MARCO GERARDO MONROY CABRA Tratadista y catedritico. Ex presidente de la Comisién Interamericana de Derechos Humanos, ex representante alterno de Colombia ante la Organizacién de Estados Americanos. Miembro dde nero y presidente de la Academia Colombiana de Jurispradencia, Miembro de la Sociedad de Legislacién Comparada de Paris, de la American Society of International Law, del Instituto Toeroamerieano de Derecho Procesal y del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional Ex decano de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario. Expresidente de la Corte Constitucional. NTRODUCCION AL DERECHO Decimoquinta edicién, aumentada y corregida EDITORIAL TEMIS S. A. Bogota - Colombia 2010PELIGRO LA FOTOCOPIA MATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTIFICO MUERA, El libro ecienttico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costes inciales las horas de trabajo que requierenel autor los redactores, los correctores, ls ilustradores) solo se recuperan si las ventas aleanzan determinado rimero de ejemplazes La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuyeal aumento del precio. En unsegundo momento, elimina de raz la posibilidad econdmica de producir nuevos libros, sobre todo cienttivos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) es ilicita, Por consiguiente, toda fotocopia que busle la compra de un libro, es delito Lafotocopia nosoloesilicta, sinoqueamenava la supervivencia de un modode ransmitilaciencia. Quien forocopia un libro, quien pone a disposicidn los medios para forocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta prtica, no solo se alza contra la le, sino que particularmente se encuentra en JasituaciGn de quien recoge una flor de una especie protevida,y tal vez se dispone a coger la tima flor de esa especie © Marco Gerardo Monroy Cabra, 2010. (© Editorial Temis S.A Calle 17, mim, 68D-46, Bogott www.editorialtemis.com correo elec.: editorial @editorialtemis.com.co Hecho el depdsito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos 8. A. Carrera 398, mim, 17-85, Bogotd. ISBN 978-958-35-0769-4 2446 201000020650. Queda prohibida la reproduccién parcial o total de este libro, sin la autorizacién escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografiay el tratamiento informatico, Esta edicisn y sus caracteristicas gréficas son propiedad de Editorial Temis S. A.Capriruto I POSTULADO DE LA AUTONOMIA PRIVADA. 1, EVOLUCION HISTORICA Expresa Gino Gor-a' que el derecho clasico solamente reconocfa el con- trato formal. La forma por excelencia, la mds difundida, era la stipulatio. Por medio de ella, cualquier convencisn o pacto (Iicito) podian ser jurfdicamente validos (actionnable, enforceable). Al lado del contrato formal se reconocfan ocho contratos tipicos, que pronto habrian de llamarse “nominados”; de ellos, cuatro “consensuales” (ven- ta, arrendamiento, mandato, sociedad) y cuatro “reales” (depésito, comodato, mutuo y prenda), Desde luego que posteriormente se reconocieron otros pac- tos pero siempre “tipicos”. El tratadista citado advierte?: “Se sancionan deter- minados «negotia» que, por su difusi6n, por su importancia en la vida cotidia- na y por haber Ilegado a consagrarse en la practica, exigen una especial tutela juridica y, al mismo tiempo, se prestan a una regulaci6n mas exacta y més ficil porque su disciplina ha ido estabilizdndose mediante cléusulas usuales. Lo que justifica dicha tutela es el negotium, es decir, el negocio t{pico en el sentido antes indicado, por mas que el negotium no pueda llegar a tener existencia sino por lavoluntad de las partes. Probablemente, como observa Savicny, esta tenden- cia a la tipicidad puede también explicarse teniendo en cuenta que el negocio tipico, precisamente por serlo, permitia resolver facilmente el problema de la voluntad de obligarse en sentido jurfdico”. En el derecho posclasico y en el justiniano se concedié una accién con- tractual, la actio praescriptis verbis, para cualquier convencién sinalagmatica, pero no se otorgaba dicha accién sino cuando una de las partes habia ya realizado su prestacién. A la prestacion de dar o de hacer, ya realizada, se la lamaba “causa data”. Hasta el momento de realizarse la entrega por una de las partes, ambas promesas eran revocables, lo que indica que la prestacién 0 “causa data” era el elemento de formacién del contrato. Por este camino se llega a reconocer los contratos bilaterales no tfpicos 0 innominados: Do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias (D. 19, 5, 5). Gino Gonta, El contrato,t.1, trad. y notas de José Ferrandis Vilella, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1959, pag. 74. 2 Ibidem, pig. 95.POSTULADO DE LA AUTONOMIA PRIVADA 569 motivos determinantes del acto 0 contrato, Lo anterior permite concluir que en el derecho medieval se advierte la in- suficiencia del mero consentimiento para originar una obligacién. En la épo- ca més antigua solo son posibles las obligaciones nacidas de delito o de con- trato real. “Para encontrar el principio llamado del nudo consentimiento —dice Gor- La-, have falta llegar hasta el siglo xvi y aun mas adelante, en Italia: en otros {os de cambio mas usuales, como la venta, Ia permuta, arrendamiento de co- Sas, de servicios, de obra, etc, El derecho canénico y las escuelas del derecho romano hicieron triunfar el principio solus consensos obligat en la donacién y en ciertos pactos. José Ferranpis Viteita’ dice que “el principio consensual aparece en Espaiia—en plena Edad Media, afio 1348—, con notable anticipaci6n a la fecha de su apari- Ci6n en los otros paises (siglos xviexvn). La disposicion del Ordenamiento de Alcala (ley tinica del titulo xv1) pas6 después ala Nueva Recopilacién (1567), y serfa igualmente recogida en la Novisima Recopilacién (1805 ), libro x, titu- “Domar (Lois civiles, libro 1, titulo1, sec. 1, mims. 5a 9) y Pome (Traité des obligations, nim. 3) siguiendo las escuelas de derecho natural, proclamaron el principio «solus consensos obligats”, Porsier acepta la validez de la promesa unilateral de venta o de arrendamiento, y de la promesa de prenda, de como- dato, de mutuo, de recibir en depésito, de transporte, etc. * Marco Gerardo Mongoy Capra, “Esti en crisis el Principio de la autonoméa de la \oluntad”, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudent ia, adimns 236-238, julio- diciembre 1980, pags. 100 a 121 *Givo Gora, op. cit., pag. 76, * Notas explicativas a la obra de Gorta, pig. 97,570 TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO Es sabido que las obras de Domat y PoTHIgR sirvieron de base para la redac- cidn del cédigo napolesnico que adopté el principio del nudo consentimiento. Y del cédigo napole6nico pasé este principio al cédigo de Beto y los demas cédigos derivados del francés de 1804. El principio se enuncia diciendo que toda promesa (aceptada y licita) hecha con la intencién efectiva de vincularse juridicamente, serio et deliberato animo, da lugar a una obligacién. Expresa José Ferranpis VILELLA®, refiriéndose a la autonomia de la volun- tad: “Esta ambigua expresién ha sido frecuentemente entendida en el sentido de un poder 0 energia creadora de la voluntad: el poder que tendrfa la voluntad (del promitente) para crear la obligacién, el vinculo o relacién juridica. El dere- cho no harfa mas que realizar esta voluntad. Esta afirmacién de un poder 0 ener- gia creadora de la voluntad se remonta al iusnaturalismo. Grocio (The juris- prudentia of Halland, libro m, cap. 1, ntims. 13 y ss.) dice: «La raz6n del valor del contrato consiste en la libertad de disponer de sus actos que tiene el hom- bre», asi mismo, Lamperr, cita de LarallL&, op. cit., pag. 20. > Maia pe LA Muga, Derecho internacional privado, 1962, pags. 240-241. » Quintin ALFonsin, Escritos juridicos, Montevideo, Fundacién de Cultura Universi- taria, pag. 56.POSTULADO DE LA AUTONOMIA PRIVADA 585 En cuanto al fondo del contrato, existen dos tendencias extremas: a) la autonomfa de la voluntad sin limites, y b) la legislaci6n estatal prevalece y coarta la libertad de estipulacidn contractual, La autonomia de la voluntad que tuvo raigambre individualista y racio- nalista ha cedido en su forma original en virtud de los imperativos de la inter- dependencia y la solidaridad. El profesor Josi: Luts SiqueiRos® expresa refi- riéndose a la autonom(a privada: “La jurisprudencia francesa lo ha consagrado en forma constante desde 1910, afirmando que la ley aplicable a los contratos, tanto en los que concierne a su formacién como en los que respectaa sus efec- tos y condiciones, es aquella adoptada por las partes. Sin embargo, ante el embate de la doctrina y de nuevas corrientes filos6ficas, la tesis ha sido refor- mulada. El profesor Batiro., méxima autoridad en la materia, mantiene que la llamada autonomia de la voluntad debe interpretarse, no como una libertad irrestricta para elegir una ley determinada que puede carecer de significacion internacional, sino como una expresiGn volitiva de diversos elementos objeti- vos que vienen a «localizar el contrato». Dicho en otras palabras, la voluntad de las partes se materializa a través de distintos acontecimientos materiales que «sittian» el contrato. Toca al juez analizar todos y cada uno de dichos elemen- tos objetivos (indices), valorarlos y deducir de elios la ley aplicable”. Esto sig- nifica que la voluntad de las partes viene a ser un elemento importante, pero solo uno de los elementos necesarios para localizar el contrato. Esto implica que las partes determinan la ley aplicable no en forma arbitraria sino buscando una ley que tenga conexién con alguno de los elementos contractuales, v. gr., la ley nacional de los contratantes, la de su domicilio, la ley del Ingar de ne- gociacién, la del lugar de ejecucién, etc. Las partes, segtin Batirror, no pue- den eludir normas internacionales o escoger una ley que no tenga efectiva vincu- laci6n con los elementos contractuales 0 eludir normas imperativas 0 de orden ptiblico. Si las partes guardan silencio, corresponde al juez interpretar la ver- dadera intencién de las partes contratantes y en su caso, suplirla. Desde luego que habré autonomfa de las partes para determinarla ley apli- cable a sus obligaciones convencionales en la medida en que el derecho inter- no lo permita. En la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas preva- lece el principio de la lex loci executionis. Bs decir, que los efectos juridicos de los contratos realizados en el extranjero que deban ejecutarse en él territo- rio nacional se regirdn por la ley del lugar de ejecuci6n. El articulo 869 del C6- digo de Comercio dice: “La ejecucién de los contratos celebrados en el exte- rior que deban cumplirse en el pais se regir4 por la ley colombiana”. Esto no impide que la forma se rija por el principio locus regit actum, es decir, por la legislacion del lugar donde el acto se celebra; la capacidad se rige segiin algu- nas legislaciones por la ley del domicilio o de la nacionalidad. No existe en % José Luis SiqueiRos, La contratacién internacional, Segundo Seminario sobre 1a Ensefianza del Derecho Internacional, OEA, SG/Ser. D/4,1., u-SEDI-DOC, 41, pag. 317.586 TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO Jos cédigos latinoamericanos disposici6n expresa que autorice a los contratantes para escoger la ley aplicable al acto juridico. Sin embargo, existen algunas normas como en la legislacién mexicana que establecen que las partes pueden poner en los contratos las cléusulas que crean convenientes, pero las que se refieran a los requisitos esenciales del contrato 0 sean consecuencia de su naturaieza ordinaria se tendran por puestas aunque no se expresen, ano ser que las segundas sean renunciables en los casos y términos permitidos por la ley. Laley puede limitar la autonomfa privada y esto ha sucedido especialmen- te respecto de las leyes que regulan la transferencia de tecnologia. Lo ideal es, desde luego, el consenso universal mediante tratados multi- laterales de cardcter universal, regional o subregional. Existen, por ejemplo, la Convencién sobre la Ley Aplicable a las Ventas Internacionales de Objetos Muebles Corporales, concluida en La Haya el 15 de junio de 1955, y la Con- vencién sobre la Ley Aplicable a la Transmisi6n de la Propiedad en Ventas de Cardcter Internacional de los mismos objetos, firmada en el mismo lugar el 15 de abril de ese afio. El principio adoptado en estas convenciones es que lacom- praventa se rige por la ley interna del pais designado por las partes contratantes. Dicha designacién debe constar en clausula expresa o resultar en forma indu- bitable de las disposiciones contractuales. En defecto de dicha declaracién de voluntad de la venta se rige por la ley interna del pafs donde el vendedor tiene su residencia habitual en el momento de recibir la orden. cuanto a la uniformidad del derecho material aplicable bajo los aus- picios del Instituto Nacional para la Unificacion del Derecho Privado (Unidroit) con sede en Roma, se hizo una Ley Uniforme para las Ventas Internacionales en La Haya de 1964 y el mismo afio también se suscribié en dicho lugar la Con- venci6n relativa ala Ley Uniforme en la Formacién de Contratos para la Venta Internacional de Mercaderias. LaLey Uniforme permite a los nacionales de cualquier pafs seleccionar- la como el instrumento legal aplicable a sus contratos. Si no existe tal selec- cién expresa, la Ley Uniforme solo se aplicard a aquellos contratos en que tanto las partes como el negocio tengan un cardcter internacional. Como conclusién se puede decir que la doctrina contempordnea se incli- naa respetar el principio de la autonomia de las partes en la eleccién de Ia ley aplicable a sus obligaciones convencionales, lo que desde luego debe interpre- tarse en la medida en que el derecho interno de cada Estado lo permita. En Colombia no hay norma expresa que consagre el principio de la autonomia de la voluntad para permitir a las partes contratantes escoger la ley aplicable al contrato, ya que existen los principios /ex loci contractus en cuanto ala forma, excepto si existe solemnidad especial exigida por la ley colombiana, el prin- cipio lex loci executionis en cuanto los efectos se produzcan en territorio co- lombiano y la ley nacional en cuanto a la capacidad (C. C., arts. 18 a 22 y C. de Co., art. 869). Sin embargo, consideramos que debiera adoptarse el princi-POSTULADO DE LA AUTONOMIA PRIVADA 587 pio de la autonomia de la voluntad que rige en el sistema del common law y en Francia, atenuando en la forma que propone el eminente profesor BATIFFOL y con la salvaguarda del orden puiblico. Es decir, permitirle al juez “localizar” el contrato atendiendo a la voluntad de las partes pero también a otros indices disponibles como lugar de celebracidn, lugar de ejecucién, domicilio de los contratantes, ete. Sin embargo, en el arbitraje internacional (ley 315 de 1996) las partes pueden determinar la ley aplicable y las reglas de procedimiento, lo cual sig- nifica que se ha adoptado la autonomfa privada*!. 12. La AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO El problema es el siguiente: pueden los Estados en virtud de la autono- mia privada celebrar cualquier tratado, o existe alguna limitacion a ello? Exis- ten dos concepciones: a) La tesis iusnaturalista sostiene que existe el ius cogens que, segtin Va- TEL, serfa “un derecho necesario, del que no puede prescindirse y que no pue- de ser modificado voluntariamente, asf como también invalida toda conven- cidn contraria a sus prescripciones”. Otros autores expresan que la autonomia delos autores tiene como limite el orden pablico internacional, y b) los positivis- tas puros niegan toda limitacién expresa a la autonomfa de Ia voluntad de los Estados, Liszr* expresa: “El derecho internacional es derecho dispositivo”, con exclusién de toda norma superior imperativa o necesaria obligatoria. Es la tesis seguida por MorELLI, MorENO QuINTANA, BOLLINI, SHAWM, REUTER, SCHWARZEN- BERGER y GUGGENHEIM. Otros positivistas moderados expresan que la limitacién de la voluntad de los Estados en su contrataci6n rec{proca esta centrada en el aspecto fundamental de la exigencia de licitud en cuanto al objeto de la contra- tacién. Es la tesis sostenida por KLUBER, HEFFTER, BLUNTSCHLI, PRADIER-FODERE, FEDERICO DE MARTENS y MERIGNHAC. Se citan como ejemplo las convenciones que tuvieran por objeto fomentar o proteger la trata de esclavos y personas en general, o la pirateria, impedir el libre comercio, procurar la conquista de un tercer Estado, la imposicién forzada de una determinada religidn, etc. KELSEN ha dicho*: “El poder del Estado para concluir tratados segtin el derecho inter- nacional general es, en principio, ilimitado. Los Estados son competentes para celebrar tratados sobre cualquier materia que deseen. Pero el contenido del tra- tado no debe estar en conflicto con una norma del derecho internacional ge- neral que tenga el cardcter de ius cogens y no de ius dispositivum”. » Marco Gerarpo Moyroy Casra, Arbitraje comercial, 2* ed., Bogotd, Legis, 1998. ® Liszt, cita de Ernesto De LA GUARDIA y MaRceLo Detpecn, El derecho de los trata- dos y la Convencién de Viena de 1969, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1970, pags. 65 y ss. © Hans KEtsen, Principios de derecho internacional piiblico, Buenos Aires, Edit. EL Ateneo, 1965, pag. 75.588 TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO La mayorfa de la doctrina, especialmente la neoiusnaturalista (SCHELLING, Maussacu, CATHREIN, PILLET, Le Fur, YVES DE LA BRIERE y VERDROSS) sostie- ne que existe un derecho necesario 0 ius cogens que es limitativo de la auto- nom(a de la voluntad y que algunos identifican con el orden piiblico o con la licitud del objeto. Asi, se reconoce que las obligaciones inmorales no pueden ser objeto de un tratado internacional. Puede decirse que hoy se reconoce que es nulo todo tratado que tenga objeto ilicito o que esté en oposicién con normas imperati- vas de derecho internacional general (ius cogens), esto significa que la auto- nomifa de la voluntad est limitada por la moral internacional, el orden ptiblico internacional, la licitud del objeto y, en general, las normas de ius cogens. El articulo 53 de la Convencisn de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 dice: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracién, esté en oposi- ci6n con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efec- tos de la presente Convencién, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo caracter”™. 13. CONCLUSIONES 14. El derecho actual sigue reconociendo el principio de la autonomfa pri- vada, si bien no se acepta la concepcién individualista sino la funcidn econd- mico-social que deben perseguir los contratantes en sus negocios juridicos. 28. El interés social, lanueva concepcién del orden piiblico, la moral y las buenas costumbres, constituyen restricciones a la autonomia de la voluntad. 3. La autonomia de la voluntad en derecho internacional privado se reco- noce en el common law y constituye un factor de conexién, que puede ser apli- cado y esté cobrando importancia en el derecho latinoamericano. 4 La autonomia de la voluntad en derecho internacional ptiblico esta li- mitada por las normas imperativas de derecho internacional 0 del ius cogens, que configuran el orden ptiblico y la licitud de objeto. 5*. Si bien el intervencionismo de Estado y la nueva concepcisn social del derecho han restringido el ambito de la autonomia privada, sin embargo, la libertad de contratacién y el poder de los particulares para regular sus intere- ses mediante negocios juridicos son reconocidos por el ordenamiento juridico y constituyen pilar fundamental del derecho moderno. Manco Grrarbo Monroy Capra, Derecho de los tratados, Bogota, Edit. Temis, 1978, pag. 78.CapiruLo IV LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURIDICO 1, SuPUESTOs PREVIOS La voluntad constituye un requisito de existencia del acto juridico, junto con el objeto y las solemnidades en los actos en que la ley las exige. Estos re- quisitos de existencia son los requisitos minimos exigidos por el ordenamiento juridico para que el acto exista, y su falta produce la inexistencia del acto. Igual- mente, la voluntad no viciada, el objeto y la causa licitos y la capacidad constitu- yen los requisitos de validez del acto jurfdico. La sancién por la inobservan- cia de estos requisitos de validez es la nulidad del acto. La doctrina moderna habla de elementos del negocio juridico: forma, contenido, funcién y sus pre- supuestos, esto es, la capacidad, la legitimacién y la idoneidad del objeto. Enrealidad, la voluntad es estudiada dentro de la doctrina moderna al ha- blar del contenido del precepto, es decir, un precepto de autonomfa privada expresado en forma de declaracién 0 de comportamiento. Por esto, en el presente capitulo estudiaremos la voluntad y la declaracién, sus formas de manifestacin, sus requisitos, su congruencia y su divergencia. Enefecto, muchos de los elementos de validez del acto y aun los de existencia son analizados en el Curso de obligaciones, y el presente estudio se limita a orientar al alumno, o mejor, a introducirlo en su conjunto de problemas. 2. DE LA VOLUNTAD a) Concepto.—La voluntad es la aptitud o disposicién moral para querer algo. En los actos juridicos unilaterales se habla de voluntad, y en los actos juridicos bilaterales, de consentimiento o acuerdo concordante de voluntades para producir un resultado juridico. La voluntad constituye el substrato del acto juridico. La voluntad debe ser seria y exteriorizarse, es decir, que debe estar dirigida a la produccién de un efecto juridico. b) Requisitos—La doctrina considera como requisitos de la voluntad los siguientes: a’) La voluntad debe ser seria, Esto quiere decir que debe ser emitida por persona capaz y con el propésito de crear un vinculo juridico.LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURIDICO 599 b’) Lavoluntad debe exteriorizarse. Es indispensable que el querer interno se proyecte exteriormente mediante una declaracién 0 un comportamiento. c) Formas de manifestarse la voluntad.—La voluntad puede manifestar- se mediante varias formas: 1) expresa, cuando, como lo observa ALESSANDRI Ropricuez', “el contenido de nuestro propésito es revelado explicita y di- rectamente sin la ayuda de circunstancias concurrentes”; 2) técita, cuando “el contenido de nuestro propésito no es revelado explicita y directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes de la conducta 0 compor- tamiento de la persona”. Los comportamientos y conductas deben ser conclu- yentes. Ejemplo: si entro en una tienda y solicito que un empleado me envuel- va determinado objeto, es indudable que tengo voluntad de comprar dicho objeto; 3) presunta, cuando la ley presume la voluntad 0 la deduce de ciertos hechos. Asi, la conducta de un sujeto se toma como declaracién de voluntad enciertos casos. Ejemplo: la remision o condonacién de una deuda que la ley desprende del hecho de que el acreedor entregue voluntariamente al deudor el titulo de la obligacién, o lo destruya 0 cancele, con énimo de extinguir la deu- da(C.C., art. 1713). Pero nuestro Cédigo Civil comprende la declaracién pre- sunta dentro de la tacita. Hay, sin embargo, determinados eventos en que la ley exige la voluntad expresa (C. C., arts. 1267, 1268 y 1861, por ejemplo). ) El silencio como manifestaci6n de voluntad—E silencio no implica afirmaci6n ni negacién, y por eso no puede considerarse como manifestacién de voluntad. Pero hay casos en que la ley asf lo estima. Ast, por ejemplo, el articulo 2151 del Cédigo Civil dice: “Las personas que por su profesién u oficio se encargan de negocios ajenos, estén obligadas a declarar lo més pronto posi- ble si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se miraré como aceptaci6n...”. _Igualmente puede citarse el articulo 2014 del Codigo Civil, que establece la tacita recon- duccién: “...Con todo, si la cosa fuere raiz, y el arrendatario, con el benepla- cito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacién, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequivoco, su intencién de perseverar en el arrien- do, se entendera renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes...” El silencio hace imposible conocer el pensamiento del sujeto debido a su pasividad o inacci6n. ALESSANDRI cree que en la técita reconduccién hay vo- luntad implicita derivada del pago de la renta por el arrendatario con el be- neplicito del arrendador por un espacio de tiempo, en contra de la opinién de otros autores como COLIN y CaPITANT, DE PaGg, PLANIOL y Rirert. Los jueces apreciardn en cada caso si el silencio acompafiado de circunstancias constitu- ye manifestacién de voluntad. Esto es lo que se ha denominado silencio cir- cunstanciado. " Avessanprt Ropricuez y MANvEL Somarriva UNDURRAGA, op. cit.,t. t, pag. 301.600 TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO La jurisprudencia francesa ha considerado que la existenciaentre las partes de negocios anteriores 0 de un contrato que esta en ejecucién es considerada como una circunstancia que autoriza para interpretar como aceptaci6n el silen- cio del destinatario hacia su cliente habitual que le envia o le pide una merca- derfa o le hace un encargo comprendido en esas relaciones. El silencio implica manifestacién de voluntad, si as{lo han convenido las partes. Por tiltimo, el silencio sera fuente de obligacién cuando su autor haya abusado de él, sea intencionalmente, sea por su culpa, y de ello se siga un per- juicio a un tercero (DEMOGUE). Es decir, el silencio comprende manifestacidn de voluntad en tres casos: 1°. Cuando la ley le asigna este valor expresamente; 22. Cuando las partes asf lo han convenido, y 32. Cuando las circunstancias que lo acompafian permiten atribuirle este cardcter. ALESSANDRI Ropricuez enuncia la siguiente férmula general: “El silencio no produce efectos juridicos cuando quien calla pudiendo y debiendo hablar, no lo hace. En este caso se entiende que consiente la persona que guarda silen- cio: Qui tacet cum loqui potuit et debuit, consentire viderur”. 3. DESACUERDO ENTRE LA VOLUNTAD Y LA DECLARACION En primer lugar, es necesario distinguir entre la declaracin de voluntad y la voluntad de declarar. Segiin MaNveL ALBaLapzic®, “la declaracién de voluntad negocial es el acto de manifestar la voluntad del negocio, es decir, es la conducta por la que elsujeto exterioriza lo querido”. Cualquier medio es apto para realizar la decla- raci6n de voluntad (palabras, escritos, signos, gestos), con tal que sirva para hacer notoria exteriormente la voluntad negocial interna. Ahora bien, como acto, la declaracién precisa la voluntad encaminada a realizar la conducta externa. Conforme lo expresa el mismo autor: “Como de- claracién, se requiere, ademas de la voluntad del acto, el tener conciencia de que este tiene valor declaratorio, es decir, conciencia de que exterioriza una vo- Tuntad (negocial) (quien hace voluntariamente un signo que en el trafico sig- nifica aceptaciOn de una oferta, pero ignora tal significacién, no manifiesta aceptar esta)”. La declaraci6n de voluntad supone: 1*) /a voluntad declarada (se quiere comprar 0 vender), cuyo objeto es el negocio; 2°) la voluntad de declarar (se quiere declarar que se quiere comprar o vender, etc.), cuyo objeto es la decla- racion. 2 MaNvEL ALBALADEIO, op. cit., pég. 79.LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURIDICO 601 La voluntad de declarar, implica: 1°) la voluntad de la conducta externa (se quiere pronunciar las palabras, o hacer el signo, o escribir la carta, etc.); 2°) el conocimiento del valor declaratorio de esa conducta (se sabe que las palabras o el signo, etc., ponen de relieve la voluntad negocial, de vender, de comprar, etc.). Es necesario en la declaracién, el querer que se declara y el querer decla- rarlo. En resumen, hay una doble dosis de voluntad: voluntad como contenido de comportamiento (declaracién de voluntad) y voluntad como causa del comportamiento (voluntad de declarar). Pero i qué se entiende por declaracién de voluntad? La declaracion consis- te en realizar voluntaria y conscientemente determinada conducta para expre- sar ciertas cosas. Como lo anota ALBaLADEJO, “la declaracién, para serlo real- mente, ha de permitir que de ella se infiera una determinada voluntad de negocios...”. La declaracién de voluntad esta constituida por la declaracién y la volun- tad negocial, y forman una unidad. La voluntad no puede ser conocida sino a través de la unidad, que es la declaracién negocial de voluntad. El elemento del negocio lo es la unidad formada por la declaracién (cuer- po) y la voluntad declarada (alma). El problema que se trata de resolver es el siguiente: el elemento constitu- tivo del acto juridico jes la voluntad interna o la declaracién? No hay ninguna dificultad cuando la declaraci6n es la exteriorizacién de la voluntad real 0 in- terna. El problema reside en la discrepancia existente entre la voluntad real y la declarada. La discordancia puede ser consciente o inconsciente. La discor- dancia es consciente cuando las partes la han buscado deliberadamente como sucede en lareserva mental, en la simulaci6n, etc. La discordancia inconsciente es aquella en que las partes no se dan cuenta, como sucede en el error-obstdcu- Jo o esencial. Enestas condiciones, cabe preguntar: ;cudl es la voluntad que debe predo- minar cuando hay divergencia entre la interna y la declarada? a) Teoria de la “Willenstheorie”, o voluntad real. cipales son: Pucua, SavIGNY, TOULLIER y LAROMBIERE. Esté ya visto que para el pensamiento filoséfico y juridico de los siglos xvutty xtx, la voluntad es la causa primera tanto del derecho objetivo como del subjetivo. La voluntad es esencial para la creaci6n, modificacién y extincién de derechos y obligaciones. Se considera que la voluntad interna és el princi- pal elemento del acto jurfdico. La declaracién no es otra cosa que el medio re- velador de aquella. Luego la voluntad real es la que debe prevalecer, porque el Estado y la ley, como la mayor parte de los actos juridicos, no son mas que emanaciones de las voluntades individuales conjugadas. La voluntad engen- dra los efectos jurfdicos del acto. La declaracién no es sino un medio, gracias Sus exponentes prin-602 ‘TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO al cual la voluntad interna llega al conocimiento de terceros. Si la voluntad psi- colégica esté ausente, el acto no nace; y si esta viciada, el acto entero quedaré viciado. En la interpretacién se trata de buscar la verdadera intenci6n del autor del acto. Savicny expresa: “No siendo la expresion mas que el medio, y sien- do el pensamiento el fin, la tarea consiste en encontrar el pensamiento y confor- mar la expresién en actividad rectificadora’”. Algunos autores como Brinz, Zi- TELMANN y ENNECCERUS, evolucionan Ia teorfa clasica y manifiestan que la fuerza de la voluntad proviene del derecho objetivo y no de la voluntad misma. Pero esta soluci6n, segtin lo anota ALESSANDRI RopriGuez, “atenta contra la seguridad de las relaciones jurfdicas, porque estas siempre estarfan expucs- tasa ser destruidas por una hipotética divergencia surgida a posteriori. Labuena fe desapareceria; el recelo de las partes se erigirfa en sistema”. Como lo observa A. Rus’, “la Willenstheorie —dicen sus adversarios— es falsa desde el punto de vista tedrico y nociva en sus consecuencias practi cas. Por un lado, se asienta en un postulado, vale decir, en una ficcién: la omni- potencia de la voluntad humana. Del otro, es peligrosa para el crédito paiblico al permitir la anulacién del acto juridico que la contraparte creia valido, en nom- bre de una voluntad secreta. La multiplicacién de los negocios, el desarrollo del comercio, exigen la estabilidad de los contratos. El efecto creador de dere- chos y obligaciones no cabe atribuirlo a la yoluntad, sino al orden juridico posi tivo (Rechtsordnung) exclusivamente. Mas todavia, el elemento constitutivo del acto jurfdico no es la voluntad interna, sino la declaracién de la voluntad, «es decir, un hecho tangible, social, idéneo para suponer... la existencia de una voluntad»”. THERING enunci6 la teoria de la culpa in contrahendo, segiin la cual los con- tratantes deben poner diligencia no solo en el cumplimiento de las relaciones juridicas ya formadas, sino también respecto de las relaciones en formacién. Por tanto, si una parte da lugar a la conclusién de un contrato nulo, es respon- sable del interés contractual negativo frente a la otra. b) Teoria de la “Erklérungstheorie”, 0 declaracién de voluntad.—E1 creador de esta teoria fue Liebe, y sus exponentes principales fueron: Rover, Baur, Imar, SCHALL, HARTMANN, KOutER, Isay y BULow, quienes estuvieron de acuerdo en el predominio de la declaracién sobre la voluntad interna. Solo en 1899, BoLow elaboré una teoria general de la declaracién de voluntad. Estos autores demuestran que la voluntad interna no es una nocién ttil ni necesaria enel derecho. Se ideé entonces el principio objetivo del crédito social. La Erkldrungstheorie ba reducido notablemente la funcién de la voluntad par- Anessanpri Ropricuez, op. cit. 306 y 307. 4A. Ries, La voluntad en la formacién del acto juridico, Bogoté, Publicaciones del Ex- temado de Colombia, 1965.Siisyoluntad psi dipemtcro quedara miemcion del autor pelimedio, y sien- slmmicato y confor- eecemo Brivz, Zi- e@mmque la fuerza isemed misma. = “atenta contra Sestarian expu: mieriorz. Labuena ma. Sms adiversarios— seemencias pricti- a:fiecidn: la omni- selexédito piiblico san Walido, en nom- es. cl desarrollo mcreador de dere- mien juridico posi- mento constitutivo oe de la voluntad, p@stencia de una eam lecual los con- ede las relaciones mes en formacién. » allo. es respon- ule woluntad—El les fmeron: Rover, qaiemes estuvieron maadinterna. Solo Geyolentad. Estos ge Gil ni necesaria cuedito social. La tie yoluntad par- Palllicsciones del Ex- LA VOLUNTAD EN EL CTO JURIDICO 603 ticular en el acto juridico. Lies’, citado por Rie, decia: “La promesa no se distingue de por sien nada de una conversaci6n ordinaria. Contiene la decla- raci6n de la voluntad hasta el momento de su realizacién... Asif, 1a promesa no contiene elemento alguno de dénde poder deducir su fuerza juridica obligato- ria... Bl elemento sobre el cual pueda reposar verdaderamente la validez juri- dica se encuentra fuera de la propia promesa y ha de buscarse en las circuns- tancias que la rodean”. Esta tesis adujo que el acto juridico no tiene la voluntad por contenido, ni por objeto lo que se haya querido. Para que el acto se repute celebrado basta que la declaracién haya sido querida, y poco importa que refleje 0 no el con- tenido exacto de la voluntad interna. Lo importante es la voluntad de la decla- raci6n y no la voluntad de los efectos. BOLOw dice que la “voluntad del efec- to” no es indispensable al acto juridico, ya que las consecuencias de derecho pueden producirse independientemente del contenido de la voluntad. Pone el siguiente ejemplo: un francés manifiesta querer comprar un objeto por 50 fran- cos; por error cree que el franco y el marco tienen el mismo valor; este francés tiene la voluntad interna de comprar por 50 francos. Y, sin embargo, el con- tenido de su voluntad no se realizaré: el acto juridico es valido porque la de- claracién ha sido emitida voluntariamente, pues hubo “voluntad de decl: racién”. Elimedio normal de comunicacién de los hombres es la palabra, y esta debe tomarse en el sentido natural y normal que se le atribuye. El que recibe una declaracién tiene, pues, derecho a creer que ella corresponde a la voluntad re de lo contrario serfa imposible lograr una seguridad juridica y el comercio se harfa imposible. Por ser el acto juridico efecto de una declaracién y no de una voluntad interna, el juez, en su interpretacién, deberd recurrir, no a investigaciones psi- coldgicas, sino a buscar el sentido normal de la declaracién, tal como lo esta- blecerfa un “hombre honesto y despierto”. Esta teorfa hace predominar con- sideraciones de crédito social sobre la voluntad individual egoista. El Codigo Civil aleman se puso en la teorfa de la declaracién, pero hacien- do miiltiples concesiones a la teorfa clasica, especialmente en materia de error y de interpretacién de los actos juridicos. c) Teortas eclécticas.—Los expositores han formulado dos teorfas ecléc- ticas, que podemos resumir asf: a’) Teorta de la confianza. Hay que atenerse a Ja declaracién cuando el que la recibe tiene raz6n para creer que corresponde a la voluntad real del de- clarante, aunque en el hecho no exista esa supuesta congruencia; pero si esta falta, su expectativa no merece proteccién alguna. La teorfa de la declaracién que protege al destinatario, pero sacrifica al autor de la declaraci6n, es atenua- 5 Lise, Die Stipulation und das einfache Versprechen, Braunschweig, 1840, pag. 76.604 TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO da por la teorfa de la confianza. Es verdad que la declaracién prevalece sobre Ia voluntad, porque se debe mirar la certidumbre antes que la verdad; pero en la hipotesis de discordancia entre los dos elementos, no se puede sin mas dar valor a la apariencia de voluntad, porque, de otro modo, para no favorecer Ja mala fe del declarante, se corre el riesgo de fomentar la mala fe de la otra parte. Esta podr atenerse a los términos de la declaraci6n cuando tenga razo- nes para creer que corresponde a la voluntad del declarante. b’) Teoria de la responsabilidad. ALEssanpri Ropriuz’ la expone asf: “La teorfa de la responsabilidad dice que debe declararse nulo el acto cuando ladeclaracién es disconforme con la voluntad sin culpa del declarante y sin que 1 mismo la conozca; y que debe declararse valido en el caso inverso, susti- tuyéndose el elemento de la voluntad que falta por un elemento nuevo que la supla y que funcione excepcionalmente como constitutivo del acto: la respon- sabilidad”. De Rugoiero dice que quien hace una declaracién y sabe que es disconforme, disconformidad que obedece a imprudencia o a otra causa que le sea imputable, tiene una responsabilidad respecto al destinatario, el cual tiene derecho a considerar la expresién conforme a la voluntad interna; la buena fe y la seguridad juridica exigen que sea protegido quien, dadas las circunstancias en que fue hecha, no tenia motivos para dudar de su conformidad con el querer interno. {Qué establece nuestro Cédigo? Nuestro Cédigo acepta la teorfa clisica, como se desprende del articulo 1502, segiin el cual, para que una persona se obligue para con otra, por un acto 0 declaracién de voluntad, es necesario que consienta en dicho acto y que su consentimiento no adolezca de vicio. Asi mismo, el articulo 1618 del Cédigo Civil dice: “Conocida claramente la inten- ci6n de los contratantes, debe estarse a ella mds que a lo literal de las palabras”. Pero hay ciertas atenuaciones, como la que se deduce del articulo 1766, que establece que no producirdn efectos contra terceros las escrituras privadas hechas para alterar lo pactado en una escritura ptiblica. En la actualidad, la doctrina propende por una conciliacién de las teorfas subjetiva y objetiva, estableciendo la distincién fundamental que, segtin la expo- sicién de ALFREDO OrGaz’, es la siguiente: “a) En los actos 0 negocios juridi- cos entre vivos, donde la manifestacién 0 declaracién de voluntad tiene como destinataria otra persona (declaraciones receptivas), la doctrina subjetiva rige Jos casos generales: en consecuencia, debe atenderse a la voluntad efectiva del declarante, pero no libremente conjeturada, desde luego, sino solamente de- ducida de la declaracién misma y de las demds circunstancias del caso; la doc- trina objetiva, en cambio, gobierna todas aquellas situaciones de excepcién en que la discordancia entre la voluntad interna y la declarada se debe al dolo 0 © Auessanpai Ropaiourz, op. cit., pag. 307. 7 ALFREDO Oraaz, op. cit., pags. 61 y 62. alaculpa del « y las necesidac el interés contr: hubiese sido re dolo reciproco de buena fe. E: vada de la clés *b) En lo: solo tiene por ¢ otro sujeto (de: excepciones sc na tenga algun tamentos, los t lezca la volunt aqui ni el princ nablemente ej actos entre viv Sin emba tro Cédigo, pe za de los distin 4. Causas QUE Para que |: ciente y no se | haber vicios qu gundo el acto ¢ Hay auser Ja demencia 0 a) Privaci puede tener vo mar un concept se hallan los de entender por es Enrealida los sondambulo: mar que sus act Jes falta un req de aptitud para acto juridico.LAVOLUNTAD EN EL ACTO JURIDICO 605 ala culpa del declarante. Este, en consideracién a la buena fe de los terceros y las necesidades del tréfico, esta obligado, ya no a satisfacer a la otra parte el interés contractual negativo, sino a cumplir su obligacién como silo declarado hubiese sido realmente querido por él: asf, en los casos de reserva mental, de dolo recfproco, de error inexcusable, de simulacién respecto a los terceros de buena fe. Esta es la «doctrina de la responsabilidad» de Winpscueip, deri- vada de la clisica y que corrige los excesos de la doctrina en toda su pureza. “b) En los actos de tiltima voluntad, en que lo querido por el declarante solo tiene por objeto dar a conocer esa voluntad —y no propiamente ligarlo a otro sujeto (declaraciones no recepticias)—, la voluntad interna prevalece sin excepciones sobre lo declarado, con tal, por cierto, que aquella voluntad inter- na tenga alguna expresi6n, asf sea incompleta, en la declaracion. En los tes tamentos, los terceros no pueden invocar un interés auténomo de que preva- lezca la voluntad solo aparente sobre la efectiva del testador, de manera que aqui ni el principio de la buena fe ni las necesidades del tréfico pueden razo- nablemente ejercer aquella funcién moderadora antes sefialada respecto a los actos entre vivos”. Sin embargo, esta distincién no esta consagrada expresamente en nues- tro Cédigo, pero puede considerarse que implicitamente surge de la naturale za de los distintos actos, siendo muy util adoptarla jurisprudencialmente. CAUSAS QUE s SUPRIMEN LA VOLUNTAD Para que la voluntad tenga plena eficacia juridica, se requiere que sea cons- ciente y no se halle viciada. Puede haber ausencia total de voluntad y puede haber vicios que la afecten. En el primer caso no existe la voluntad, y en el se- gundo el acto es anulable. Hay ausencia total de la voluntad por las causas que la suprimen y que son la demencia o privacién de raz6n y el error esencial. a) Privacién de razén.—Cuando una persona esta privada de laraz6n, no puede tener yoluntad porque por determinadas condiciones no se puede for- mar un concepto cabal y completo del acto que pretende realizar. En este caso se hallan los dementes, los imptiberes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y que son absolutamente incapaces (C. C., art. 1504). En realidad, de las personas que no estan en uso de razn, como los ebrios, los sondmbulos, los hipnotizados, los enajenados mentales, no se puede afir- mar que sus actos son absolutamente nulos, sino que son inexistentes, por cuanto les falta un requisito axiol6gico para la formacién del acto juridico, cual es el de aptitud para querer 0 voluntad. Sin voluntad no se puede concebir ningtin acto juridico.606 TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO b) Error esencial.—Hay ausencia total de la voluntad por error esencial, cuando el acto es celebrado por personas que tienen aptitud jurfdica para ce- lebrar actos juridicos, pero incurren en un error de tal entidad que impide la formacién del acto jurfdico. En los actos bilaterales el error-obstéculo impide el acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden; como lo expresa un autor, “cada parte se ha engaiiado, no sobre lo que ella querfa, sino sobre lo que queria su contraparte”; el error-obstaculo es un “didlogo de sordos”. Elerror-obstaculo se presenta en tres casos: 1°) cuando recae sobre la natu- raleza del acto 0 contrato que se ejecuta 0 celebra (error in negotio). Ejemplo: Pedro entiende prestar una cosa a Juan y este cree que se trata de una donacin; 2°) cuando recae sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata (error in corpore). Ejemplo: un contrato de venta en que un vendedor entiende ven- der un caballo de carreras y el comprador entiende comprar un caballo de pa- so; 3°) cuando el error recae sobre la causa de la obligacién. Ejemplo: una persona se obliga a pagar una deuda, en la falsa creencia de que su pago tiene una causa que resulta inexistente. Generalmente, los errores-obstéculo aca- rrean, 0 la falta de objeto, o la ausencia de consentimiento. El error sobre la causa afecta totalmente el consentimiento, porque siendo la causa en el dere- cho moderno el mévil determinante del acto de voluntad, implica un consen- timiento emitido sobre el vacfo. Enel derecho colombiano, el error esencial no produce inexistencia, sino que vicia el consentimiento, produciendo nulidad relativa (C. C., art. 1510). En la doctrina, el error-obstdculo impide que se produzca el acuerdo de voluntades, y sin acuerdo de voluntades no puede existir el acto juridico. 5. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS BILATERALES a) Concepto de consentimiento —La palabra consentimiento viene del la- tin consentire, sentire cum, esto es, sentir en compafifa de otro. Dentro del de- recho, la mayorfa de autores definen el consentimiento como el acuerdo de dos o mas voluntades sobre un mismo objeto juridico. Intégrase por dos actos su- cesivos: la oferta y Ia aceptacién. El articulo 1502 del Cédigo Civil dice que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracién de voluntad es necesario que consienta en dicho acto y que su consentimiento no adolezca de vicio. Se ha dicho que el tenor literal del articulo 1502 solo exige los requi- sitos al deudor y no al acreedor. Pero se ha entendido que la redaccin de dicho articulo se explica por tratar de comprender el acto jurfdico de formacién unilateral, como fuente de obligaciones. El Cédigo Civil no regula el proceso de formacién del consentimiento; lo regula el Cdigo de Comercio en los articulos 845 a 863. Estas reglas son ge- nerales y, por tanto, se aplican a la formacién del consentimiento en materia civil.LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURIDICO 607 La formacién del consentimiento supone que las voluntades se manifiesten mediante signos externos y ostensibles. Si la voluntad permanece en el fuero interno, no produce efecto juridico, Las etapas para la formacién del consen- timiento son dos: a) que una persona formule a otra una oferta o propuesta, y b) que la otra persona acepte. Laregla general consiste en que no es posible la formacién de un acto ju- ridico sin el consentimiento vélido manifestado (art. 1502, num. 2). b) La oferta —Bs un acto juridico por el cual una persona propone a otra la celebraci6n de un contrato en términos tales que, para que este se perfecci ne, solamente haria falta la aceptacién del destinatario. Oferta es una invita- ci6n que una persona hace a otra para celebrar un contrato. La persona que hace la oferta (propuesta o solicitacién) se llama oferente, proponente o solicitante, y la persona que acepta se denomina aceptante. La oferta puede ser: a) expresa, si explicita y directamente revela el de- seo de contratar; b) zécita, la que revelael deseo indirecta pero inequivocamente por la concurrencia de ciertas circunstancias. Ejemplo: la circulacién de vehicu- os de servicio ptiblico ofrece la celebracién de contratos de transporte; c) verbal yescrita, segtin se formule mediante la palabra o mediante un documento 0 es- crito en que se consigne la voluntad; d) determinada, cuando se dirige aun sujeto individualizado, sea o no conocido del oferente; ¢) indeterminada, cuando va dirigida al publico en general. Ejemplo: avisos en diarios, carteles, etc. El principio general en el derecho colombiano es que la oferta hasta su aceptacién no liga al oferente. Esto, por cuanto la oferta puede ser revocada hasta su aceptacién. Es necesario precisar que la oferta, como proyecto encaminado a la ce- lebraci6n de un acto juridico con determinada persona, debe reunir ciertos re- quisitos. El profesor ALvaro Pérez Vives* enumera los siguientes requisitos: 1) la oferta debe ser completa; 2) ella debe emanar de la voluntad del oferente; 3) debe ser dirigida a un destinatario, y 4) debe llegar al conocimiento de este. Veamos en qué consisten estos elementos. E] que la oferta sea completa sig- nifica que debe contener todos los elementos, de manera que solo falte la acep- taci6n del destinatario. La oferta debe emanar de la voluntad del oferente o de unrepresentante suyo. La oferta debe enviarse al destinatario 0 a su represen- tante. De aquf coligen los autores que si la oferta no se envia, o si enviada se pierde o no llega a su destino, sera reputada inexistente. ©) ,Qué valor juridico tiene la oferta—Hay tres tesis: a’) Teoria cldsica. La oferta no aceptada carece de fuerza obligatoria, puede revocarse libremente. La muerte, la quiebra o la incapacidad del ofe- § Atvaro Pérez Vives, Teoria general de las obligaciones, vol. 1, Bogoté, Edit. Temis, 1966, pags. 31 y ss.608 TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO rente o del destinatario, ocurridas antes de la aceptacién, hacen desaparecer la oferta; esta dura indefinidamente o por el plazo que le sefiala el oferente. b’) Teorta moderna. Esta teorfa da valor a la oferta aun antes de su acep- tacidn’ (Cédigos: aleman, arts. 145 y 146; austriaco, art. 862; suizo de las Obli- gaciones, arts. 3°y 5°). Segtin esto, la ofertaes irrevocable. La muerte, la quie- bra o la incapacidad del oferente o del destinatario, sobrevenidas antes de la aceptaci6n, no afectan la existencia de la oferta. La oferta debe tener una duracidn determinada. c’) Teorfa intermedia. Segén ALVaro Pfrez Vives, era la consagrada en nuestro Cédigo de Comercio, en que la oferta tenfa las siguientes caracteristi- cas: la oferta es revocable; puede caducar por muerte, incapacidad, quiebra y expiracién del plazo; hace responsable en determinados casos al oferente, aun antes de la aceptacién; sin perjuicio de lo dicho, el promitente puede arrepentirse entre el envio de la oferta y su aceptacién, salvo que al hacerla se haya obliga- do a esperar respuesta 0 acuse de recibo del destinatario, 0 a no disponer del objeto de la promesa sino después de desechada 0 de transcurrido determina- do plazo; el arrepentimiento no se presume (C. de Co., arts. 186, 187 y 188); la oferta a persona indeterminada no obliga al que la hace; la oferta a persona determinada, hecha por los medios enunciados, tiene validez, pero est sujeta ala condicién de que si lo ofrecido es mercaderfa, no haya sufrido alteracién. en su precio y exista cn el domicilio del oferente (art. 192). Estos preceptos son aplicables en materia civil’. Enel anterior Codigo de Comercio, la oferta se extingufa por las siguien- tes causas: a) vencimiento del término, ya sea el legal o el plazo pactado: b) retractacién del oferente. La retractacién del oferente debe ser antes de la aceptaci6n. Ademis, la retractaci6n debe ser expresa, ya que el arrepentimiento no se presume; c) muerte o demencia del oferente. Estos eventos deben ocu- rrir antes del envio de la aceptacién. La ley exige capacidad tanto en el mo- mento de la oferta como en el momento de la aceptacién de ella. El Codigo de Comercio regula la oferta en el libro 4°, destinado a los con- tratos y obligaciones mercantiles, en el capitulo m, articulos 845 a 863. El ar- ticulo 845 consagra la definicién en los siguientes términos: “La oferta 0 pro- puesta, esto es, el proyecto de negocio jurfdico que una persona formule a otra, deberd contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al desti- natario. Se entenderd que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. El articulo 846 consagra la irrevocabilidad de la oferta. La propuesta conserva su fuerza obligatoria “aunque el proponente muera 0 Ilegue a ser incapaz en el tiempo ° Atvaro Pérez Vives, op. cit., pags. 32 y ss. " Cas., 28 agosto 1948, “G. J.”, t. uxty, pag. 732.LAVOLUNTAD EN EL ACTO JURIDICO 609 medio entre la expedicién de la oferta y su aceptacién, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intencién contraria”. Las ofertas de mercaderfas dirigidas al ptiblico no son obligatorias, pero siestan dirigidas a persona determinada acompafiadas de una nota que no ten- ga las caracteristicas de una circular, serdn obligatorias si en ella no se hace sal- vedad alguna (art. 847). Las ofertas hechas en las vitrinas son obligatorias mien- tras tales mercaderias estén expuestas al ptiblico (art. 848). La oferta verbal debe ser aceptada 0 rechazada en el acto de oirse (art. 850). Sila propuesta se hace por escrito, debe ser aceptada o rechazada dentro de los seis dias siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente, y si reside en lugar distinto, a dicho término se sumardel de la dis- tancia (art. 851). La aceptacién puede ser expresa 0 tacita, pero si es condicional 0 extem- poranea, equivale a nueva propuesta (arts. 854 y 855). La oferta ptiblica solo podré revocarse antes de su vencimiento, por cau- sajusta, y debe ponerse en conocimiento del piblico en la misma forma en que se ha hecho la oferta (art. 857). d) {Se incurre en responsabilidad por retractacién de la oferta—Hay isica. Esta teorfa desconoce la fuerza obligatoria de la sim- ple oferta o solicitacién. Se basa en que toda obligacién supone un derecho creditual correlativo en favor de persona distinta de la obligada, derecho cuya adquisicién requiere la aceptacién voluntaria del adquiriente. Por eso se esta- blece la caducidad de la oferta por la muerte o la incapacidad del proponente y que se acepte a este la facultad de arrepentirse antes de la aceptacién de la oferta. Pero si la oferta no es obligatoria, ,cudl es el fundamento juridico de la responsabilidad que apareja su retractacién? Se han ideado varias tesis que convergen hacia la responsabilidad extracontractual, a saber: 1*, Tesis de la culpa aquiliana genérica. La responsabilidad del oferente que se retracta surge del principio de nemo ex alteria culpa praegravari debet, esto es, nadie debe suftir perjuicio por la culpa ajena. Esta tesis se basa en la obligacién general de diligencia y cuidado que toda persona tiene en sociedad. Es légico que si alguien formula una oferta a otra persona, bien puede arrepen- tirse antes de la aceptacién, pero al proceder de esta manera debe cerciorarse de que no causa perjuicios a otra persona. Es decir, aunque la oferta no es obliga- toria, el oferente tiene responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana en que incurte al no obrar con la prudencia y el cuidado necesarios parano perju- dicar al destinatario de aquella. Los principales exponentes de esta corriente doctrinaria son Porter, BaupRy-LACANTINERIE, BARDE, BEKKER y MAZEAUD; 28. Tesis de la culpa “in contrahendo”. Los principales exponentes de esta tesis son IHERING y VON TunR. Se ha dicho que toda persona que toma parte en