Cartruo TI INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA Y PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS § 17. Ivrropucerox. A pesar de terios diferenciales que la doctrina apunta enitre los dere- chos reales y personalés, ya hemos advertido que existen zonas grises, donde la diferencia parece esfumarse, En al- gunos casos se contiovierte directamente si una institucién pertenece a una u otra categoria; en otros ~en cambio~ se sostiene la existencia de una categoria intermedia que par- ticipa de los caracteres (0 de ciertos caracteres) que am- bas presentan. Algunos casos aparecen ora controvertidos, ora considerados categorfas intermedias, segiin como se los presente! En los,casos controvertidos ~acotamos~ se respeta la dicotomia entre ambas categorias de derecho y se discute si uno: determinado, por ejemplo el. del locatario, es dere- cho real o;personal; en cambio, al pretender crear una ca- tegoria intermedia se pregona la existencia de una o mas categorfas que vendrian a agregarse a la tradicional divi- sin, un tertius genus. 2 Gat, Teoria general de ls derechos reales; p. TB ¥ siguientes.36 Socios eves Derechos degarantia { Hipotece Locacién a Privo Casos controvertidos Derecho de retenclén Partes del cuerpo humano Sepuleros Posesion lus ad rem, Categorias intermediss | Derechos reales in faciondo Obligaciones proper rem A) Conrnoverripos § 18. Derecuos pe oan 8 De GaRAnria EN oeNERAL. - Se discut srl pot su aoesoredad respect del ro, ues, in el principio de que lo accesorio sigue la suerte del ra es erte del princial, os derechos de garantiaparticparan de la ra turaleza del crédito, por lo eual serfan derechos persona les, Se replica qu siguen su suerte en Guano as ves rudes, pero no participan de su naturaleza. Al tratar de estos derechos distingui re inguiremos claramente el crédito de la § 19. Hirorncs, ~ Respecto de la hi 9 !a hipoteca en particu- lar, se afiade que lia, al no ejercerse por a es oe ae ediatez, que es caracterfstica fundamental de derechos reales. Tal aseveracién descuida la circuns- tancia de que la posesin, si bien esa relacion directa mi nin, ye la existencia d formas oe harve la persona directamerte con la casa. "Bn el derecho de iotece se evkdenelan, quizé como en mngun oto, los derechos de persecucion y preferencia, y el ius wie. rrahendi: derecho a ejecutar la cosa y cobrarse c . ducido de la subasta, one pre |NSHITUTOS DB NATURALEZA CONTROVERTIDA BT Doctrinariamente se podria controvertir la naturaleza de la hipoteca mas, en el plano legal, no hay lugar a dudas, pues esta enumerado en el art, 2508 y definido en el 3108 Como derecho real y -ademés- el titular de la hipoteca tie- ne, durante el curso del plazo de la obligacién o hasta el cumplimiento de la condicién, las facultades conservatorias (art. 3158 ¥ ss.) y esté dotado de acclones reales para le defensa de su derecho (att. 2796). § 20, Anrroresis. - Troplong argumentaba que no es ‘un derecho real porque no recae sobre la cosa sino sobre Jos frutos, argumento al que tesponde Vélez Sarsfield en la ota al art. 8239 expresando ~en sintesis~ que raientras los feutos no estén separados del fundo forman con él una sola cosa y existe una desmembracién de la propiedad cuando Jos frutos futuros se dan en garantfa de un crédito, ‘Como en el caso de la hipoteca, la discusién es doctri- naria, pero la interpretacién de nuestra ley no deja margen para dudas, puesto que el Cédigo los enumera como dere- Sho real en el art, 2503 y los define asi en el art. 8239, § 21. Locactox, Derscxo net, rocatanso, ~ La relacion jnmediata que el locatario adquiere respecto de la cosa y el hecho de que la venta dela finca locada no afecte la lo- cacién, que continia con el adquirente, ha llevado a soste- ner a algunos autores la naturaleza real del derecho del lo- catario. Pese a que, por el conjunto de facultades que se He- nen sobre la cosa, en el aspecto préctico se asemeja al de- Techo real de usufructo, el del locatario esté concebido en juestro Cédigo como un derecho personal que tiene la co- frelativa obligacién del locador de, aun después de entre- gada la cosa, conservarla en buen estado y mantener al 10- Gatario en el goce pacifico de ella por todo el tiempo de ta Tocacién, haciendo todos los actos necesarios a su objeto P absteniéndose de impedir, minorar o crear embarazos al58 Noctons aeNsmazes goce del locatario (art. 1515). 0 sea que exige actos post los por parte del loader, incompatites con la existenca m derecho real, cuyo contenido no puede con tun hacer (Servitus in factondo consistere vogue cara Rie A ello, el derecho del loeatarodflere con | caractersticas del derecho real en lo siguiente: a) no tiene el ius persoquends ri el fus preforendt; 8) sis derechos ; ivamente del contrato y pueden ver va ne acciones petitorias ni posesorias, aunque esté protegido como tenedor, y d) el locador esté obligado a defender y, on a cto, Inder al feta, cuando ae oa de ns eros que reclamen sobre l = Ga, derechos do propiedad, de servidumbre, ode ares art. 1527), etestera : _ En cuanto al argun mento de la subsistencia de la loca on lee thie ee receptada por el Cédigo Civil franeés, que ha lievado a ju. Tistas como Troplong a afimar el earécter real del derecho, mereci6 la réplica de Vélez Sérsfield en la nota al art. 1498, Ai tupresar due ese autor olvida que el contrato expliets 32 Sica Moen de las oblgaionesy qu estas nacen sas: el contrato técito, el cuas lito, el cuasidelito y fa le in ~dice Velen Serafeld, al y. Sin duda ~dice Vélez 5 uign compra un inmueble que estéarrendado conta for obligacién de respetar el i debe saber que por la ley no puede decalner af Nemes ete Saber ae, por la ley no puede desalajar al locatrio § 22. Prrviteero, ~ Ei en que las obligaciones hayan si las Bn caso ce ’s hayan sido contraidas, E: insolvencia, ios haran iv ona su create (ene efectivos en proporcién a su crédito INSIVTUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 38 La ley, sin embargo, establece excepciones a este prin- cipio disponiendo que ciertos acreedores tengan prioridad sobre otros, en el cobro de sus eréditos. Estas excepcio- nes se llaman “privilegios” y pueden tener proyeccién so- bre todo el patrimonio (generales) o sobre ciertos bienes (especiales). El privilegio no es un'derecho ereditorio en si -aunque lo supone-, sino que es una calificacién excep- cionalmente establecida por la ley en favor de ciertos cré- ditos en atencién a sus causas. No es tampoco un dere- cho real porque no tiene efecto persecutorio ni reconoce imherencia sobre las cosas (salvo que sea por raz6n de exis- tir un derecho real y por viriud de éste). Una excepcién es el caso del locador que puede perseguir las cosas intro- ducidas en el inmueble locado (art, 3885).—Bn-este-caso, cl efecto es muy limitado en el tiempo (dos meses), El privilegio adquiere sentido cuando hay concurrencia de acreedores de un mismo deudor y su importancia se ai- vierte cuando hay una falencia patrimonial general, 0 rela- tiva a determinados bienes, afectados a responder frente fa las deudas concurrentes. Ya se ha expresado que sélo pueden tener origen en la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores (art. 3876) y que, por su cardcter excepcional, son de interpretacion restrictiva. § 23, Dergouo pe kerencrn. ~ Caracterizado como una prerrogativa del acreedor de conservar la cosa, hasta que se le pague lo que se le debe en raz6n de la misma cosa, se parece mas a un derecho real por su dependencia del po- der de hecho sobre ella, Bs una facultad tendiente a ase- gurar el pago, pero carece del ius persequendi y del. ius preferendi, con relacién al tiempo, aunque prevalece sobre los privilegios especiales inclusive el hipotecario~ si ha co- menzado a ejercerse antes de nacer los créditos privilegia dos, segiin el agregado introducido al art. 3946 por la ley 71Bl derecho de retencién no a ci ia lugar a acciones petito- Has, aunaue Cf protegido por las defensas concedas al . 3944), pese a no ser en: rigor u - dor.” No es in derecho real pero puede estar vinelado 6 los como en la prenda (arts. 3220, 9221 y 9229) y en la anticresis (arts. 8251 y 9261). " El derecho de retencién : no es un privilegio, au un aspect aparece como una causa de preteens de tn acreedor sobre los demés acreedores, medi a é , median difen aunque la cosa haya sido vendida, este caso sabre el precio, mientras que el derecho de fe tenciény sila cosa se enajena, el adguirente, siendo sucesor Singular até oblgado igualmente a satlsfacer el impore ito, pero si es el retentor quien la hace vend: cobrar su crédito, no tiene ee obra au cea, privilegio sobre el precio (ver son a aera ls aplicaciones del derecho de reten- c norma genériea, existiendo mumerosas no especticas, entre oa, en ia loadin de cosas (ats. Ted ¥ 1568), en el contrato de dep6sito (art, 2218), en mater osesoria (arts. 2428 y 2440), en ia tenencia (art. 2466)", ® Ltper de avai to caracteriza como * ee ara : nee on ne, Dad el pt 2 dar esnips come, thst Seon Re ihe ht ecoatge, Dretho de retncin y pri i Prion on mata de cncaon tor Yalepine, loro a, 5 Audomo, Gases necsorios of a . savas gctuado orl posesdor do mala fos sion ln ontrpa de lca Pago de pronda gue pasha abe Hw i Gt INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA en el condominio (art, 2686), en la prenda técita (art, 8218), en la anticresis (art. 3245); destacandose su impor- tancia frente al concurso del deudor’, en la locacién de obra, ete., ido esta enumeracién exhaustiva, dada la naturaleza no limitativa de la norma’. § 24. Derecno SomRE FARTES DEL CUERPO HUMANO. ~ El cuerpo de un ser humano no puede ser objeto de un dere- cho real, ni sus partes, mientras estén unidas a él, Tanto Ia vida como la intes on inalienables atributos de la persona de existencia visible. Pueden ser ~sin em- bargo- objeto, en el mismo sentido en que pueden reputar- se cosas, las partes del'cuerpo humano separadas 0 extrai- das de él, como el cabello, la sangre, la leche materna, etc., y_con motivo de los trasplantes de organos éstos pueden ser objeto del derecho real, en la medida en que la legisla- cién especifica permite su ablacién y trasplante entre per- sonas vivas y la existencia de baneos donde se conserven os érganos. El cadaver tampoco puede ser, como tal, objeto de un derecho real, pero sus partes pueden serlo, aunque gene- ralmente en forma transitoria y hasta la implantacién en un ser humano. ‘En.nuestro pais fue dictada la ley 21.541, llamada “ley de;trasplantes”, que regulaba la materia, fue reformada por In-ley. 23.464 y sustitulde posteriormente-por la ley 24.193, sanclonada el 24 de marzo de 1993 y promulgada e] 19 de abril del mismo afio y reglamentada por el decr. 512/95. ‘ma Derecho de retencién, Ll, 1990-B-211; ver, también, Letva Peménden, EL derecho de retencion, sw aplicacién yilas reluciones reales que en él 80 est biocen, ED, 0-276, Argeri, BY dovacho de retencién en la quiebra, LL, 19T0-B-1164; Por col Bl prvilagio del retentor en la quiebra, LL, 1900-A- 7 CNciy, Sala ©, LL, 1092-B-497, con nota de Barbie, Contrato de loca itn de obra y derecho de-retenctén. Begin Er62 NoctoNes GENeRALES La ley vigente distingue entre los 6rganos y el mate- rial anatémico no renovable, por una parte, y los tejidos © materiales renovables, como el cabello, la leche, ete., que quedan excluidos expresamente de su régim la otra, La ablacién en vida de érganos sélo puede efectuar con autorizacién del dador, previa informacién de los ri gos y las secuelas que pueda acarrear. No pue’ tixpados, con fines de trasplante, los 6rganos de menores de dieciocho anos, La jurisprudencia, con la ley anterior, habia flexibiliza- do el requisito de la edad, con algunas disidencias, cuando faltaba escaso tiempo para cumplir la exigida’. En otros casos ha prevalecido Ia interpretacién més rigurosa’. Con Ja ley 24.193 se impone esta iltima interpretacion, dado que el criterio es mas sévero" Solo ‘pueden autorizarse entre las persor mera-el art. 15 di salvo el caso de médula dsea, en que no rige esta limitacién, excepto para los menores de edad, cuyos representantes pueden autorizar la ablacisn, pero sdlo con relacién a los parientes enumerados en el articulo Respecto del cadaver, la ley establece una serie de r quisitos para el caso de que no se haya expresado la vo- luntad de donar por el causante y enumera las personas que, en forma excluyente, pueden autorizarla, Bn ningiin caso, Ia dacién de los érganos 0 tejidos anatémicos puede A996, con nota de Méndes, Refacionss susp dde Srganos, JA, 1881-I-61, y ED, 91-288, En lad de Rosa teresante nota de Bueres Rivera Daotin de Srgainos entre vivos eImarpretacisn 0 apartanstento de ia ley? Sela A, 4/980, LZ, 1980-D-435, eon nota de Vidal Taq, Abla- itn de Graanos por menores do edad. 8, Mer del Pata, 616/95, LBA, 1996-647, INSTTIUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 63 estar sujeta a contraprestacién alguna (art. 27, inc. f, ley 24.198) § 25, Donec son saracans- No tad cuando se trata de sepulcros ubicados en predios parti culares o de entidades privadas. derecho real, et caso, recae sobre la finca 0 predio sepulcro. Los cementerios municipales, en camb ’ pertenecer al dominio pablico del municipio son incompati- dies con la existencia de derechos reales sobre los sepul- se ease lo, Bis so wa qe el mania Sern parcels denaan a constoein sepulcros, panteones o mausoleos rechos que son verda- deras concesiones administrativas En los tiltimos afios se han popularizado, por as{ decir- Jo, los cementerios privados, adopt: figuras juridicas wens ret Samm cu eal apart como nue ‘yas formas de derechos con trascendencia real (ver § 334) § 26. La rosssrox, ~ De ella se ha dicho que es, tituto més controvertido y complejo. Hay quienes af que es un hecho, otros que es un derecho, algunos que es personal, otros real y otros mixto. Sobre su naturaleza nos ocuparemos més adelante por ser tema fundamental de nuestra materia (ver § 75 a 187). BB) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS § 27. La cvesrrox, - La existencia de institutos de na- turaleza controvertida no afecta la tradicional dicotomfa en- 1 ute AliaDoterinacién’' det momento do ta mucrte y ta riswnlon legal del coneimtimiento dt dador on ol trasplante cada de érganas (copii ta nue, ey 24.105), Ll 1904 mone, opto de muarie an Ya loy da trasplantes de Grgancs yet del cite TP oaa'hete: Mendes, Refleriones tuglosdfcas en. torno al srasplan norms64 NOCIONES GENERALS tre derechos reales y derechos patrimoniales, pero sf la po- sible existencia de instituciones que representarian un tercer género entre los derechos reales y los personales § 28. “us ap ew”. ~ Se trata de un aproximacién al Gerecho real, o un derecho real en vias de concrecién, pero que tiene tal fuerza que puede distinguirse ya como un derecho “a la cosa”. Su origen no es claro y el uso de la expresién tampoco es univoco. Como antecedentes se se- fialan la accion pauliana y el fideicomiso, pero sus ex- presiones més claras se dan en el derecho canénico y feu- dal, En el primero se llamaba asf al derecho que ejercian los obispos coadjutores sobre los bienes correspondientes al obispado cuando su titular estaba impedido de ejercerlo. Se siguié usando cuando el obispo presentado o elegido, no habfa sido investido atin por la ceremonia respectiva, Il mada colacion, y en el derecho feudal cuando existia pose- sion pero no'se habia procedido a la investidura, relacio- nandose as{ con la teoria del titulo y el modo. A veces, la existencia del titulo y la conerecién de una medida cautelar tendiente a asegurar la entrega de la cosa, brinda tal seguridad de obtener el derecho real que se po drfa hablar de un verdadero estado de transicién hacia el derecho real, otro tanto cabria decir cuando se tiene un boleto de compraventa y se ha otorgado la posesién del in- mueble (la adquisicién asf efectuada se considera legitima siendo de buena fe ~art. 2355, Céd. Civil-), maxime si se hha demandado la escrituracién, 0 se han trabado medidas cautelares tendientes a asegurarla, Entendemos que no se trata de un tertius genus sino més bien de la transicién normal, que puede darse cuando se tiende a obtener un derecho. No justificamos pues la admisién de un género intermedio,. En el mismo sentido dicen Diez Picazo y Gullén que “la teoria del ius ad rem como categoria intermedia entre el derecho personal ¥ el derecho real no goza del favor de la doctrina”, aunque re- en Se Sega rmnanam nmi erect taxon en conocen, citando a Puig Brutau, que el ius a¢ perfeccionado por faltarle alguno de sus elementos! 29, Derecuos reaes “Iv ractenvo”, ~ Se denomina ast lor derechos reales que, aparte de ia reluién de i mediatez con la cosa, exigen de una persona determinada un comportamiento positive: un hacer. Tuvieron su, apo- geo en el derecho feudal, periodo en que la exigencia de servicios como consecuencia de ls relacién con la cosa era bastante generalizada, pero en los sistemas juridicos de rate romanista hablar de derechos reales in faciendo represen- ta una coniradiccién terminol6gica y conceptual. Los ro- manos expresaban: serojtus in factondo consistere requit, expresion con la que se denotaba que las servidummbres no pueden consistir nunca en un hacer, sino en un no hacer (nom faciendo) 0 en permitir, en un dejar hacer (in pa- tienda). . A pesar de ello se argumentaba con la servidum- bre aneris farendi, consistente en la posibilidad de apoyar 1a carga del edificio en la pared del predio contiguo y en ‘que corria por cuenta, del propietario del fundo sirviente, Ja conservacion de la pared que soportaba dicha carga. "En nuestro, derecho rio pueden establecerse servidum- bres que consistan en una obligacién de hacer, aunque sean temporarias y para utilidad de un inmueble, Las que asf se .constituyan s6lo, valen como simple obligacién del deudor y sus herederos, pero no afectan a las heredades ni pasan a los: dermis poseedores (arts, 3010 y 8042). Ni si quiere se puede arguntentar con referencia a la servidum- bre mencionada (oneris ferendi), dado que ~el Cédigo ha ido mids allé que él derecho romano, poniendo a cargo del fundo dominante’los gastos de conservaci6n de la pared de carga (art. 3022 #n sine).66 NocIONES GENERALE Ante estas disposiciones y A posiciones y la terminante del art. 497. jb hay ebligacin que corresponda a derechos reales”, cabe expresar que no se puede hablar de la existencia de esta supuesta categoria intermedia, § 80. Osticactones neazes 0 “proprer new”. son las designaciones que cuentan con maser ernisa oat doctrina y en la jurisprudencta, aunque tambien se hag Usado otras para referirse « aquellas obligacones que co- Tesponden a un sujeto por su relacién con una cosa deter- inada y en Ia medida que esta relacién subsista contenido es obligacional, lo que taleza, aunque tengan asiento eh tna relation fe de nae nera que el sujeto esté vinenlado obligacionalmente por a Telacén con Ja cose, E] contenido determina ademas que Ol deudor, mientras subssta la relacién real bésica, respon: e con todo su patrimonio, pero, en principio, puede deso- ligarse haciendo abandono de la cosa. Mientras el aban, sono ose cpere, a resposeblidadpatrimontl es amplia. In el aspecto activo se pueden dar cuand 8 exigirel curplimiento de la prestacién compete alc dor sobre la base de la relacién de seftorfo, o pasivamente, © -a la vez~ activa y pasivamente. En su aspecto active otorgan una pretenstn personal conta el deer yno na fension real pretensidn, saly c tratio de la iy, noes oponible a la masa (eons tealy exon, {de concurso, earece per se de priilegio y es susceptible de prescribirconforme a las reglas propias de las acciones Dado asf el concepto de obli sintética carscterzacin, cabe expresar te eo coisonian es innegabley la varedad de elas ificula su sstematie cién, Aparte de ello, la doctrina no es concordante res. ecto de una serie de obligaciones, que se pretende s saciones, ig . que se pretende incluir |NSTTIUTO DE NATURALEZA CONTROVERIDA 67 Como ejemplos de obligaciones propter rem se sefla- lan las que emergen de la relacién de vecindad, por ejem- plo, la de cortar las ramas de los drboles que se extienden al fundo vecino (art. 2629), la recompensa que se debe a quien encontré la cosa mueble perdida (art. 2533), la de resarcir los gastos hechos por otro condémino (2685). Un ejemplo mas brinda la obligacién al pago de las expensas en la propiedad horizontal, aunque no participa de la ca- racteristica de poder liberarse con el abandono de la cosa por parte del deudor (art. 8°, ley 13.512). Se deben distinguir las obligaciones propter rem: a) de las cargas o gravamenes reales, el propietario cuya cosa es objeto de un derecho real por parte de un tercero ve disminuido su derecho de dominio en su contenido normal; se dice asi que sobre é] recae un gravamen 0 carga, con ello se designa el aspecto pasivo de derechos reales como la servidumbre, el usufructo, lz hipoteca, ete.; 6) de las abligaciones de sujeto indeterminado, existen obligaciones que, en su origen, se relacionan con la propiedad o guarda de ‘una cosa, pera, que no.son responsabilidades que emergen de ega titularidad o guarda.. Esta relacién sirve sf para de- terminar, en,suz,tomento, al sujeto responsable, pero no gon, obligaciones inherentes, a la cosa ni se transmiten con ella. Por. ejemplo, Ja responsabilidad por datios producidos por-las.cosas inanimadas 0 por los animales feroces (ver arts. 1113 y ss, ¥ 1124-y siguientes), Adviértase que en tal ‘casoel, propietario no puede sustraerse de la obligacién abandonando la cosa (ver norma del art, 1131); ¢) mas di- ficultosa es la distincién de las obligaciones propter rem. con las denominadas in rem soripta, caracterizadas estas dtimas porque se produce una cesi6n ope legis del contrato. Co- mo ejemplo se citar el arrendamiento cuando se enajena el inmueble arrendado (art. 1498), el supuesto de los contra- tos de trabajo cuando se produce la venta del fondo de co- mercio, entre otros. Un elemento bésico para distinguirlas es la imposibilidad de liberarse con el abandono de la cosa.68 [NOCIONES GENERALES Las obligaciones inherentes a la posesién comprenden las restricciones al dominio’ y demés derechos reales, y a las cargas reales, de-modo que toda obligacién real es inhe- rente:a la posesiGn, pero no a la-inversa. ©) Derrvicton pet perecito REat. ‘ § 81. Ivrropucerdx, — Hemos dado, al p concepto del derecho real. Despiés de haberlo en el campo de los derechos subjetivos y diferenciado de la categoria de los derechos personales, destacando sus seme- Janzas, diferencias y vinculos, y estudiado sintéticamente la mayoria de los casos dudosos y categorias que pretendida- mente se consideran un tercer género o categoria interme- dia, estamos ahora en mejores condiciones para elaborar una definicién del derecho real § 83. Nuzsreas execisionss. ~ Al examinar la d na clasica, hemos citado las definiciones que el codi ha tenido en cuenta para caracterizar el derecho real as, dijimos que dicha escuela desciidé, en cierto modo, su aspecto extemno. Por eso destacamos la defini: cién de los autores franceses Aubry y Ratu quienes tuvieron muy en cuenta este aspecto: “Derechos reales son-los que creando una relacion inmediata y directa entre una cosa ¥ la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una manera més 0 menos completa, son por lo mismo suscepti- bles de ser ejereidos, no solamente contra una persona de- terminada, sino contra todo el mundo”, Por su parte, Molinario elabora una de! que pre- tende agotar todos los caracteres esenciales y naturales del derecho real. Dice que "es el derecho patrimonial que otor- total o par- |NSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 69 bien actual y determinado, para cuyo ejerci- Giomno es necesaro et concuso deningsh oto suleto; cua existencia, plenitud y Hbertad puede ser opuesta a cual guiera;que pretends desconoceria o menascabarla con el finide, obtener su restitucion o la desaparicion de toe obs: téeulos que la afectan; en virtud de seal puede i He onémicamente, el bien en Prov’ , {ao sano ot a ey dc de concrete -echos reales de igual o distinta natu ston Grosses on tiempo' prevalece sobre el posterior’ . “Adviériese en esta definicion que se sindica como ob: todo tos derechos reales a los bienes, congruentemen ‘ono expresado por el autor, en discrepancia con 18 g ralidad de In doctrina.. Las notas de exclusividad, plenitu libertad, parecen aludir especialmente al dominio, secto- rizando,de.este modo. la. definicion que ~por ser tal e ceubrir;todos. Jos,supuestos de derechos reales. ; gmayoti precisién;Allende sefiala que “el derecho {derecho jabsoluto,;de contenido patrimonial, cu- ‘sustanelalmente de’orden ptblico, establecen sujetd-active) y una cosa determinada inmediata, que previa publicidad sabstenersé de re ed ‘eualquicnacto. pane oeece oe ‘en estat i ifluencia de la teoria s--oNOtesey eh, ‘esta! defificién, la’ influer perbonalista cons néci6i del sujeto pasivo universal y su obligacién, que nosottes Iaiharemos “deber’ aa destaca que las normas son sustancialmente de orden pu- 14 Motinaro, Derecho patrimonial y derecho real, p. 4. ‘Alene, Panrimade dorechos reales, p. 18o ‘NocTONES GEN blico y no exclusivamente de ese orden, como parece sos- tenerlo Molinaro, La definicién de Allende es adoptada por Mariani de Vidal®. Sin pretender dar una definicién perfecta, y atento a las reflexiones a que nos conduce la lectura de las distintas Posiciones decimos que derecho real es el derecho subjetivo de contenido patrimonial que permite a su titular obtener de una cosa un aprovechamiento directo, sin necesidad de in: tervencién de otra persona, y que es oponible a todos los miembros de la sociedad que tienen el deber correlative de respetarlo. Anteriormente calificamos al aprovechamiento de “eco- némico”, palabra que ahora suprimimos porque se interpre- taba, especialmente por los estudiantes, como “lucrativo” cuando el sentido pretendido era més amplio, Creemos con ello precisar el concepto del derecho real, partiendo del género mas amplio de los derechos subjetivos de contenido patrimonial, y destacando sus rasgos esencia- es que son, en el aspecto interno, la posibilidad de aprove- chamiento directo de la cosa, y en el aspecto externo, el de la oponibitidad, se entiende que previa publicidad y cual quiera que sea el sistema (de publicidad) elegido por el le- gisladot. Hablamos de deber correlativo de respetarlo, en lugar de obligacién, dado que esta tiltima palabra tiene el sentido preciso del vinculo personal, entre acreedor y deu- dor. El deber, en cambio, es la consecuencia que al ciuda- dano 0, mas ampliamente, al integrante de la sociedad, le apareja 1a circunstancia de vivir en esa sociedad, El in- cumplimiento 0 la violacién de los deberes puede acarrear sanciones de carécter penal, cuando se afectan valores fun- damentales de la convivencia social. '® Mariani de Vidal, Curso de darachos reales, t. 1, p. 24 Capiruto IV REGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES § 33, Srsreaas. -Hemos expresado anteriormente que en los derechos personales predomina el principio de la autonomia de la voluntad, mientras que en los derechos reales su vigencla esté restringida en funcién del interés pibblico, cuya preponderancia ha hecho que el legislador se preocupara sensiblemente por su ntimero, contenido y regulacién. Pero, decir que estan regidos principalmente por normas de orden publico, que en principio no pueden ser dejadas sin efecto por los particulares, o que maniflestan un mayor contenido institucional, no es suficiente para expli- car el porqué de las limitaciones puestas por el legislador en torno a la creacién y regulacién de los derechos reales. Es cierto que existen diferencias respecto de Ja tutela de ambas categorfas de derechos, segiin los paises y las 6pocas, en funcién de la mayor o menor gravitacién politi- ca, social 0 econémica que representen, pero no se puede negar una constante, que se manifiesta en la diferencia en el tratamiento que ha Ilevado, en el derecho comparado, a perfilar dos sistemas: el del ntimero cerrado (clausus) y el del niimero abierto (apertus) BI primero de los sistemas rige en Alemania, Suiza, Austria, entre Jos pafses més importantes; en Francia e Ita-