materia, por ahora bastard afirmar : 1.* Que la inseripeién indebidamente causada no produce efecto sanatorio de Ia irregularidad. 2.” Que no por ello la so- ciedad deja de adquirir personalidad juridica. 3.° Que la sociedad no es nula por esta causa. Aun en los ordenamientes positivos més rigurosos, como, por éjemplo, el germénigo, que decreta la nulidad de la sociedad en el caso de ser nula alguna de las menciones de Ia escritura, se hace una salvedad a favor de la irregularidad del domicilio, en el sentido de que esa irregularidad puede ser sanada mediante acuerdo de la junta general que modifique los estatutos en este punto (art. 217 de la ley de sociedades anénimas). Esta misma solucién cabe dentro del nuevo ordenamiento es- pafiol. 2.* Sociedades existentes en la fecha de entrada en vigor de la nue- va ley, cuyo domicilio no se ajuste a las exigencias del art. 5.°, En este supuesto estaremos en presencia de una norma estatutaria (la. rclativa al domicilio), que esté en contradiccién con la ley. Habré que apli- car la disposicin transitoria primera (véase su comentario en las pags. 80 y siguientes de la Introduccién) y en su consecuencia aquella norma se re- putard sin efecto y no podré ser aplicada'en lo sucesivo. Esto quiere decie que cualquier socio 6 acreedor de la sociedad puede alegar la ineficacia del domicilio estatutario, pudiendo, ademés, el socio o un grupo de so- cios reclamar de los administradotes de Ia sociedad la convocatoria de una junta general, que deberé reformar los estatutcs en este punto. Sea cual fuere el niimero de socios reclamantes, los administradores deberdm con- vocar la junta, por ser obligacién suya y de carécter primordial la de cumplir la ley. La falta de convocatoria de la junta para reformar los testatutos en este punto, implicaria una negligencia grave por parte de los administradores requeridos, que engendraria su responsabilidad con arreglo al art. 79 y siguientes de la ley. En el caso de que los accionistas soli citantes de la celebracién de la junta representen la décima parte del ca-Ant. $. Domicilio de la sociedad 137 pital desembolsado, se deberd aplicar la mecénica del art, 56 de la ley, ilidad de la convocatoria judicial prevista en el art. 57. de ese domicilio en tos estatutos en discordancia con lo que establece el art. 5.°, implica una desarmonfa entre los estatutos y Ia ley, que tiene especial gravedad, dado que uaa sociedad-anénima no puede funcionar en la vida de los negocios con un domicilio cuya ineficacia ¢ produce autométicamente por el solo hecho de la contradiceién con Ia ley. Por esta razin la rectificacién del domicilio es una medida de carécter ungente que no debe ser demorada hasta el momento de la adaptacién ge- rieral de los estatutos a Ia ley, la cual puede hacerse, como sabemos, en el plazo de dos afios a contar de la fecha de entrada en vigor de la ley (dis- * posicién transitoria nim. veintiuno, Véase su comentario en la pégina 90 de la Introduccién). No cabe alegar en este caso la existencia de ningtin derecho adqui- rido a favor de la sociedad para invocar la protecci6n que a tales dere- chos dispensa el pérrafo segundo de la disposici6n transitoria primera (véa- se Introduccién, pig. 81), ni la sociedad puede alegar ningtin perjuicio por alhecho de que se la obligue a fijar su domicilio, a su cleccién o en el lugar en que se halle establecida su representacién legal, o en el lugar en donde radique alguna de sus explotacions, o donde ejerza las actividades pro- pias de su objeto. Cualquiera de estos lugares es el domicilio real de la sociedad, y el que mejor se adapta, no sélo a las exigencias de lealtad frente al piblico, sino a las exigencias de la propia explotacién. Todo otto domicilio arbitrariamente establecido en desacuerdo con estas exi- gencias debe ser calificado como domicilio ficticio o simulado. V. Sede principal y sucursales—Cuando la ley habla de domicilio de la sociedad se refiere al establecimiento principal. Demicilio social y establecimiento principal son té:minos equivalentes. Ello no prejuzga la posibilidad de que la sociedad anénima tenga una 0 varias sucursales Esta posibilidad ¢e confirma en el art. 11. nim. 3, letra e) de la ley y en el art. 122, nim, 3.* del Regl. Reg. Desde el punto de vista econémico, la diferencia entre establecimieuto Principal y sucursal consiste en que en aquél se encuentra la alta direcciénArt Domicilio de la sociedad del negocio, el centro de las operaciones comerciales (Cf. art. 65 de la ley de Enjuiciamiento civil), mientras que la sucursal esté subordinada econ6- tuicainente al establecimiento principal, cuyas instrucciones ha de seguir. En cambio, desde el punto de visiajuridico Ia sucursal goza de una cierta independencia, en el sentido de que en ella se realizan los mismos actos y contratos que en el establecimiento principal, y en el sentido de que es capaz de subsisir por si misma, aun cuando el establecimiento principal dexaparezca. La relacién juridica entre establecimiento principal y sucur- sal puede ser muy vatiada ; unas veces se explota en ambos el mismo negocio y te realizan las mismas operaciones ; otras veces el establecimien- to principal y la sucursal constituyen diversos grados de una industria mer cantil nica, En este dltimo-supuesto sera necesario precisar bien hasta ‘qué punto llega la sustantividad econémica de estos diversos elementos, para aber si existe verdadera relacién de establecimiento principal y sucusal o-més bien se trata de industrias independientes ligadas en relacién ver- tical. Del art. 122 del Regl. Reg. se deduce : 1.* La distincién entre do- nicilio de Ia sociedad y sucursales. 2.° Que Ia instalacién de una sucursal no exige una inscripci6n separada, sino que ha de anotarse en la hoja abierta a la sociedad en el registro donde tenga su omicilio. (V. art. 112. pirrafo 2.°). Quizé esta regulacién sea insuficiente desde el punto de vista de la publicidad, Hubiera sido mejor exigir la inscripcién de Ta sucursal enel R. M., tanto del domicilio de la sociedad como del lugar de la pro- pia sucursal, En esta tiltima inseripeién podria hacerse referentia al do- micilio de Ia sociedad, al objeto de la empresa, a Ia cifra de su capital y a los érganos de administracién y de representacién de la misma. VI. Régimen juridico de las sociedades anénimas extranjeras con negocios en Espafia.—Las sociedades anénimas extranjeras pueden actuar en Espafia 0 por medio de sucursales o agencias 0 por medio de filiales. En este diltimo caso habrén de ‘bservarse las prescripciones legales sobre fundacién de sociedad contenidas en los arts. 6 a 32 de la ley. En realidad se trata de sociedades anénimas espafiolas, puesto que en Espa- fia se constituyen y tienen su domicilio en tertitorio espafol, aunque sean filiales de otra sociedad extranjera. Mas para el primer supuesto (actua- pletorio el ciantes ex ciedades ¢ jndividual extranjero de su pal posiciones tablecimi ya la jur Segér compatia Esto sign lidad va, cua! ala ley (criterio « pender I del nego cuyos ne francesa, den quiera d mente g dad que To hace: do las t exafcl Ta nacio to Lyon5 dela ley ada econ6- , de seguir. buna cierta sismos actos jp de que es so principal pal y sucur- os el mismo pablecimien- pdustria mer- x bien hasta snentos, para aly sucursal relaci6n ver- dn entre do- e una sucursal we en la hoje (V. art. 112. punto de vista de Ie sucursal sgar de la pro- erentia al do- 5 de su capital misma extranjeras con _ pueden actuar dio de filiales. ss legales sobre de Ia ley. En 9 que en Espa- ol, aunque scan sypuesto (actus Art. 5°" Domicitio de ta sociedad 139 {ion en Espatia de sociedades extranjeras por medio de sucursales o ages cia) no contiene la ley disposicién alguna especifica, Sin duda se estiné aque e! C. de c. contenfa las normas generales reguladoras del ejerccio {del comercio en Espafia por comerciantes extranjeros, tanto individuales ‘emo sociales. En su consecuencia, habré que aplicar como Derecho su- Upletoro el art. 15 del C. de c., que regula la condicién de los comer- antes extranjeros en Espafia, Este:precepto legal establece para las so- ciedades el mismo principio de igualdad de trato que otorga al comerciante individual extranjero. (Los extranjeros y las compafiias constituldas en al extranjero podtén ejercer el comercio en Espafia, con sujecién a las leyes de pals, en lo que se refiere a su capacidad para contratar y a las dis- poticiones del Cédigo en todo cuanto conciema a la ereacién de sus es- tablecimientos dentro del terrtorio espaffol, a sus operaciones mercantiles ya'la jurisdiccién de los Tribunales de la nacién.») Segin el texto recién transcrito, la capacidad para contratar de las compafias consttuidas en el extranjero, se somete a las leyes de su pais Esto significa que la constitucién de la sociedad, la atribucién de persona- lidad juridica, las facultades de sus érganos representativos y, en definiti- ya, cuanto concieme al régimen corporativo de la sociedad, queda sujeto a la ley del pafs en que Ia sociedad se haya constituldo. El eriterio legal (criterio de la constitucién) no es quizé el mis justo, dado que hace de- ender la nacionalidad del atbitrio de los fundadores y no de la réalidad del negocio. Es poco razonable que una sociedad cuya sede social y ‘euyos negocios radiquen en Espafia pueda tener Ia condicién de sociedad francesa, belga o tangerina por el solo hecho de que sus fundadores se trasladen por unas horas a Paris, Bruselas o Ténger para sueribir en cual- quicra de estos lugares el documento fundacional de la sociedad. Cierta- mente que la ley de constitucién tiene vinculos estrechos con la nacionali- dad que debe atribuirse a la sociedad. Pero no es justo coneluir, como To hace el sistema que criticamos, que las sociedades constitufdas siguien- do las normas de la ley espaiiola, tienen necesariamente la nacionalidad expafola, y que las sociedades constitufdas segin una ley extranjera tienen la nacionalidad del Estado en que fueron constituidas. (V. sobre este pun- to LYON-CAEN y RENAULT: Droit Commercial, tomo Il, pég. 1.026.)140 Art 5 Domicilio de la sociedad La ley de constituci6n no debe determinar la nacionalidad de la sociedad, sino al contrario, Ia nacionalidad de la sociedad, una vez determinada, cs la que debe imponer a Ia sociedad la necesidad de constituirse segin la ley del Estado en cuestién, Pese a estas consideraciones doctrinales, lo cierto es que el precepto legal del C. de c. nos remite a la ley extranjera de la constitucién, con lo que, consiguientemente, queda excluida la aplicacién de los arts. 6 a 32 de la ley espafiola de sociedades anénimas. También se regiré por la ley extranjera la pérdida de la capacidad de la sociedad (causas de disolu- cién), Mas las operaciones de liquidacién quedarén sometidas a la ley es- paola, por estar este supuesto inclufdo en la segunda parte del precepto legal de que tratamos a continuacién Las sociedades anénimas constituldas en el extrarjero quedan sujetas a las disposiciones del C, de c. (sustituldas hoy por la presente ley) en todo cuanto concierna a la ercacién de sus establecimientos dentro de territorio expafiol; a sus operaciones mercantiles y a la jurisdiccién de los Tri- bunales de la nacién. Pero supuesto que Ia ley de socisdades anénimas no trata de las operaciones mereantiles de estas sociedades (aspecto externo regido por el Derecho mercantil o civil de la contratacién) ni de sus deri- vaciones litigiosas (cometidas a la ley de Enjuiciamiesto civil 0 criminal), queda reducido el tema de nuestro comentario a interpretar qué aleance y significacién tiene a frase con sujecién a las disposiciones de este Cé- digo en todo cuanto conciema a la creacién de sus etablecimientos den tuo del teritorio espafiol» (en cuanto a la admisi6n « la cotizacién bur- sitil de valores emitides por estas compafias extranjeras, véanse los ar- ticulos 68, nim. 2.° y 70 del C. de c.) Es preciso reconocer que la norma legal es de un excesivo laconis mo, que contrasta con la minuciosidad de la regulacién que hallamos en otras legislaciones acerca de Ia actividad de las sociedades constituidas en el extranjero (ley francesa de 30 de marzo de 1857, C. de c. italiano, arts, 230-232, C. c. italiano de 1942, arts, 2.505-2.510). ¢Qué se entiende por creacién de un establecimiento en Espafia? El término wes- tablecimienton no debe interpretarse aqui en el sentido restringido de tienda © almacén (en este sentido, lo interpreta, por ejemplo, Marin LAZARO, Com dene habit RIG bleci suicur ened filial socie cieda ques const espai por ¢‘Ant, 5° Domicilio de la sociedad 141 Comentarios del Cédigo de comercio espaol, Madrid, Suc. de Riva dencyza, 1932, (pig. 618); ni tampoco en el sentido de lugar donde habitualmente se ejerce una industria mercantil (v. en este sentido GA- mRIGUES, Tratado ide Derecho mercantil, J, pig. 266). Por esta- blecimiento hemos de entender, ademas de los supuestos citados, las sucursales, agencias y representaciones estables de-una sociedad constituida cn el extranjero (ya hemos dicho antes que si se trata de una sociedad filial, no hay duda de que se consideraré a todos los efectos como una sociedad espafiola), No se trata en este caso de la constitucién de la so- ciedad, materia regida, como acabamos de ver, por la ley extranjera, sino que se trata de fundar en Espatia establecimientos derivados de la sociedad contitufda en el extranjero, A estos establecimientos se les aplica la ley espafiola en cuanto a su creacién, Esta ley esté representada exclusivamente por el art. 124 del Regl. Reg., que dice ast «Las sociedades extranjeras que quieran establecerse o crear sucur- sales en Espaiia pres febidamente legaliza ademas 4 3 sci tas de constitucién social y el certifcado expedido por el eénsul espaol de ester constituldas y autorizadas con arreglo a las leyes del pals respective, Los documentos escritos en lengua extranjera se presentarin con 5 stellano, hecha por funcionarios competentes, que cer e la traduccidn, Inscrito el precedente documento con vist. de su traductién al castellano...», y en la certiicacién de trauecién pondré otra nota ai ce asi ulnserito el document fiere la precedente En Ia inseripeién circunstancias expresa el nombre y apellido el nombre y n Espaia, las facultad a conterido y destine a las operaciones que realicen 4) Extablecimientos a que se aplica esta disposicién.—El precep- to reglamentario habla de sociedades exiranjeras que quieran establecerse © crear sucursales en Espaiia, Bajo la expresin «establecersen han de in- cluitse los vestablecimientosy a que se refiere el art. 15 del C. de e., tés=142 Domicilio de la sociedad mino que hemos interpretado antes en sentido amplio, incluyendo en él las agencias, representaciones estables, sedes secundarias, depéitos, almace- nes, factorias, etc 8) Deber de instipeién. Siguiendo el sistema italiano y francés, se impone en nuestro Derecho a las sociedades extranjeras la obligacién de presentar en el registro los estatutos, las escrituras o las actas de su constitucién social. Y como toda la materia de la constituci6n esté some- tida a la ley extranjera —segiin hemos visto antes— seré preciso saber si esa constitucién es normal con arreglo a la ley de que se trate. De aqui ue se exija el centicado expedido por el e6nsul espafiol de que la com- Patifaesté constitulda y autorizada con arreglo a la ley del pais respectivo. Sobre la base de estos documentos se practicaré la inscripcién primera de la sociedad extranjera que desee establecerse 0 crear sucursales en Es- pafia a fin de que consten las circunstancias del art. 122 del Regl. Reg modificado por al art. 11 de la ley de sociedades anénimas. La exigencia de publicidad impuesta por el art. 124 del reglamento del Registro Mercantil afecta también al nombre y apellidos de las perso- nas que ejerzan la administracién en Espafia de la sociedad extranjera, a las facultades que se les haya conferido y al capital que destinen a las operaciones que realicen en Espafia, Todas estas circunstancias han de hacerse constar en la inscripein Cabe preguntarse qué normas serén aplicables a las sociedades cons- titufdas en el extranjero pero cuya sede principal o cuyo centro de opera. ciones resida en Espafia. En este caso parecia justo someter a Ia sociedad éxtranjera no sélo a los requistos de publicidad que impone el art. 54 del Regl. Reg. sino a las normas sustantivas de la ley de sociedades anGnimas en To que afecta a la valider de su conatitueén, Sin embargo, Ia solucién que oftece el art. 15 del C. de c. sigue siendo Ia mism basta con el hecho de que la sociedad se haya constituldo en el extranjero para que toda la materia relativa a su capacidad juridica (entendiendo bajo este expresién la capacidad juridica en sentido estricto y Ia ca- pocidad de obrar) quede sometida a Ins leyes de su pats,