Capfruto I HISTORIA DEL DERECHO CIVIL § 15.—La legislacién civil anterior al Cédigo Civil de 1873 _En dos perfodos puede dividirse la historia del derecho civil colombiano: el primero arranca desde el descubrimiento de América y va hasta la expedicién del actual Cédigo Civil de 1873; el segundo comprende la historia del actual C6- digo Civil de 1873 expedido cuando Colombia era un Estado federal y que se mantuvo vigente, con algunas modificaciones, una vez reestructurado como un Estado unitario y centralista en virtud de la Constituci6n de 1886 y de la ley 57 de 1887. Antes de la vigencia del Cédigo Civil de 1873, rigieron en el pafs la le- gislacién especial que dict6 Espafia para sus colonias (legislacion de Indias), el derecho espafiol y Ia legislacidn nacional de 1825 a 1873. 1. Legislacién de Indias —Concluida la conquista espafiola, era imposible trasplantar el régimen juridico espafiol a los territorios conquistados, debido a la gran diferencia social y econémica que por entonces existfa entre Espafia y las colonias americanas. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las nuevas colonias se incorporaron politica y juridicamente a la Corona de Castilla y no a Espafia, pues “al tiempo de producirse los descubrimientos colombianos no existfa una verdadera unidad nacional”'. De ahi que fue el derecho caste- Ilano, “y no los otros derechos vigentes en el territorio peninsular, el que rigid desde los primeros momentos la vida juridica de lo que se llamé las Indias Oc- cidentales”. Pero el derecho castellano en las colonias espafiolas solo tuvo caracter su- pletorio, pues en América rigid principalmente el derecho especial que, segtin las circunstancias lo exigfan, se decretaba para tales colonias. Esta legisla- ci6n especial comenz6 a dictarse desde el afio 1503, y vino a ser tan copiosa y variada, que pronto se hizo sentir la necesidad de una recopilacién general de ella. Después de varios intentos se llevé a cabo en 1680, con el nombre de Recopilacién de leyes de los reinos de Indias. Mas que un cédigo, era una verdadera enciclopedia; en ellase trataba no solo de cuestiones de derecho, sino de muchas otras sin orden ni método. Los autores estan conformes en decir "Ors Carpequi, ob. cit., pag. 77. 2 Idem, ibidem. impulsado por (9 CamScannerFUENTES DEL DFRECHO CIVIL 56 . dias, en la practic, vvario de las leyes de Indias, en la p Actica ng c cardcter humanitarto ¢ He In en la pr . que a pesar sabba Fisa legislacion de Indias rigié hasta el aiio de Bigs ie acti . Bs wel ao ae ho espanol. —Hasta el afio de 1825 dee “spatol, spe. ; well subs! ia. En ese y i on sl castellano, tuvo el cardeter de fuente ae ae ee a comer toentes del derecho en la nueva eG 4 at at cla * ole , : fe op indicaron la! 4.de mayo de 1825, que dispone: 8 orden en ; ¢ deben a de la ley del 13 de may’ de la Repiblica, civiles, eclesidsticas ibunales viles : y es en todos los tribu lak i y i ae en materias civiles como criminales, es iS eee ) tas de mi 5 0 que en lo sucesivo se decreten por el poder legislativo; 2°) lag Pray, cretadas 8 ordenanzas del gobierno espafio} san, miticas, seen Srna Mae Ts estaban it ohictanee tee . glonadas hasta € el territorio que forma la Republica; 3°) las leyes de la Re. capt ide Indias 49) las de la Nueva Recopilaci6n de Castilla, y 5%) |g. ie rtidas”. . ‘Si foes nuevas, se encuentran las de los numerales 4 y 5. 1) Las Siete Partidas.—Fue esta una obra de don Mono x, él Sabio, y se ha dicho que representa la principal obra juridica espafiola, : de Mayor aliento, significacién y técnica juridica”. Se inspira altamente en la doctring del derecho romano justinianeo”’. Se indica como fecha aproximada de sy terminacién, los afios de 1256 a 1263. Como su nombre lo indica, la obra se divide en siete libros, de los cuales solamente los libros 4°, 5° y 6° se refieren al derecho civil’. ‘aie _ 2) La Nueva Recopilacién —Esta obra se expidid en el afio de 1567, ba- jo el reinado de Felipe n, y tuvo por objeto depurar y simplificar la antigua legislaci6n. Fue esta la obra que se puso en vigencia para la Gran Colombia en 1825, siendo de advertir que en Espafia rigié solo hasta el afio de 1805, en que se hizo una nueva edicién con el nombre de Novisima Recopilacién’. III. Legislacién nacional—Fuera de la legislacién de Indias y el derecho espajiol, rigieron en la Reptiblica las leyes expedidas por él Congreso desde 1825 y que tenfan primacia en su aplicacién. § 16—Segundo perfodo: Cédigo Civil de Bello La legislacién del primer perfodo fue dispersa y cadtica, Hacfase necesaria una codificacién civil adecuada al nuevo espiritu de la Reptiblica. Una codi- * Cons. “Recopilacién de leyes de los reinos de las Indias mandada a imprimir y publicar por la majestad catélica del rey don Carlos 11 nuestro sefior, Va dividida en cuatro tomos...”, Madrid, afio de 1973. “Cons. Las Siete Partidas del Sabio Rey licenciado Gregorio Lépez. del Consejo Real $ Cfr. DeMOrito DE BUEN, ob. cit., t.1, pag. 143. * DemoriLo De BUEN, ob. cit, ntims, 83 y 84, don Alfonso de nono, nuevamente glosadas porel 1 de Indias de su Majestad, Salamanca, afio MDLY. ntim. 70; DE Castro Y Bravo, Derecho civil de Espaiia, impulsado por (9 CamScannervisto ORIA DEL DERECH 40 CIVIL # ficacién implica la reunién de toda recho, en forma s stemética y ot de determinada rama del de- ahh elaine etna DE PAULA SANTANDER cre6 una co- los cddigos civiles ‘aborara proyectos de leyes teniendo en cuenta ; $Y penales europeos y las le fiolas'. En 1829 el yes espafiolas’. En Libertador ordené formar una comisién que redact: de Cédigo Civil, tomando como base el francés? iz TOUARATAR Bra yeew Corre 1830 dejé sin efecto los incés’, La disolucién de la Gran Colombia en Cae 7 Propésitos de SANTANDER y BoLivar. ida URE BS la Reptblica dela Nueva Granada, 1832-1858, se comisiona a as MBO para que recopile las leyes vigentes; fructificé con la Re- copilacién Granadina que contiene las leyes expedidas entre 1821 y 1844. Posteriormente se publicé en 1850 el Apéndice de la Recopilacién de las le- yes de Nueva Granada. Esas recopilaciones no constituyeron un Cédigo, por Jo que en 1853 “el Congreso, por medio de decreto del 9 de mayo, autoriz6 al Ejecutivo para contratar la redaccién de todos los cédigos; el articulo 3° disponfa que el autor o autores de aquellos intervendrfan en las discusiones parlamentarias siempre que asf lo acordara la respectiva Camara, pero no tendrfan derecho al voto. Ese mismo afio se presenté al Congreso de la Nueva Granada un proyecto de Cédigo Civil preparado por Justo AROSEMENA, jurista oriundo del territorio colombiano que luego formarfa la Repiiblica de Panama. Al parecer, el mismo AROsEMENA se habfa ocupado de redactar proyectos de cédigos Penal, Judicial y de Mineria. Los acontecimientos sociales y politicos impidieron el desarrollo normal del proceso de codificacién que solo se re- emprenderia dentro del sistema federal establecido en 1858”. El conocido humanista ANDREés BELLO comenzé6 a trabajar privadamente en Ja elaboracién de un Cédigo Civil. Habiéndose interesado el Congreso de Chile por este trabajo, creéen 1840 una “Comisién de legislacién del Congreso Nacional”, para que, junto con BELLO, redactase el Codigo. El alma de esta comision fue BELLO, y cuando se disolvié, “el sefior BeLLo sin desmayar en su propésito de dar cima a tan ardua empresa, la continué aislado y en silencio, 1 “Codificar es reducir una rama del derecho a una ordenacién sistemética de reglas le+ gales” (D. ve BUEN, ob. ci, niim. 144). No es Ia reunign de un conjunto de leyes en un solo fibro —recopilacién—, sino una reunién clasficada de normas: de abt que todo C6digo se divida en libros, los libros en titulos, ete.; comprende, ademés, la numeraci6n corriente de cada pérrafo o articulo, comenzando desde el nimero 1 hasta el nimero final de articulos. * Brique Bataes ArrEaGA, El Cédigo de Bello en Colombia (conferencia), Santiago de Chile, 1981. 9 Epqunbo Harker PUYANA, “Génesis y prognosis del Cédigo Civil”, en la revista Pu- blicacién Cientfica de la Facultad de Derecho (Universidad Auténoma de Bucaramanga), Bucaramanga, 1976, pag. 19. 10 Ban.ssen GONZALEZ DE CANCINO, Obligaciones, derecho romano y Cédigo Civil colom- biano, Bogoté, Universidad Externado de Colombia, 2007, pag. 37. impulsado por (9 CamScannerTES DEL DERECHO CIVIL 88 PUENTE Jogrando presentarla conchuida en 1852", Este trabajo fue aprobado como ley nacional de Chile, en 1855". Mientras tanto, en Colombia, en virtud de la Constitucion de 1858 Se creé una federacién compuesta por los estados de Cundinamarca, Antioquia, Bo- Iivar, Boyacd, Cauca, Magdalena, Panama y Santander, los cuales quedaron con facultades para dictar leyes sobre materia civil y penal que debfan regir en sus respectivos territorios”. Ft En 1858, el Estado soberano de Santander adopt6 el Cédigo Ci vil de Bro, con algunas modificaciones'*, que obedecfan a las concepciones ideolégicas y politicas de los liberales radicales, quienes “loados por algunos historiadores, criticados agudamente por otros, durante su fugaz hegemonfa en el gobierno, intentaron modernizar el pafs, actualizar la legislaci6n y la administracién del Estado, reconocer algunas libertades que para esa época eran consideradas en naciones més adelantadas como derechos fundamentales de los ciudada- nos sin distinciones del color politico”"’. Las modificaciones consistieron esencialmente en la disolucién del matri- monio por la voluntad de uno de los cényuges; la supresi6n de la clasificacion de los hijos en adulterinos, incestuosos y sacrflegos; se permiti a los hijos obtener la legitimacién més alld de la pretensién de alimentos; se suprimié Ja muerte civil; también las restricciones a la libertad de expresién mediante la supresi6n de la ilicitud en los negocios de venta de libros de circulacién pro- hibida, y se dio plena libertad al pacto de los intereses'*. Posteriormente los adoptaron los estados soberanos de Cundinamarca y Cauca en 1859, el de Panamé en 1860, los de Antioquia y Boyacd en 1864. Posteriormente, el 26 de mayo de 1873, por iniciativa del presidente Murillo ' ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, ob, cit., t. 1, pags. 62 y ss.; Lira URQUIETA, ob. cit,, pags. 182 y ss. " Cons. BenJaMin ArpiLa Duarte, Andrés Bello jurisperito de América, Bogotd, 1982; ademés Marrin ALonso Pinzon, Andrés Bello, Santiago de Chile, 1982, pags. 235 y ss. E. Cuampeau y A. J. Uripe, ob. cit., t.1, nim, 8, ' Epmunpo Harker Puyana ha demostrado que el primer Estado en adoptar el Cédigo Civil de Bello fue el de Santander, en virtud de la ley'12 de octubre de 1858 (cons. “Génesis y prognosis del Cédigo Civil”, en Publicacién Cientifica de la Facultad de Derecho, vol. 1, nim. 1, Bucaramanga, Universidad Aut6noma de Bucaramanga, junio de 1973, pég. 20). El doctor Enrique BALMES ARTEAGA informa que por conducto de MaNvEL ANCIzAR se obtuvieron cuatro ejemplares del Cédigo de Chile, los que le fueron enviados por Anprés BELLO. MANUEL Murito Toro era presidente en 1858 del Estado soberano de Santander. Posteriormente, en 1873, MuriLto Toro era presidente de los Estados Unidos de Colombia. 15 EMILsseN GONzALEZ, ob. cit., pag. 38. '6 Ver ob. cit., pégs. 37 y ss. Muchas de estas modificaciones, que las leyes 57 y 153 de 1887 dejaron a un lado, solo se lograron cien afios después y en la Constitucién de 1991, lo cual permite entender el sentido real de libertad y de igualdad por el que propendieron los liberales radicales de esa época. impulsado por CamScannerHISTORIA DEL DERECHO CIVIL & Toro, s¢ expidis el Cédigo Civil de la Unién, que debfa regir en forma und- nime en todos los estados que integraban los Estados Unidos de Colombia, forma federativa establecida en la Constitucidn de 1863, conocida como la de Rionegro. Se tomé como modelo el adoptado por el estudo de Santander, el cual, segtin se acaba de exponer, no fue otro sino el de BELLo'’, Establecido el re en centralista con la Constitucién de 1886, el Codigo Civil de 1873 siguié rigiendo como Cédigo tinico para la reptblica de Colom- bia; en el afio de 1887 se profirié por la ley 57 que en su artfculo 1° orden6: “Regirdn en la repuiblica, noventa dfas después de la publicacién de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los cédigos siguientes: “EI civil de la nacién sancionado el 26 de mayo de 1873”. § 17.—Corrientes juridicas que influyeron en el Codigo Civil Muchos han crefdo, y esta es una creencia bastante difundida en los circulos del pais, que BELLO no hizo otra cosa sino copiar 0, alo més, adaptar el derecho civil contenigo en el Cédigo de Napoleén de 1804'*, Por lo tanto, las doctri- nas mas idéneas para comprenderlo exactamente serian las de los expositores franceses. Esta creencia es inexacta. El Cédigo de Napoleén fue apenas una de las fuentes que tuvo en cuenta BELLO, y por cierto no la principal’®. Para descubrir las fuentes de donde realmente salié el Cédigo de BELLO, es necesario tener en cuenta los siguientes hechos hist6ricos: 1. Corrientes romantsticas.—E] derecho civil que rige la vida social y eco- némica de los pueblos occidentales es el derecho romano; derecho romano profundamente transformado en el curso de mas de veinte siglos de asimila- cién, pero derecho romano en todo caso”. ” Cons, EpMUNDO HARKER PUYANA, ob. cit., pag. 23. 8 Ropricuez PINERES dice que BeLLo, en su proyecto de Cédigo, se’ acomods en Ifneas generales al modelo francés (Curso elemental de derecho civil colombiano, t. 1, pag. 54); la misma advertencia hacen CHamecau y Uripe (Tratado de derecho civil colombiano, t. 1, pags. 4 y 5). Los expositores franceses suelen afirmar que los cédigos latinoamericanos se derivaron del francés. 9 ARMiuoN, Boris NoLbe y WOLFF aseveran que BELLO “se inspiré no solo en el, Cédigo francés, sino también en la tradicién espafiola [...], en la doctrina romanista, en PoTHiEr, Savicnny”, Terminan diciendo, con raz6n, que la “influencia del derecho romano fue mas grande que la del derecho francés (Traité de droit compare, t. 1, pags. 163 y ss.). Los modemos expositores han sefialado con precisién las fuentes consultadas por BELLO. M, ALONSO Pinzon (Andrés Bello, ed. cit., pgs: 242 y ss.) sefiala estas principales fuentes: el derecho romano, el derecho candnico, el derecho hispdnico, el derecho consuetudinario inglés, varios c6digos (elde Napoleén, Prusia, etc.). Cf. también Bensamin ArpiLa Duarre (Andrés Bello, jurisperito de América, ed. cit., pags. 55 y ss.)- ® El derecho vigente en los paises europeos durante el siglo x1x, era el romano. Dice al respecto IHeRInG: “La importancia del derecho romano para el mundo actual no reside en haber impulsado por (9 CamScanner60 FUENTES DEL DERECHO CIVIL Las instituciones juridicas de los romanc al ser absorbidas por los paises que forman los actuales pueblos europeos, dieron origen a varias corrientes romanisticas principales, entre las cuales debemos resaltar las tres siguientes: Ja del antiguo derecho consuetudinario francés, 1a del viejo derecho comin germano (especialmente 1a célebre escuela de los pandectistas) y la legisla cidn espafiola, cuyas dos fuentes mas interesantes son las Siete Partidas y laNo- visima Recopilacién. 1) Elantiguo derecho consuetudinario francés tuvo como origen el derecho escrito, puro derecho romano que rigié en las provincias del sur de Francia, y las costumbres, derecho germano que rigid en las provincias del norte?!, Estas dos corrientes se compenetraron lentamente y dieron lugar al antiguo derecho consuetudinario francés, el cual se convirtié en derecho escrito desde la redaccién oficial de las costumbres (infra, § 33). DUMOULIN, D’ ARGENTRE, Domat, y especialmente PoTuter, fueron los mds insignes intérpretes de las cos- tumbres y contribuyeron a su unificacién y universalidad. 2) Fuentes principales del Cédigo de Bello—Otra corriente romanistica importante est4 representada por la escuela de los pandectistas y las antiguas costumbres germanas. Disuelto el imperio de los francos comienza a formarse en los Estados territoriales de lo que hoy es Alemania, un derecho consuetudina- rio de extraccién popular, que da origen al antiguo derecho germano. Hacia el siglo xiv, con motivo de la fundacién de las universidades alemanas, el derecho romano adquiere extraordinaria importancia; su estudio y profundizacién se realiza en todos los centros culturales y se ve en él un derecho universal: la ratio scripta. Lentamente se va introduciendo en la practica de los tribunales, se realiza una recepcidn de cardcter consuetudinario. El Corpus is de JusTINIANO se consideré vigente en Alemania y contribuy6 en forma eficaz a realizar la unidad jurfdica nacional. A esta recepcidn sigue la del Corpus luris Canonici*. A partir del afio 1700 se inicia la fusién del derecho comin o derecho germanico, del derecho romano y del derecho canénico, que da origen al usus sido fuente y origen del derecho, sino en la transformacién que imprimié a nuestro pensa- miento jurfdico y en haberse convertido, como el cristianismo, en elemento de la civilizacién moderna” (Abrev. de El espfritu del derecho romano, pig. 14). 21 Rupert y BOULANGER (en el Tratado elemental, de PLANioL,t. 1, niims. 39 y ss. RAND, Cours... t. 1, nsims, 22 y ss.; COLIN, CAPITANT y DE LA MoRANDIERE, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, nim. 16; ALex WEILL, Droit civil. Introduction générale, Paris, Dalloz, 1977, niims. 48 y ss. 2 Eneocerus, §§ 3 y 6; PLANCK-STROHAL, t. 1, pgs. xix y ss.; STERNBERG, Introduccién a la cienca del derecho, pags. 108 y ss.; ARMINION, Boris NoLbe y WoLFF, ob. cit.,t. 1, pags. 189 y ss. impulsado por 8 CamScannerHISTORIA, DEL DERECHO CiviL 8 modernus pandektarum (escuelas de los Pandectistas)®, en su conjunto una tendencia Tomanistica nueva, y di muchos aspectos de la que Prevalecié en Francia, . Huso, Savicny, Pucuta, TuERING, Arnpts, Brinz, W) “I Jos mas autorizados Tepresentantes de esta ¢ la tt sis OAL no aol rizados | s Sta escuela; con sus obras no solo adaptaron las instituciones romanas a los Nuevos tiempos, sino que las hici progresar al ordenarlas légicam Bbloi de lo ctcepton progr lente y terminar la formacién de | juridicos que solo en germen Concibieron los romanos, mba : 3) sin Sea legislacion €spafiola nace “de la conjuncién de dos derechos: elgerm ye/Tomano”*, Las més representativas obras del antiguo derecho espafiol son las Siete Partidas y la Novisim ’ 1a Recopilacién. Grecorio LOrez es el mas autorizado comentarista de'las Siete Partidas*® . Esta escuela representa istinta esencialmente en II. Otras tendencias —Ahora bien, el Cédigo de Napole6n de 1804 re- presenta la consagracién de la tendencia Tomanistica francesa, cuyo principal exegeta fue POTHIER”. El Codigo Civil de Prusia de 1794 (ALR) y el Cédigo Civil de Austria de 1811 (ABGB) fueron inspirados por la escuela de los pan- dectistas (tendencia romanogermana); esta misma tendencia con importantes modificaciones, sobrevive hoy en el Cédigo aleman dé 1900 (BGB)*. Las Siete Partidas-y la Novisima Recopilacién recogen las ideas de la antigua le- gislacion espafiola; esta tendencia, profundamente modificada por lacorriente francesa, se hace presente en nuestro tiempo en el Cédigo espafiol de 1889”. {De cual de estas tendencias romanisticas se derivé el Cédigo de BELLO? En forma exclusiva, de ninguna de ellas, pues en grado acentuado BELLO se inspiré en las tres. Y atin fue més lejos al consultar directamente las fuentes romanas, 0 sea, el Corpus Juris de Justiniano. 2 El Corpus luris Civilis de Justintano, que recopila las instituciones juridicas romanas, consta de cuatro partes; la mas importante es la segunda, 0 sea, el Digesto 0 Pandectas. Pero laescuela de los pandectistas indica més bien la tendencia que surge a mediados del siglo xviten Alemania, de adaptar el derecho romano a las necesidades juridicas del tiempo (Usus modernus pandekctarum). Segtin ENNECCERUS, representa la “adaptaci6n, transformacién ¢ integracién del derecho romano” con elementos germédnicos (§ 19). * Sobre este tema véase infra, § 75. ; 25 Demori.o pe Buen, Introduccion al derecho civil, pigs. 103 y ss.; VALVERDE, ob. cit., 1, pigs. 58 y ss. 26 De Castro Y Bravo, ob. cit., t. 1, pag. 149. ; ‘ ” Bl Cédigo de Napoleén representa una transici6n entre el antiguo rere seen pete ‘THIER, i BOULANGER, en PLANTOL, t.1, nim. 180 Po ideas de la Revolucién francesa (RiPerry ; i a era it. to, pg. 32; Coun, Carrranr y DE LA MorAnnite, ob. cit. t. 1, pags. 19 yss.), 28 Eyneccerus, ob. cit., § 14 a; Cit., t,1, pags. xix y ss. 2 Manresa y Navarro, Introduccién al t. 1. Av-von Tun, ob, cit., tm, pag. 11; PLANCK-STROHAL, Ob. impulsado por 8 CamScanner62 FUENTES DEL DERECHO CIVIL En consecuencia, cuatro fuentes principales constituyen las bases funda- mentales sobre las que se asienta el Codigo de Beto, a saber: 1*) Bl derecho romano puro (Corpus luris Civilis). 2") El derecho germano (cédigos de Austria y de Prusia, y especialmente Ja obra de Savicny). 3°) El viejo derecho espaiiol (las Siete Partidas y la Novtsima Recopilaci6n), 4°) El derecho francés (ante todo, la obra de PoTHIER y el Cédigo francés de 1804, con los comentarios de Detvincourt y Rocron). Il. Cémo influyeron las mencionadas corrientes en el Codigo Civil — De- mostraremos en forma concreta, aunque sintética, en qué grado ha influido en el Cédigo de Beto cada corriente de las mencionadas. 1) Libro primero (De las personas).—La corriente germana tuvo influencia enlaelaboracién de este libro, como lo acreditan las siguientes construcciones. a) La doctrina del domicilio (arts. 76 a 89). En el Cédigo de BeLLo esta doctrina obedece a las ideas que siguen: concepto del domicilio como “resi- dencia habitual de una persona en un lugar”; tesis de pluralidad de domicilios y posibilidad de que una persona carezca de domicilio. Esta es la doctrina ger- mana tal como la expuso Savicny"!, y tal como se consagra actualmente en el Cédigo alem4n de 1900: §§ 7 y siguientes*?. BELLO no solo adopté la concepcién germénica del domicilio, sino que en forma expresa rechaz6 la concepci6n francesa que hizo del domicilio una no- cién abstracta al considerarlo el “principal establecimiento de una persona”, es decir, una especie de emanaci6n de la personalidad. De donde se deduce que toda persona ha de tener un domicilio, y solo puede tener uno*?. b) Principio y fin de la personalidad humana (arts. 90 a.109)**. Dejando a un lado lo comin que en esta materia existe entre las varias corrientes, las tres reglas generales que mencionamos a continuacién, son germénicas: el comienzo de la personalidad, la presuncién de los conmurientes y la muerte por presunci6n. ® Corresponden a los arts. 58 a 75 del proyecto de 1853 (t. v de las obras completas de BELLO, y del tltimo proyecto; t. v de las citadas obras). 3! Sistema del derecho romano actual, t. vi, pag. 158 (infra, § 136). ** Seguin el § 7 del BGB, el domicilio se determina por el lugar donde habita en forma estable una persona; puede establecerse en varios lugares, y se extingue cuando se abandona Ja habitacién voluntariamente. % Cfr, el art. 102 del Cédigo de Napoleén y las advertencias de JosseRANp, ob. cit., t-1, ntims. 236 y ss. Arts. 76 a 107 del proyecto de 1853. impulsado por (9 CamScannerHISTORIA DEL DEREGHO CIVIL cs Enel Cédigo de Br sonali (art. 90); es la inne la personalidad comienzaenel nacimiento con vida 7 B14 que expuso Saviany", y tal como se consagra en el § 1 del Cédigo aleman* 1a Presuncién de lo: i § l c 8 conmurientes (art. 95) equi ala am ee del § 20 del Cédigo alemén; yla Srenneién de ar a ‘ 10 Corresponde, en Ifneas Generales, a la corriente germanista consagrada en los §§ 13 y siguientes del Cédigo Civil aleman, y modificada r leyes posteriores, E: n i po sc } a Sas tres reglas las enunciaen forma diferente el Cédigo °) on el Cédigo de Napole6n no existe un titulo dedicado a las perso- nas juridicas que corresponda al titulo 36 del libro primero del Cédigo eee titulo representa la consagracién mas pura de la doctrina de |AVIGNY’S. d) En cambio, la institucién del matrimonio (arts. 113 y ss.) y la de las tutelas y curadurias en general (arts, 428 y ss.) fueron extractadas por BELLO, en forma pteponderante, de la antigua legislacién espafiola y del derecho ro- mano (aqui es muy escasa la influencia del derecho germano y del derecho francés)”. 2) Libro segundo (De los bienes).—La doctrina general de este libro fue extractada directamente de los derechos romano, germénico y espafiol; solo en minima parte del Code y de las legislaciones de algunos Estados italianos®. Asf, la teorfa general de los modos de adquirir la propiedad y demas derechos reales, solo armoniza con el derecho romano y el germanico, que distinguen en forma clara la transmisién (0 tradicién) del derecho, del acuerdo de voluntades que sirve de fundamento a tal transmisi6n; dicha doctrina difiere sensiblemente del sistema francés‘! 35 Savigny rechaz6 el requisito de Ia viabilidad para otorgar personalidad, y expuso el sistema que sigue el art. 90 del Cédigo (ob. cit., t1, pag. 273) 36 Véase Ia exacta coincidencia del sistema del § 1 del BGB con el inscrito en el art. 90 del Cédigo Civil. ‘ 37 Véanse los arts. 112 y ss.; 725 y 906 del Cédigo de Napole6n y las advertencias de JosseRanp (ob. cit., t. 1, nim. 197), que sefiala la neta diferencia entre el sistema francés y el germano en relacién con esta materia. % Sistema... t. 1 § XXXVILY SS., y notas de BeLLo a los arts. 643 y ss. del proyecto de 1853. 3 ecto de 1853, y se observard que la mayorfa de los textos iegales lange atari del Corpus luris, de las Siete Partidas y de la Novisima Recopilacién; solo en escasa medida del Cédigo francés. ” © Cfr las notas a los arts, 668 y ss. del proyecto de 1853 y las del siltimo proyecto. 4'No necesitamos entrar a probar lo dicho, pues al respocto ise bn nn eto it los juristas, ya que las diferencias entre el Codigo’ de Beto y el de Nap que serfa imposible negarlas. impulsado por 8 CamScanner64 FUENTES DEL DERECHO CIVIL La doctrina general de la posesi6n fue elaborada siguiendo las ensefianzas de Saviany, de Pormier y del derecho romano; igualmente, todo lo relativo a las acciones reales (acciones posesorias y de reivindicacién), 3) Libro tercero (Sucesidn por causa de muerte).—E\ Cédigo de Prusia, el de Austria, las instituciones romanas y las antiguas leyes espafiolas prestan a Brito las ideas esenciales de este libro”. Lainfluencia francesa se reduce a la elaboracién de las reglas sobre derecho hereditario, excepcién hecha de algunas definiciones tomadas de Poriier en re- lacién con las condiciones®, 4) Libro cuarto (Obligaciones y contratos).—Es el tnico libro en que se acenttia la corriente francesa“. Las obras de Potuter y el Codigo de Napoleon sirvieron a BELLo para la construccién de la teoria general de las obligaciones y de la mayor parte de los contratos*’, Pero también existe notable influjo de la corriente germénica y del derecho romano. Asj, la institucién de la hipoteca, la de las capitulaciones matrimonia- les, la del sistema general de registro y otras, es imposible explicarlas con las doctrinas de los intérpretes franceses", Las anteriores observaciones nos permiten corregir varios errores sobre el Cédigo Civil de Beto, y formar un juicio certero sobre é1.. Dos afirmaciones grotescas debemos repudiar. La primera, creer que el Cédigo de Napoleén es el padre espiritual del Cédigo de Betto. Y la segunda (més ridicula ain), Pensar que aquellas instituciones que no coinciden con el Cédigo de Napo- Je6n, fueron inventadas por ANpRés BELLO (para lo cual le atribuyen especiales dotes de jurista y de genio). BELLO no merece tanta deshonra ni tanto honor. * Varios proyectos originaron este libro. El 1° (1841-1845), con numeracién continua (véanse pags. 20 y ss. del t. m de las Obras completas); el 2° (1846-1847), con numeracién continua (véanse pags. 321 y ss. del tomo citado); el 3° (1853), arts. 1111.2 1614 (const. t. 1v de las obras cit.); y el 4° y tiltimo (en el t. v de las obras citadas). Tendremos en cuenta, ante todo, el proyecto de 1853 anotado; el iltimo tiene pocas diferencias con el anterior. ® Véanse las notas a los arts, 1259 y ss. del proyecto de 1853. “ Cf. arts. 1615 y ss. del proyecto de 1853 y del iltimo proyecto (ys. 1v y v de las Obras completas). * Debe tenerse en cuenta que en la elaboracién de la doctrina general de las obligaciones hatenido més influencia Poster que el Cédigo de ‘Napole6n. Sin duda, el Cédigo de Napoleén se elaboré con PorHter; pero no fue interpretado correctamenteé en algunos pasajes. BELLO, en cambio, dispuso de mas tiempo y de ahi que algunas doctrinas, como la del error, fueron mejor interpretadas por él que por los autores del C6digo de Napoleén, 4° En efecto, quien lea detenidamente el Proyecto de 1853 observard que los primeros 21 titulos (arts. 1615 a 1882) han sido en gran parte de Potuier; en cambio, el titulo 22 (arts. 1883 a 1962, capitulaciones matrimoniales) se basa en las leyes espafiolas (glosas de Lopez MA- TIENZO, TAPIA, etc.) y la doctrina romanista. impulsado por 8 CamScannerHISTORIA DEL DERECHO CIVIL 65 Laobra de BeL.o representa simplemente la expresa recepcidn del derecho civil vigente en Buropa en el siglo x1x, Pero, mientras los demas c6digos lati- noamericanos del siglo pasado se limitaron a adaptar las doctrinas del Cédi igo de Napoleon y algunos a traducirlo), Brio comprendié bien que la legislaci6n civil francesa estaba lejos de representar el pensamiento juridico de la época. Retuvo de la vieja legislacién espafiola lo que merecfa ser conservado; recogié principios esenciales de la corriente germénica (mas profunda, mds istemdtica menos empfrica), y aun interpreté directamente el Corpus luris Civilis y de tal cuerpo de leyes tom6 muchas reglas juridicas*”, © Anprts Beto, Obras completas, t. a, pags. 8 y 9. Comparese con'lo que dice IHERING ‘este respecto: “Ni el individuo ni los pueblos pueden sustraerse a la recepcién y asimilaci6n reciproca de elementos exteriores. Con el auxilio mutuo y la expansin recfproca se compen- sa en los pueblos la imperfeccidn de cada uno en particular [...] El aislamiento es el crimen capital de las naciones, porque la ley siiprema de la historia es la comunidad {...] Seria tanto huertos. Asf como aceptamos como no comer naranjas porque no han madurado en nuestros " las naranjas porque las necesitamos, Ia adopci6n de instituciones juridicas extrafias més bien que cuestién de nacionalidad lo es de oportunidad y necesidad” (Abrev. de El esptritu del derecho romano, pigs. 15 y 16). Los viejos juristas que creyeron qué Beto fue un genio que habia creado un sistema original, cometieron grave error, fruto de su ignorancia en cuestiones hist6ricas y de su falta de madurez mental. impulsado por CamScannerCarfruto II ESTRUCTURA Y PRINCIPIOS ESENCIALES DEL CODIGO CIVIL § 18.—Estructura general del Cédigo Civil El Cédigo Civil comienza con el articulo 1* y termina con el 2684!, Los primeros 72 artfculos forman el titulo preliminar, el cual se refiere a cuestiones relativas a efectos ¢ interpretaci6n de las leyes, definicién de algunas palabras de uso frecuente en el Cédigo, etc. Los restantes articulos (73 a 2545) se dividen en cuatro libros: 12) De las personas (73 a 652); 2°) De los bienes y de su dominio, posesi6n, uso y goce (653 a 1007); 3°) De la sucesi6n por causa de muerte, y de las donaciones en- tre vivos (1008 a 1493); 4°) De las obligaciones en general y de los contratos (1494 a 2545). Enel capitulo m de este titulo se trata sobre las modificaciones legales de este Cédigo (infra §§ 21 y ss.) 1. Observaciones sobre este plan —Corresponde al mismo plan de Gayo. Efectivamente, Gayo dedica el libro primero a la teorfa de las personas; el se- gundo, a los bienes (0 derechos reales), y el tercero, a las obligaciones y suce- siones por causa de muerte”. BELLO modificé el plan de Gayo en el sentido de sacar dos libros del ter- cero de Gayo, y que corresponden a los libros tercero (sucesi6n por causa de muerte) y cuarto (doctrina de las obligaciones y de los contratos)*. ' El art. 52 de la Const. de 1886 establecfa que el tit. 3° de la misma, “De los derechos civiles y garantias sociales”, se incorporaba al Cédigo Civil como titulo preliminar. Por esta raz6n el Cédigo Civil tenfa dos t{tulos preliminares: el tit. 3° de la Constitucion de 1886 —arts. 16 a 52— y el preliminar propiamente dicho del Cédigo (arts. 12 a 72). Derogada en su to- talidad la Constitucién de 1886 por la sancionada y promulgada en 1991, solo queda este tiltimo titulo como preliminar. Debe tenerse en cuenta, ademés, que hasta 1970 el libro 4° del Cédigo Civil tenfa los titulos 42 y 43, que trataban de los notarios y del registro de instrumentos publicos (arts. 2546 a 2682); pero dichos titulos han sido sacados del Cédigo y reglamentados por estatutos sepa- rados: los decrs. 960 y 1250 de 1970. Por este motivo debe estimarse que hoy dfa el Codigo termina con el art, 2545, ?En el plan de Gayo, sin modificaciones sustanciales, se funda el Cédigo de Napolesn. * Cfr. las erfticas de orden met6dico al plan de Gayo, en DemOriLo DE Buen, Introduc- cidn..., pags. 46 y ss., y en el Diccionario de Derecho Privado, voz “Instituciones de Gao". Este plan ha sido reemplazado, a partir de Huco, Saviony y ot | modemo plan que adoptan los cédigos de Alemania, Suiza, Brasil, etc. Gn eae z impulsado por (9 CamScannerESTRUCTURA Y PRINCIPIOS ESENCIALES DEL CODIGO Civ 67 Lo primero que cabe observar en relacién con la distribucién de materias, es que los titulos de los libros no corresponden a lo e1 iad libro 12 no solo se trata de las normas jurfdicas wplloableaa las oer ip a también de las aplicables al derecho de familia puro; por its pata, env H- ae retedan'obh ee de los contratos corrientes se estudia lo » €8 decir, el régimen econémico matrimonial. Aparece asf desmenuzado el estudio del derecho de familia, que constituye Iégicamente una sola parte esencial del derecho civil. El libro 2? est dedicado en forma especial al estudio de la propiedad y los derechos reales desmem- brados de ella; Pero igualmente se extraen de su lugar apropiado los derechos reales de hipoteca y prenda, para estudiarlos dentro del libro 4°, que trata en forma especial de las obligaciones y de los contratos. Un buen método exige estudiar la propiedad y todas sus desmembraciones como una sola parte es- pecial. _Agréguese a lo dicho que en el libro 4° se estudian otros aspectos de la propiedad, por ejemplo, la materia relativa a la prescripcién adquisitiva del dominio (arts. 2518 y ss.) y la propiedad plural (comunidad, arts. 2322 y ss.). En segundo término, ya hemos dicho que el Cédigo no dispone de una parte general (supra, § 12), pero debemos advertir que los conceptos genera- les se encuentran dispersos a través del Cédigo en algunas ocasiones, y en otras se hacen importantes aplicaciones de ellos sin ser enunciados. De los conceptos generales, cabe mencionar los siguientes: a) los dos pri- meros titulos del libro 1° (arts. 73 a 109) contienen conceptos generales y no especiales; b) los dos primeros tftulos del libro 2° (arts. 653 a 684) igualmente consagran nociones generales y no especiales de las mMaterias a que se dedica ese libro; c) el titulo 42 del libro 3° (arts. 1113 a 1193) en’ gran parte contiene aplicaciones de conceptos generales, y d) los primeros 11 titulos del libro 4 (arts. 1494 a 1601) quedarian mejor colocados dentro de una parte general y no dentro de la parte especial a que se dedica ese libro. En cuanto a las aplicaciones de esos principios, deben citarse estas: a) el titulo 13 del libro 42 (arts. 1618 y ss.) trata De la interpretaci6n de los contra- tos, cuando no solo tales actos 0 negocios juridicos requieren interpretacion sino todas las demas declaraciones de voluntad, como el matrimonio, el testamento, el hecho del cumplimiento de las obligaciones, las declaraciones unilaterales, los negocios de saneamiento de las nulidades, los de resoluciéno modificacion de los negocios, etc.; b) el titulo 20 del mismo libro trata De la nulidad y la rescisién (arts. 1740.y ss.) en relaci6n con los contratos, cuando también pueden ser irregulares y, por Jo tanto, anulables las demas declara- ciones de voluntad, como el matrimonio, el testamento, el cumplimiento yla tradicion de las obligaciones, etc.; c) el capitulo 2 del titulo 33 del eed libro (arts. 2313 y ss.) trata Del pago de lo no debido, es decir, de una de las aplicaciones de un principio general del derecho: el que prohihe Seanad sin fundamento jurfdico a expensas de otro. De manera que el plan general impulsado por (9 CamScanner