INTRODUCCIÓN

Mediante el presente trabajo, nos vamos a ocupar de una categoría jurídica muy

importante que viene a ser las medidas cautelares dentro del proceso civil. Es importante

conocer esta institución jurídica, por cuanto es uno de los mecanismos necesarios y

trascendentales en un proceso civil, que viene a ser desde luego una tutela cautelar que

tiene por objeto asegurar la eficacia y la efectividad de la decisión final que emita un juez

en una determinada sentencia.

Este objeto se torna necesario como consecuencia del transcurrir del proceso, la

dilación de los plazos procesales, la indebida actuación de algunos abogados litigantes en

otros casos la excesiva carga procesal, así como la carencia de los recursos técnicos en los

órganos de la justicia que combinados hacen que el proceso se prolonga, se dilate más allá

del tiempo que la norma prevé para la solución de aquel conflicto de interés e

incertidumbres jurídicas.

A esta realidad no escapa la norma procesal, por ello que el estado faculta al órgano

jurisdiccional previa solicitud de la parte interesada, destinadas a asegurar el resultado del

proceso mientras está transcurriendo, sin embargo, no basta con el pedido o la pretensión

cautelar para obtener una resolución, en tal sentido se requiere además de determinados

presupuestos para lograrlo: el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso

judicial, que buscan atreves de una de una decisión judicial garantizar los efectos de la

sentencia que se puede eventualmente dar en un proceso principal, en tal sentido se

manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del proceso cautelar, el mismo que depende de

un proceso principal en el cual está plasmada la pretensión del actor en dicho proceso, cuya
cautela está dirigida para que se garantice esa pretensión.
 Las medidas cautelares básicamente son medidas que buscan asegurar el

cumplimiento de una decisión definitiva en un proceso judicial, el código civil en el

artículo 608 tanto como el ultimo y penúltimo párrafo, señala que: “las medidas cautelares

están destinadas a asegurar la eficacia de la pretensión y que su finalidad en todo caso es

garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva, entonces asegurar la eficacia de la

pretensión y garantizar el dicho cumplimiento.

 LOS PRESUPUESTOS PARA CONSTITUIR LA MEDIDA CAUTELAR

Para encuadrar nuestro trabajo tomamos como referencia medular el art. 611 del Código
Procesal Civil:
Artículo 611 del CPC: Contenido de la decisión cautelar

Es necesario distinguir el “proceso principal”, que tendrá su producto en la solución

que disponga el juez, - de la “medida cautelar” (instrumento procesal). Ahora bien, la
medida cautelar (que contribuye a la tutela jurisdiccional efectiva), tiene como finalidad
que el logro jurídico se concretice en el plano fáctico; de lo contrario podría tenerse listo el
camino para la ejecución de la resolución, pero el proceso ganado no llegaría sino a un
objetivo solamente jurídico, sin la efectividad en los hechos.

A. LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO - “FUMUS BONI IURIS”

En los tratados sobre medidas cautelares, en el derecho comparado, la
apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – se entiende como la existencia
de indicios de verosimilitud respecto a las pretensiones de la parte que solicita estas
medidas. Esta constatación de la verosimilitud se hace vía cognición sumaria.
 En esta línea de pensamiento es que el Prof. Juan José Monroy Gálvez,
sostiene que, en este presupuesto el actor se circunscribe a presentar una
información sumaria en referencia a las posibilidades de su posición y
previsibilidad frente al proceso. Traduciendo del latín “fumus” grafica este
presupuesto como el “humo” que evoca sustancialmente la existencia del derecho
invocado (“fuego”) por quien demanda.
La verosimilitud está definida como la probabilidad que debe determinar un
juez, en función de amparar la pretensión - proceso principal - que ha sido
planteada en la demanda, es decir el juez debe verificar si es probable el término del
proceso dictando una sentencia que declare fundada la pretensión planteada.
Liebman, señala que este presupuesto no se trata de establecer la certeza de
la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino
que se trata de formular un juicio de probabilidades de su existencia.
Para ello es necesario ver algo mas que solo la titularidad del derecho a
credito, se tiene que verificar que si hubo inclumplimiento, si el acreedor fue infiel
o fiel, si se dio presupuesto de la resolucion, si se resolvio adecuadamente, etc.
Es asi que no solo se debe de enfocar que la verosimilitud significa que el
derecho es cierto o no.
En ese sentido es fundamental ver si cumple con todos los elementos de la
pretensión para advertir que en el futuro la pretensión puede ser declarada fundada
o no, si existe esa probabilidad entonces habrá verosimilitud y si no existe, es
entendido que no hay verosimilitud (Rivas, 2000).
Es así, que se debe de realizar un estudio superficial, es decir, hacer un
estudio corto y no en mucho tiempo para pensarlo, así mismo dentro de este estudio
se tiene que evaluar las pruebas y lo alegado.

B. PELIGRO EN LA DEMORA – “PERICULUM IN MORA”

Este presupuesto del “peligro en la demora” configura el interés para obrar básico y
necesario para obtener - del órgano jurisdiccional - que se dicte la medida cautelar
requerida. Hay la presunción que el proceso principal pueda tornarse ineficaz (no
produzca lo que se espera): por el tiempo transcurrido, contado desde el inicio hasta el
momento de la sentencia.
 Es ante esta amenaza por la que el demandado, aprovechando el trámite del proceso
que tiene visos de prolongarse más de lo previsible, pueda disponer de su patrimonio de
modo que no se ejecute la sentencia cuando pierda la litis. Por eso el demandante se
asegura con la medida cautelar.
Cuando hablamos del “periculum in mora” estamos apuntando a las medidas
cautelares de futura ejecución forzada (p.e. el embargo).

Parafraseando a Calamandrei, podemos decir que este primer presupuesto es algo

más que el sólo “presupuesto”, esto en esencia es la propia razón de la tutela cautelar, el
interés específico de obtener tutela cautelar.
En ese sentido el peligro a la demora, es el temor que existe por el tiempo que toma
el proceso, lo que puede generar un daño en el derecho cuya protección se reclama en el
proceso. Esto es más que un presupuesto de la tutela cautelar, es decir esto es la razón de
ser de la tutela cautelar, ya que donde no existe peligro a la demora no puede haber medida
cautelar.
Es así que el peligro en la demora es considerado como el riesgo el daño jurídico
que puede sufrir el derecho cuya protección se reclama derivado de la demora del proceso,
con el cual que el daño que se debe invocar para manifestar que se presenta el presupuesto
al peligro a la demora no es cualquier tipo de daño del derecho, sino que es uno producido
a consecuencia de la demora del proceso, es por ello que es importante ponernos en el
contexto que la tutela cautelar es siempre instrumental, por sí sola no puede existir.
 Calamandrei, hace una distinción de dos tipos de “peligro en la demora”, es una
distinción que hasta hoy se mantiene: es así que hace mención del peligro de
infructuosidad, el peligro en el retardo de la providencia jurisdiccional.
El peligro de infructuosidad está derivado del hecho que en el transcurso del
proceso se pierdan los instrumentos, los bienes, con los cuales se podría hacer efectiva una
sentencia; este peligro está íntimamente vinculado a la línea de futura ejecución forzada
donde lo que se trata de hacer frente al peligro a que desaparezcan los bienes, con los
cuales, en el futuro se podría eventualmente ejecutar la sentencia.
Es así que Calamandrei, hace extensivo que no sólo esa razón era el peligro a la
demora, si bien es cierto la infructuosidad es un riesgo al que se tiene que hacer frente, sino
que hay situaciones distintas en las cuales no se estaría en riesgo de que se pierdan los
bienes con los cuales se podría ejecutar en el futuro, sino que el plazo en la demora del
proceso genera un riesgo en la efectividad del derecho y eso ya es un peligro en la demora
al que se debe hacer frente y a eso Calamandrei lo llama: el peligro en el retardo de la
providencia jurisdiccional.

C. LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR

LA EFICACIA DE LA PRETENSIÓN.
Tomando en cuenta las posiciones de diversos autores, entre los que destacan la
Prof. María Elena Guerra Cerrón, el Prof. Juan José Monroy Palacios y el Abog. Erick
Veramendi Flores, podemos señalar que a este tercer presupuesto se lo considera como
“uno nuevo” ante los clásicos dos primeros presupuestos.
Se puede entender la razonabilidad como un mecanismo que ayuda a controlar la
arbitrariedad cuando los órganos jurisdiccionales usan las facultades discrecionales. Por
ello, este presupuesto está íntimamente ligado a la justicia, en el corazón mismo del Estado
Constitucional de Derecho.
Es un presupuesto muy importante, y lo es, particularmente en sistemas como como
el peruano, puesto que mediante este presupuesto el juez considera la medida cautelar que
considere adecuada y proporcional o idónea en función de las circunstancias del caso.
 La adecuación precisamente consiste en establecer que el juez debe de dar la
medida cautelar que se requiera en la proporción necesaria para hacer frente al peligro en la
demora que se invoca en la solicitud y esto genera que haya dos elementos de la
adecuación; la idoneidad que es una exigencia cualitativa, es decir, que se de aquella
medida y que su contenido realmente sirva para demostrar que hay peligro en la demora y
la proporcionalidad, esto es, que la afectación de la medida cautelar genera sea de tal
magnitud que no se termine afectado más allá de lo necesario al afectado con ella para
poder conseguir la garantía, por ejemplo, si el acreedor está reclamando una deuda de 200
no se puede dictar un embargo por 500, ya que se estaría generando una afectación
absolutamente desproporcionada, es decir más allá de lo necesario para poder garantizar la
efectividad.
Este presupuesto es muy importante, porque una adecuada apreciación de la
actuación, permite de un lado evitar abusos de la tutela cautelar y de otro lado asegurar que
la demandante realmente tiene aquello que va a necesitar para garantizar la efectividad de
la tutela.
 CONCLUSIONES

- Los presupuestos de la medida cautelar se encuentran reguladas en el artículo 611

del Código Procesal civil, los cuales son la verosimilitud, peligro a la demora y la

razonabilidad.

- Se llama verosimilitud del derecho, donde se tiene que exponer con tal claridad a la

fundamentación de la apariencia del derecho. Es imprescindible que cuando se

solicite una medida cautelar, se exponga la pretensión, los fundamentos, con una

suficiencia y una autosuficiencia tal, que cuando el juez lea la solicitud pueda

observar que se tiene los fundamentos necesarios para dar la razón e indique que el

derecho es verosímil, indicado que el derecho es aparente y se demuestre alto grado

de que la demanda sea amparada a esto.

- El peligro a la demora es considerado como el riesgo el daño jurídico que puede

sufrir el derecho cuya protección se reclama derivado de la demora del proceso.

- La adecuación precisamente consiste en establecer que el juez debe de dar la

medida cautelar que se requiera en la proporción necesaria para hacer frente al

peligro en la demora que se invoca en la solicitud

 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Calamandrei, P. (1996). Introducción al estudio sistemático de las providencias

cautelares. trad. Marino Array. Buenos Aires: El Foro.

Liebman, E. (1980). Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídícas

Europa-América (EJEA.

Monroy, J. (2000). Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Lima Perú: Editorial Chavín,

Comunidad.

Rivas, A. (2000). Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Peruano . Lima:

Uníversidad Antenor Orrego: Rhodas Editores.

Veramendi, E. (2008). El nuevo presupuesto de la medida cautelar. Lima Perú:

boletínderecho.upsjb.