Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13835881

OPINIÓN Nº 213-2018/DTN

Solicitante: Corte Superior de Justicia de Cajamarca

Asunto: Fraccionamiento

Referencia: Oficio N° 545-2018-GAD-CSJCA-PJ

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente De Administración Distrital de la

Corte Superior de Justicia de Cajamarca, formula consulta sobre la figura del
fraccionamiento.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, es preciso señalar que las consultas presentadas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el
Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante el Decreto Legislativo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; motivo por el cual, serán absueltas bajo los alcances de dicha
legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”).

Las consultas formuladas son las siguientes:

“Para la compra de una computadora completa (Monitor, CPU, teclado y mouse),

cuyas especificaciones técnicas han sido determinadas según lo ofertado en el módulo
monitores y modulo computadoras de escritorio (CPU, Teclado Mouse) del catálogo
electrónico de convenio marco, la entidad, a través del órgano encargado de las
contrataciones, la adquiere a proveedores distintos en cada módulo; a pesar que el
monitor no funcionan sin el CPU ¿Esta compra se puede considerar como

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

fraccionamiento, por haber comprado a distinto proveedor en cada módulo del

catálogo electrónico de convenio marco? ” (Sic).

2.1 En primer lugar, corresponde mencionar que, de acuerdo a lo señalado en los

antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Técnico
Especializado no puede definir si ante determinado escenario se configuró un
fraccionamiento indebido, toda vez que ello excede la habilitación legal conferida
a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 6

del anterior Reglamento, durante la fase de programación y formulación
presupuestaria, las áreas usuarias determinaban sus requerimientos de bienes,
servicios y obras a ser convocados durante el año fiscal siguiente, en atención al
cumplimiento de sus funciones y el logro de sus metas previstas; así, una vez
efectuado el análisis de sus necesidades, debían agruparlas y remitirlas al Órgano
Encargado de las Contrataciones, de tal manera que —previa coordinación—
fueran consolidadas y valorizadas sobre la base de las prioridades institucionales y
la disponibilidad presupuestal asignada a cada ejercicio fiscal.

De esta manera, teniendo en consideración el criterio técnico de agrupamiento de

objetos contractuales, el Órgano Encargado de las Contrataciones verificaba si los
requerimientos de bienes, servicios y obras eran susceptibles —dadas su
naturaleza, características, condiciones y/o vinculación— de ser concentrados en
un único de proceso de selección, valorando para ello, la eficiencia de dicho
criterio.

Como puede apreciarse, la anterior normativa de contrataciones del Estado

recogía la tendencia logística del agrupamiento de los objetos contractuales,
en virtud de la cual, se buscaba acumular adecuadamente los bienes, servicios u
obras esencialmente similares, con la finalidad de incentivar la mejora de precios
y calidades por la competencia y economía de escala, además de simplificar las
relaciones contractuales de la Entidad, situación que se veía reflejada cuando la
Entidad se atendía con un solo proveedor.

2.2 Siguiendo esa línea, en el ámbito de la contratación pública, el desconocimiento

de esa unidad esencial de los bienes, servicios y obras configuraban el
fraccionamiento indebido, que era la división artificial de una contratación
unitaria debidamente programada o programable, con la finalidad de cambiar la
modalidad o tipo del proceso de selección o no aplicar la normativa de
contrataciones del Estado.

A mayor abundamiento, en la doctrina el fraccionamiento era definido como “…

una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto
desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez
de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y
proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes,
 3

competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores” 2.

En este mismo sentido, Mutis y Quintero señalaban que “… hay fraccionamiento
cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual,
con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser
licitado o públicamente concursado”3.

En relación con lo anterior, el primer párrafo del artículo 19 de la anterior Ley

establecía que “Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de
servicios y la ejecución de obras con el objeto de evitar el tipo de proceso de
selección que corresponda según la necesidad anual, o de evadir la aplicación de
la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones
menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales suscritos por el Estado
peruano en materia de contratación pública. (…)”. (El subrayado es agregado).

Conforme a la disposición citada, la anterior normativa de contrataciones del

Estado prohibía que se dividiera —de manera deliberada— la contratación de un
mismo objeto contractual con la finalidad de realizar una pluralidad de
contrataciones a través de varios procedimientos de selección menores —evitando
realizar el proceso de selección correspondiente— o con el propósito de evadir la
aplicación de la mencionada normativa para dar lugar a contrataciones menores a
tres Unidades Impositivas Tributarias (3 UIT), puesto que dicha circunstancia
constituía un fraccionamiento, según lo dispuesto en el citado cuerpo normativo.

En ese sentido, a efectos de determinar si se configuraba un fraccionamiento,

debía verificarse, para cada en concreto, si las prestaciones requeridas
representaban un mismo objeto contractual o, si por el contrario, en razón de las
características y condiciones particulares de las prestaciones a requerirse,
correspondía realizar varios procesos de selección, en cuyo caso no se configuraba
un fraccionamiento.

2.3 Ahora bien, sin desconocer lo señalado líneas arriba, el artículo 20 del anterior
Reglamento estableció determinados supuestos en los cuales no se configuraba el
fraccionamiento. Así, el numeral 4) del citado artículo estipulaba que no se
consideraba fraccionamiento cuando: “La contratación se efectúe a través del
Catálogo de Convenios Marco.”

De acuerdo a dicha disposición, la contratación a través de los Catálogos

Electrónicos del Convenio Marco podía realizarse de acuerdo a los requerimientos
periódicos de cada Entidad, sin que dichas operaciones fueran consideradas
como un fraccionamiento indebido4.

2
Morón Urbina, Juan Carlos. El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa. En
Advocatus, Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Número, 2002-II. Pág. 333.
3
Mutis, Andrés; y Quintero, Andrés; La Contratación Estatal: análisis y perspectivas. Pontificia
Universidad Javeriana Colombia 2000, p. 176. Citado por Morón Urbina. Ibidem. Pág. 333.
4
De acuerdo a lo establecido en el último párrafo del artículo 100 del anterior Reglamento
 4

Llegado a este punto, cabe precisar que de acuerdo con el artículo 97 del anterior
Reglamento, el Convenio Marco era “… la modalidad por la cual se selecciona a
aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los bienes y
servicios que requieran y que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de
Convenios Marco.” (El subrayado es agregado).

Por su parte, el primer párrafo del artículo 100 del anterior Reglamento disponía
que “Cuando el área usuaria requiera la contratación de un bien o servicio
deberá consultar el Catálogo Electrónico de Convenios Marco y verificar si la
Entidad se encuentra dentro del alcance geográfico de aplicación del Convenio
Marco comprometido.”; mientras que, el segundo párrafo señalaba que “Si el
Catálogo contiene el bien o servicio con las condiciones requeridas y la Entidad
se encuentra dentro del alcance geográfico de aplicación del Convenio Marco, el
órgano encargado de las contrataciones, estará obligado a contratarlos de los
proveedores adjudicatarios, previa verificación de la disponibilidad de recursos
de acuerdo a lo señalado en la Directiva de Convenio Marco.”

Como se aprecia, cuando las Entidades se encontraban dentro del alcance

geográfico de aplicación del Convenio Marco y siempre que el catálogo
contuviera los bienes o servicios bajo las condiciones requeridas, la Entidad
debía contratarlos utilizando dicho método, previa verificación de la
disponibilidad presupuestal.

2.4 Por otra parte, debe precisarse que el numeral 8.4.3 de la Directiva Nº 017-2012-
OSCE/CD, “Directiva de Convenio Marco”, contemplaba determinados supuestos
ante los cuales una Entidad podía solicitar al OSCE5, una autorización para no
utilizar los Catálogos Electrónicos.

Es así que una Entidad podía exonerarse de emplear la modalidad de convenio

marco cuando hubiese podido acreditar que en el mercado existían condiciones
más ventajosas —objetivas, demostrables y sustanciales— que las ofrecidas en
los Catálogos Electrónicos6.

Al respecto, se entendía como condición más ventajosa, aquella situación objetiva,

demostrable y sustancial que permitía a la Entidad obtener mayores ventajas en
comparación con las condiciones de las fichas-producto ofrecidas en los
Catálogos Electrónicos, siempre que incidieran directamente en el objetivo de la
contratación7. Así, a efectos de determinar si existían condiciones más ventajosas

5
Cabe señalar que, desde el 17 de marzo de 2016, la Entidad responsable de emitir una
autorización para no emplear la modalidad de convenio marco es la Central de Compras Públicas -
PERU COMPRAS; mientras que, hasta el 16 de marzo de 2016 esta función le correspondía al
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.
6
De conformidad con el primer párrafo del numeral 8.4.3.1 de la Directiva y el sexto párrafo del
artículo 97 del anterior Reglamento.
7
?
Cuando existan tales condiciones, la Entidad podrá emplear mecanismos de contratación distintos al
convenio marco.
 5

en el mercado, se debía evaluar el costo total del bien o servicio8, según lo

definido en la Directiva.

Por todo lo expuesto, puede colegirse que cuando un bien o servicio se encontraba
incluido –bajo las condiciones requeridas– en los Catálogos Electrónicos del
Convenio Marco, las Entidades debían emplear dicho método para efectuar su
contratación, salvo que hubiese existido una autorización del OSCE que
permitiera su no utilización, para lo cual resultaba necesario acreditar que en el
mercado existían condiciones más ventajosas en comparación con las ofrecidas en
dicho catálogo.

2.5 Finalmente, resulta importante mencionar que, en el marco de la normativa de

contrataciones del Estado vigente, este Organismo Técnico Especializado emitió
el Comunicado N° 7-2017-OSCE, mediante el cual precisó que:

“(…) una vez definido el requerimiento, las Entidades deben verificar si las
características y condiciones de los bienes o servicios a ser requeridos pueden
ser satisfechas con los bienes o servicios incluidos en los Catálogos o si, por
el contrario, los mismos no se ajustan a su necesidad.

Debe tenerse en cuenta que el Catálogo Electrónico de computadoras de

escritorio contiene fichas-producto para la compra de monitores y
procesadores por separado, así como computadores del tipo “todo en uno”.
No obstante, las Entidades pueden determinar la conveniencia de adquirir
“estaciones de trabajo” que comprenden el monitor, procesador, teclado,
mouse, convocando para tal efecto el procedimiento de selección
correspondiente conforme al artículo 21 de la Ley.” (El resaltado es agregado).

De esta manera, la normativa de contrataciones reconoce la posibilidad de que las

Entidades, luego de la correspondiente evaluación de su necesidad, determinen la
conveniencia de adquirir “estaciones de trabajo” que comprenden
simultáneamente el monitor, procesador, teclado, mouse, entre otros, situación en
la cual no resultaría aplicable, en principio, la contratación a través de los
Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco9, sino que se deberá convocar el
procedimiento de selección correspondiente conforme al artículo 21 de la Ley N°
30225.

Dicho razonamiento también resulta aplicable a las contrataciones efectuadas bajo

el ámbito de la anterior normativa de contrataciones del Estado, puesto que los
Catálogos Electrónicos del Convenio Marco, vigentes en dicho periodo, tampoco
incluían “estaciones de trabajo” que incluyeran los mencionados equipos.

8
El costo total es el valor resultante que contempla todos los aspectos referidos a las
características y condiciones del bien o servicio, tales como: (i) precio; (ii) el rendimiento y vida útil;
(iii) las condiciones comerciales, tales como el plazo de garantía, los plazos de entrega y prestaciones
asociadas o conexas, entre otros; (iv) el tiempo de atención ante fallas o averías; (v) el costo por flete;
(vi) el mantenimiento; y, (vii) otros aplicables de acuerdo a la naturaleza de la contratación.
9
Salvo que dentro del Catálogo Electrónico de Computadoras de Escritorio, Computadoras
Portátiles y Escáneres, se implemente una categoría referida a “estaciones de trabajo” que comprenda
la totalidad de los equipos mencionados (monitor, procesador, teclado y mouse).
 6

3. CONCLUSIONES

3.1. El artículo 19 de la anterior Ley prohibía fraccionar la contratación de bienes,

servicios y ejecución de obras con el objeto de evitar el tipo de proceso de
selección que correspondía según la necesidad anual, o de evadir la aplicación de
la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores
a tres (3) UIT.

3.2. El numeral 4) del artículo 20 del anterior Reglamento dispuso que la prohibición
de fraccionamiento no resultaba aplicable en las contrataciones efectuadas a través
de los Catálogos Electrónicos del Convenio Marco; en ese sentido, dichas
contrataciones podían realizarse de acuerdo a los requerimientos periódicos de
cada Entidad, sin que fueran consideradas como un fraccionamiento indebido.

3.3. La normativa de contrataciones del Estado vigente —así como la anterior—

reconoce la posibilidad de que las Entidades, luego de la correspondiente
evaluación de su necesidad, determinen la conveniencia de adquirir “estaciones de
trabajo” que comprendan simultáneamente monitor, procesador, teclado, mouse,
entre otros, situación en la cual no resultaría aplicable, en principio, la
contratación a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco, sino que
correspondería convocar el procedimiento de selección pertinente.

Jesús María, 31 de diciembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP.