Penal General II. Guía de Cátedra Magistral.

Profesor Jaime Sandoval

Fernández. mayo de 2020

Comunicabilidad de Circunstancias. FV, PG, 4ª. ed, 2009, p 937 y ss/

Fundamentos.

*reproducir el art 62 CP a pié de página. Referencia a Zafaroni, Manual p. 627 y

ss, y Derecho Penal p.766

El profesor Velásquez al referirse a esta disposición, artículo 62* Código

Penal expresa que su entendimiento no siempre es fácil.

Habrá que comenzar por delimitar qué se entiende por circunstancia.

El término circunstancia se emplea indistintamente por la doctrina,

jurisprudencia y ley, comprendiendo elementos típicos o aspectos que no lo
son, esto es, se utiliza en sentido amplio.

La expresión proviene de las raíces circum= circulo, y stare=estar; estar

alrededor de; o como dice el léxico “accidente de tiempo, lugar, modo, etc, que
está unida a la sustancia de algún hecho o dicho. En derecho penal, lo que
rodea al tipo, lo accesorio a él, de tal manera que una cosa es la circunstancia
en sentido restringido (eventual, no esencial; dato, característica o relación) y
otra el tipo (este configura la estructura misma del supuesto de hecho).PG,
p 938/Fundamentos 603 y ss.

Las circunstancias pueden ser, entre otras:

a)Por su origen : Personales (calidades o condiciones del sujeto activo) ej:

servidor público./ascendiente ,descendiente, cónyuge, etc Fundam.
Materiales. Aspectos de modo: la violencia/escalonamiento
240-1 y 4
de lugar: lugar despoblado
241- 9
de tiempo*: 8 días ss del 108/
“término no superior a a15 días”, 167.1 referido a la desaparición forzada.

FV, no menciona las de tiempo, PG, p 938. Trae además otra división:
subjetivas y objetivas, que en su parecer coincide con la división entre
personales y materiales.

El profesor Reyes Echandia se refería a estas circunstancias materiales (de

tiempo, modo y lugar) como conformantes del tipo cuando estaban en éste.
(*”En estos casos la tipicidad del comportamiento está condicionada a que el se
realice en las condiciones precisamente señaladas por la respectiva disposición
legal. Ver Derecho penal, PG, 10 ed, U Ext Col, p 152). En nuestros apuntes de
clase le llamamos circunstancias expresas en el tipo, como componentes de la
conducta que es un elemento del tipo.. FV le llama elementos típicos, PG, p
938
b)Por sus efectos: agravantes, atenuantes y excluyentes de punibilidad. Ej
de éstas últimas 224 la exceptio probatio veritatis,225 la retractación, 129 el
agente o la madre que recoge voluntariamente al abandonado.
NM* Creemos que son CARP. 224 “eximente de responsabilidad”; 225 “no
habrá lugar a responsabilidad”, las cuales serían de innecesariedad de la pena,
y la del 129 “eximente de responsabilidad”, es una especie de desistimiento o
de innecesariedad de la pena.

c)Por el ámbito donde operan: genéricas. su alcance en principio es hacia

todos lo tipos (55-58)
especificas, solo se aplican a determinado(s)
tipo(s) (241-245-251).

d)Según la construcción dogmática adoptada: referidas al tipo de injusto

(“obrar por motivo noble o altruista” art 55-2.
Elemento especial subjetivo)
A la culpabilidad (ira o intenso dolor, art 57)
A la punibilidad (carencia de antecedentes penales, art 55-1)

Por lo antes anotado las circunstancias materiales siempre serán del

injusto, mientras que las personales estarán referidas al injusto (por ej la
calidad de ascendiente, que califica al sujeto activo (104-1) o a la culpabilidad
(la ira art 57)

En el tema que nos compete ahora de la “comunicabilidad” propone el profesor

Velásquez la búsqueda de un criterio mas preciso. Luego de analizar de donde
proviene el término, estima que en derecho penal equivale a designar lo
“accesorio al tipo penal”, con lo cual es algo distinto al elemento del tipo o a los
hechos constitutivos de la infracción; son algo secundario y que no está
contenido en la descripción típica; mientras que los elementos típicos se
refieren a la estructura misma del supuesto de hecho.

Considera que debe entenderse el término en sentido restringido,

comprensivo de aspectos que no hacen parte del injusto.(*El profesor Zaffaroni
comenta la legislación de su país la cual establece que las relaciones,
circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueron conocidas por el participe. Opina el
doctrinante que sobre la base de este texto la doctrina ha llamado
comunicabilidad de circunstancias a las consecuencias de la accesoriedad
de la participación y del principio de la individualización personal de la
culpabilidad, aplicado a la interpretación del art 48. (Ver Manual p.627).
Concluye que se trata de todas las relaciones , circunstancias y calidades
personales que están referidas a la culpabilidad y a la exclusión y
cancelación de la penalidad. (Ver DP, p.767) ).

Propone el profesor Velásquez el siguiente sistema. Las circunstancias

especificas, en principio son elementos del supuesto de hecho, según
concepción del tipo modificado o circunstanciado. (NM*En JUAN O, del tipo
especial.) Por excepción el legislador prevee circunstancias atinentes a la
punibilidad, que no son elementos del tipo. Ej 224 la exceptio probatio veritatis,
el 225 la retractación.

Las circunstancias genéricas del 55 , de menor punibilidad, pueden ser: de

carácter típico (motivos nobles o altruistas 55-2, como elemento especial
subjetivo).
Referidas a la culpabilidad
(obrar en estado de emoción 55-3; influencia de apremiantes circunstancias
personales 55-4; la indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido
en la ejecución de la conducta punible 55-8; las condiciones de inferioridad
psíquica determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas, en cuanto
hayan influido en la ejecución de la conducta punible 55-9. La atenuación
genérica de ira e intenso dolor, del 57. Y la atenuante especial del 56, en casos
de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas.
Referidas a la punibilidad
La carencia de antecedentes 55-1; Procurar voluntariamente después de
cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias 55-5; Reparar
voluntariamente el daño o indemnización 55-6; Presentarse voluntariamente
ante las autoridades después de haber cometido la conducta punible o evitar la
injusta sindicación a terceros 55-7. También el 224, 225.

Las circunstancias genéricas del artículo 58, agravantes, tanto de carácter

personal como material son de naturaleza típica. En el num 1 delimita el
objeto material; en el 2 trae elemento especial subjetivo y circunstancia modal;
en el 3 agrega un elemento especial subjetivo, que parte a su vez de una
calificación del sujeto pasivo; en el 4 y 5 alude a circunstancias de modo,
tiempo y lugar; en el 6 añade un resultado; en el 7 califica al sujeto activo a
partir de deberes; en el 8 circunstancias de modo; en el 9 califica al sujeto
activo; en el 10 y 11 circunstancias modales ; en el 12 califica al sujeto
pasivo;13 circunstancia de lugar;14 agrega un resultado; en el 15 circunstancia
modal; y el 16 circunstancia de lugar.

Una interpretación del art 62 tendrá en cuenta: Leerlo. Cómo se aplica en la

jurisprudencia.

Si se desarrolla de manera cabal el principio de culpabilidad, es posible llegar a

las mismas consecuencias sin necesidad de regular tan discutida figura.

1. Comunicabilidad de autor a participe.

2. Las circunstancias personales, se refieren es a la culpabilidad

(NM*las otras no se comunican porque son del injusto). Las materiales
son del injusto, por tanto no tiene sentido hablar de
comunicabilidad. El instigador y el cómplice como actúan dolosamente
participan en ese hecho punible ajeno y por ello responden, no porque
se les comunique nada del autor.

3. Las circunstancias personales que se deberían tener en cuenta

para la comunicabilidad son las personales de culpabilidad. Sin
 embargo tampoco se comunican. Por ej. si el autor actúa con ira no
por ello se comunica al participe, y si le fuera aplicable a éste último es
porque igualmente actuó por ira.

4. De índole material, se dispone que se comunicarán a los participes que

las hubieran conocido; no se trata de circunstancias, sino de elementos
típicos, no tiene sentido hablar de comunicabilidad, se supone que el
instigador y el cómplice deben actuar dolosamente, lo que implica el
conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción. NM*Por eso
responden de la conducta punible en la cual “participan”. Ej. de la
violencia en el acceso carnal violento o en el hurto con violencia.

5. De lo dicho se concluye que las únicas circunstancias que se han de

tener en cuenta para efectos de la participación criminal son las
atinentes a la culpabilidad, con lo que el alcance de la fórmula legal se
torna muy reducida. Si el autor actúa en estado de ira causado por un
comportamiento ajeno grave e injusto, tal situación no se le comunica al
participe; pero si este último actúa en dicho estado y fue tal la situación
que lo indujo a intervenir en el hecho del autor, también se beneficia

6. Aunque el artículo no les menciona, merecen referencia las

circunstancias de punibilidad. Ej :si el autor prueba la veracidad de las
imputaciones, no se comunica al participe; artículo 224 Eximente de
responsabilidad. “No será responsable de las conductas descritas
en los artículos anteriores quien probare la veracidad de las
imputaciones”.

NM*Debe aclararse que en estos casos no hay autor como sujeto

responsable, pues el estado excluye la responsabilidad –causal expresa-.
En la calumnia “el que impute falsamente a otro...” demostrada la veracidad
habrá ausencia de responsabilidad por atipicidad del comportamiento, así
no lo diga la causal expresa.(Ver al respecto Miguel Córdoba Angulo,
Delitos contra la integridad moral, en Lecciones de Derecho Penal, PE, U
Ext Col, 2003, p.219). Tampoco habrá responsabilidad para el participe en
virtud del principio de accesoriedad, si no hay autor (de injusto) no hay
participe Frente a la injuria, si nos preguntamos cuál es la razón para
renunciar a la pretensión punitiva y al logro de sus fines,(pena no
necesaria) o a la culpabilidad, si se hace equivalente la expresión “no será
responsable” a la falta de culpabilidad (inexigibilidad), la encontraríamos en
que político criminalmente se estima que si las imputaciones tildadas de
injuriosas son verdaderas, y no están en las excepcionadas por la misma
norma, no es razonable imponer pena; y si esta decisión conlleva que no
haya autor responsable, tampoco puede existir participes. Además si
tratándose de una conducta mas grave como la calumnia no hay
responsabilidad, mucho menos podrá haberla en un comportamiento de
menor entidad, si ello es así resultaría insoportable político criminalmente
no hacer lo mismo con el participe que solo realiza una actividad accesoria
y dependiente de aquel, así no sea él quien demuestre la veracidad. Dicho
de otra manera, si ya el autor demostró que la imputación es verdadera,
para que se exigiría que también el participe la demuestre? Si la necesidad
de pena es condición de la responsabilidad penal-(autor responsable)-, su
inexistencia conlleva ausencia de responsabilidad penal, con lo cual, al no
haber autor responsable, tampoco podrá haber participe, en virtud de la
accesoriedad; igual pasaría si se estima que no hay culpabilidad en el autor.
De todas maneras, más allá de precisar que nota de la conducta punible es
la que no hay, la indicación desde el derecho positivo es que expresamente
se decidió que no hay responsabilidad del autor, con lo cual no puede existir
participe y por consiguiente no es posible irrogarle responsabilidad y con
ello pena.

Ahora bien, si nos atenemos a la literalidad de la norma podríamos pensar

que la excepción de responsabilidad se da es por la actividad exitosa que
culmina el autor al demostrar la veracidad de la imputación, cuando mas
bien parecería que cuando se hace alusión en esa redacción al tipo y por
tanto a la conducta realizada por el autor, no por ello se excluiría la
consecuencia benéfica también para el participe, en tanto que como ya
dijimos lo que importa es que la imputación que se hace es verdadera.
(NM*FV, no trae este ejemplo ya en la PG)

La otra situación un tanto distinta de la anterior sería la retractación del

225, en que igualmente se regula por la ley que “ no habrá lugar a
responsabilidad”, lo que parecería es también una renuncia a la
pretensión punitiva y a los fines que esta busca (innecesariedad de la
pena), aunque aquí el participe le queda más sencillo acudir al mismo
mecanismo para ser exonerado de responsabilidad y de pena, máxime si en
la redacción legal ya no es necesario que el sujeto pasivo acepte la
retractación. Sin embargo con un razonamiento similar al anterior el
participe no es tal, si no hay autor responsable; si la causal expresa de
ausencia de responsabilidad hace imposible que quien se retracta sea autor
responsable, no puede haber participe.

Recordemos que por ej en el desistimiento, donde hay un inicio de acto

ejecutivo, el derecho positivo penal renuncia a establecer
responsabilidad/responsable y decide excluirla por atipicidad indirecta, pues
no se cumplen los requisitos de la tentativa de las circunstancias ajenas a la
voluntad del autor; es una invitación para todos aquellos que decidan evitar
la consumación de sus hechos. En la retractación hay una invitación para
aquellos que habiendo realizado la imputación y por tanto consuman la
conducta punible, decidan aceptar que esta no es cierta, ahorrándole a la
actuación penal un gran esfuerzo para poder llegar a la misma conclusión
después de un largo, tedioso y más dañoso proceso penal. Además en
modalidades delictivas que una perspectiva de derecho penal mínimo debía
excluirlas del catálogo de tipos.

FV trae el caso del agente que recoge a la victima abandonada en las

condiciones señaladas en el artículo 129 “Eximente de responsabilidad y
atenuante punitivo”; queda eximido de la responsabilidad, no así al
participe (NM* igualmente creemos en la innecesariedad de la pena, como
otro requisito de la responsabilidad penal, por tanto, si no hay
responsabilidad penal del autor, tampoco la habrá del participe; de otra
parte es un incentivo para quien ya comenzó la realización delictiva se
abstenga de proseguir. (en el desistimiento se inicia acto ejecutivo, pero
para evitar la consumación, se le premia al autor. En el abandono, ya hay
consumación pero para evitar grados mayores o gravedades mayores se le
premia al autor, excluyéndoles su responsabilidad; el tipo penal se intengra
con la eximente y queda bajo la condición de que no le recoja, porque si lo
hace hay atipicidad: Funciona como la fuga de presos; si vuelve dentro de
36 h, hay atipicidad.(448 CP; 451 atenuación; 452 eximentes de
responsabilidad

En conclusión no se comunica nada, con lo cual este artículo 62 es

realmente inútil, cuando los problemas que trata, se podrían resolver mejor
con la teoría de la accesoriedad. No obstante la jurisprudencia sigue
dándole aplicabilidad.