LECCION 19 LA FUNDACION DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Luis Iglesias Prada Javier Garcia de Enterria La rexnacion. J. Reguisitos formate: la escrisure publica y la inseripcién tuciém. 3. La sociedad en formacin iepla,desembolso y clases de dporiaciones. 6. Responsabitidad por la walidad y valovacién He fas aportaciones no dineraric ss. 7, Gomerhto y contenido. 8. \poctosesencvales le su rigimen |, LAFUNDACION [TOS FORMALES: LA ESCRITURA PUBLICA Y LA INSCRIPCION empresa. La escritura pi ¢ constituye el primer acto juridico fundacio- hal en toda clase de s es también la forma ¥ necesaria del negocio constitutive de las sociedades ice el articulo 19.1 de la Ley de Soci por contrato entre dos 0 mis personas» fundadores) «o, en caso de si teral» (dec: . siendo de sociedad q contrato preparatorio 0 compromiso prel a la que se refiera (anénima, ete.) 0, €1 ‘ver otorgada428 ane LLRCCION 19, 18 FUNDACION DE LAS SOCIEDADES DE CAPETAL 429 {HCHO DE SOCIKDADES eonstitucién:de-la sociedad nueva empresa (art. 499). El instrumento encial a estos efectos es el denominado Documento Unico Electrinico (DUE), que permite la realizacin y cuimplimiento por esta via de diversos inimites relacionados con la constitucién de la sociedad. (cumplimiento dle obligaciones tributarias y de seguridad social relativas al comienzo de actividad empresarial, registro de nombre de dominio, «.es», solicitud le registro de marca y nombre comercial, etc.) (v. disp. ad. 3° LSC). Pero Jaanisma posibilidad de constitucién telematica ha sido extendida a todas las sociedades de capital por el Real Decreto-ley 13/2010 (art. 5), que reve tres procedimientos distintos en funcién del tipo y caracteristicas a sociedad de que se trate (sociedad anénima o limitada, importe del 1 social, socios personas fisicas 0 juridicas, etc.). En el supuesto mas aplicable a las sociedades limitadas constituidas por personas isicas con win capital inferior a los 3.100 euros y que adopten un modelo- tipo de estatutos (aprobado por Orden JUS/3185/2010), Ia sociedad po- Airia llegar a constituirse incluso en el plazo de un dia, Fn el procedimiento de fundacién simultinea merece también tener cuenta alguna particularidad referida a la sociedad anénima. En rela- n con ésta, la Ley permite que, como compensacién por si crea ora y los servicios prestados'a In sociedad en la fase de constitucién, los furidadores se reserven determinadas ventajas particulares, que se conciben ¢omo derechos especiales de contenido economico que consistiran gene- falmente en na participacidn en los beneficios de la sociedad. Estas ven- 1e habrin de constar en los estatutos, estan legalmente sometidas nite cuantitativo y temporal (no podran exceder del 10 por 100 1s beneficios netos y por un periodo maximo de diez aitos) y, por ira parte, pucden ser incorporadas a unos titulos distintos de las accio- hes —los conocidos en la prictica como «bonos de fundador-— con el fin dle facilitar su posible transmision (art. 27), tral, la Ley reconoce ya -como veremos- la aptitud de la organizaci6n creada para actuar en el trafico y para mantener relaciones juridicas; pias, ya sea durante el proceso normal de fundacién (sociedad en Gién), ya sea en caso de ausencia efectiva de inscripcién (sociedad nida irregular), Como se ha indicado, las sociedades de capital se constituyen diante un contrato 0 acto unilateral. Pero ademas, el articulo 19.2 de dades de Capital establece que «las sociedades anénimas rse también en forma sucesiva o por suscripcion ptiblica, acciones». En ambos casos, no obstante, el negocio constitutive requi conforme al articulo 20, ef otorgamiento de escritura piiblica que p riormente deberd inscribirse en el Registro Mercantil. Esta singular legalmente prevista s6lo para la sociedad anénima permite identifi nuestro ordenamiento la existencia de un doble procedimiento func nal para las sociedades de capital: uno, conocido comtinmente como limiento de fundacién simulténea o por convenio, que es aplicable a ellas, y otro, conocido como procedimiento de fundacién sucesiva o por s cién piblica de las acciones, que s6lo se permite para la constitucién sociedades anénimas, aunque en realidad no es objeto de ina en nuestra prictica societa El primero de ellos de fundacién simultinea-, en todo caso las sociedades de capital verifica cuando los socios fundadores (0 el fundador tinico, en caso sociedad unipersonal) concurren =por si o por medio de represent al otorgamiento de la escritura y en ese mismo acto asumen la totali de las participaciones sociales 0 suscriben. Ia totalidad de las acciol en que esté dividido el capital (art. 21 LSC). En este procedimiento fundadores comparten con los primeros administradores, cuya desi cién ha de efectuarse en la es presentar ésta a inscripcién en el Registro en un plazo de desde la fecha del otorgamiento (art. $2.1). Pero ademas, la Ley hace solidariamente responsables a los fundadores frente a la socie los socios y los terceros dle la constancia en la escritura de las menciot exigidas por la Ley, de la exactitud de las declaraciones contenidas ella y de la adecuada inversion de los fondos destinados a los gastos constitucién (art. 30). El segundo procedimiento fundacional, exclusivamente establecido para la constituci6n de las sociedades anénimas, es, como se ha indicado, elde fuendacidn sucesiva o por suscripcién priblica de las acciones. En principio, teste sistema esta Iegalmente pensado para la constitucién de grandes so- iedades, cuando no es posible suscribir inicialmente la totalidad del capi- 1 social por un ntimero reducido de socios y se realiza una apelacién 0 Hlamamiento pai con el fin de lograr la suscripcién dle las acciones. La Ley obli reste procedimiento siempre que se realice una promocién piiblica de la suscripcién de las acciones a través tle cualquier medio publicitario 0 de intermediarios financieros comante- rioridad al otorgamiento de la escritura de constitucién (art. 41), Pero en la prictica es un sistema de nula vigencia, pues incluso la constitucién ie las sociedades de mayor envergadura econdmica suele hacerse por el sistema de fundacién simultinea; con la intervenci6n de otras sociedades 6 empresas que-asumen en un solo acto todo el capital (en su caso, con ja idea de desprenderse posteriormente de la totalidad 0 de parte de su participacién, tna vez consolidada la sociedad). En el procedimiento habitual, pues, los fundadores concurren otorgamiento de la escritura de constituciGn, que posteriormente d presentarse por aquéllos o por los administradores al Registro Mercant imscripci6n. Pero en los tiltimos tiempos, con el fin de agilizar de simplificar el proceso de constitucién de las sociedades mercantil el legislador ha adoptado distintas medidas destinadas a permitir la reali zacion de éste por medios telematicos e informiticos. La propia Ley d Sociedades de Capital prevé expresamente la posible utilizacion de est medios en relacion con el otorgamiento’e inseripeién de la escritura deSe trata de unprocedimiento largo y complejo, regulado en la de forma minuciosa (arts. 41 y ss. LSC) y que debe completarse con, régimen general sobre ofertas piiblicas de suscripeién de valores (art. bRLMV y normnativa de desarrollo), que a nuestros efectos puede exp nerse en suis trimites esenciales. El procedimiento se inicia con la p icion por los promotores del denominado programa de fundacion ¥ tin folleto informative (art. 42), que han de depositarse en la Comish Nacional del Mercado de Valores y en el Registro Mercantil con ant dad a la realizacion de cualquier publicidad sobre la sociedad proyecté fart, 43), Tias el periodo de suscripcin de las acciones (arts. 44 y ss) ti un piazo maximo de seis meses a contar desde el depésito del py grama en el Registro Mercantil, los promotores convocaran a los suse fores a una junta constituyente, que ha de adoptar una serie de acu necesarios (arts. 47 y'ss.) y que incluso podria 'modificar el pi fandacional, aunque s616 con el voto undnime de todos los suscript concurrentes (art. 49.3). En el mes siguiente a la celebracién de la habra de otorgarse la escritura ptblica de constitucion de la socie por las personas designadas al efecto, debiendo presentarse Ia ienscripeidn en el Registro Mercantil dentro de los dos meses siguicit art. 51). De no producirse la insci ‘en el plazo de un ario desd depésito del programa de fundacién en el Registro Mercantil, y al igen de la eventual responsabilidad de los otorgantes ce la escritura & 59), los suscriptores podrn exigir la restitucién de las aportaciones Zadas con los frutos que hubieren producido (art. 55). En la fundacién sucesiva, pues, cobra especial relieve los promotores, que son quienes promueven la constitucién de In sg dad. De ahi que puedan reservarse ventajas particulares en los términos que los socios fundadores en la fundacion simultinea ( y que queden sometidos también a un régimen de responsabilidad si Ale éstos, tanto ‘por los gastos en que incurran con la finalidad de ¢9 fuir la sociedad (art. 53) como por las eventuales irregularidades puedan cometer durante el proceso fundacional (art. 54). 9. CONTENIDO DE LA ESCRITURA DE CONSTITUCION En la escritura de constitucién de las sociedades de capital hi recogerse una serie de menciones obligatorias establecidas por la imenciones necesarias de la escritura, que en esencia van referid Clementos esenciales del negocio juridico que esta en el origen d Sociedad, son las siguientes: la identidad del socio o- socios; la de constituir una sociedad de capital, con eleccién de un tipo soci Creto; las aportaciones que cada socio realice 0, si se trata de una so% ‘Anonima, Ia que se haya obligado a realizar, y la numeracion de las p paciones o acciones atribuidas a cambio; los estatutos de la soci Mientidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente stracion y de la representacion social (art, 22.1 LSC). debe determinarse:el modo-¢oncreto en que inicialmente se organice !a iimministracién, en-caso de que los estatutos prevean diferentes alternayi aornra su ofganizaciOn (art, 22.2) ysiiertratnde sociedad anénima, la apa al menos aproximacia, de los gastos de-constitucion (art. 22.3). Pe todas estas menciones obligatorias, son las tres primeras las que cn Fealidad expresan el contenido esencial dlel contrato de sociedad y con lel aetdadero negocio constitativo, por lo que en general agotan cia en el propio acto fundacional. cn la escritura también han de figurar incluidos, como hemos visto, wy catatutos de la sociedad, que recogen as normas de organizacion.y Hicionamiento por las que va a regirse la sociedad y delimitan al propio Jcign juridica de los socios, dentro siempre de los limites pot la Ley. De este modo, la eseritura da forma all negocio de incorpora como parte del contenido de éste los estatutos, wen a ser una especie de norma constitucional ordenadora de la sic ia soviedad. Es precisamente por esta funcidn sconstitucional> to que se exige que el acuerdo inicial de los socios fundadores recaiga Inbieh sobre los estatutos, en tanto que parte integrante de la escritura, os estatutos tienen también un contenido obligatorio establecido 1a Ley (art. 28 SC), aunque este contenido tiene cardcter minimo Hes -como veremos- el legislador deja a los fundadores libertad’ para aren ellos todas las demsis menciones que estimen convenientes. , Registro Mercantil com- venta en numerosos aspectos, es el siguiente: a) la denominacion de Nnciedad; B) el objeto social, determinando las actividades que lo inte- j entendiendo por tales aquellas de caracter econdmico que se propone llevar a cabo, que constituye una mencién estaniya ia de h relevancia al determinar las posibilidades de actuacidn de los orga, Bn re icles (bisicamente ~comno veremos~ dc los administradores) y al amo elemento delimitador de toda la actividad social, que ha de itinarse hacia su desarrollo o realizaci6n; existen con todo limitacio- Verivadas de algumas normas que en nuestro ordenamiento imponen Hhecesaria utilizacién de la forma de la sociedad anénima para el dese Mo de cleterminadas actividades (bancarias, de seguros, etc.); ¢) el do- lio social, Ajado conforme a lo establecido en el articulo 9 de la Ley: fel capital soctal, a.cuya significacion ya nos hemos referido (v Le 18, fn. 5p, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor now! ys va, con las concretas especificaciones que fexigen en el artic ia Ley; ¢) el modo de deliberar y adoptar Merdos los drganos colegiadlos de Ia sociedad; y /)el modo o modos Organizar la administracion de Ia sociedad, expresando ademas el nie rele administradores 0, al menos, el niimero maximo y el minimo; tomo el plazo de duracin del cargo y el sistema de su retribucion, i Pen la sociedad comanditaria por acciones, la identidad de > — eeeAdemés, también’ pueden la escritura y en los aquellos pactos y condiciones que los socios juzguen convenientess pre y cuando. «no se opongan a las leyes nt contradigan les pri Ponfiguradores del tipo social elegido» (arts 28 LSC),.Normalment libertad de pactos se har expresiva en el contenido de los estat el objetivo de singularizar las normas de -organizaci6n. y de fu miento de la sociedad, Pero el caracten preferentemente imperil {a disciplina legal de la anénima dara lugar a que sea en el ambit sociedad limitada donde en la practica sea mas frecuente el recu manifestacién de la autonomia de 1a voluntad de los socios. En ef acter meramente dispositivo de buena parte de las normas Fey de este iltimo tipo social ~que a menudo recogen previsiones de ternativo, de caracter minimo, aplicables salvo disposicién estal en contrario 0 a falta de ella, ete.—permite que esos pactos consti Cauice a través del cual los socios pueden dotar a la sociedad de plina convencional més conveniente a sus propdsitos y necesidades vrodar Ia configuracion de la sociedad a las caracteristicas de la act {que pretenden desarrollar. Ahora bien, la exigencia legal de respet principios configuradores del correspondiente tipo social puede su por st naturaleza sumamente imprecisa, algunas dificultades interp fas. En la practica esos «principios configuradores» aperan como trumento puesto a disposicion de los operadores juridicos (not gistradores y,a la postre,,jueces y tribunales) para rechazar posibl iciones estatutarias que, sin estar prohibidas por norma alguna, de dificil concordancia con lan z iguracion legal del Social de que se trate, algo que entranara particular compleyidad caso de las sociedades limitadas por la naturaleza hibrida mos indicado, las caracter Por otra parte, es muy frecuente que los fundadores © los celebren acuerdos que no se recogen en la escritura ni en los estat que, sin embargo, afectan directamente a materias relacionadas 6 funcionamiento y la operativa de la sociedad (pactos de adquisici6 ferente en caso de transmisién de acciones © participaciones so¢k apelones de compra‘o venta de ellas, convenios sobre ejercicio del cho de voto, compromisos de no adoptar determinados acuerdos sog ode no hacerlo sin el consentimiento de un determinado socio, sobre nombramiento de administradores, etc:). Son los denominac tos reservados 0 practos parasociales, o acuerdos entre socios, que g mente se emplean para regular cuestiones que la ley no permite ten los estatutos y que sirven asi para preveniro eliminar posibles ¢] tos de conflictividad dentro de la organizacién social; al propio tiem estos pactos permiten sustraer de los efectos de la publicidad regi a que si estin sujetos los estatutos~ reglas de organizacién y funeig miento que por cualquier motivo no interese divulgar frente a teree! En lo que hace a la validez y uridica de estos pactos, la limita a establecer que «no seran oponibles a la sociedad (art. 29) 1 pues, la eficacia ce estos pactos parasociales, que no tienen mis limi- St contenido que los generales de la autonomia de la voluntiad, se nscribe tinicamente al ambito de las relaciones entre las partes que py celebran; en consecuencia, Ja sociedad, en su. condicion de tere (resulta juridicamente afectada por estos acuerdos y tiene que ajustar A torlo momento su conducta a lo que resulte de las reglas legales ‘acuerdo social contrario a los pactos reservados seria plet hente valido, pero el socio que lo hubicra incumplido, incurrisia en res: ‘dad contractual frente a los dems socios contratantes). Ademis, Hn el caso concreto de las sociedades cotizadas, estos pactos quedan siuje- 1 régimen especial de publicidad, en virtud del cual deben comu- ise a la propia sociedad y a la Comisién Nacional del Mercado de lores y depositarse en el Registro Me {art, 530 y ss. LSC), con el ide que puedan ser conocidos por el conjunto de los inversores, Por lo demas, esa mera eficacia filer partes'es también’ la propia de revisiones de los protocalos familiares que no hayan sido incorporadas Jee estatuitos. Estos documentos gozan de cierta diftsién en Ia priictica Tas denominadas «sociedades familiares», combinando normalmente Iheros principios éticos 0 axiolégicos con auténticos pactos suscritos por fs socios entre sf 0 con terceros relacionados con ellos por vinculos fami hes, mediante los que se pretende dotar a la sociedad de un marco fador estable para la organizacién corporativa y ¢1 desarrollo de las ‘iones entre la familia, la propiedad y la empresa. Pero juridicamente ie clase 0 modalidad de los pactos parasociales, por lo que in eficacia erga omnes en aquellas disposiciones que figuren las en los estatutos. Esta conclusién no resulta alterada por la cir- instancia de que, conforme a lo establecido en el Real Decreto 171/ ivo a la publicidad de los protocolos familiares, ‘ar por publicar el protocolo en el solicitar del Registrador Mereant fonstancia de su existencia en la hoja abierta a la sociedad (art. 5) 0 positar en el Registro, junto con las citentas anuales, copia o testimonio cial del documento piiblico en que conste el protocolo «en nto documento que puede afectar al buen gobierno de la sociedad far». En todos estos casos, y también en el de la publicidad y depésito ‘estos a las sociedades cotizadas a que anteriormente nos hemos refe- ta de actuaciones generadoras de mera inf 6n 0 publici- En cambio, los efectos de la publicidad material se produci- en aquellos otros casos (art. 7 del RD) en los que, mediante escritura 4 ptiblico de acuerclos sociales, accedan al Registro acuerdos (ast, 40). Pero ademas, al no poder descartarse que sociedad devenida irregular o no inst ueda intervenir en e].traifico pntratando con terceros y manteniendo relaciones juridicas externas, se one que le sean aplicadas. ormas de la sociedad colectiva Re en caso, las de la sociedad civil (art. 39.1), en funcion: de la natural saa lereantil 0 civil de su objeto social. Esto supone que la sociedad. ifregular luna sociedad personificada, con capacidad para intervenit en evaeD para obligarse por si misma, pero que no s¢ rige como tal por Ia disc} Hlina propia de las sociedades de capital, dado que la falta de inscripei¢ priva de uno de los requisitos constitutivos de éstas- lenis quetrad rilmente solia negarse personalidad juridica a las sociedades irregula- Y se partfa, en consecuencia, de la nulidad de todas sus actusaciones, Ley ha optado claramente por afirmar la plena valid juridica de tos os y contratos que puedan celebrar, con’el evidente propesito de tute: ot los terceros que contratan con una sociedad dle capital no inscritaconfiando, sin duda, en laapariencia de regularidad que se deriva d propia actuacion en el trafico. 4, LA NULIDAD DE EA SOGIEDAD ‘A pesar del control preventivo que desempenan notarios y regi dores en la constitucion de las sociedades de capital, siempre es que el proceso fundacional de una sociedad anonima debidament crita en el Registro Mercantil adolezca de vicios 0 defectos que afeet su validez y respecto de los que la inscripein registral no posee ef sanatorios 0 convalidantes. Pero, al mismo tiempo, la inscripcién sociedad en el Registro y el ejercicio de las actividades propias objeto social, ademas de generar una apariencia externa de legalid lugar a una organizacién que puede intervenir activamente en el t y concertar una multitud de relaciones juridicas con terceros cor en esa apariencia y-a quienes e! ordenantiento debe proteger, De: laLey se ocupe de la posible ineficacia del acto fundacional establed un régimen especifico de Ja nulidad de las sociedades de capital, qi parta abiertamente de los principios y categorfas generales propic la mulidad de los negocios juridicos e implica’un cierto reconoein de la eficacia del negocio constitutivo, Por ello, dentro del marco establecido en esta materia por la ctiva comunitaria, el articulo 56 de la Ley de Sociedades de G enumera siete causas de nulidad que, en atencién al objetivo de cons cién de la organizacién empresarial inspirador de esa Directiva, se fi tasadas («la accion de nulidad slo podra ejercitarse por las si causas», dice el referido precepto) y que incluso deben ser objeto de interpretacion restrictiva (STJCE de 13 de noviembre de 1990). primieras, comunes a todas las sociedades de capital, son las siguier no haber concurrido en el acto constitutive Ja voluntad de al m« socios fundadores (0 del tinico fundador cuando se trate de soci unipersonal); b) la incapacidad de todos los socios fundadores; ¢) presarse en la escritura de constitucién las aportaciones de los d) no expresarse en los estatutos la denomina expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilicito 0 cont orden piiblico: y /) no expresarse en los estatutos la cifra del capital: La séptima causa de nulidad se delimita de forma diferente para la dad anénima y la de responsabilidad limitada, en atencién al dis régimen que rige en ellas para el desembolso de su capital al que p riormente nos referiremos. Y asi, mientras que en la anénima e de nulidad no haberse realizado el desembolso del capital que nimo exige la Ley (una cuarta parte del valor nominal de cada ui las acciones en que se divida el capital; art. 79), en la limitada la n se concreta en la falta de desembolso integro del capital (porque sxige cl integro desembolso del valor nominal de cada participacist is A partirde esta delimitacién de las tinicas posibles causas de nulidad, piesa indamental del réginien especifico que ipara el-caso establece Hey esta constituida por la previsi6n (art. 57.1 LSC) de que la sentencia We declare Ia nulidad de la sociedad, aunque no constituya propiamente causa de disolucién, opera como si lo fuera y abre su liquidacion, ise practicara siguiendo el procedimiento legalmente establecido para ‘supuestos generales de disolucién, La nulidad de la sociedad, que ha declararse necesariamente por resolucién judicial, se configura asi pmo una nulidad especial o sui generis, que nada tiene que ver con las ‘ales sobre ineficacia de los negocios juridicos: si éstas conci radical y de pleno derecho de la i no puede resultar consecuencia juridica alguna, la nulidad de ledades de capital se concibe como una simple causa de disolucion (obliga a la liquidacion de la sociedad defectuosamente constituida ie por tanto no afecta, como dice la Ley, «a la validez de las obligacion ile los créditos de la sociedad frente a terceros, ni ala de los contraidos éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen pro- de la liquidaci6n» (art. 57.2). Este régimen singular es comtin para todas las sociedades de capital e, no obstante, una particularidad diferencial seguin la declara- de nulidad se refiera a una sociedad andnima o a una limitada, En (lo, mientras que para el primer caso se dispone que los accionistas 1:in obligados al desembolso de la parte de capital que pudiera estat iente cuando fuera necesario para que la sociedad satisfaga las obl jones que tuviese contrafdas con terceros, si se trata de la nulidad de Wt sociedad limitada por falta de desembolso integro de su capital la establece In obligacién de entregar ta parte de capital que no se are clesembolsada (a lo que; de todos modos, ya estaban obligados), condicionar esta entrega a la circunstancia de que asi lo requiera la ‘de las obligaciones contraidas por la sociedad con terceros LAS APORTACIONES SOCIALES, CONCEPTO, DESEMBOLSO Y CLASES DE APORTACIONES La suscripcién o asuncién originaria de acciones o participaciones jales, tanto en la constituci6n de la sociedad como, en su caso, en los Imentos posteriores del capital, obliga a los socios a realizar aportacio- la sociedad, que permiten a ésta formar su propio patrimonio y + adecuadamente su cifra de capital social. La Ley exige que las tiones en que se divida el capital de tna sociedad anénima y las pai jones sociales en que se divida el de una sociedad limitada habrin de 1 integramente suscritas, en el primer caso, e integramente asumidas, ‘el segundo. Ademis, exige que los socios desembolsen el valor nomi- ide las acciones 0 participaciones (en su totalidad en la sociedad limi-