discriminación positiva/inversa – derecho a la igualdad

editor 1 / 10 noviembre, 2021

regents of the university of california vs. bakke
I. introducción
            La sentencia judicial traída a colación en esta ocasión, en sus diversas instancias, es emblemática y trascendental por su
alcance conceptual a nivel global. La presente ha creado en 1978 una figura, denominada “discriminación positiva/inversa”
(affirmative action), que es de extrema vigencia en la actualidad, y que tantas veces ha sido utilizada por el Poder Ejecutivo y
Legislativo de nuestro propio país a los fines de justificar distintas prácticas discriminatorias bajo el estandarte de la
“igualdad”.
Se ha de destacar que para la instalación de estas prácticas discriminatorias, los defensores de las mismas han de hacer suyos
los argumentos de la propia Universidad de California, y de la Supreme Court of California, pero no de la Corte Suprema de los
Estados Unidos que en su obiter dictum compuesto por las adhesiones mayoritarias se ha pronunciado manifiestamente en
contra de este tipo de discriminación inversa como se verá en el desarrollo del presente.
II. HECHOS QUE MOTIVARON EL CASO FEDERAL
            Allan Bakke era un ingeniero de tez blanca que había sido rechazado en dos ocasiones en sus solicitudes de ingreso a la
Facultad de Medicina de Davis dependiente de la Universidad de California en los años 1972 y 1973, por más que contaba con
más puntos que candidatos que lograron ingresar. Ello fue así dado que la universidad poseía un sistema por el cual, para
ingresar, se requería una serie de puntos mínimos en un examen, pero complementado con un programa de admisión especial
basado en la discriminación inversa por el cual se reservaría un 16% de admisiones para sujetos pertenecientes a minorías
históricamente relegadas (gente de tez negra, asiáticos, hispanos, indios, etc.), disminuyendo así sus requisitos de ingreso. Así
las cosas, en ambas instancias evaluativas lograron ingresar postulantes pertenecientes a dichas minorías, con un puntaje
inferior a Allan Bakke quien no logró hacerlo.
Ante ello, Bakke se consideró sumamente agraviado y afectado en su derecho a la igualdad, por lo que accionó contra la
universidad alegando ser sujeto de discriminación.
III. RESOLUCIÓN DE LAS INSTANCIAS ANTERIORES
            Respetando las formas procesales contempladas en la legislación estadounidense, el caso fue resuelto primariamente
por el organismo jurisdiccional de primera instancia el cual declaró la nulidad del programa especial mencionado ut-supra,
pero rechazó el ingreso de Allan Bakke argumentando que no había probado que su puntaje le habría asegurado el ingreso a la
institución.
Por su parte, ante los recursos de apelación presentados por las partes, el caso llegó a oídos de la Suprema Corte de California,
la cual decidió revocar la resolución de la primera instancia manteniendo el programa especial. Entre sus argumentos, alegó
que la Constitución de los Estados Unidos no ha de prohibir tener en cuenta el factor racial de los estudiantes a la hora de
realizar las admisiones, siempre y cuando no se realicen preferencias, sino que se intenten corregir desequilibrios raciales. Sin
embargo, admitió el ingreso de Bakke alegando que la institución se encontraba en mejor situación probatoria, invirtiendo así
la carga de la prueba (onus probandi) para que sea ella la cual demuestre que el postulante no hubiere entrado por su puntaje.
Nuevamente la sentencia de segunda instancia fue apelada por la Universidad de California, e hizo eco en la Corte Suprema de
los Estados Unidos.
III. CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS – OBITER DICTUM (1978)
            Presentado el caso federal, y resuelto en el año 1978, existieron posturas muy divergentes en el mismo. Así las cosas
dado que, además de una opinión mayoritaria encabezada por el juez Lewis F. Powell Jr., existieron disidencias y también
numerosos votos adherentes pero con sus propias consideraciones.
La decisión mayoritaria se manifestó a favor de la eliminación de aquel programa especial discriminatorio. Sin embargo, no
debemos quedarnos sólo con ello. Al realizar un análisis más profundo de la sentencia, lo considerable de la misma es que no
se manifestó en contra de estas prácticas discriminatorias sino sólo de aquel programa en particular. Ello es así dado que la
propia mayoría ha afirmado que la Constitución permite el otorgamiento de beneficios a las minorías históricamente
discriminadas, y sólo se limitó a anunciar que dicho beneficio no debe ser rígido (como en el presente con un 16% de escaños
reservados).
Por lo expuesto, la Corte Suprema de los Estados Unidos obligó a la universidad a admitir a Bakke y, entre sus consideraciones,
desestimó una serie de argumentos vertidos por la institución alegando que: 1. El otorgar estrictas ventajas a un grupo
produce discriminación. 2. El “Programa de Admisiones Especiales” no era efectivo para ayudar a los grupos minoritarios como
planteaba la universidad. 3. El elemento racial es sólo uno entre numerosos factores que influyen en el desempeño
profesional, por lo que si el requisito de admisión sólo se basara en él se estarían obstaculizando las posibilidades de futuros
excelentes profesionales. 4. La decisión de la universidad de favorecer a grupos históricamente discriminados no es
justificación suficiente para generar tratos perjudiciales a otros grupos.
IV. REPERCUSIÓN JURISPRUDENCIAL EN ARGENTINA – “FUNDACIÓN MUJERES EN IGUALDAD C/ FREDDO S.A.” (2002)
            La emblemática sentencia tratada y desarrollada a lo largo del presente artículo, tal como se ha exteriorizado en la
introducción, ha llevado su influencia a lo largo del mundo.
En términos jurisprudenciales, uno de los fallos más emblemáticos de la República Argentina ha sido el conocido
popularmente como “Fallo Freddo”, aunque ha de destacarse que dicha cuestión nunca ha llegado a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, sino que quedó firme en el decisorio de la instancia inferior, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, en su Sala H.
Haciendo un breve recorrido por los hechos que lo motivaron, en él la Fundación Mujeres en Igualdad accionó mediante un
amparo colectivo contra la empresa heladera Freddo S.A. alegando que la misma realizaba prácticas discriminatorias contra las
mujeres en su proceso de selección de personal.
Entre los argumentos vertidos por la demandada, la misma ha manifestado que entre los requisitos excluyentes para su
personal contemplaba el conocimiento en mecánica y las aptitudes físicas para levantar baldes de helado extremadamente
pesados, condiciones que normalmente no eran cumplidas por el sexo femenino.
Ante la interposición de dicha acción, el Juzgado Nacional en lo Civil de 1º Instancia rechazó el amparo colectivo basándose en
cuatro argumentos: 1. La actora no demostró que las mujeres hayan sido rechazadas específicamente por su condición. 2. La
propia legislación prohíbe el desempeño de mujeres en tareas peligrosas o insalubres. 3. Las empresas son quienes
determinan sus propias políticas de empleo. 4. Freddo S.A., al momento de emitirse la sentencia, se encontraba revirtiendo su
tendencia de contar con mayor personal masculino.
Ante ello, la fundación recurrió en apelación a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, la cual hizo lugar al amparo
colectivo y consideró que los argumentos de Freddo S.A. no eran razonables para sus prácticas discriminatorias. A su vez,
manifestó que la propia Constitución Nacional garantiza el derecho a la libertad de contratar por parte de las empresas, pero
que dicho derecho se encuentra limitado por otros de mayor envergadura tales como la prohibición de discriminación, a lo
que el empleador debe utilizar un criterio igualitario a la hora de selección de personal. Ante ello, condenó a Freddo S.A. a
contratar sólo a personal femenino hasta suplir la desigualdad, presentando un informe anual que lo demuestre.
Para finalizar el presente artículo, del obiter dictum podemos afirmar que surgen tres reglas claras aplicables en materia
laboral: La protección contra la discriminación debe hacerse ANTES, DURANTE, y a la EXTINCIÓN del contrato de trabajo; debe
existir un control estricto en razón de diferencias sexuales y sociales a la hora de seleccionar al personal; la idoneidad debe ser
la base para los puestos laborales.
Dr. Lautaro T. Massimino: Abogado recibido con honores en la Universidad Nacional de La Matanza. Profesor de Derecho
Constitucional II de la Universidad Nacional de La Matanza. Socio en estudio jurídico Barbato, Saavedra & Massimino.
Disertante en proyectos como «Cambio de Roles 2020» en el Congreso de la Nación Argentina, y en el «Congreso
Iberoamericano de Derecho Concursal XI de Bahia Blanca»