Cartruto Primero CARACTERIZACION Y METODOLOGIA § 1. Merovo pst, Copreo. ~ Antes de comenzar el es- tudio especifico de los derechos reales resultaré util hacer una breve referencia al plan general del Cédigo Civil recor- dando que, en este aspecto, el codificador se aparté de su modelo, el Esbogo de Freitas, Este proyecto de Oddigo Civil, elaborado para el entonces Imperio del Brasil (que no ogrd sanci6n legislativa), después de un titulo preliminar en que trata del lugar y del tiempo, desarrolla la parte ge- neral en el Libro I, bajo el Titulo “De los elementos”, en que trata de las personas (Sece. 1), de las cosas (Sece. II) y de los hechos (Sece. II) ‘Al no prever una parte general que reuniera los ele- mentos que son comunes a los derechos subjetivos (suje- to, objeto y causa), Vélez Sarsfield se hizo pasible de las criticas de la doctrina civilista imperante, que advertia la tendencia ~en el derecho comparado~ a este modo de sis- tematizacién, que tuvo sus primeras manifestaciones les lativas en el inicio del presente siglo con el Codigo aleman (aho 1900), al que siguieron numerosos cédigos, entre ellos el Cédigo brasilefio de 1916, redactado por Clovis Be- vilaqua y, entre nosotros, en proyectos legislativos como el de 1936, el de Bibiloni y el llamado proyecto Llambias de 1954.4 NOCIONES GENERALES si bien no estructuré -como 4 los elementos del derecho de los a los efectos de la ensefian. folsset de Espanés expresa qu sancionado en 1869, y en vigei ro T; abieto (cosas y y ¥-eause_deneradara 0s), en la Sece. 2* del Libro Tegislade bee los “hechos 8 ¥ actos jurfdicos”, anticipandose en casi treinta afios al Cédigo Civil aleman, aunque por razo- nes précticas ‘upado con Ios otros elementos, destacando que la distribucién de las materias es similar a la que adoptara, cuarenta afios después, el Codigo Civil suizo? 1 De los Novos, Meodolapisy cient det derecho preado, p12 rque analizé en una sola sec. CCARACTERIZACION Y MTODOLOGLA 5 Ello conduce a sostener que nuestro Cédigo fue ensu —~ tiempo un verdadero ejemplo de transicién, aunque moder- famente Ta tendencia a que aludimos se ha debilitado, al punto que numerosos cédigos modernos no han diseftado su plan al estilo del modelo alemén, comenzando por el sui- , y siguiendo con México en su Distrito Federal Talia (1942), Venezuela (1942), Guatemala (1964), fa (1975), Peri (1984), Paraguay (1987) y Quebec (1992). Merovo vex L1seo HIT pet, Covtco Crvi ~ El como los demas~ en_secciones, sino di- En los tres primeros se trata de las co: posesién (II) y de la proteccién posesoria (II), lo que anun- cia la breve nota al Libro II cuando expresa: “Al tratar de las cosas y de la posesién antes que de los derechos reales, seguimos la opinién y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesién son los elementos de los derechos reales”, Acotamos que las cosas son el elemento objetivo e inmediato de los derechos reales, pudiendo ser también objeto mediato de los derechos creditorios. La posesién en cambio tiene funciones distintas destacdndose la de ontenido normal y forma de ejerticio de la mayorfa los, En el Tit. IV, que consta sélo de cuatro articulos (2502 a 2605), se establecen normas generales que constituiran asf la base, muy reducida por cierto, para una teoria gene- ral de los derechos realest. Recién e} Tit. V trata del primer derecho real: el domi- nio, para continuar en el VI con las restricciones y I{mites al dominio, el dominio imperfecto (VID y el condominio 4+ Gatu, Teoria gonoral de los derechos reales, p 86 NocIONES GENBRALES (VII). Después de tratados estos derechos reales sobre la cosa propia y antes de legislar los derechos reales sobre cosa no propia, en el Tit, IX el Cédigo trata de las acciones reales. Esta ubicacién ha sido criticada puesto que Jas acciones. debieron realarse al principio, antes de regular el primer de- Fecho real, o al final del Libro Ill, ya que constituyen los inedios de proteccién de todos los derechos reales y no so- lamente de los que recaen sobre cosa propia’, ‘A partir del Tit. X, y sigitiendo el orden del art, 2503, estin regulados los demas derechos reales: usufructo (X), uso y habitacién (XI), servidumbres (XII), servidumbres en particular (XIII), hipoteca (XIV), prenda (XV) y anticresis xv. Aparte de la critica formulada en torno de la ubicacién de las acciones reales, se puede afladir que: a) ef Cédigo de- dica muy pocos articulos @ sentar los principios generales en la materia, los que deben ser extrafdos por el intérprete de normas dispersas en éste y otros libros; b) la reglamen- tacion demasiado casuista de algunos derechos reales como las servidumbres, ¥ ¢) la falta de armonfa de algunas solu- ciones, originada frecuentermente en las diversas fuentes con- sultadas por el codificador. § 3. Concepro pe perecuos Reazes. ~Resulta dificil dar un concepto del derecho real, sin oponerio al del dere- cho personal, que constituye la otra especie principal den- tro del género de los derechos patrimoniales. ‘Tradiclonalmente se ha concebido el derecho real co- mo aquel que crea entre la persona y la cosa una relacién directa e inmediata, de modo que el sujeto puede obtener provecho del objeto, sin intervencién de otta persona, El 5 Allende, Panorama de derechos reales, p. 288, El proyecto de Bitoni trata iguaimente las aceiones reales despuds del condomini, mientras que el de 1054 le hace al ina de la Seco, 1 del Libro V. CCARACTERIZACION ¥ METODOLOGIA 7 codificador’ en la nota al Tit. IV del Libro Ill, transcribe la definicién de Demolombe que puede considerarse como el més acabado exponente de la doctrina clésica y segtin la cual “derecho real, es el que crea entre la persona y la co- sa una relacién directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en-ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto”; y corroborando lo expresado més arriba sigue diciendo la nota: “Se lama, al contrario, derecho personal, aquel que sélo crea una relacién entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella, por ra~ z6n de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relacién se encuentran tres elementos, a saber: la per- sona que es el siljeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto” ‘Antes habla expresado Vélez Sérsfield que, en la nota al art, 497, definfa los derechos reales pero alli, en reali- dad, después de criticar a la doctrina francesa que habla de obligaciones reales, se limita a transcribir la definicion de Ortolén, para quien: “Derecho personal es aquel en que tuna persona es individualmente sujevo pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es indiv dualmente sujeto pasivo del derecho, O en términos mas sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una presta- cién cualquiera, a dar, suministrar, a hacer 0 no hacer algu- na cosa, Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor 0 menot Destacamos la palabra individualmente, en la nocién de derecho personal, pues Ortolan revela conocer (0 prea © Cuando nos referimos los coneeptce vertidos en las notas decimos Yel ‘iar la sposcenes de los sritlos ¥ eomentar sus soliones, ecimos [50 pare renlar ou caricter nermativo que -a nuestro julco~ no enen las nota,8 NOCIONES GENERALE nuncia) la teorfa monista personalista que -como veremos~ contrapone, para los derechos reales, la nocién del sujeto pasivo universal al sujeto pasivo individual. § 4. Teorta: ca, que encuentra los derechos reales y nas que niegan la existencia de tales diferencias, o bien parten de otros criterios para efectuar la distincion entre ambas clases de derechos patrimoniales, que dan por res tado agrupamientos de éstos que no son totalmente coinci- dentes. ‘Tratando de clasificar estas teorfas tendriamos el si- guiente cuadro sinéptico. ‘Su cetrica, ~ Aparte de la teoria clési- ‘a neta y sustancial Chasica Personaista u obligacionista Monista Unitaria realista ‘Teorias No clisicas institucionalista [Bxistencia de un sujeto pasivo determinado tras teorfas modemas Expondremos las principales, formuléndoles la critica. a) Ctasica. Llamada también duatista porque ~como se ha expresado- encuentra una diferencia sustancial entre los derechos reales y los personales. Ya hemos transcripto anteriormente la opinién de Demolombe, como precipuo ex- porente de la doctrina cldsica y que para nosotros revis- te singular importancia por ie a ella hace referencia el co- dificador, prestandole adhesién, Ver nota al Tit. IV donde se expresa: “Aunque en la nota al art, 497 definimos los rechos reales, tratando ahora especialmente de ellos, dire- mos con Demolombe, que derecho real ...”. es mientras qué para caracterizar echo real, pone el puiito de ira en el aspecto agerlo respecto del derecho personal, icot. —~"“También se ha dicho que es criticable la alusion que hace de “sujeto activo”, cuando no menciona (como ele- mento) sujeta pasivealguno, corfelato que presupone le earacterizacién de activo. tras criticas, como la formulada por la teoria persons- Jista, nos parecen excesivas en la medida efi que pierden ‘ie vista que, al definir una categorfa de derechos subjeti- vos, se dan por supuestos todos los elementos que integran este concepto (el de derecho) ¥ se pone el acento, o el én- fasis, en las diferencias especiticas 0 caratteres distintivos. Bsta’es la base de toda definicién conceptual rigurosa, sea por determinacién del género préximo y de la diferen- cia espeeificat. Cuando clasificamos lo animales en verte- brados e invertebrados presuponemos que ambos géneros participan de todos los caraéteres del género animal y cen- tramos la distincién en la presencia 0 ausencia de un ele- ‘mento, despreocupéndonos -por un momento- de otras notas distintives que nos impedirfan la generalizacion. Demolom- bens “juni aspecto_ju de dos pautas: a) la relacién, que él no califica de te ica", y b) el nimero de elementos. 7 Gat dice: “A nuestro modo de ver la dstinciéa que Demolombe presen- ta enite el derecho realy el derecho personal incure en el pecado de no haber antenido la unidad del fendamentum divisionas" (Teorta general de los de rochas reales, p. 60). ‘igurosa,conssten en de ue est eapeci de las otras es al mie genero (lferencia espet Sodesniciones gen im reales, s aaregn una d ‘gue excede el contenido del concepto de modo (Romero = Puoclarell, Ligica, p. 70)10 NocloNes OBNERALES ‘También es considerada clisica la dk los aiitores franceses Aubry y Rau, para qu echo real cuando una cosa sé encuentra s parcialmente al poder de una persona, en relacién inmediata oponible a toda otra person in-ya con claridad los dos aspect y externo, y aparece la nocién de oponi- bilidad, cuya importancia veremos més adelante. En sintesis, la doctrina clisica distingue al derecho real- Por su cardcter absolute en@Lsentido:de que es oponible ‘erga_ommes, agregando que se puede hacer valer contra todos, mientras que el derecho personal s6lo puede hacerse valer frente al deudor y s6lo puede ser infringido por éste. b) Docremas wowistas, Llamamos “doctrinas monistas” realista). , en otras palabras, para la prifnera rodos los derechos patrimoniales son personales o credito- rios; para la segunda, todos son reales. Pasamos a hacer su exposicién y critica, “ - . a esta doctrina y Ia expusieron con mayor aunque -¥ esto también debe destacarse~ Tas TarGe adv ® Gtados por Motinati, Derecho patrimonial y derecho real, p. 42, CCARACTERIZACION Y METODOLOGIA u evitar la distincién entre los.dere- lies, aceptando que existen impor- tieron que no era pi y. los pe s ideas parten de la observacién hecha por Kant, 8 del derecho, se- jon de una perso- agen. No hay, propiamente hablando, ningtin derecho (directo) a una cosa; pero se llama asf lo que corzesponde respecto de una persona que esté en comunidad de posesién (en estado de sociedad) con todas las demés, jtando esto diremos que el derecho sélo se da en sociedad (ubi societas ibi ius) y viceversa donde no hay sociedad no hay derecho (ubi non est societas tbi no po- test esse ius). Si imaginamos un hombre completamente aislado sobre la tierra, respecto de él la existencia del de- recho no tiene sentido". La relacién juridica s6lo se da entre personas y no entre una persona y una cosa. En.es- te tltimo caso podra haber una relacién de echo pero no de derecho!*. No existe ~dice esta escuela— derecho res- pecto a los bienes, porque el derecho es la facultad de exi- gir a otro una conducta determinada en procura de la satis- faccién del interés de su titular, fue profundizada por algu- mente Michas, se destaca que ion, En Ja tesis de Planiol, nos de sus discfpulos, espe n clisica incurre en. error al omitir la me 10 Ver Ripert- Boulanger, Tratado de derecho civil, Parte generat. ABT y siguientes. Rigaud El derecho real, p. 98, con lta de Kant nati, Derecho patrimonial y dere2 NocIONES GENERALES ley quiere asegurar al titular de un derecho real. De tal manera que el_derecho real viene a configurarse como una, _ ctecho real viene a configurarse como obligatoria, comunidac ree. el. derecho, “En tal sentido, Ripert y Boulanger, siguiendo las ense fianzas de Planiol, dicen: "ET derecho real debe concebirse entonces bajo la forma de una relacién obligatorla, en la cual ef sujeto activo es simple y"esté Tepfesentado por una “sola "persona, mientras que el Sujeto pasivo es. en numero vy comprende_a todas l “Felacion con el sujeto activo, ~~"Esta oponibilidad absoluta hace que el derecho real sea més complejo que el derecho de crédito, pero esta com- Plejidad es puramente tedrica, En efect luna persona oponga una pretensién contraria a la del Jar del derecho para que pueda nacer una controversia, Y en este caso, el titular del derecho actta contra quien violé su derecho debiendo respetarlo. En otros términos apare- ce en la acci6én ‘ial. El sujeto pasivo se determina a sf mismo al no respetar el derecho ajeno. En este momento se advierte que él ha infringido la obligacién que le incumbia"*, No se justifica la inusitada repercusién que ~en su mo- mento- causé Ja teoria de la obligacién atribuida 2Planiol, n cuenta no s6lo la habia ex- icado de errénea en tanto oscurece Ia diferencia natural de las y emplea la expresién “obligacién”, en un sentido completamente extrafio al que le asignarori tradi- cionalmente las fuentes romanas'® 4 Ripert - Boulanger, Tratado de derecho efvil. Parte general t 1, par gg.” Sat Aberni, El derecho real Blementos para una teorta gener, P. CARACTERIZACION ¥ METODOLOALA 13 A su vez, Freitas, en la Consolidacién de las leyes ci- viles, més de Caarerita afos antes de. toy refutado” con diafanidad este criter All{ expresa: “Hay. otro dominio que se lama dominio ernacional. Todo lo que antes hemos dicho de los dere- los derechos reales, es exactamente ternacional, 0 propiedad de Estado a que recaen las obligaciones. Hsta teorfa (la personalista) otorga una extensién ala. palubra “pbligacion” que es ajena al. concept auténtico.del término como Sefialé Savigny- os¢ ndo as us. sostenedores, tino significado de Ja palabra xconfun- digndolo_con el deber_genérico de respetar_los derechos. ajenos'’ —— ane ~~"Ta obligacién es ligaz6n (ligatio), vinculo que conecta a dos sujetos y por el cual uno de ellos (sujeto pasivo) de- be a otro (sujeto activo) una prestacién, Bllo no ocurre tern, Bt derecho veal Elementos para wna tora general, Teorta.gencral de ls derechoe reales, p. 88uu [NOCIONES GENERALE s_derechos reales, ispone el’art, 497 del Céd. 0 derecho personal corresponde una obliga- cin personal. No hay obligacién que corresponda a derechos reales” ‘Tal aspecto se patentiza en la observacién de que la obligacién pasiva universal no figura -como deuda~ en el pasivo del patrimonio de los supuestos obligados. Berdejo coincide diciendo que “nadie incluye en el debe de sus libros de contabilidad-ia obligacién de respetar la pro- piedad ajena”®, ” ciencia del concento ste obi racterizar el derecho real, ner en ciienta deierminadas de éi, con To personas ‘que sf estos a cidn del deudor, sélo podrian hacerlo llevando a cabo una accion contra la-persona del deudor (o aun del acreedor) 0 contra la cosa objeto mediato del derecho creditorio, con lo cual siempre se verfa violado un derecho absoluto y que, si en tal caso se lesiona el crédito, se lo lesiona como “pro- piedad”, 0 sea como derecho absoluto y no relativo®. 18 Lacruz Berdej, y otros, Derechos reales p15. 5 Molinaro, Derecho patrimontal y derecho 2 Gat, Teorta gonoral de tes derechos reales, p. ly 42 ‘CARACTERIZAGION Y METODOLOGLA 15 in es seria pero relativa, pues los terceros afectar la integridad del crédito directa o indirecta- mente, por ejemplo con el uso abusivo de medidas cautela- res, o cuando se prescinde del concurso-én caso de insolven- cia del deudor, no siendo diflcil imaginar, ante la complejidad de las transaccionés en el mundo de hoy, otras hipétesis que tiendan al desbaratamiento del crédito. Ademés de poner algunos ejemplos, Lopez de Zavalia nos recuerda el texto del art, 1075: “Todo derecho puede ser la materia de un detito ...” y seftala también la norma del art, 1095 que contempla la situacién del locatario, co- modatario y depositario que, teniendo un derecho personal, 0 to que al dere- ede contemplar en su aspecto abso- @ se esté confesando que la obli- existe también para los derechos personales y no tnicamente para los derechos reales. Juzgamos con Molinario que esta doctrina, adémés de equivocada, e$ infecunda, por cuanto de ella no se “consecuencias practicas v sus sostenedorés ~inmediatamen- > age os _distintivos Tera gacién pasiva al, tal co- mo lo sefiala Lacruz Berdejo, esta_doctrina derecho"Sibjétivo no sélo se compone de Tacultades sino. fambién de deberes positivamente impuestos a los titulares, ‘yien particular, @ Tos propietarios®, 2) Tronta uvmaria neacists Sin alcanzar la trascenden- cia de 1a personalista, la tesis realista como se ha expresa- 21 Lapes de Zavala, Derechos reales, t 1, p. 72 2 Lacruz Beni), y ots, Devechas reales, p. 14 Z-16 ‘Nocionss cuNeRaLs do~ tiende a objetivar el concepto de obligaci6n, fundiendo todos los derechos personales dentro de la categoria de de- rechos reales. Quienes sostienen esta posicién parten de una inter- pretacion de la concepcién de Saleilles, jurista que, al pre- tender objetivizar la obligacién dando prevalecencia al ele- mento prestacin sobre el elemento personal, da pabulo a que se conciban los derechos creditorios como una relacién entre patrimonios, lo que quedaria evidenciado en el prolo- quio segtin el cual “el patrimonio es la prenda comin de los acreedores" Las expresiones de Saleilles fueron recogidas, ar das y generalizadas en forma excesiva por otros exposito- res que, conocidas a través de la obra de Rigaud —quien coincide con Bonnecase-, llegan a sostener que el derecho personal no es un derecho respecto de la persona, sino que constituye un dus ad rem, cuya tinica diferencia con el de- echo real es que no recae primitivamente sobre una cosa determinada sino que afecta a todo el patrimonio (Gaude- met) 0 es concebido como un “derecho real indetermina- do en cuanto al objeto material sobre el cual podra recaer (Gaziny E] error fundamental de esta doctrina es que confunde el objeto de la obligacién, que es la prestacién, con los efectos que -sobre el patrimonio- apareja el incumplimien- to. La diferencia se advierte diéfanamente si se tiene en cuenta que el incumplimiento puede conllevar consecuen- cias mas amplias que la simple ejecucidn forzosa de la obli- gacién o la indemnizacién sustitutiva del objeto principal, tales como los dafios y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento oportuno, las cléusulas penales, etcetera, Este error proviene de pretender determinar la natura- Jeza de una relacién juridica contemplindola en su momen- 29 Rigaud, HU derecho real, p. 331 y sigulentes, ‘CARACTERIZAGION Y wETODOLOGIA W to anormal. Lo normal es que la obligacién se cumpla én natura, sin comprometer para nada el patrimonio en su conjunto, Mas atin, hay obligaciones que se establecen én- tuitu personas y en las que dificilmente se pueda ver un vineulo exclusive entre patrimonios con prescindencia del elemento personal. Piénsese en el artista que se obliga a interpretar un concierto y se advertiré cudn dificil es con- cebir, en tal caso, la aplicacién de esta teorfa. Por tiltimo decimos que la locucién: “El patrimonio es la prenda comin de los acreedores", no pasa de ser una expresién cOmoda para denotar que el conjunto de bienes de una persona sitve como respaldo del resultado de las obligaciones (es lo que lamamos “responsabilidad genérica universal”), pero de manera alguna se utiliza la palabra prenda en su sentido técnico, aparte de que la prenda no puede tener como objeto un patrimonio (universalidad de derecho) o parte alfeuota de él! ©) Tsoria ve 1a srrrucrdn, Esta teorfa constituye un admirable esfuerzo de sistematizacién que excede el campo de Jos, derechos reales, y aun el més amplio del derecho civil, como que —en realidad, tiene su origen en una con- cepcién que “ha conquistado eI derecho de citarse en filo- sofia del derecho. Se puede discutir su valor ~dice Delos~ mas no se puede descuidarlo™™. Originada en el derecho pitblico, por obra de Hauriou, se extiende la concepcién a todo el derecho, principalmente mediante la obra de Renard y, en el campo de los dere- chos reales, es desarrollada especialmente por Rigaud, 2 Alsina Atienza, Las diferencias entre el derecho real y et derecho do covédito, JA; doctna, 1956-11 y se; Molinari, Derecho patrimcnial y derecho real, p. 110 y 583 Gatti, Teoria general de los derechos reales, p. 43 25 Delos, Teoria da la énstitucién La solucion realista al problema, de la personalidad moral y el derecho de fundamento objetivo, “Boletin Ge Seminario", Santa Pe, 4, 1959, p. 20718 Noctowas GENERALES Precisamente el dltimo de los nombrados es quien dice que Hauriou no rechaza de la definicién del derecho real el elemento de Ja obligacién pasiva universal, acufiado por Planiol. Por el contrario lo coloca en su lugar refiriéndolo al aspecto externo. Tratando de sintetizar los lineamientos fundamentales de esta tesis diremos que, entre las dos manifestaciones ex- tremas de la actividad juridica, la del Estado, en virtud de Ia ley, y la del individuo, exteriorizada en el contrato, en- cuentra una tercera manifestaci6n: la de los fendmenos institucionales. La institucién no es presentada como una unidad sino como una gama infinita y no uniforme de fe- némenos de densidad variable. As{ como hay grados de desarrollo en la escala de los seres fisicos, as{ los hay en los seres sociales. Las instituciones se escalonan, como los, seres vivos en biologa, sobre las diversas especies de una jerarqufa ascendente, La instituci6n es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura juridicamente en un medio social. Histéri- camente las instituciones precedieron, tanto al individuo como sujeto de derecho, como a la existencia del Estado y en su génesis~ surgieron como una situacién que perdura por imposicién de un poder del grupo, que es aceptada por los integrantes y que, por eso mismo, se hace duradera. Precisamente, Hauriou distingue la fuerza del poder que segan él habia confundido Rousseau, diciendo que “si la presi6n que se ejerce no llega a la violencia el asentimiento del sujeto es juridicamente vélido (coactus volui, se v0- ley, Distingue el autor entre las instituciones que se perso- nifican y las que no se personifican sosteniendo que la re- gla de derecho, socialmente establecida, es del segundo ti- 2 Rigaud, #1 derecho real p. 248 y 259, 7 Hauriou, La torta de la instiootin, p. 31 ‘CARACTERIZAGION Y METODOLOGIA 19 po por ser una idea que se propaga y vive en el medio social, pero no engendra una corporacion, Los derechos son clasificados por su mayor 0 menor contenido institucional, lo que determina a su vez la natu- raleza de las normas que los protegen o garantizan. Para, los de mayor contenido institucional se aplica el derecho disciplinario, mientras que para las de menor contenido institucional bastan las normas de cardcter estatutario. El derecho estatutario difiere del derecho disciptina- ‘rio por su fondo y por las formas que reviste su elabora- cién. En el fondo, el derecho estatutario procura defi- nir los derechos de los individuos en el grupo y frente al poder, mientras que el derecho disciplinario impone me- didas’a los individuos 0 bien reprime excesos de conduc- ta. En cuanto a las formas, el estatutario deriva de una colaboracién entre el poder de dominacién y los sujetos cu- ya adhesion se procura y el disciplinario emana directa- mente del poder, El primero es una regla consentida; el segundo, una norma de conducta impuesta que se obede- ce, 0 se resiste con todos los riesgos y peligros consecuen- tes, En esta escala, los derechos reales estarfan ubicados en una categoria intermedia entre los derechos inherentes a la personalidad y los de familia (ambas categorias de alto contenido institucional) por una parte, y los credito- rios (de menor contenido institucional), por la otra. Esta teorfa no desconoce, por lo tanto, la distincién entre derechos reales y personales, sino que los examina desde otro punto de mira, No es incompatible tampoco con las doctrinas que preconizan esta distincién, sino que por el contrario nos da un elemento més para caracteri- varia. °% Hauriow, La teorfa de Ja institucion,p. 9820 [NOCIONES GENERALES La tesis institucionalista si bien importa, como se ha expresado, un admirable esfuerzo de sistematizacién, no res- ponde a la pregunta sobre la esencia misma del derecho real, pues no se avanza en este sentido exponiendo ual es el punto de la escala en que se ubican, del mismo modo que no se describe un ser vivo ubicdndolo en la escala bio- l6gica (seguimos el ejemplo de Renard), pero no se puede negar que ello contribuye a su caracterizacion. No nos ocupamos ~dado el cardcter de esta obra~ de las criticas que se le formulan a estas teorfas desde el pun- to de vista ideolégico®, d) TsoRtas que ACEPDAN La BXISTENCIA DE UN SUIBTO PAsIvO Ds- reeuwwao. A diferencia de la doctrina que encuentra un sujeto pasivo indeterminado en el ambito de los derechos reales, una serie de autores, en su busqueda de un sujeto Pasivo, encuentran -independientemente o no del indeter- minado- un sujeto pasivo determinado, identificéndolo, es- pecialmente en los derechos que tienen por objeto una cosa ajena, con el propietario de la misma. Asf, el propietario del fundo sirviente seria el sujeto pasivo de la servidumbre, cuyo titular es el propietario del fundo dominante; el nudo propietario seria el sujeto pasivo determinado en el derecho de usufructo, eteétera, Entre los més conspicuos sostenedores de esta tesis contamos a Arangio Ruiz (Italia), De Buen (Espafia), Ginos- sar (Francia), Atard (México) y Legén (Argentina). Este uiltimo llega a sostener que, en el dominio, el sujeto pasivo fe transmitié la propiedad de la cosa, ya que se en- cuentra obligado por eviccién. Para Atard, los sujetos pa- sivos serfan en cambio— aquellas personas que tienen ma- 2% Laquis, Derechos reales, 1, p. 28 ¥ 29, En efecto, este autor, sguler fo las exticas formadas por Friedmann, & qulen traneeribe, conclaye. que la veorfe, a la que esracteriza como una docrina neoescolistica del derecho ature, condce ftatmente @ un naevo despotismo del Estado, Es obvio que no partic panos de esta posits, CARACTERIZACION Y METODOLOGIA 21 Yor proximidad fisica con el objeto sobre el cual se asienta el derecho real, Esta tesis ha sido suficientemente rebatida, desde tiempo atris, por distintos autores, tenidos especialmente en cuenta por nuestro codificador, entre los que se desta- can Freitas y Marcadé. El primero de ellos dice en la par- te final de la nota al art. 868 del Esbogo: “La posicién en que el poseedor de una cosa se halla para con el titular de un derecho real sobre esa cosa, como por ejemplo, en el caso de Ia servidumbre 0 de la hipoteca de bienes existen tes en poder de un tercero, es la misma posicién de cual- uiera otra persona a quien se prohibe impedir el ejercicio le los derechos reales y no constituye por tanto la posi- cién de un deudor. La posicién de deudor en relacién a los derechos reales no puede manifestarse, sino cuando éstos son violados, como se ha previsto en el art. 869", Y la citada norma del Esbogo dice: “Pero, si los derechos fue- ren violados, ya sean derechos personales o derechos reales, mpre hay una obligacién que les corresponde ...”! Por su parte, Vélez Sérsfield expresa en la nota al art. 497: “Nosotros decimos que el derecho puede ser un dere- cho real, como la hipoteca; pero la obligacién del deudor es merarente personal con el accesorio de la hipoteca, pero ésta no es una obligacién accesoria, Cuando la cosa sale del poder del que la obliga, y pasa a otro poseedor, éste se halla en la misma posicién respecto del acreedor, que tiene un derecho real, que cualquiera otra persona, a quien se prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales; pero no le constituye la posicién del deudor. Marcadé dice respec- to a esto: ‘Cuando me habéis vendido vuestra casa, estdis obligados a no molestarme en el goce del inmueble; pero 8 tard, Protimsinar, en Nussbaum, “Trntado de derecho hipotecato, ee ‘ado por Galt, Teoria generat de ls derechos reales, p47, Legcn, Pravado de as derechos reales on al Cedigo y on la reforma, t,¥, . Gt 68 3 Protas, Hsbogo, p, 382,22 Noctowes GENERALS esto no es una obligacién de no hacer, pues no os privé de ningiin derecho, Esta necesidad nada tiene que os sea personal: ella es comtin a todos; es para vos, como para los otros, la consecuencia y correlacién a un derecho real, existente erga omnes. Esta necesidad general y comin a todos, que corresponde a un derecho real, forma un deber que cada uno esta, sin duda, en el caso de respetar, como una obligacién personal, mas no constituye una obligacién”, Participamos asimismo de la critica que se formula a la opinién de Legén (ya referida), entendiendo que le garan- tia de eviecién es tina consecuencia de la responsabilidad del transmitente en virtud del acto que debié operar la transmisién, nace del contrato y no del derecho real, y la eviecién funciona -precisartente- cuando dicha transmi- sién no se ha operado, o no se ha operado con la extensién que surge del titulo. En el primer caso, el derecho real no ha sido verdaderamente constituido, y en el segundo se evi- dencia su vinculacién con el contrato, dado que la preten- sion de eviccién se deberd basar en la faz 0 porcién no transmitida En cuanto a la opinién de Atard, aparte de ser pasible de las mismas eriticas que la doctrina monista personalista, el sujeto no aparece determinado sino en el momento en que la persona que tiene proximidad fisica se convierte en agresor del derecho, pretende violarlo o directamente lo viola, Ello es una consecuencia del cardcter absoluto del derecho real y del deber de respetar el derecho de los de- més, cualquiera que sea su naturaleza. La circunstancia de vecindad 0 proximidad con la cosa resulta irrelevante ¥ poco cientffica™, ©) Ornas neontas wopsesas, Con espfritu conciliador en- tre las teorfas abiertamente opuestas y de mayor relevancia Acard, Proliminar, en Nussbaum, “Tatado de derecho hipotearo",e tado por Gat, Teoria general do los derechoe reales, p. $8. (CARACTERIZAGION ¥ METODOLOGIA 28 (clésica y monista-personalista) se ha buscado armonizar- las, destacando las falencias de ellas al contemplar el dere- cho real, cada una, en uno solo de sus aspectos. Asf, la teorta cidsica habria tenido en cuenta exclusivamente el aspecto interno del derecho real, mientras que la persona- lista, al centrar el objeto de su atencién en la obligacién pasiva universal, puso el acento en el aspecto externo, con olvido de la relacién interna, Esta doctrina que se ha llamado “ecléctica” o “integra- lista” destaca al definir los derechos reales tanto el aspecto interno como el externo, pero tal tesitura no se puede con- siderar novedosa, si ya los autores franceses Aubry y Rau (en 1869) habfan definido los derechos reales como los que “ereando una relacién inmediata y directa entre una cosa ¥ la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una manera més 0 menos completa (hasta aqui el aspecto inter- no) son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no so- lamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo” (aspecto externo). © més sintéticamente atin: “Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relacién inmediata oponible a toda otra persona” En la misma linea de pensamiento se enrolan, si nos atenemos a las definiciones que se formulan, Barassi, en Italia; De Buen y Roca Sastre en Espafia y, entre nosotros, Molinario y Allende**, En cambio, Gatti parte de Ja distincién entre poderes y facultades, entendiendo que esta diferencia atafie a la esencia de los derechos y reconoce fundamentos de orden ético, histérico, jurfdico, sociolégico, polftico, econémico e institucional y, después de desarrollar cada uno de éstos y © Aubry-Rau, Cours de droit civil frangais @aprés le méthode do Za- hari, p80 3 Ver Molinaro, Derecho patrimonial y derecho real, p. 49; Allende, Pa ‘norama de derechos reales, . 1824 ‘NocionEs GENERALES Por su parte, Lépez de Zavalia se ubica en la posicion ecléctica, con tal aproximacién a la concepeién cl Entiende este autor diferencia estructural entre los derechos reales y los perso- nales y que de dicha diferencia derivan consecuencias de interés®, La concepeién integral no difiere ~a nuestro la cldsica y, ubicéndose en el mismo plano teérico, comple- ta la distincién con ingredientes que, en cierto modo, ya jo tenidos en cuenta por la doctrina, aunque no saran los datos diferenciales en las definiciones. jer modo no creemos que baste el andlisis critico de una definicién para juzgar una doctrina, La posicién de Gatti, cuyo excelente trabajo tenemos en cuenta frecuentemente al exponer la parte general de los derechos reales, y cuya lectura recomendamos sin am- bages a quien dese profundizar en el tera, es rica en pers- pectives de desarrollo, aun fuera del campo propio de muestra disciplina. Modestamente, sin embargo, consideramos pre- ferible reservar las categorias “poderes” y “facultades” para denominar a los aspectos positives que cada relacién juridi- ca exhibe en su desarrollo dinamico y cuyo micleo consti- tuye el derecho iente cuando éste es complejo, y el de " ara el aspecto pasivo, A ellos se refiere el Cédigo Civil cuando nos informa de derechos y obligaciones del usufructuario o del locador. Pensamos que esta distincién se patentiza en el proceso, donde el derecho es el fundamento de la pretensién, pero 88 att, Toorta general de los derechos reales, p. 5a 2 % Lopes de Zavall, Derechos reales, t 1, p. 88 ‘CARACTERIZACION Y METODOLOGtA 25 en cuyo desarrollo se producen numerosas y diversas situa- ciones jurfdicas en las que las partes ejercen poderes y f cultades y cumplen (0 no) deberes y cargas. El desarroll de esta postura excede el objeto de esta obra Por otra parte, la idea de “poder jurfdico” vuelve a des- tacar el elemento interno del derecho real, en desmedro Gel de relacién. “Adviértase que Ripert y Boulanger, segui- dores de Planiol, utilizan esta expresién para designar di- cho elemento. Otros autores como Barbero y Giorgianni, en Italia, pro- ynan una division tripartita, Barbero clasifica las ‘posi- jurfdicas activas en derechos, garantias y créditos, con lo cual reagrupa los derechos subjetivos. Al derecho lo considera una posibilidad de actuar directamente (facul- mientras que el crédito confiere al acreedor una expectativa sobre la conducta ajena. La garantia no es nada mas que el reforzamiento de la expectativa”, Para Giorgianni existen dos criterios clasificatorios: se- gain la estructura y segtin la vinculacién de poder. Por el primero clasifica los derechos en derechos de ob! segiin la vinculaci6n esté o no referida a una cosa determi- nada. Para el primer criterio no es posible -segtin este categoria de derechos reales; para el segundo existe tal categoria que comprende también a las obligaciones propter rem**, § 5. Asrecros ivreRNo Y EXTERNO DE LOS DERECHOS EALES. ~E] derecho real se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y frente a las demas personas, se- gin la ley. Al poder de la persona sobre la cosa se lo de- Giongianai, La obligacion, cap. I, 1° 10, ctado por Lépes de Zaval Derecho reaies, 1,26 Noctowes GENERALES signa como “aspecto interno”, mientras que a la relacién que traduce el derecho real frente a los demas (oponibi dad erga omnes) se lo denomina “aspecto externo”. Ello no significa que el elemento interno no se manifieste por signos exteriores, sino que con ello se-denota el conjunto 0 la gama de facultades que el titular del derecho ejerce so- bre la cosa, sin la necesaria intervencién de otras personas. Este poder no es exchusivamente de hecho ni se agota en la posesién ni se explica s6lo por ella, sino que se sinte- tiza en el conjunto de facultades, que pueden ser jurfdicas © materiales, tendientes al aprovechamiento de la cosa. La extensién de este poder depende del contenido del dere- cho real de que se-trata y sirve para determinarlo Asi, Messineo expresa que “el poder se manifiesta, o como disponibilidad o goce (pleno o parcial) del objeto del derecho y como exclusividad de tal poder (derecho de go- ce: se habla, a este respecto, de derechos que tienen por contenido un agere licere, 0 sea la posibilidad de utiliza- cién directa de una cosa), 0 como sujecién del objeto o satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de crédito (derechos de garantia)"* Por su parte, Del Vecchio, refiriéndose al derecho sub- Jetivo en general, nos dice que tiene dos lados o facetas uno es la posibilidad de hacer 0 querer, conforme al imperativo y dentro de sus limites, que puede lamarse ele- mento interno, El otro esté constituido por la imposibi dad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad corre: pondiente de reaccionar contra éste, segiin el mismo orden de imperativos del cual depende la primera delimitacién. Se da, pues, una posibilidad de exigir de otros el respeto, elemento al cual podemos llamar externo, porque se desen- vuelve frente a otros 5 Messineo, Derecho 4 Del Veceto, Los principios gonerales CCARAGTERIZAGION ¥ MBTODOLOGIA ar En este sentido, Castén Tobefas, de quien tomamos la cita anterior, aftade que “aunque siempre se encuentran en el derecho subjetivo los dos elementos de referencia, esto no obsta para que predomine o se haga més visible uno u otro de ellos, segtin las. diversas categorias de. derechos. En los derechos absolutos 0 erga omnes de los que son ejemplo los derechos reales, destaca el elemento interno o de seftorio, aun cuando no falte en los mismos el elemento externo o de pretensién, constituido por la exigencia de respeto que puede invocarse contra todos. En los dere- chos relativos 0 de obligacién sobresale el elemento de pre~ tensin, que adquiere gran relieve, toda vez que se hacen valer aquéllos contra una persona determinada”. El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto de las personas que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio de estas facultades. No falta quien intenta definir, por ello, el derecho real desde el punto de vista de su contenido negativo, o sea, como el ambito en el cual esta vedado a todo integrante de la comunidad, ejercer poder alguno sobre la cosa, con excepoién del titular del derecho real. En este sentido, Windscheid ve en la propiedad, no tanto la facultad del propietario de la cosa segiin su vo- Tuntad (tanto de hecho como jurfdicamente) sino més bien la postbilidad de mantener alejados a los demas de esa cosa, O sea la propiedad como suma de pretensiones fren- te a potenciales perturbadores. Con ello, dice Larenz, no sélo se picrde la expresividad del concepto (como opina von Tuhr), sino que se mianifiesta el vaciamiento de sen- tido del concepto de propiedad que no es el de hacer prevalecer una pretensién frente al perturbador, sino la posibilidad de que una persona se cree, con las cosas el am- biente apropiado, el espacio de existencia individual ade- ‘1 castén Tobenas, Derecho civil espariel comin y foral, tl, vol 2 p26,28 Noctowes GENer cuado para manifestarse como persona, es decir como ser libre, Si el aspecto interno est limitado a su vez por el con- tenido del derecho real de que se trata, el aspecto externo est condicionado al grado de oponibilidad. Tales condi- cionamientos no son uniformes: en el aspecto interno exis- ten derechos reales de minimo contenido material e incluso que no se ejercen por la posesién (v.gr., servidumbre, hipo- teca), en el segundo aspecto hay derechos de oponibilidad limitada (derecho real -sobre inmueble- no inscripto). § 6. Nossrea rosicron. ~ A pesar de las criticas y de los esfuerzos doctrinarios por establecer otras pautas dife- renciales, la doctrina cldsica, con su bisica y elemental dis- tincién entre derechos reales y derechos personales, parece conservarse en toda su lozania y sus fructfferas consecuen- cias précticas. La mayor parte de las criticas que se le formulan son producto de una interpretacién fragmentaria de la posicién aludida, sobre la base de las definiciones Propuestas por los autores, m4s que de un cabal anélisis en profundidad de la doctrina, Por eso hemos expresado que la doctrina monista per- sonalista, con su concepcién de la obligacién pasiva uni- versal, que ya habia sido conocida y refutada cuando fue difundida por Planiol y sus discfpulos, no hizo més que des- tacar el aspecto externo de los derechos reales, para después Teconocer -sus seguidores- que “como la obligacién pasiva no basta para caracterizar-el derecho, es el poder jurfdico el que desempefa esta funcién". La tesis monista realista, elaborada y por espiritu de simetria, como dice Molinario, de manifestaciones més literarias que juridicas, y de una distorsién en la interpretacién de expresiones de Saleilles, no resiste a las criticas que se le formulan. Otras tesis se 1 Laren, Metodoloata de la cionoia dal derecho, p. 61 y 52 ‘CARACTERIZAGION Y METODOLOGIA 29 colocan en un punto de mira diferente y representan una real contribucién al estudio de las instituciones, pero no son incompatibles con la distincién clasicamente formulada que ~como decimos- resulta bésiea y elemental en el cam- po teérico y fructffera en el préctico. De lo expresado, sin embargo, no se debe deducir que adoptamos una posicién meramente conservadora 0 seamos partidarios de una concepcién esttica, 0 que desestime- mos los esfuerzos te6ricos hechos con énimo de enriquecer y profundizar los conocimientos juridicos, pero sf podemos expresar con Molinario: “Se justificaria el destruir una cla- sificacién si se demostrara su inutilidad, pero sustituir por sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doc- trinario y mucho menos en el legislativo" Por ello, no dejamos de destacar una tendencia a am- pliar el Ambito de los derechos reales, especialmente en la doctrina alemana, donde los autores se quejan de la limita- clon de su esfera de accién al Ambito de los objetos mate- riales, sefalando tal limitacién como uno de los defectos capitales del sistema, Existe una notoria tendencia a conferir trascendencia real a una serie de modalidades de contratacién, que est diaremos més adelante, analizando si pueden caracterizarse como “nuevas formas de dominio”, segtin los denomina par- te de la doctrina, tales como la multipropiedad, los siste- mas de tiempo compartido, clubes de campo, cementerios privados, etc. (ver § 831 a 337)