TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO DE DAÑOS

Algunos creen que el riesgo induce control, de modo que

cuanto mayor el riesgo mayor la necesidad de
controlabilidad. El concepto de “sociedad del riesgo
global”, sin embargo, llama la atención sobre la
controlabilidad limitada de los peligros que nos hemos
creado. La principal cuestión es cómo tomar decisiones en
condiciones de incertidumbre fabricada, cuando no solo es
incompleta la base de conocimiento, sino que el disponer de
más y mejor conocimiento frecuentemente supone más
incertidumbre1.

Prof. Dr. Ruperto Pinochet Olave (2014)

Gonzalo Bascur Retamal. Ayudante del Curso de Derecho de Daños

1. Introducción

El hilo conductor del denominado paradigma del riesgo que propone BECK,
consiste en vertiginosa evolución que ha experimentado la vida en sociedad en los últimos
dos siglos, modificando tanto las prácticas intersubjetivas como las consecuencias que ello
acarrea. En el contexto de la responsabilidad civil ello se manifiesta en la multiplicación de
las fuentes de riesgo, lo que consecuencialmente aumenta las probabilidades de que se
produzcan perjuicios. Pero este aumento de las fuentes de peligro ya no se debe a un
proceso fácilmente individualizable, como lo es la falta de cuidado de cada ciudadano en su
vida de relación cotidiana, sino que responde muchas veces a complejas actividades que
son a la vez insustituibles para la sociedad. Esta tensión entre el costo eventual de que la
colectividad sufra perjuicios versus los beneficios que implica tolerar la realización de
actividades peligrosas, ha puesto en jaque la operación de las reglas de responsabilidad.
Si la función atribuida a la responsabilidad civil es la reparación de daños ya
causados, transfiriendo el costo desde la víctima hacia el agente dañador, resulta
imprescindible que el mecanismo para atribuir la obligación indemnizatoria al obligado
ostente una mínima razonabilidad. El sistema clásico de responsabilidad subjetiva se
mostró idóneo para sociedades agrarias donde bastaba el simple control físico y cognitivo
del ser humano para limitar las fuentes de riesgo (tenencia de animales, realización de
faenas o procesos mecánicos rudimentarios), tal fue el contexto que precedió a los procesos
codificadores decimonónicos que sentaron las bases para el Derecho de raigambre
continental. Ante la proliferación de fuentes de riesgo colectivas, principalmente basadas en
actividades que reportaban lucro para sus propietarios (o agentes controladores) como la

1
BECK, Ulrich: “La sociedad del riesgo global”, Ed. Siglo Veintiuno, Madrid (2001), p. 9.
industria y el comercio, se establecen limitadamente los estatutos especiales de
responsabilidad estricta. La sola realización de una actividad peligrosa resulta fundamento
razonable (justicia correctiva) para que el beneficiario o propietario de la actividad deba
resarcir los perjuicios que de ese ámbito de riesgo proviene.
Pero actualmente la suficiencia de estos dos sistemas coexistentes se ve desafiada
ante la complejidad de los factores que configuran la sociedad del riesgo. La realidad
contemporánea se compone por una gran difusión de productos para satisfacer necesidades
humanas (derecho de consumo); también con la inmediatez en la propagación de la
información a través de medios de comunicación masivos y de carácter particular (sociedad
de la información, protección de los derechos de la personalidad); con una progresiva
difuminación entre la esfera pública y privada mediante los nuevos soportes informáticos;
con la implementación de la biotecnología como corrección a las deficiencias de la
naturaleza con notable incidencia en el tratamiento de la salud (responsabilidad médica) y
en la alimentación de la sociedad (responsabilidad por el producto), etc. En síntesis, resulta
cada vez más habitual la posibilidad de infringir el principio romano del neminem laedere2
a partir del solo hecho de interactuar en sociedad.
Es por todo lo anterior que las tendencias modernas en el derecho de daños apuntan
a dos objetivos principales: la ampliación de la cobertura de los daños que deben ser
indemnizados y la facilitación a la víctima de las exigencias legales para recibir tutela
jurídica3. El daño en suma, no es un acontecimiento excepcional que permite tratamientos
individualizados, sino un problema social cuando son muchas las víctimas4. Y en esta
dimensión colectiva del problema, los regímenes de responsabilidad han debido ser
complementados5 con otros mecanismos jurídicos de naturaleza privada o pública.6
Nos encontramos entonces en el ámbito de los diferentes tipos de seguros privados y
de los denominados seguros sociales. Por otra parte, el Estado puede establecer sistemas
especiales de compensación en circunstancias excepcionales, como en los supuestos de
actos terroristas, leyes especiales para solucionar los problemas ocasionados por fenómenos
naturales excepcionales, como inundaciones, etc.7. De esta forma, la aparición de filosofías

2
Ulpiano, a partir de la noción de ley natural, formuló tres principios que deberían guiar al ser humano:
honeste vivere (vivir honestamente); neminem laedere (no dañar a nadie), y suuum cuique tribuere (dar a cada
uno lo suyo).
3
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo: “Responsabilidad Extracontractual”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago (2009), p.
83.
4
DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio: “Instituciones de Derecho Civil”, Vol. I, Ed. Tecnos, Madrid
(1995), p. 821.
5
Ha hecho fama la llamada “paradoja de la responsabilidad civil” formulada por Busnelli, según la cual se
asemeja la responsabilidad a un curso de agua que, teniendo una sola fuente, recorre y riega una sola
explotación de naturaleza agraria. Al pasar de la economía agraria a la sociedad industrial, el curso de agua se
hace insuficiente y los expertos hacen todo tipo de obras de ingeniería para permitir que se utilice de la mejor
forma el agua disponible. Pero entonces el antiguo curso de agua se incrementa notablemente con la afluencia
de diversos arroyos, y las aguas desbordan las obras previstas. Hay que volver a llamar a los ingenieros
expertos, pero ahora no para hacer obras de aprovechamiento del agua, sino de contención o reencauzamiento,
pues el peligro radica en que el exceso de agua termine inundando la explotación. CORRAL TALCIANI,
Hernán: “Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago (2004), p. 99.
6
Ello inclusive ha llevado a la tipificación de los denominados delitos de peligro abstracto, que sancionan
penalmente conductas que consisten básicamente en realización de actividades que probabilísticamente sean
aptas para generar un daño social.
7
ROCA TRÍAS, Encarna; NAVARRO MICHEL, Mónica: “Derecho de Daños, Textos y materiales”, Ed.
Tirant Lo Blanch, Valencia (2011), p. 22.
sociales que dieron lugar preeminente a la noción de solidaridad social ha llevado a la idea
de que ciertos riesgos no deben ser dejados a cargo de los individuos, pues es necesario
absorberlos en comunidad, con el fin de amortiguar de una mejor manera su incidencia8, de
lo que surgen necesidades de justicia material (de carácter retributiva, correctiva y
distributiva9) propias de la era de la tecnología y el riesgo, implican una interpretación
dinámica de las reglas del sistema general de responsabilidad subjetiva, en coexistencia con
regímenes limitados de responsabilidad estricta, que permiten cautelar el derecho al
resarcimiento de la víctima del siglo XXI; todo lo cual no excluye mecanismos accesorios
de derecho privado o la intervención estatal sobre cursos de riesgo que escapan a las
posibilidades reales de tutela por el derecho privado patrimonial. Así el concepto de
derecho de daños sería más amplio que el de responsabilidad civil (contractual y
extracontractual), pues de centrarse en el daño injustamente sufrido y en la necesidad de
obtener una reparación para la víctima de una manera segura, rápida y eficaz, el fenómeno
de los daños debe verse con un criterio unitario10, comprensivo de los denominados riesgos
sociales (difusos o colecivos), en principio ajenos a los sistemas de responsabilidad civil
propiamente tales.

2. Enumeración de las principales tendencias modernas en derecho de daños11

1) Ampliación del daño resarcible.

2) Aumento de los factores de atribución
3) Ampliación del campo de los legitimados activos.
4) La aligeración de la carga de la prueba a la víctima.
5) Mecanismos para otorgar certeza del cobro de la indemnización.
6) El establecimiento de regímenes especiales de responsabilidad objetiva.
7) La prevención y evitación de los daños.
8) La protección de la víctima en el contexto del derecho del consumo.
9) Proceso gradual de socialización de los daños.

2.1. Ampliación del daño resarcible

La ampliación de los daños indemnizables corresponde a una interpretación

extensiva y evolutiva de la regla del artículo 2329, consistente en que la reparación
comprenda todos los perjuicios que haya sufrido la víctima y que sean consecuencia
necesaria y directa del hecho ilícito.
En la actualidad se considera que la indemnización debe abarcar tanto el daño de
carácter patrimonial como el daño moral, entendiendo este último como lesión amplia de
elementos extrapatrimoniales de la víctima12, formulaándose por la doctrina el denominado

8
GARRIDO-CORDOBERA, Lidia: “La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños: De las
fronteras individuales a la realidad de la colectividad”, en Vniversitas, n. 118. Bogotá (2009), p. 66.
9
BARROS, Enrique: “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago (2010),
pp. 283-284.
10
GARRIDO-CORDOBERA, ob. cit. p. 68.
11
La enunciación corresponde en gran parte a RODRÍGEZ GREZ (ob. cit., pp. 96-97).
12
Ello no prejuzga acerca del criterio para valorizar en dinero el daño extrapatrimonial. A diferencia de los
bienes valorizables en dinero, para la consideración de los elementos extrapatrimoniales resulta preferible
principio de reparación integral13 que consiste en poner al demandante en la misma
situación en que se encontraría si no hubiese sido víctima del daño causado por el hecho del
demandado, como lo entiende BARROS14, y para CLERC-RENAUD reparar íntegramente es
ante todo conceder a la víctima la indemnización de todos los tipos de perjuicios sufridos
cuya reparación se exige, sin tener en consideración la gravedad de la falta de la que tales
perjuicios derivan.15
Respecto de las definiciones brevemente reseñadas, si bien encuentran algún
fundamento legal en el artículo 2329 del Código Civil que extiende la reparación a todo
daño que pueda imputarse a dolo o negligencia de otra persona y en el artículo 1382 del
Code, el desarrollo dogmático y jurisprudencial que ha alcanzado en la actualidad el
principio contenido en ellas excede largamente el tenor literal de los textos que han servido
de excusa para su reconocimiento y posterior evolución16.
Con todo, desde el punto de vista doctrinal, tal principio se encontraba ya perfilado
en el año 1777 por DOMAT, quien señalaba: “todas las pérdidas y todos los daños que
pueden producirse por el hecho de cualquier persona, sea por imprudencia, ligereza,
ignorancia de lo que debe conocerse u otras faltas similares por leves que puedan ser, deben
ser reparadas por aquel cuya imprudencia u otra falta ha dado lugar a aquéllas”.17
Según el estado actual de la cuestión, en dicho principio de reparación es posible evidenciar
tres efectos principales: el primero es el deber de reparar el total de los daños; el segundo
nos indica que no se debe reparar más daños que los efectivamente causados –evitar el
enriquecimiento ilícito-; y el tercero nos dice que la reparación no depende del nivel de
culpa del ofensor, sino que únicamente de la extensión del daño producido.18
Solo diremos, para completar estas breves ideas acerca del principio de reparación
integral, que éste “es plenamente aplicable a toda especie de daño, incluso los

atender a un criterio cualitativo y normativo para la determinación del monto del daño, basado en el tipo de
lesión causada (relevancia y naturaleza del interés menoscabado), además de los aspectos relacionados con la
víctima y las circunstancias concretas del caso. AEDO BARRENA, Cristián: “Responsabilidad
Extracontractual”, Ed. Librotecnia, Santiago (2006), p. 567.
13
Sobre el particular puede consultarse mi artículo PINOCHET OLAVE, Ruperto: “El principio de
reparación integral del daño y su relación con la función social del Derecho Civil”. Estudios de Derecho Civil
VIII. X Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica. Thomson Reuters, 2013, pp.
585-601.
14
BARROS, ob. cit., p. 255.
15
CLERC-RENAUD, “El principio de reparación integral confrontado a las funciones de la responsabilidad
civil: origen, fundamento y valor constitucional”, en Revista Anales de Derecho UC. Temas de
responsabilidad civil, Nº3 (junio 2011), p. 216.
16
Tal principio se encuentra formulado explícitamente en nuestro ordenamiento jurídico en el estatuto
jurídico de defensa del consumidor, Ley 19.496, artículo 3, letra e), al prescribir que es derecho básico del
consumidor: “el derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales
y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y el
deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea”.
17
DOMAT. J., Les Lois Civiles Dans Leur Ordre Naturel, Livre II, title VIII, section IV, articles 1 er, Paris,
Nyon, 1777, p. 307.
18
Nuestra jurisprudencia también ha recogido ampliamente el principio señalado, entre otras sentencias, en
Corte Suprema, 19 de agosto de 2010, rol 7.440-08, número identificador MJJ24590; Corte Suprema, 27 de
octubre de 1983 (RDJ, Tomo LXXX, sec. 4ª, p. 121); Corte Suprema, 9 de mayo de 1984 (RDJ, Tomo
LXXXI, sec. 4ª, p. 67), expresando, en lo grueso, los fallos citados, que el principio de reparación integral
ha de intentar restablecer el equilibrio que se ha roto a causa del daño. Además, se ha puntualizado que
un principio como ese sólo se logra por medio de una indemnización semejante al perjuicio sufrido por la
víctima.
extrapatrimoniales, si se adopta una noción única de reparación debiendo en todo caso,
además de “integral” tratarse de una “reparación razonable”, entendida como la mejor
aproximación posible a la entidad al daño y no como una devolución exacta de lo
afectado19.
Una demostración elocuente del grado de desarrollo del principio de reparación
integral, es que hoy se considera que si se solicita judicialmente la indemnización de
perjuicios sin solictar expresamente el daño moral, y el tribunal lo concede, dicha sentencia
no incurriría en el vicio de ultra petita20.
Así producto de la denominada evolución del principio antes referido, hoy se
entiende que son indemnizables los daños provenientes de las intromisiones a la intimidad;
de la pérdida de una oportunidad, daño al proyecto de vida, perjuicio ocasionado por actos
discriminatorios o la lesión al simple interés, en tanto no sea ilegítimo.
Pero asimismo también se han extendido los supuestos de daños patrimoniales,
entre ellos: los que afectan intangibles de un establecimiento de comercio a consecuencia
de una competencia desleal; el deterioro de una marca por su uso abusivo por un tercero; la
pérdida de un contrato ventajoso por la inducción de un tercero a incurrir en un
incumplimiento contractual; una información errónea proporcionada por un experto, que
lleva al demandante a tomar una decisión de negocios equivocada, entre otros21.

2.2. Aumento de los factores de atribución

En realidad se trata de la aptitud que tienen ciertos hechos para configurar un ilícito
civil. La ilicitud del hecho generador del daño es un requisito expreso del artículo 2284 que
diferencia a esta fuente de las obligaciones de los cuasicontratos. El aumento en los factores
de atribución se refiere a la aceptación de nuevos contextos que se entienden ahora aptos
para generar responsabilidad civil, a partir de la consideración de su ilicitud.
Particularmente relevante es el caso del abuso de un derecho y el incumplimiento de los
deberes entre los cónyuges durante el matrimonio.
Se trata del reconocimiento del sistema de responsabilidad aquiliano como un
régimen general de Derecho22, independientemente que el mismo supuesto de hecho pueda

19
DOMÍNGUEZ HIDALGO, C., “El principio de reparación integral del daño y su contenido: algunas
consecuencias para el Derecho chileno”, en Estudios de Derecho civil V (coordinador Departamento de
Derecho Privado U. de Concepción), Legal Publishing, Santiago, 2010, p. 685.
20
DÍEZ SCHWERTER, José Luis: “El Daño Extracontractual: Jurisprudencia y Doctrina”, Ed. Jurídica de
Chile, Santiago (2006), p. 76.
21
BARROS, ob. cit., pp. 283-284.
22
La infracción grave de deberes y obligaciones matrimoniales, como de cualquier otra obligación derivada
de relaciones personales o patrimoniales, incluido el ámbito del Derecho de Familia, puede constituir también
un delito o cuasidelito civil porque el concepto de delito o cuasidelito civil es mucho más amplio que el de un
delito o cuasidelito penal. Cualquier hecho ilícito que cause daño a la persona o propiedad de otro (artículo
1437) y que no esté tipificado como delito penal constituye un delito civil. Mayormente lo es si está penado
(por lo que todos los delitos o cuasidelitos penales que causan daño engendran la obligación civil de
indemnizar). La tipicidad del adulterio facilita aún más el juicio de ilicitud de la acción que, si causa daño,
engendra obligación de indemnizar. Argumentos semejantes podrían construirse a partir de otras infracciones
graves de obligaciones matrimoniales, como el deber de vivir juntos, que se infringe con el abandono.
VALENZUELA DEL VALLE, Ximena: “Responsabilidad civil por el incumplimiento de obligaciones
matrimoniales y por el ejercicio abusivo del divorcio unilateral. Un estudio de su admisibilidad en Chile”, en
Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 19, n. 1 (2012), pp. 249-250.
dar origen a más consecuencias jurídicas expresamente señaladas, como lo serían las
sanciones especiales del estatuto civil de la familia23.
Un ejemplo de esta tendencia expansiva es la regulación expresa en la Ley 20.169
(2007) de los supuestos de hecho que constituyen competencia desleal24. Como es sabido,
nuestro sistema favorece la competencia. La competencia fuerte e, incluso, ruda, es lícita en
nuestro ordenamiento. Sin embargo, la competencia puede ser dura, pero no sucia. La
normativa contiene una enumeración de conductas tipificadas como ilícitos de competencia
desleal. Estos tipos tienen por finalidad dar pautas a los jueces acerca del tipo de conducta
que se sanciona. En todas estas hipótesis la ley presume que el comportamiento se aparta
del estándar deseable del empresario diligente: actos de confusión, actos de engaño, actos
de denigración, publicidad comparativa, inducción al incumplimiento de contratos y abuso
de acciones judiciales25.

2.3. Ampliación del campo de los legitimados activos26

En la actualidad se admite el concepto de daño difuso, donde los perjuicios afectan

indiferenciadamente a un número indeterminado de personas. Si bien nuestro sistema
procesal no consagra las acciones colectivas en forma genérica27 –pese a la eventual
aplicabilidad del artículo 18 Código de Procedimiento Civil sobre acumulación de
acciones–, excepcionalmente y bajo regímenes de derecho estricto, se aceptan las acciones
por daño colectivo, cuya titularidad recae en personas jurídicas que obran en representación
corporativa de ciertos intereses determinados:

1. Ley 19.496 sobre protección de los consumidores: Permite la formación de

asociaciones de consumidores con potestades de representación y defensa de sus
afiliados, permitiendo expresamente la representación del interés difuso o colectivo
de los consumidores, aunque no haya mandato de personas específicas (artículo 8
e). La ley declara el efecto erga omnes de las sentencias que condenan al proveedor
(con el efecto de que incluso los consumidores que no forman parte de una
asociación o hayan otorgado un mandato ex ante, pueden reclamar los perjuicios,
acreditando su calidad de adquirentes sin necesidad de discutir nuevamente el
ilícito).

2. Ley 17.336 de propiedad intelectual: Consagra un régimen de representación

colectiva vía mandato, autorizando a entidades de gestión colectiva para representar
judicialmente a cualesquiera asociados (artículos. 91 y 102). El estatuto busca
cautelar derechos de autor frente al uso comercial no autorizado de grabaciones

23
Sentencia Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca, Rol 133-2012, especialmente considerandos noveno y
décimo.
24
El art. 3 de la Ley contiene la definición genérica: “En general, es acto de competencia desleal toda
conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar
clientela de un agente del mercado”.
25
TAPIA, Mauricio: “La Ley N° 20.169 sobre competencia desleal: Una hipótesis de responsabilidad civil
extracontractual”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos IV: Regímenes Especiales de Responsabilidad Civil,
Universidad Diego Portales, pp. 181-187.
26
La enumeración ha sido extraída de: BARROS, ob. cit., pp. 243-245.
27
CORRAL, ob. cit., p. 324.
 musicales, obras literarias, cinematográficas y otras obras protegidas por ese
estatuto de propiedad.

3. Ley 19.537 de copropiedad inmobiliaria: Salvo que el reglamento de copropiedad

establezca algo diferente, tiene la representación legal de un interés colectivo el
administrador de un condominio en lo que concierne a la conservación y
administración de los bienes comunes, lo que puede entenderse comprensivo de las
acciones civiles que interesan a los copropietarios (artículo 23).

4. Ley 19.300 sobre bases del medio ambiente. La ley ha previsto una defensa de
intereses colectivos en el régimen especial de responsabilidad por daño ambiental,
pero limitada a la reparación en naturaleza28 y se reconoce exclusivamente a
órganos públicos: las municipalidades (por los hechos ocurridos en sus comunas) y
el Estado (artículo 54). La acción indemnizatoria del derecho común se reserva a la
persona o personas directamente perjudicadas, según las reglas generales del
Código Civil (artículo 53).

2.4. La aligeración de la carga de la prueba a la víctima

Se trata de diferentes vías por las que se ha pretendido mejorar la viabilidad de la

acción intentada por el sujeto dañado. Como el requisito de la culpa y la relación de
causalidad imponen a la víctima el peso de la prueba, ello puede tornar la acción
indemnizatoria en un elemento simbólico dado que tal prueba puede resultar en extremo
dificultosa, atendida la situación de desequilibrio estratégico29 en que se encuentra respecto
del demandado (que controla la información).
En primer lugar, se produce una elevación del nivel de diligencia o juicio de
previsibilidad para el demandado30. La previsibilidad es la posibilidad de conocer los daños
que puede generar el propio comportamiento. En la responsabilidad civil esa capacidad no
se evalúa atendiendo a las capacidades personales del sujeto, sino que se atribuyen sobre la
base de lo que socialmente se espera de un hombre prudente en aquellas circunstancias –el
patrón abstracto de cuidado–. En este sentido, se tiende a aceptar que ante situaciones o
actividades altamente riesgosas, su misma naturaleza implica que prácticamente todo daño
componga el ámbito de previsibilidad esperable, especialmente cuando el mismo daño
resulta demostrativo de una falta –aún levísima– de cuidado (como un minúsculo material
de arsenalería médica incrustado en el cuerpo de la víctima). Una manifestación de esta

28
El objeto inmediato de la acción ambiental es una condena de hacer: reponer el ambiente lesionado o, en
caso de no ser posible, reestablecer sus propiedades básicas. El daño ambiental implica una lesión al medio o
a alguno de sus componentes, entendido como bien jurídico colectivo y cuyo último titular es el Estado. No
obstante lo anterior, la ley considera que el daño ambiental lesione otros bienes jurídicos, ahora de titularidad
individual, causando daño civil a la persona o propiedad de otro. Nace, entonces, además de la
responsabilidad ambiental, la del derecho común, siendo ambas perfectamente compatibles. VIDAL
OLIVARES, Álvaro: “Las acciones emanadas del daño ambiental y el régimen de responsabilidad aplicable”,
en Cuadernos de Análisis Jurídicos IV: Regímenes Especiales de Responsabilidad Civil, Universidad Diego
Portales, p. 194.
29
BARROS, ob. cit., p. 59.
30
ROCA; NAVARRO, ob. cit., p. 26.
tendencia es la atribución al guardián de todo tipo de comportamientos dañosos efectuados
por el dependiente como falta a su deber de vigilancia, o la alta exigibilidad –prácticamente
la prueba de un caso fortuito– para liberarse de su presunción de responsabilidad, en el
contexto de la responsabilidad del empresario31. Desde esta perspectiva, lo que a fin de
cuentas se produce es la equiparación de la determinación de la culpa con la imputación a
un ámbito de riesgo, tal como sucede en los regímenes de responsabilidad estricta.
En segundo lugar, se propone la creación de presunciones de causalidad. En este
sentido, el entendimiento de la relación de causalidad como una cuestión normativa basada
en un proceso de atribución y no de simple constatación empírica de un fenómeno natural,
favorece a la víctima tratándose especialmente de procesos industriales o tecnológicos
complejos. De esta forma, si bien son de competencia privativa de los tribunales de
instancia los hechos y las circunstancias del caso, la afirmación misma de la causalidad es
una cosa diferente, que por tratarse de una cuestión jurídica32 (de imputación), su
apreciación estará sujeta al control de casación33. La consecuencia lógica de lo anterior es
la interpretación del artículo 2329 como una presunción tanto de negligencia como de nexo
causal. Así, si probado un hecho, que de acuerdo a la experiencia general permite inferir un
determinado curso causal, el juez puede asumir razonablemente que el daño sea imputado
al hecho doloso o culposo del demandado34, debiendo éste acreditar la fuente externa del
daño. En un sentido paralelo a lo anterior, RODRÍGUEZ GREZ plantea la utilidad de la
teoría de la causalidad diferida35.
En tercer lugar, se encuentra la configuración de la denominada culpa por
organización. Se trata de casos dificultosos para identificar, dentro de procesos productivos
complejos o ciertos contextos globales, al específico agente dañador, por lo que la única
manera razonable de construir el juicio de culpabilidad es haciendo referencia al estándar
de conducta que en tales condiciones podía esperarse del demandado, organizado como

31
BARROS, ob. cit., p. 179.
32
Además de probarse la causalidad material, se debe acreditar la causalidad jurídica, es decir, el supuesto
que da lugar al criterio objetivo de imputación. Lo que sucede en estos casos es que existe un trasfondo
valórico o axilógico que permite asignar la responsabilidad, como sucede, por ejemplo, con la violación de la
regla de garante. BARCIA LEHMANN, Rodrigo: “Algunas consideraciones de la relación de causalidad
material y jurídica en la responsabilidad civil médica”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos VI:
Responsabilidad Médica, Universidad Diego Portales, p. 118.
33
CORRAL, ob. cit., p. 207.
34
BARROS, ob. cit., p. 418.
35
Ello significa entregar a la decisión del juez la determinación de la cadena causal que provoca el daño, de
manera de envolver en el deber reparatorio a todos los que razonablemente han contribuido a producirlo.Se
debe retrotraer la causa del daño a un hecho anterior del que lo provoca directamente, consistente en los actos
de los agentes que han intervenido con. Creemos nosotros que cuando la ley dice “el que hizo el daño” no
sólo menciona al que lo consumó, sino también al que lo posibilitó, uniendo su conducta a la del dañador. Es
aquí donde aparece la importancia del artículo 2317, que se refiere al delito “cometido por dos o más
personas”. Esta figura puede integrarse por varios actos que se complementan e implican en razón del
resultado lesivo. El intérprete deberá examinar de qué manera se coordinan las diversas conductas culposas
para la producción de un resultado nocivo. Si aceptamos la posibilidad de que para establecer quién responde
de un hecho pueda diferirse la relación causal –siempre sobre la base del dolo o la culpa sucesiva de los que
intervienen–, no puede atribuirse a todos ellos el mismo grado de responsabilidad. En cada caso habrá algunos
que, atendiendo a sus actos objetivos, han hecho un mayor aporte a la producción del resultado final dañoso.
De allí que no exista otra posibilidad que entregar al juez la determinación de quiénes están implicados en la
cadena causal y de qué manera responde cada uno de ellos en relación al daño causado. RODRÍGEZ GREZ,
ob. cit., pp. 102-107.
empresa36. De esta forma se termina prescindiendo de la acción humana individual y
radicando el ilícito en la empresa, entendida como organización y sujeto pasivo de la acción
indemnizatoria37. Lo anterior se enlaza estrictamente con el concepto de responsabilidad
vicaria, pues ella asume que el hecho del dependiente es indisociable de la actividad que
lleva a cabo el principal, porque la empresa debe ser considerada como una unidad. En
parte, este criterio explica que en el derecho chileno la responsabilidad del empresario haya
sido progresivamente calificada por la jurisprudencia como una responsabilidad por el
hecho propio, referida a la organización empresarial en su conjunto, más que como
responsabilidad por el hecho del dependiente38.

2.4. Mecanismos para otorgar certeza del cobro de la indemnización

En primer lugar, puede señalarse la interpretación a favor de la víctima para el

cómputo de la prescripción extintiva de la acción de responsabilidad. Resulta indiscutido
que el daño o perjuicio es el presupuesto esencial de la responsabilidad civil.
Consecuencialmente, una interpretación literal del artículo 2332 produciría el absurdo de
que en situaciones en que el daño se manifiesta en forma diferida a la conducta ilícita, la
obligación indemnizatoria prescribiría antes de su nacimiento, contradiciendo asimismo la
naturaleza sancionatoria de la prescripción extintiva para el acreedor poco diligente. En ese
sentido, debe entenderse que la idea de “perpetración” del acto no sólo hace referencia a la
materialidad de la acción, sino a su efecto dañoso en la víctima39, iniciándose el cómputo
desde la manifestación del daño (lo que habilita a ejercitar la acción personal a que da
origen en el patrimonio de la víctima). Además, debe considerarse aquellas situaciones en
que el daño se mantiene en tiempo, contaminación de un río, por ejemplo, en donde se
estima que el plazo de prescripción solo comienza a correr cuando daño ha cesado, que es
cuando ha terminado de producirse.
En segundo lugar, se declara la nulidad absoluta –por adolecer de objeto ilícito– de
las cláusulas que autorizan a la producción de daño en la persona sobre bienes jurídicos
que se consideran indisponibles (como la vida, la integridad corporal y la salud), no así de
las cláusulas de aceptación del riesgo o de agravación de la responsabilidad, siempre
cuando se trate de convenciones libremente discutidas y aceptadas por las partes.
En tercer lugar, puede señalarse el paulatino avance en la posibilidad de otorgar un
derecho de opción a la víctima del daño, para elegir bajo qué estatuto demandar la
indemnización en caso de existir concurrencia de responsabilidades. Ello se da en la
situación en que existe identidad de partes y duplicidad de ilicitud del mismo hecho dañoso,

36
BARROS, ob. cit., p. 189.
37
En la sentencia Rol 1729-2013, se condenó a un establecimiento parvulario subvencionado, por mantener
un mueble que poseía relieves puntiagudos, en circunstancias que por seguridad y acorde a la reglamentación
de la JUNJI, debiera tener puntas redondeadas; a indemnizar a la familia de un menor que perdió el equilibrio
en dependencias del demandado, golpeándose contra el mobiliario y produciéndosele un corte profundo en
una de sus mejillas. La Corte fundamentó la responsabilidad por omisión y culpa infraccional del
establecimiento como tal, aplicando los arts. 2314 y 2329 y sin acudir a las normas de responsabilidad por el
hecho ajeno del art. 2320. CONTARDO GONZÁLEZ, Juan Ignacio: “Obligaciones y responsabilidad civil”,
en Revista Chilena de Derecho Privado, n. 21 (2013), pp. 349-352.
38
BARROS, ob. cit., p. 458.
39
BARROS, ob. cit., p. 924.
que puede ser calificado tanto de infracción a los deberes del contrato como un ilícito
extracontractual (cúmulo u opción de responsabilidades).40

2.5. El establecimiento de regímenes especiales de responsabilidad objetiva

Durante el siglo XX se fueron incorporando regímenes de responsabilidad estricta

en relación a actividades potencialmente riesgosas, por ejemplo, en el caso del dueño de un
vehículo motorizado, el factor de atribución de su deber de indemnizar es el riesgo creado
por la sola propiedad del vehículo (artículos. 174 y 175 Ley 18.290).
Especial mención requiere el estatuto aplicable para daños provenientes de la
construcción: las reglas de los artículos 2003 y 2004 (por disposición del artículo 2324) del
Código Civil y el régimen consagrado en los artículos 18 y 19 de la Ley de Urbanismo y
Construcciones. Ambos estatutos son regímenes de responsabilidad objetiva, en el sentido
de que eximen al demandante de la necesidad de probar dolo o culpa en la conducta del
demandado, pero no se trata de una responsabilidad objetiva absoluta, sino que
“calificada”, dado que se requiere de factores de imputación adicionales a la causalidad
diversos de la culpa (vicios específicos, productos defectuosos o actividad específica). En el
régimen especial del Código Civil la responsabilidad se deriva de que se haya verificado un
“vicio”, que puede ser de la construcción, del suelo o de los materiales. En el régimen de la
Ley de Urbanismo y Construcciones el factor de imputación es el concepto de “falla o
defecto” de construcción.41

2.6. La prevención y evitación de los daños

Un sector de la academia ha ligado a la responsabilidad civil una función de

prevención que deriva particularmente del hecho en que en las condenas indemnizatorias,
los jueces tienden a introducir un matiz punitivo a la fijación del quantum del daño moral.
De esta forma el derecho civil auxiliaría al derecho penal en la prevención de riesgos,
especialmente atendida la naturaleza de ultima ratio del segundo. Sin perjuicio de ello, gran
parte de la doctrina concibe la función preventiva sólo como un efecto reflejo de la función
primordial de compensación de la responsabilidad civil (como lógica interna),
consustancial a la metodología del análisis económico del derecho (análisis instrumental de
las normas jurídicas ligado a la filosofía utilitarista, a partir de una lógica externa). Por
ende –como afirma PANTALEÓN– si las condenas indemnizatorias de hecho disuaden a
los agentes dañadores, ello no implica que la prevención constituya una función normativa
de la responsabilidad civil extracontractual42.
Sin perjuicio de lo anterior, nuestro Código Civil consagra acciones civiles
tendientes a evitar la producción de un daño, cuyo objeto es una reparación en naturaleza,
dirigidas a obtener ciertos actos u omisiones reparadoras del demandado: las acciones
posesorias de denuncia de obra nueva y de denuncia de obra ruinosa (artículos 930, 932,
937 y 948) y las acciones preventivas del artículo 2328 II y 2333. A ello debe añadirse la
40
El demandante podrá deducir ambas acciones, pero una en subsidio de la otra, ya que ambas deben
entenderse incompatibles entre sí (art. 17 II CPC). CORRAL, ob. cit., p. 39.
41
CORRAL TALCIANI, Hernán: “Responsabilidad civil en la construcción de viviendas: Reflexiones sobre
los regímenes legales aplicables a los daños provocados por el terremoto del 27 de febrero de 2010”, p. 2.
En: http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v37n3/art03.pdf
42
AEDO, ob. cit., pp. 46-48.
acción constitucional de protección (artículo 20 de la Constitución). Sobre la acción
popular por daño contingente del artículo 2333 Código Civil, cabe señalar que Bello
refundió toda la casuística tradicional de acciones preventivas específicas conocidas desde
el Derecho romano, incentivando su interposición por el derecho restitutorio a que tiene
título el actor, consagrado en el artículo 2334 (costas del juicio) y la característica
preferente ante la acción constitucional de protección, en atención al plazo de prescripción
extintiva, condicionado al justo temor de que el daño se produzca.43

2.7. La protección de la víctima en el contexto del derecho del consumo

Existe preocupación de la doctrina por reglamentar los contratos de contenido

predispuesto y con condiciones generales, a fin de evitar la contratación desigual y
desequilibrante44. En lo que respecta a regímenes de responsabilidad, la Ley 19.496
distingue:45

1. Responsabilidad contractual por productos “inidóneos” (artículos 19, 20 y 21

LPC): Consiste en fallas, carencias o deficiencias que puede presentar un bien
adquirido. Se consagra un sistema de responsabilidad objetiva (a nuestro juicio
calificada) basado en una garantía legal (supletoria) consistente en un derecho
opcional del consumidor: la reparación gratuita del bien, la reposición del bien o la
devolución de la cantidad pagada. La principal causal de exoneración es el hecho de
la víctima, que se presentará normalmente toda vez que el consumidor no ha hecho
uso del producto en la forma correcta o no ha tenido en cuenta las advertencias e
indicaciones ofrecidas por el proveedor (artículo 21 I).

2. Responsabilidad civil extracontractual derivada de un ilícito infraccional o por

productos “defectuosos” (artículo 23): El artículo 23 tipifica un ilícito civil
específico: que la venta de un bien cause menoscabo al consumidor debido a fallas o
deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad,
peso o medida de respectivo bien. Corresponde a un sistema de responsabilidad
subjetiva, donde debe acreditarse la negligencia del proveedor (artículo 23), además
del respectivo contrato de compraventa.

3. Régimen de responsabilidad por el uso de productos “peligrosos” (artículo 45):

Son aquellos que por su naturaleza presentan riesgos para la salud o el patrimonio
de los consumidores (artículo 45). La misma disposición señala que en este tipo de
productos el proveedor debe incorporar, en ellos o en instructivos anexos, las

43
DÍEZ SCHWERTER, José Luis: “Notas sobre la acción preventiva de daños del artículo 2333 del Código
Civil: A propósito de un fallo reciente”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, n. 217-218
(2005), pp. 318-319.
44
RODRÍGEZ GREZ, ob. cit., p. 97.
45
CORRAL TALCIANI, Hernán: “La responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en la
Ley de Protección de los Derechos del Consumidor” (2006), pp. 4 y siguientes. Disponible online en:
http://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/resp-ley-19-946.pdf
 advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se efectúe con la máxima
seguridad posible.

(a) Culpa presunta: Si el producto peligroso produce daños o perjuicios, el

consumidor podrá hacer valer la responsabilidad solidaria que el artículo 47 de la
ley atribuye al productor, importador y primer distribuidor (se excluye de esta
responsabilidad al vendedor o expendedor final), bajo un régimen de culpa presunta
del proveedor. Por ende, se debe probar el daño, la causalidad y la peligrosidad del
bien (debe constar por una declaración judicial o de autoridad fiscalizadora
respectiva). El demandado puede exonerarse de responsabilidad si prueba que se
actuó diligentemente.

(b) Por culpa probada. Se trata de la responsabilidad que deriva de los llamados
riesgos de desarrollo. Nuestra ley no obliga a indemnizar los perjuicios que
provengan de aquellos defectos que no son detectables al tiempo de ingresar el
producto en el mercado pero que se descubren con posterioridad por el avance de
los conocimientos científicos o tecnológicos. El deber del proveedor en tal caso
consiste en poner a la autoridad competente en conocimiento para advertencia de los
consumidores. La responsabilidad extracontractual surge en este caso por omitir el
aviso oportuno, lo que constituye una infracción que lo obligará al pago de las
indemnizaciones por los daños y perjuicios que se ocasionen” (artículo 49 I). Tal
falta de diligencia debe probarse.

2.8. Proceso gradual de socialización del riesgo

La “socialización” del riesgo consiste en que los potenciales daños ya no se deben

solamente a la actitud imprudente o dolosa de ciertas personas, sino que también de los
peligros inherentes a las circunstancias propias de la sociedad moderna. De esta forma si
bien se trata de actividades peligrosas (como la medicina, la telecomunicación y el
transporte), a su vez resultan necesarias para beneficiar a la colectividad. Por ello la
sujeción de tales actividades resulta inviable bajo regímenes de responsabilidad estricta,
que desincentivarían el progreso. La solución se ha implementado gradualmente a través de
canalizar estos riesgos hacia la sociedad, para que cada uno de sus miembros solo tenga a
su cargo una parte ínfima de los costos46. La socialización del riesgo consiste entonces que
a través de instrumentos accesorios, que no son propiamente regímenes de responsabilidad,
se logre proteger a las eventuales víctimas de las posibles contingencias.
Existe una creciente superposición de la responsabilidad civil con sistemas de
seguros de accidentes, públicos y privados. Estos seguros tienen fines distributivos y
garantizan a la víctima una compensación por los daños sufridos. A partir de los seguros
privados mediante la técnica de la contratación, se aprecia una fuerte tendencia al
aseguramiento de diversas responsabilidades por actividades empresariales, personales o
profesionales, las que, repartiéndose entre un número importante de asegurados, determinan
una significativa rebaja de las primas y hacen posible extender aún más la cobertura
asegurativa, posibilitando una mejor y más rápida indemnización a las víctimas que sufren

46
AEDO, ob. cit., p. 85.
el daño y las libra del peligro de insolvencia del responsable directo.47 Por otra parte, el
Estado mediante el seguro obligatorio o la seguridad social busca obligar al potencial
responsable a estar asegurado contra las consecuencias de su actuar, lo que conduce a que
por el fenómeno de traslación de los costos al precio del producto, las potenciales víctimas
de los daños sean las que en realidad se aseguren la percepción de la indemnización de la
entidad aseguradora, no del responsable.48 El establecimiento de seguros obligatorios recae
especialmente en actividades que aleatoriamente amenazan a muchas personas (accidentes
del tránsito, por ejemplo) o cuyas víctimas son objeto de especial protección (accidentes del
trabajo, típicamente). 49

47
CORRAL, ob. cit., p. 366.
48
DÍEZ-PICAZO; GULLÓN, ob. cit., p. 822.
49
BARROS, ob. cit., p. 58.
Bibliografía consultada
AEDO BARRENA, Cristián: “Responsabilidad Extracontractual”, Ed. Librotecnia,
Santiago (2006). BARCIA LEHMANN, Rodrigo: “Algunas consideraciones de la relación
de causalidad material y jurídica en la responsabilidad civil médica”, en Cuadernos de
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(2010). BECK, Ulrich: “La sociedad del riesgo global”, Ed. Siglo Veintiuno, Madrid
(2001). CONTARDO GONZÁLEZ, Juan Ignacio: “Obligaciones y responsabilidad civil”,
en Revista Chilena de Derecho Privado, n. 21 (2013). CORRAL TALCIANI, Hernán: “La
responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en la Ley de Protección de
los Derechos del Consumidor” (2006). CORRAL TALCIANI, Hernán: “Lecciones de
Responsabilidad Civil Extracontractual”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago (2004). CORRAL
TALCIANI, Hernán: “Responsabilidad civil en la construcción de viviendas: Reflexiones
sobre los regímenes legales aplicables a los daños provocados por el terremoto del 27 de
febrero de 2010”. Documento en línea. DÍEZ SCHWERTER, José Luis: “Notas sobre la
acción preventiva de daños del artículo 2333 del Código Civil: A propósito de un fallo
reciente”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción. DÍEZ SCHWERTER, José
Luis: “El Daño Extracontractual: Jurisprudencia y Doctrina”, Ed. Jurídica de Chile,
Santiago (2006). DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio: “Instituciones de Derecho
Civil”, Vol. I, Ed. Tecnos, Madrid (1995). GARRIDO-CORDOBERA, Lidia: “La inclusión
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NAVARRO MICHEL, Mónica: “Derecho de Daños, Textos y materiales”, Ed. Tirant Lo
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civil extracontractual”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos IV: Regímenes Especiales de
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Ximena: “Responsabilidad civil por el incumplimiento de obligaciones matrimoniales y por
el ejercicio abusivo del divorcio unilateral. Un estudio de su admisibilidad en Chile”, en
Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 19, n. 1 (2012). VIDAL
OLIVARES, Álvaro: “Las acciones emanadas del daño ambiental y el régimen de
responsabilidad aplicable”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos IV: Regímenes Especiales
de Responsabilidad Civil, Universidad Diego Portales.