oye? eoceneasiaice EM ie A EI Arbitraje en Venezuela 4, ESTUDIOS CON MOTIVO DE LOS 15 ANOS ~ \DELALEY DE ARBITRAJE COMERCIALCapitulo It EL AMBITO DE APLICACION DE LA LAC: LAS CONTROVERSIAS NO SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE, LAS CONTROVERSIAS SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE Y LAS CONTROVERSIAS PATRIMONIALES Victor Hugo Guerra H.* y Ramén Escovar Alvarado “mune, probablemente como hoy sha ech tan patente que le democraciapliticny la caruntia juridia tenen profanda necesidadla una de a otra prague so realmente incoccbbles sina en recprcsy dnmicareacén de complementareladsustancial. Los cso interoalos de razonable bonanza registrados en cualquier momento de lahistoia Inumana shan dbido siempre a aiguna forma de eulbraa ntegracn préctice de los principio qu inspira ambos factores, Hacer questa seu una evidencia pare odes, ue pase a "formar parte del sentido comin de las gente es en esta hoa cif, un empeto que conromcte de manera muy particular als jurists” 1. Aspectos preliminares ‘A quince aftos de vigencia de la Ley de Arbitraje Comercial, en’ Venezuela se ha desarrollado una cultura pro-arbitral. En efecto, paulatinamente ha calado en nuestro foro la idea de que el arbitraje representa el mecanismo de resolucién de controversias mediante el cual los comerciantes del siglo XXI resuelven sus disputes. ~ Universidad Calica Andis Bello (UCAB"), Abogado, Universidad de Nueva York {Getadon Unidos de América), Magister en Derecho Comparado. Universidad Central Ge Venezuela ((UCV"), Magister Scientiarum en Derecho Internacional Privado y ‘Comparedo. Profesor de Arbitraje Comercial Internacional en la Maestria de Derecho Inteeracional Pivado y Comparado de UCV, Derecho Intemacional Privado y de Resolucin Alterativa de Conflcos en la UCAB. Brce el Derecho en Escovar Len ‘Abogados SC. 1 “Andiés Ibanex, Derecho y Justicia en et Siglo 2X1, Mas dificil todavia, Iterations! Conference on Law and Justice in the Zist Century. Coimbra, 2M. En: Ip: /worw-cessuc p/diretoXXl/comunic/PerfectoAndresToanez pat 2 Publicada en la Gaceta Oficial Némero 36430 de fecha 07-04-98 —123—Dicho reconocimiento no s6lo es consecuencia de un coherente conjunto normativo que conforma un “Sistema de Arbitraje Comercial” en Venezuela, sino también de un namero de importantes decisiones jurisprudenciales del Tribunal Supremo® que respaldan y promueven Jos principios fundamentales de la institucién arbitral’. Todo ello incluso a pesar de la situacién politica presente en nuestro pats desde finales de la década de los noventa. En esta oportunidad se nos ha solicitado nuestra contribucién con uno de los temas, aparentemente sencillos desde el punto de vista meramente seméntico, pero muy complejo a la hora de revisar su aplicacién préctica: “la arbitrabilidad objetiva’. Por ello, en nuestro criterio, en la compresién del real del alcance practico de Ia arbitrabilidad objetiva deben tanto la jurisprudencia como la doctrina centrar su atencién de manera que el arbitraje contintie progresando en Venezuela, abarcando en dicha compresién el alcance y verdadera funcién del orden péblico en el arbitraje, y por ende su justo uso al > La jurisprudencia venezolana ha cumplido un destacado rol en desarrollar Ia eficala prictica de los principios sobre ls cules se erige el sistema de arbitraje comercial. Ast, dstacan las decsiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fechas 27 de febrero de 2008 (caso: emardo Weinnge Herman Diaz Cai y ‘Ramin Escovar Alourn); 17 de octubre dle 2008 (caso: Hildegard Rend de Sans); y 3 de noviembre de 2010 (aso: Astvonen Asilers de Venezuela CA). La primera de estas lcisionesresalta el derecho de los jusiciables a elegir entre dirimir sus controversios por tribunales judiciles o por tribunales arbitrales, pues en miuctro ordenamiento juridico existe “un derecho fandamental ol arbitra que est insert not derecho ala tte Jurisdiccional”. Por sa parte, la desi. Hildegard Ron de Sans dekimita el toma de ta arbitrabilidad objtva, permitiendo el arbitra comercial en materias consideradas de ‘orden pabico. Y por titimo, la sentencia Asivencr reafirma el efecto negativo del principio Kompeterz-Kompetens (e. la obligacion de los tebunales judiiaies de no pronunciarse sobre la jurisdiccin de los tibunales aritrales hasta que éstos no se hayan pronunciado primero). a la ver que establece los parémetras apicabes a la determinacién de a validez del acuerdo dearbitraje y desarolla cl poder cautear de les tribunales arbitral. Victor Hugo Guorra H.: Evolucion del Arbitraje Comercial Interne Internacional. Er: Arhitraje comercial interno e internacional. Reflesiones tércasy experiencias pricticas. Academia de Ciencias Poliicas y Sociales. Comité Venezolano de Arbitraje. Serie Eventos N. 18, Coordinadora Irene de Valera, Caracas, pp. 35 ys. = 124-analizar si una materia es 0 no arbitrable. En nuestro foro se debe evitar el abuso de esta institucién en la determinacién de la arbitrabilidad objetiva y, aplicarla sélo en su justa medida, a fin de que el arbitraje continée desarrollndose adecuadamente “Agradecemos la generosidad de los coordinadores de esta obra, por habernos invitado a colaborar en la misma, En tal sentido, aportaremos en las proximas lineas una serie de reflexiones organizadas en tres secciones principales: () consideraciones generales; (ii) tratamiento normativo y jurisprudencial de la arbitrabilidad objetiva en el Derecho Venezolano; (ii) balance y perspectivas. 2. Consideraciones generales Quizés una de las tareas juridicas mas complicadas sea la de definir los conceptos con alcance e implicaciones legales. Sin embargo, siempre es titil tenerlas presentes para entender el marco en el cual se desarrollan las ideas. Asi, la doctrina tradicional ha sostenido que el arbitraje tun mecanismo mediante el cual la solucin de un asunto que interesa a dos 0 mds personas es encomendada a un tercero (elo ls drbitros) cuyo poder no deriva de las autoridades de un Estado sino de un acuerdo privado, y son (elo los érbitros) quienes conducen y deciden el caso sobre la buse de dicho acuerdo privado”s Mas recientemente, la doctrina venezolana reiteré que el arbitraje es siempre un medio alterno de resoluci6n de controversias, siendo su punto de referencia la jurisdicci6n ordinaria’. ‘Rene David: Arbitration in International Trade. Kluwer Law and Taxation Publishers, “The Netherlands, 1985, p.5. + Luis Alftedo Araque Benzo: Manual de Arbitraje Comercial. Bditorial Juricica ‘Venezolana, Doctrina 1, Caracas 211, p17 125 -Otras definiciones particulares de arbitraje puede examinarse. Sin émbargo, una de las de mayor relevancia es la del “arbitraje comercial internacional”: "Nuestro sistema no regula expresamente la defiicién de arbitraje comercial internacional. A falta de tal regulacién, proponemos que el cardcter comercial ¢ internacional del arbitraje se determinen sobre la base de criterios amplios ‘que combinen criterios jurdicos y econémicos. De esta manera, el andlisis debe estar centrado en la existencia o no de un intercambio econémico més allé de las fronteras de un Estado, las normas internas, aplicables a la determinacién del cardcter mercantil de una transaccién doméstica, podria servir de guia, pero no deben ser aplicadas en forma exclusiva y excluyente para determin el curécter comercial del arbitraje comercial internacional”. De otra parte, y casi hoy una discusion bizantina, la doctrina nacional y extranjera se ha preguntado cual es la naturaleza juridica del arbitraje: jurisdiccional, contractual o sui generis? En nuestra opinién, el arbitraje se ha orientado a partir de la segunda mitad del Siglo XX, bajo la influencia de la Convenci6n de Nueva York de 1958, hacia la posicién sui generis, en tanto a través del arbitraje (i) se ‘cumple con os fines perseguidos por la jurisdiccién ordinaria, es decir, Ia administracion de justicia pero ademés, (ii) su base y fundamento es la voluntad de los particulares*. Esta posicion sui generis, creemos, que hoy en dia incluso se ha superado en el ordenamiento venezolano, toda vez que la Constitucion 7 Shirley Sinquiz: El derecho aplicable al arbitraje comercial internacional en el derecho ‘venezolano. Ediciones dela UCAB y la Fundacion Roberto Goldschmidt, Caracas, 2005, p27. + Victor Hugo Guerra Heminder: La Ley Venevolana sobre Arbitraje Comercial ‘Coneideraciones al reconocimiento y/o eecucién del laudo arbitral (rticulos 48 y 4) En: Liter Amcor Tatiana Maekelt. Universidad Central de Venezue'a, Caracas, 2002 = 126 —de 1999 incorporé a los medios alternatives de solucién de controversias, incluyendo al arbitraje, al sistema nacional de justicia. Adicionalmente, tal y como lo ha dicho nuestra doctrina, a partir de la Constitucién de 1999 en Venezuela los comerciantes posean un derecho fundamental a acudir a arbitraje™, el cual en la préctica se traduce en una interpretacién pro-arbitraje y por lo tanto, cualquier duda debe ser resuelta de manera de expandir la eficacia practica del derecho fundamental de los justiciables a acudir a arbitraje. De esta manera, consideramos que la discusién sobre la naturaleza juridica del arbitraje hoy en Venezuela ha quedado superada, doctrinal y jurisprudencialmente, siendo otros temas los ‘que ocupan el desarrollo de la institucién en nuestro pafs como por ejemplo, la independencia e imparcialidad de los arbitros, el arbitraje de inversi6n, y cl arbitraje contencioso-administrativo entre otros" 3. Tratamiento normativo y jurisprudencial de la arbitrabilidad objetiva en el Derecho Venezolano 3.1 Perspectiva constitucional venezolana Desde el punto de vista normativo, el sistema de Arbitraje ‘Comercial venezolano se fundamenta en los articulos 253 y 258 de la Constitucion de la Repiblica, disposiciones constitucionales que incorporan a los medios alternativos de resoluci6n de controversias > Consttucion de la RepGblica Bolivariana de Venezuela publicada en la G.O. N. 36.860 ‘dei 30/12/1999, eimpresa por errores materiales en la G.O.IN.5.453 Ext. del 24/3/2000, 19 Eugenio. Hemandez-Breton: Arbitrje y Consttucién: El arbitraje como derecho fundamental. En: Arbitraje Comercial interno e interacional, Reflexiones Teircas y experiencia pricticas, Caracas, Academia cle Ciencias Poticas y Sociales, 2005. 11 Hemando Diaz-Candia: El Correcto Funcionamiento Expansivo del Arbitraje (Teoria general del arbitraje). Legislacién Econsmica, C.A., Caracas, 201. -127-al sistema de justicial?, Pero tal desarrollo constitucional, no es necesariamente novedoso para nuestro ordenamiento pues: “Ya en el aiio 1819, en la Constitucion sancionada por et Congreso de Angostura, se dispuso por primera vez en Venezuela la utilizacién de drbitros para dirimir controversias entre particulares, solo que éstos debian actuar ‘mds bien como mediadores a instancia de un Juez de Paz, quien ejercia su ‘autoridad en cada Parroquia. Posteriormente, en la Constitucién de 1830 se consagré el arbitraje como medio alternativo ala jurisdiccin ordinaria en los términos de su art. 190, el cual establecia que los venezolanos tenian la libertad de terminar sus diferencias por érbitros; norma ésta que fue reiterada en In siguiente Constitucion de 1857, para no ser mas previsto el aritraje constitucionalmente hasta nuestros dias, com ln adopein de la Constitucién Nacional vigente (..)" Ahora, sin duda, la incorporaciGn del arbitraje al sistema de justicia, hecha por la Constitucién de 1999, ha permitido a nuestro Tribunal Suprema seguir, con algunos bemoles, la interpretacion pro- arbitraje como método interpretativo aplicable a los supuestos de 2 Bl articulo 253, sefiala: “Le potestad de administer justcia emana de los ciudadanas 0 Ciudadaras y se parte en nombre dela Repiben por eutoridad de la ley Comesponae a los ‘ganas del PaderJulicial conocer de las cnusas y asunios desu comnpencia mesiante los procdimiontos que determinen ls ley, y ejcutaro hacer ejectar sus sentencis. El sistema fe justia etd consituido por el Trial Suprema de Justicia, los demas tribunals que determine la ley, el Ministerio Pic, la Defensoria Publica, los drganos de investigacion penal os ols arian y funcionaraso fanconarias de justice sistema penitencan, los Imedios alternatives de ustica los iudadenos que partcpan en la admivistracion de justi Conform a a ley y los abogados autorizados para el eric.” Y el artculo 258, serials: Tey orgnizard a justin de paz en las comunidades. Ls uezes 0 ues le pz sen elegios 0 clegidas por votacin universal directa y secreta,conforme a la ley. Le ley promoverd el trkitrj, la conciliacion, la median y cualesquera ots medios alternatives para la luc ie compli" Genin Delgado Soto: Consideraciones sobre el arbitraje comercial en Venezuela, En DeCITA 622004, derecho del comerci intemacional temas y actualidades. Arbitraje. ait Zavalia, Espana, 2004, pp. 436 y siguientes. Véase también, Henry Torralb: Acbitsje Comercial En Venevuela “zindependiente y autinomo de lostibunales ‘ordinarios. En http://www cedca.org.ve/ sites/default/fles/ MARZ0201 0p = vR-hecho de arbitraje y conseguir en muchas aspectos un desarrollo adecuado de este medio alternative. 3.2. Regulacién internacional vigente en Venezuela La regulacién internacional del arbitraje en Venezuela ha sido tradicional y prolifera. Desde comienzos del Siglo XX, Venezuela ya habfa aprobado instrumentos intemacionales para resolver temas vinculados al arbitraje, por ejemplo, el de la eficacia del laudo 0 sentencia arbitral. Asf, en nuestro ordenamiento jurfdico, el Acuerdo Boliviano sobre Ejecucién de Actos Extranjeros de 1911 representa un antecedente remoto y atin vigente en materia de reconocimiento de sentencias, incluyéndose las arbitrales. En particular, el Acuerdo Boliviano constituye la tinica regulacién que en Venezuela se pronuncia sobre la eficacia de las medidas cautelares sin distinguir, aparentemente, si son judiciales o arbitrales, permitiendo su eficacia a través de la cooperacién internacional materializada en exhortos y/o cartas rogatorias (articulo 10). Venezuela ademas es parte de textos internacionales fundamentales como la Convencién de Nueva York (1958), las Convenciones Interamericanas de Panamé (1975) y Montevideo (1979). Adicionalmente, ha ratificado el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantfa de Inversiones (OMGI-MIGA) (1992); y el Acuerdo sobre Comercio e Inversiones Venezucla-CARICOM (1992), dirigidos como sus nombres lo indican al tratamiento y proteccién de 4 BL texto de exte Aruerdo se puede consular en: Mackey Tatiana; Baris, Haye; Romero, Fabiola; Guerra, Vicor Hugo; Madrid, Claudia: Material de Clases para Derecho Internacional Privado. Universidad Central de Verezucla, Faclind de Gencias Juriicas y Potticas Seecin de Derecho Internacional Privado, 5 Edicion, Caracas, 006, = 129-la inversién y en ese campo han favorecido al arbitraje como el medio de solucion de controversias. En temas particulares, Venezuela ha celebrado convenios bilaterales para proteger y promover la inversiGn extranjera. Ejemplos de ellos son los tratados vigentes con la Repiblica de Argentina; la Repiiblica de Portugal; la Confederacién Suiza y con la Reptiblica del Paraguay, entre otros", Igualmente, en materia fiscal Venezuela ha aprobado més de 40 tratados tendientes a evitar la doble tributacién en los cuales, también se favorece el uso del mecanismo arbitral como medio de solucién de conflictos. En el marco de la integracién regional, nuestra errética politica exterior nos ha levado desde tener vigente en su momento y en el marco de la Comunidad Andina el Protocolo de Cochabamba (1996), conforme al cual se le atribuyen funciones arbitrales al Tribunal Andino de Justicia, La salida de Venezuela de la Comunidad Andina en 2006 deja sin aplicacién en nuestro sistema dicho Protocolo. Ahora nos tocara mirar el desarrollo dle la participacién de Venezuela en el MERCOSUR, dentro del cual se prevé, por ejemplo, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional (Buenos Aires, 1998) Finalmente, en el plano internacional lamentamos_hechos contrarios a la tradici6n venezolana pro-arbitraje, consecuencia de avatares politicos internos. Nos referimos a la no renovacion y denuncia, respectivamente, de tratados internacionales como el de proteccién y promocién de la inversién extranjera con el Reino de los Pafses Bajos y del Convenio para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados CIADI (1965). "S Unlistado de ests trtados con referencia a su publicacion en la Gacets Oficial puede cnsultarseen Maekelt y otros: Material de Clases (..), Torno Il, pp. 128 ys =130—3.3 Regulacion venezolana interna En materia interna el arbitraje ha estado regulado en Venezuela, desde distintas perspectivas desde el primer Cédigo de Procedimiento Civil de 1836 y asi sucesivamente en los distintos Cédigos de Procedimiento Civil hasta el vigente de 1986. En el caso del Cédigo del 16 la inocuidad de la clausula compromisoria, sin sancién alguna frente a su eventual incumplimiento y la reiterada interpretacién hecha por la doctrina de la época de las normas adjetivas que condujeron bajo ese cédigo a la necesidad de homologacién del laudo y en consecuencia a una figura arbitral poco sdlida y confiable para Jos comerciantes. Con Ia reforma de 1986 del Cédigo de 1916 se mejoraron varios aspectos de la consagracién procesal del arbitraje, como por ejemplo, prever el cardcter obligatorio de la cl4usula compromisoria, consagrando su posible contradiccién pero, a través de un procedimiento expedito que incluye un, lapso probatorio y una apelacion pero, considerando la sentencia del tribunal superior con efectos de cosa juzgada (articulo 611); la confeccién ficta en caso de no comparecencia 0 de no indicacién de los aspectos sometidos a arbitraje (articulo 614); y el caracter vinculante del laudo arbitral sin necesidad de homologacién por la jurisdiccion ordinaria, es decir, se considera una sentencia firme cuya ejecucién se obtiene conforme a lo previsto en el propio Cédigo (articulo 524). En materia de leyes especiales son innumerables los ejemplos que por mas de cuarenta afios ha producido la legislaci6n venezolana enrelacién con la posibilidad de solucionar controversias entre partes a través del arbitraje. A titulo de ejemplo podemos recordar: la Ley de Proteccién al Consumidor y al Usuario, la cual desde 1995, la cual % Aristides Rengel Romberg: £1 Arbitraje en el Céaigo de Procedimiento Civil y en la nueva Ley de Arbitraje Comercial (1998). in: Seminario sobre la Ley de Arbitraje (Comercial. Sere Eventos, Caracas, 199, pp. 15 y 8, especialmente, pp. 36 y 37. -131-al mensos hasta su edicién del 2004 reconocia al ente administrativo (€lotrora Instituto de Educacién del Consumidor y el Usuario) un rol de administrador de los mecanismos alternatives. También en la Ley del Trabajo en sus edicién de 1997 y hasta la vigente, as{ como la Ley Organica Procesal del Trabajo (2002). Igualmente, lo encontramos en Leyes como la Ley que regula el Subsistema de Pensiones (2002); la Ley Orgénica para la Prestacién del Servicio de Agua Potable y de Saneamiento (2001) en particular en la soluci6n de los conflictos que surjan en la fijacién de tarifas; la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas en su edicion de 2001; la Ley de Comercio Maritimo (2001), se reconoce expresamente la eficacia de las medidas de embargo a buques por tribunales arbitrales. En materia de energia podemos mencionar al Estatuto Organico del Desarrollo de Guayana (2001); la Ley Organica de Hidrocarburos (2001); la Ley Organica de Hidrocarburos Gaseosos (1999) y la Ley de Minas (1999), todas ellas se refieren al Arbitraje para la solucién de temas especiticos. Otros ejemplos son la Ley de Mercado de Capitales (1998), se prevé la funcion arbitral de la Comisién Nacional de Valores y la Ley de Derecho Internacional Privado (1998), remite a la regulacién especial la materia del Arbitraje, salvo Io relativo a la jurisdiecion exclusiva de nuestros tribunales. Ley sobre Derecho de Autor (1993), se concede funcién arbitral a la Direcci6n Nacional de Derecho de ‘Autor; la Ley de Universidades (1970), la cual otorga funcién arbitral al Consejo de Apelaciones de las Universidades; la Ley de Silos, ‘Almacenes y Depésitos (2008); la Ley de Contrato de Seguros (2003); ‘el Cédigo Orgénico Tributario (2001); y 1a Ley que establece el Regimen de Promocién y Proteccién de Inversiones (1999). —1322—Finalmente, el Cédigo de Comercio, altima reforma de 1955, previ6 la facultad de los sindicos de comprometer en arbitros, siendo queen las cuestiones que versaren sobre bienes inmuebles y estuvieren pendientes de la celebracién del convenio, la oposicién del fallido impediré el arbitramento. Ahora bien, de todo este desarrollo legislativo sin duda el hito Jo marca la promulgacién en 1998 de la Ley de Arbitraje Comercial pues, ella representa el mayor avance en cuanto a normativa interna se refiere. La Ley de Arbitraje se bas6, principalmente, en la Ley Modelo de UNCITRAL (1985) y en normas colombianas sobre arbitraje (1989 y 1991) siendo sus aportes més resaltantes los siguientes: la consagracién del principio kompetenz-kompetenz; la aceptacién de la autonomia del acuerdo de arbitraje del contrato que la contiene y sencillez en su forma de expresién formal por las partes; la aplicacién preferente de la fuente internacional; el auspicio del arbitraje institucional; la facilidad de ejecucién del laudo arbitral al eliminar el juicio previo de exequatur; y la limitacién de los recursos contra el Jaudo al recurso de nulidad. 3.4 {Qué es la arbitrabilidad objetiva? Comoes sabido, la arbitrabilidad objetiva se refiere al campo y a los limites de las materias que pueden ser sometidas a arbitraje. Tiene que ver con la pregunta de si disputas que versen sobre una determinada materia o t6picos puedan ser resueltos por arbitraje. En. otras palabras, se trata del “...poder de los drbitros para resolver una determinada controversia. La arbitrabilidad objetioa o ratione materia se refiere entonces a la facultad de los arbitros para decidir una diferencia en raz6n dela materia. Ello en el entendido de que ciertas materias se consideran no arbitrables, es decir, slo aptas para ser resueltas por las cortes locales, por =133-—estar intimamente relacionadas con el orden piiblico. La arbitrabilidad, por tanto, responde en realidad a la pregunta de si un drbitro puede dirimir la diferencia osiéstaestéexclusioamente sujetaa resolucién por via judicial"”. “Ahora bien, ni si quiera en los instrumentos internacionales tan relevantes como la Convencién de Nueva York de 1958 encontramos tuna lista de las materias no arbitrables (véase el articulo 11.1 de dicho instrumento). Tampoco lo hizo el Protocolo de Ginebra de 1923, precedente de dicho Convenio#, ‘Adicionalmente, las materias arbitrables pueden estar sujetas cambios temporales y territoriales, dependiendo de la época y de la jurisdiccion que estemos analizando, Habra mercados mas restrictivos, otros mas liberales y pro arbitraje” La revision de la arbitrabilidad objetiva puede surgir en diversas etapas del proceso, por ejemplo, durante la revision de la validez del convenio arbitral o bien, durante la revision del laudo ya dictado, en la via de anulacién o en la oposicién a la ejecucion. Por lo general las materias tipicas no susceptibles de ser arbitradas son las cuestiones relativas al estado civil o materias de derecho de familia, la materia penal y la materia de derechos humanos. En algunos mercados otras materias pueden ser sensibles Ximena Herrera Bernal: Arbitrabilidad Objetiva. En: El Arbitraje Comercial ‘Tterecional, Estudio de la Conveneién de Nueva York con motivo de su 50 anjversano, Abcledo Perrot, Universidad del Rosario, Guido S. Tawil y Eduardo Zuleta (Directors), Buenos Aires, 2008.Pp. 200 $5. 8 Vease: Tntp://wwww unital. orp/unciral/es/netral_texts/artitration/ NY Convention html 1» ease por ejemplo la ampliaciin de fema del arbitraje en asuntos relacionados on sRrecinles mereantiks: Arbitrabilidad De Controversias En Materia De Sociedades Mcanies Notas Para Una Discusidn. Comisiin de Derecho Mercantil, Comité de iar Artur, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Francisco Gonzales de Coss: en tp, / wor gee. com.mx/PDF /arbitrae/ ARBFTRABIIDAD 20 CONTROVERSIAS pat —134-de estar sujeta al arbitraje, como por ejemplo lo relativo al derecho de la competencia y los temas relacionados con los titulos valores. Sin embargo, el mundo global actual evidencia una onda expansiva del tema de la arbitrabilidad®. En suma el ambito de lo no arbitrable se ha reducido cuando miramos su evolucién en el Derecho Comparado, quedando todavia abierta, sin embargo, la discusion acerca de cuél es el correcto alcance del orden pablico para determinar las materias arbitrables o no. 35 (Cudles el alcance del término orden pablico? Y, ;Cémo afecta el orden publico la determinacién de la arbitrabilidad objetiva? Para responder apropiadamente esa pregunta, conviene hacerlo precisando conceptualmente las nociones de orden piblico intemo, de orden piblico internacional y de orden pablico trasnacional e, igualmente entendiendo la relacién que existe entre las normas de orden pablico internacional y las normas de aplicacién necesatia 2 Algunes easos son elemplarizante de estos temas; en Francia la evoluctén del caso “"Meilemans’ (Corte de Apelaciones de Paris, 5 Camara, S¥¢ Meulemans y Cie. V. Alphonse Robert, 21/2/1964, JDL, vol 92, 1965, p. 113). En los Estados Unidos la ‘expansién progresiva en base al principio in frorem valida, conforme al cual las concepciones locales ceden a favor del comercio intemacional, siendo un hito jurisprudencial el caso. “Miisubisif” (Mitsubishi Motors Corp. V. Soler Chrysler Plymouth In, 473 US 614,105 5. CL 346, 3355 et seq (1985) La sentcncia Mitsubishi afrmé que: En la medida de la expansion del Comercio Intemacional en las décadas recientes, también Io ha hecho la utilizacon del arbitraje comercial. para resolver Jose Marfa Chillén Medina y José Ferrando Merino Merchér: Tratado de Arbitmje Prioado ler e Internacional, Segunda Eaicion, Editorial Civitas, S.A. Madeid, 1991, pp. co -—137-Finalmente, qué relacién existe entre las normas de orden liblico internacional y las normas de aplicacién necesaria. Esa preguntala resolvemos en el marco del Derecho Internacional Privado ya que su regulacién y aplicacién concreta se encuentra en esta materia. Més allé de estar simplemente previstas en dos articulos diferentes de la Ley venezolana de Derecho Internacional Privado, el primero en el articulo 8 y las segundas en el articulo 10, ambas tienen en comén la proteccién del sistema juridico™, Ahora bien, el orden piblico internacional actia a posteriori, es decir, como la posibilidad que tiene el juez, 0 en este caso el Arbitro, de desaplicar aquellas soluciones que resulten manifiestamente incompatibles con los principios fundamentales del ordenamiento jurictico. Las normas de aplicacién necesaria por su parte siempre se revelarian en el ordenamiento juridico como preceptos positivos y conforme a la Ley venezolana de Derecho Internacional Privado son aquellas normas venezolanas de carécter imperativo, dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos y quese aplican necesariamente, con independencia de la metodologia conflictual, es decir, sin importar cual 0 cuales son los derechos aplicables al caso. En resumen y técnicamente hablando, el orden pablico internacional es una institucién general o valorativa del Derecho 2% Historicamente, el debate doctrinal acerca del orden public intemacional y las normas dle aplicacion necesariano es navedoso. De hecho, el orden pblico intemacional fue de las primeras instituciones generales aceptadas para la formacion cienifica del Derecho Internacional Privado como disciplina juridica y por st parte Ia dscusién sobre las rnoemas de aplicacion necesaria tampoco es nueva. La Corte Interracicnal de Justicia se refirié a ellasen el Caso Marie Bizabeth Boll del 28/11/1958 (ntp://www ic org/), y la doctrina extranjera las viene comentando y fjando sus caracteristicas esencales esde los aos sesenta (véanse por citar s6lo algunos de los clisicos: Henn Baio. y haion Francescakis: {art Bal de a Cour Internationale et sa contribution la thre du rst international privé en Reowe Critique, V. VI, Paris, 1958; y Guiseppe Spenduti: Ls tos {application nécessr en tant que fois d ordre publi, en Revue Critique N° 66,1977. = 138 —Internacional Privado, mientras que las normas de aplicacién necesaria se corresponden con un tipo normativo dentro de la pluralidad de metodologia normativa de éste. Asi, mientras los _principios fundamentales protegidos por el orden ptblico intemacional, ¢generalmente, no estan contenidos en normas ya que su concretizacion dependerd del supuesto particular que se presente, las normas de aplicacion necesaria si lo estén’, En nuestra opinion, cuando la doctrina sostiene que las normas de aplicacién necesaria regulan aspectos atinentes a las politicas econémicas, monetarias, control de cambio, transferencia tecnol6gica, régimen aduanal, normas de proteccién al consumidor, y en general, las normas que integran el Derecho Econémico™. Asi, tal afirmacion nos lleva a afirmar que éstas pueden encontrarse, incluso, en normas de rango sub-legal, por ejemplo, las que decretan controles como el de cambio o precios; las, de ordenacién urbanistica; las relativas a productos peligrosos; y las referidas a bienes de primera necesidad. En relacién con la segunda pregunta formulada, gc6mo afecta el orden piiblico la determinacién de la arbitrabilidad objetiva?, queremos insistir en que el ambito de lo no arbitrable se ha reducido y su vinculacién con el orden publico resulta obsolete. EI hecho de que la materia esté regulada por el orden pilico, no es dbice para que ella sea resuelta por arbitraje. Creemos ademas, que las nociones de orden pablico internacional, transaccional y normas de aplicacién necesaria cumplen un rol en materia de Derecho Internacional Privado { Véanse: Varios Autores: ey de Derecho Internacional Pioado Comentada, Coordinacion, Tatiana B. de Mockelt y Otros. Referencias al Articulo 10 por Claudia Madrid. ‘Universidad Central de Venezuela y Consejo de Desarrollo Cientiico y Humanistico (COCH), Caracas, 205, 1, pp. 343 y ss. Y, Jose Alfredo Giral Pimenit: El Contrato Internacional Eaitorlal Juridica Venezolana, Coleceién Estudioe Juridicos, N. 71, ‘Caracas, 1999, p. 249. Tatiana B. de Mackelt: Teoria General del Derecho Internacional Privado. Academia de Gencias Polticas y Sociales, Caracas, 2005, pp. 243.y 5. —139—pero no asf en la determinacién de qué materias son arbitrables ono, y enconsecuencia en la determinacién de la arbitrabilidad objetiva. 3.6 Qué ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia venezolano sobre la arbitrabilidad objetiva? En Venezuela el tema ha sido tratado por la Sentencia Hildegard Rond6n de Sansd, y en esta medida, consideramos que lo divide en un antes y un después. Como veremos, la nocién y el alcance practico de la arbitrabilidad objetiva fueron sustancialmente modificados por el precedente del caso Hildegard Rondén de Sansé. A continuacién analizaremos a los mecanismos utilizados para determinar la arbitrabilidad objetiva antes de la sentencia de Hildergard Rondén de Sans6 y después del referido fallo Con anterioridad a la sentencia Hildergard Rondon de Sans6, en el ordenamiento juridico venezolano, se utilizaban dos criterios para determinar la arbitrabilidad objetiva. Por un lado, se examinaba si la controversia sometida a arbitraje involucraba derechos que podian ser objeto de un contrato de transaccién. Si la controversia podia ser objeto del contrato de transaccién, entonces se consideraba que la misma era arbitrable. Conjuntamente, también se analizaba si los t6picos sometidos a arbitraje estaban comprendidos dentro del campo del aquellas materias consideradas como de orden piiblico © protegidas por el principio tuitivo, en las cuales —de acuerdo con esta postura— no se admite el ejercicio de la autonomia de la voluntad de las partes. En la prictica, ambas tesis podian legar a solaparse y, en esencia, constituian dos caras de una misma moneda. Deesta manera, el nticleo del examen judicial dela arbitrabilidad objetiva consistia en examinar si los derechos de una controversia podian ser objeto de un contrato de transaccién, para lo cual es = 140 —necesario que éstos fuesen disponibles por las partes. Si los derechos objeto de la controversia eran disponibles por las partes y, por tanto, podian ser objeto de un contrato de transaccién, entonces éstos también podian ser sometidos a arbitraje salvo que involucraran temas regulados por normas consideradas de orden pablico. Asi, la secuencia logica para examinar la arbitrabilidad objetiva se planteaba en dos fases: en primer lugar, determinar si los t6picos controvertidos podian ser objeto de un contrato de transaccion y, luego, verificar sila controversia no trabaja del algGn tema considerado como de “orden pablico”. El fundamento del examen de arbitrabilidad objetiva utilizada antes del precedente Hildegard Rondén de Sansé, se encontraba en el articulo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial y en el articulo 47 de la Ley de Derecho Internacional Privado, normas que analizaremos més adelante Con el precedente del caso Hildegard Rondén de Sans6 la Sala Constitucional reafirmé la inclusion del arbitraje dentro del sistema de justicia venezolano y puso fin a las diferentes teorfas para determinar si una controversia es arbitrable o no. De esta manera, la regla actual en Derecho procesal es que, salvo los casos expresamente establecidos en los diferentes literales del articulo 3 de la Ley de Anbitraje, toda controversia comercial que pueda ser conocida por tribunales judiciales también podré ser conocida por tribunales arbitrales. De esta manera, nuestro ordenamiento juridico no permite que zonas extensas del Derecho Privado carezcan de arbitrabilidad objetiva. Enefecto, de acuerdo con la sentencia Hildegard Rondén de Sanso el test vinculante para determinar si una determinado disputa puede ser sometida a arbitraje consiste en discernir “...si all puede legar —ui—también el conacimiento de un juez, pues si es ast, no habré duda de que lambién es arbitrable por mandato de la voluntad de las partes”. Asi pues, en congruencia con el Derecho venezolano, todo tribunal arbitral puede conocer y decidir las mismas controversias que son conocidas y decididas por un tribunal judicial ordinario con competencia en materia mercantil. De manera tal que la regla sobre la arbitralibidad objetiva en nuestro ordenamiento juridico es que: si una determinada materia puede ser conocida y decidida por un juez con competencia en materia mercantil, entonces dicha materia detenta arbitrabilidad objetiva y, por ende, puede ser conocida y decidida por tun tribunal arbitral, y para determinar si un t6pico posee arbitrabilidad objetiva no es fundamental que éste sea regido por normas de orden. publico. ‘Tomese en cuenta que nos hemos deslastrado de las referencias a las normas imperativas (nermalmente confundidas con las normas de aplicacién necesaria), al orden piblico internacional y al orden piblico transnacional pues, todas ellas cumplen una funcién distinta y que no deberia afectar la descripcién y alcance de la arbitrabilidad objetiva. En suma, solo la referencia al orden ptiblico nos parece pertinente pues, es ademas la expresién que utiliza la norma del articulo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial que comentaremos més adelante. En este orden de ideas, la Sala Constitucional de! Tribunal Supremo de Justicia, a través del precedente de su decision Hildegard Rondén de Sansé ha interpretado los articulos 26, 49, 253 y 258 de la Constitucién para entender que: (a) el hecho que a una controversia Ie sean aplicables normas imperativas o de orden péblico interno 0 internacional no conlleva a que la misma sea inarbitrable; (b) la suscripcién de un acuerdo de arbitraje no implica renuncia alguna a 142 —las protecciones, derechos © garantias establecidas en la legislacién especial considerada de orden piblico intemo o internacional; y (c) el caracter imperativo del régimen regulatorio de materias consideradas como de orden publico o imperativas debe ser exclusivamente extensible a normas sustantivas y no a las procesales. Enconcreto, s6loen aquellos supuestos concretos que los hechos especificos sean contrarios a los principios mas esenciales de nuestro ordenamiento juridico es que podré considerarse que el asunto no puede ser conocido por un tribunal arbitral. No obstante, debemos resaltar que estos dltimos casos son bastante limitados; por ejemplo, las disputas sobre tréfico de sustancias prohibidas, armas o personas. Y, loque es atin mas importante: ala luz del articulo 341 del Codigo de Procedimiento Civil, tampoco podran ser decididos por un tribunal judicial con competencia en materia de mercantil?”. Recordemos que dicha disposicién legal es clara al dictaminar que: “Presentada la demanda, el Tribunal la admitiré si no es contraria al orden priblico, a las buenas costumibres oa alguna disposicién expresa de la Ley. En caso contrario, regard su admision expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisién de la demande, se oird apelacién inmediatameente, en ambos efectos” Pero no ha sido sélo el tema de la arbitrabilidad objetiva, el ‘Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado favorablemente al arbitraje sobre todo en los afios mas recientes. De manera pues, que temas tan importantes como la integraci6n del arbitraje al sistema de justicia, el régimen de validez del acuerdo de arbitraje, la arbitrabilidad objetiva y los principios Kompetenz-Kompetenz y pro-arbitraje han sido abordados de forma satisfactoria por la jurisprudencia venezolana. Cabe destacar que inclusive la propia Sala Politico Administrativa del 2 Ramén Bscovar Leon: La Demanda (da. Edicion), Ediciones Homero, Caracas, 2000, p. 55. ==Tribunal Supremo de Justicia, cuya jurisprudencia -en nuestro criterio— habia sido contraria al arbitraje, recientemente ha aplicado el precedente pro-arbitraje desarrollado por la Sala Constitucional’, En conclusién, la jurisprudencia de los tribunales nacionales ha desarrollado en Ia préctica los principios y disposiciones normativas sobre los cuales se erige la institucién arbitral. Ahora bien, con la anterior afirmacién no pretendemos sugerir que en nuestro pais el arbitraje esté exento de problemas. Todo lo contrario, Somos conscientes que atin queda una lista de tateas pendientes en aras de incrementar sustancialmente la eficiencia y eficacia de la justicia arbitral. 3.7 {Qué establece la Ley de Arbitraje Comercial sobre la arbitrabilidad objetiva? La Ley venezolana de Arbitraje Comercial establece en su articulo 3 lo siguiente: “Poarin someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transaecién {que surjan entre personas capaces de transigir. (Quedan exceptuadas las controversias: En efecto, mediante decsiones det 23 de febrero de 2011 (casos: Miguel Ange! Chang Desarrollo iano Mall Center y Adela Mera de Vargas c. Accesori Land C.A,), la Sala Politico ‘Administrativa ratifies el criterio que las controversias arrendaticios eran arbitrables a pesar de involucrar mateias consideras de orden pabico por el Derecho venezolano, ‘Adicionalmente, através de su sentencia del 2 le marzo de 2011 (caso: Atlantis Supply c ‘ATIMCA), la Sala Politico Administrativa aplicé los comentados precedentes de 1a CConstitucional en aras de validar un acuerdo cle arbitraje contenido en un contrato que inclufa una cléusula de domiciiacin contractual (eg una disposiciin mediante la cual fas partes establecen una determinada localidad como domicilio contractual). Al" respecto se debe tener presente que con anterioridad la Sala Poliico-Administativa habia postulado que el incluir en un mismo contrato una clausula de domicliacion contractual y un acuerdo de arbitrje acareabe Ia nulidad de este ultimo, toda vez que Ja voluntad dela partes en someter sus controversas abitzaje devenia en oplativa = 144 -4) Que sean contrarias al orden piblico o versen sobre deitos ofaltas, salvo sobre la cuantia de la responsabilidad civil, en tanto ésta mo hubiere sido {fiiada por sentencia defniticamente firme; b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas oentes de derecho piiblico; ©) Que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas; 4d) Relations a bienes 0 derechos de incapaces, sin previa autorizacién judicial: y ©) Sobre las que haya recaido sentencia definitioamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucién en cuanto conciernan exclusioamente a las partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitioamente firme”. La disposicién contenida en el articulo 3 de la Ley de Arbitraje es herencia de la tradicional procesal venezolana, plasmada en el articulo 608 del Cédigo de Procedimiento Civil, el cual disponia que: “Las controversias pueden comprometerse en uno o més érbitros en niimero impar, antes durante el juicio, con tal de que no sean cuestiones sobre estado, sobre divorcio o separaci6n do los cényuges, ni sobre los demas asuntos en los cuales mo cabe transaccién” (resaltado nuestro). No obstante, como es sabido, e! articulo 608 del Cédigo carece de vigencia practica cen supuestos de arbitraje comercial como consecuencia del articulo 47 dela Ley de Derecho Internacional Privado, aplicable a supuestos de arbitraje comerciales foréneos; y el articulo 3 de la Ley de Arbitraje, aplicable en casos de arbitraje comerciales intemos y en casos de arbitraje foraneos ya que dicho Cédigo sélo es aplicable a casos de arbitramiento civil y no a casos comerciales. Adicionalmente, el articulo 3 de la Ley de Arbitraje enumera ‘una serie de materias no arbitrables, a saber: (i) aquellas materias que sean contrarias al orden piiblico o versen sobre delitos o faltas, salvo lo relacionado a la cuantia de la responsabilidad civil, en tanto esta —Ms—no hubiere sido fijada por sentencia definitivamente firme; sobre el tema del orden piiblico ya nos hemos referido en las secciones anteriores; (ji) directamente concemientes a las atribuciones 0 funciones de imperio del Estado 0 de personas 0 entes de derecho piiblico®; (ii) que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas; (iv) relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorizacién judicial; y (v) sobre las que hay recafdo sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su cjecucién en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencias definitivamente firme. Llegados a este punto, conviene comentar la relacién que existe ‘entre el articulo 47 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual establece como materias de jurisdiccién exclusiva de los tribunales venezolanos las siguientes: (j) controversias relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la Repiiblica; (ji) materias respecto las cuales no caben transacci6n; (ii) © materias que afecten los principios esenciales del orden piiblico venezolano; y el referido articulo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial ‘Asi, la aplicacién de los articulos 3 de la Ley de Arbitraje y 47 de la Ley de Derecho Internacional Privado, plantean una serie de interrogantes. La primera de ellas se encuentra relacionada con cusl de estos articulos debe ser aplicado a los supuestos de arbitraje comercial intemacional. En otras palabras: Es aplicable solo el articulo > Enesta materia recomendames la revision de Ios trabajos de Hernando Diaz-Candia: Et cormecto funcionamicnlo. de... op. cit; Andrés A. Mezgravis: inversions Petrolents et Vonezuca y el Avbitraje ante ol CIADI, En: Asbitraje comercial intemo e internacional Refleiones tvricas y experiencias practicas. Academia de Ciencias Pliticas y Sociales. Comite Venezolano de Arbitraje Serie Fventos N. 18, Coordinadora Irene de Valera, ‘Caracas, pp. 35 y ss: y Flisaboth Elsi, Nataja Vojvodic y Vanessa Giraud: Arttrye Comercial Maicra de Hitrocarburos. En: Memorial Arbitral, Centro Empressrial de Conciliacién y Arbitrje (CEDCA), Coondinadora Milagros Betancourt, = 146 —472 {Fs aplicable Gnicamente el articulo 3 de la Ley de Arbitraje? O son aplicables ambos articulos? Nosotros consideramos que ambos articulos deben ser aplicados conjuntamente™, En efecto, se clebe tener en cuenta que, por un lado, la Ley de Arbitraje fue ideada bajo esquema monista, esto es para regular tanto arbitrajes internos, como internacionales”. Por el otro lado, el articulo 47 constituye la regla fundamental en materia de inderogabilidad de la jurisdiccién de los tribunales judiciales venezolanos, A la luz del articulo 47, la respuesta de La intepretacion histricay arminica acerca dela formacion de ambos intrumentos nos da la razon y ademas conllevaa resultados prdcticos. En tal sentido, recordamos como partcipanes de la aprobacion de la Ley de Derecho Internacional Pevado y como colaboradores tras bastidores de I aprobacion dela Ley de Arbitraje Comercial, {ue el articlo 62 de la Ley de Derecho Internacional Privado, es decir el que sera que “Salo lo disput en let 47d ete Le, tao lo concerientealarbiraje comercial Internacional regi por ls norms especies que regula a materia”, so se incorporo al proyecto de Ley de Derecho Interacional Privado hacia finales de los ahs noverta, pucs el proyecto original de esia ley (Proyecto 1963-65) nolo inchuia. Fata Jncorporacgn de dima hora s6lo fue el rfl, en nuestra opinion, de a coeisteneia que hubo durante la aprobacién defintiva de ambas leyes (Arbitraje y Derecho Internacional Privado),cuyos proyectos fueron sometidos casi sinultaneamente 2 a revision y al debate paramentari, Lamentablemente durante cl dcbate leat Ley de. Arbitaje sufi importantes mutiaciones desu proyecto. original cepeciaimente en aquellas normas referidas a los aspocts propios del DIP, como por j@emplo, la climinacion de tna norma similar a la del aztculo 28 de la Ley Modelo CNUDMI. Una vez en el Congreso, poco podia hacerse ya para aserurar que ls textos definitivas de estas leyes no fueran a contradacizse entre ellos, 0 « dejar importantes ‘vacios que dieran logs a posteriores problemas prctcos tales como el cuioso debate doctrinal que gira hoy en tomno al articulo 62. Véase Tatiana B. de Mackelt: Ley ‘Yenecolana de Derecho Inemacional Privedo. Ties os de su Vigcncia, Academia de Genin Plies y Sociales. Caracas, 2002p. 10. 5 Ramén Jost Escovar Alvarado: Revisi fui! de Actos Dictodos por Tributes Arias. Tv Libro Homenaje a ALFREDO MORLES HERNANDEZ. Volumen 5 (Diversos Disciplines Juridices), Universidad Catlica Andes Bello, Caracas, 2012 p. 565. Véase también Luis Emesto Rodrigues: Arbitraje Comercial Inemacionl, Ex: Ley Derecho Internacional Privado Comentada, Tomo U, Caracss, Universidad Central de Venere, 2005, p. 1252. Y mas recentemerte: Vielr Hugo Guerra i: Orden pico interacionl, nornasdeepicasinnececaria y arbitra de equa. Er: Revista de Astitraje, Ti , VENAMCHAM, Comité de Arbitraje, Caracas, 2012. hitp//www.ceden.org¥e/ sits/ default fles/ Revista h20de'20 Arbtraje'52DAta s20Ediion par —147-nuestro ordenamiento jurfdico a la pregunta acerca de si el topico de ‘una determinada controversia puede ser sometido a un proceso de arbitraje comercial Ilevado fuera de Venezuela seré positiva, salvo que el caso se trate de alguno los supuestos previstos en la referida disposicion®, De forma tal que la regla prevista en el articulo 47 de la Ley de Derecho Internacional Privado es complementada y desarrollada por elarticulo3 dela Ley de Arbitraje y, consecuentemente, ambas normas debian ser aplicadas de forma arménica y concatenada. La anterior solucién es consecuente con el precedente de la Sentencia de la Sala Polttico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 9 de octubre de 1997 (caso: Embotelladoras Caracas v. Pepsi-Cola), fallo en el que se permitié que en supuestos de arbitraje comercial internacional fuese posible aplicar conjunta y arménicamente dos fuentes normativas, con el propésito de lograr su objetivo comtin de expandir la eficacia préctica del derecho de acudir a arbitraje®. La segunda interrogante que se presenta de la aplicacién de los articulos 3 y 47 de la Ley de Derecho Internacional Privado es justamente cuales son las materias sobre las que cabe la transaccién. El contrato de transaccién es definido por el articulo 1713 del Codigo Civil como “un contrato por el cual las partes, mediante reciprocas concesiones, terminan wn litigio pendiente o precaven un itigio eventual”. La doctrina privada venezolana enumera como materias que no pueden ser objeto de transaccién las siguientes: (i) las acciones de = En materia de jursdiccin, véase extenso comentario al artculo 47 hecho por Yaritza Pérez Pacheco: La jurisiccin em el Dercho internacional privado. Caracas, Universidad Cenizal de Veneuela, 2008. Asi la referida sentencia establecié que cuando se trate de un caso en el que entre ‘Venezuela y el pa en se encuentren vigentes varias de las convenciones de abitraje, las convenciones en cuestin deben ser aplicables conjunta y armonicamente (Véase: Sentencia de la Sala Poitico-Adminstrativa de la extinta Corte Suprema de fustcia de fecha 9 de octubre de 1997, caso: Embotlladonas Caracas vPro), — 148 —estados, salvo lo relacionado a sus consecuencias pecuniarias; (ii) la accién penal de carécter publica; y (iii) la accién sobre la titularidad de bienes o derechos inalienables*. La sustancia de esta numeracién encierta medida se encuentra contemplada por cl articulo 3 de la Ley de Arbitraje y el articulo 47 de la Ley de Derecho Intemacional Privado. Sin embargo, la misma no es del todo clara, toda vez. que no establece parémetros precisos que permitan al operador juridico de una manera razonablemente sencilla vislumbrar los Ifmites de la disponibilidad de los derechos y, por via de consecuencia, de la arbitrabilidad objetiva Quizés por la falta de una formula sencilla que permita delimitar Ia arbitrabilidad objetiva es que, por lo general, se aludana tres niveles de arbitrabilidad, cuyo comin denominador el principio tuitivo o de protecci6n. El primer nivel, se encuentra integrado por materias de que son perfectamente arbitrables debido a su naturaleza comercial y a que sobre ellas las partes detentan completa libertad de disposicién, EI segundo, por materias cuya arbitrabilidad se encuentra en entredicho, toda vez que éstas aunque son de naturaleza patrimonial, detentan un alto grado de sensibilidad social y, por tanto, se involucran dentro del campo de aplicacién de normas conocidas como lois de police (a menudo referidas como normas de orden piiblico). Asi, por ejemplo: Libre Competencia, Proteccién al Consumidor, Propiedad Intelectual, Arrendamiento. En tercer nivel, por materias que por implicar un grado extremo de sensibilidad social o por ser contrarias a los mas importantes principio del ordenamiento juridico, no son arbitrables. Por ejemplo: materia penal. Esta concepcién de examinar la arbitrabilidad objetiva a la luz del nivel del principio tuitivo da pie Jose Luis Aguilar Gorrrondona: Contratos y Garantis, Derecho Civil IV, Universidad CCatéica Andis Bello, Caracas, 1980, p 558. — 149 —al examen de! orden ptiblico como mecanismo para determinar la arbitrabiliad de una determinada controversia. 38 Arbitrabilidad objetiva y controversias vinculadas a la funcién de imperio del Estado El ordenamiento juridico venezolano ha considerado como inarbitrables aquellas controversias directamente concerientes a las atribuciones o funciones de imperio del Hstado o de personas 0 entes de derecho paiblico™ Conviene destacar que cl postulado segéin el cual los tribunales judiciales nacionales tienen jurisdiccién exclusiva sobre litigios relacionados con contratos administrativos y/o de interés publico, inclusive ha sido desechado reiteradamente por la jurisprudencia venezolana®, % Convene anotar que esta regla fue rocogida en el literal b del artculo 3 de la Ley de Abitraje. Al respecto ol proftsor Juan Carlos Balzin ensefa gue la exclusin prevista en tl refrido literal del articulo 3 de la Ley de Arbitraje “..no impide a la Repti, ls Estados, a los Municpios y 2 ls Insttulos Auldnomos estpuler vélidamente amperios aritrales 0 comerciales en asus que no sean proias de las aribuciones o funciones de potesad de impero, yen consecuenia,someteraarttraj comercial los asutos 0 controversies que surjan en's interac contractual con los particulars silo debatido en dics casos, en Tgar de controversts relacionadas com atribucines de imperioo competencia administrations, sam operaciones, negocios 0 actos susceptibles de ransacin”. Vase Juan Balin, Carls: El Abita en los Contratos de Interés Pablico a la Luz de la Clausula de Inmunidad de Jurisdiccin prevista en el ariculo 151 de la Consttucion de 1999. En: VIt Jomades Ttemacionales de Derecho Adinistratco Allan Randolph Rrewer-Caras, Fundacion Estudios de Derecho Administratvo, Caracas, 2005, p.297. 26 La noci6n de contrato de interés pablico contiene a aquellos contratos suscritos por la ‘Administracin que en un momento determinado detentan una importanca sustancal ;para un sector mayoritario cela sociedad y que objetivamente poseen tuna finalidad de Unidad publica (vg, la construccion de una autopita, an aeropuerio 0 un hospital) y ro objetivamente mercantil comercial. Veanse: Jose Melich Orsini: La frmunidad de Jursticcin en los Contrats de Inlerés Pilico, En: Revista de Derecho Pablico Nro. 7, Julio Sept, Caracas Ett uridiea Venezolang, 1981; Isabel Boscén De Ruesta:Innaunidad de jurist en los Contatos de Intvés Pico, Fn: Revista de Derecho Pablico Nro. 14, altoral Juridica Venezolana, 1983; Ramen José Escovar Alvarado; Arbitije en Contratos 150 —En efecto, la Sala Constitucional, a través de sus decisiones Hildegard Rondon de Sansé y Fermin Toro, ha ratificado el criterio que las, controversias relacionadas con contratos comerciales intemacionales, que desde un punto de vista de Derecho interno sean de interés general, pueden perfectamente ser sometidos a arbitrajes internacionales en el cextranjero. De esta manera, el precedente jurisprucencial venezolano ha sido bastante claro en afirmar que estos contratos no se encuentran dentro de fa cléusula de inmunidad de jurisdiccion contenida en el articulo 151 de la Constitucién®. ‘Sin embargo, consideramos que no es correcta la sugerencia de que los tribunales judiciales con competencia en la materia contencioso -administrativa tuviesen una especie de jurisdicci6n exclusiva suis generis sobre una controversia contractual que se encontraba dentro del campo de la cléusula de resolucién de controversias. Desde la perspectiva de Derecho interno los contratos administrativos son regulados por un sistema mixto que involucra tanto normas de Derecho Privado como de Derecho Piblico®, Entre las normas que les seran aplicables a los contratos administrativos se encuentran de intees Piblico de Naturalene Camscial Intron, en: Sai lars Civils: Libro Homenaje Ger. Kummerow Aigtr, Caracas, 208 sas decisions ratificaron el criterio jurisprudencal establecido por la Sala Plena de la cotinta Corte Suprema de Justicia de Venezuela a través desu doxision de foci 17 de agosto de 1999 (caso: Apertura petaea),enla que se determiné de forma expres que a Jas conven de asaciacin para la exploraina riesgo de nuevas reas yl produccién de Hidrocarburo bso el equema de ganancias compartdastenan caricter comercial ¥, por end no les era aplcabic la cliusula de jursiceidn exclusiva conterida en la Constitucion dela Repatlica 1961 —vigente para la época de a decision ~. % Vease la Constitucin, articulo 151: “En las contates de interés pubic, si no fre inprocedete de acuerdo con la raturleza de Tos mises, se consider ncorporads, at ‘cuando no este expres una cls sein la ual las us controversies qu pueda ‘tsi sobre dicho contrat que no legaren a serra amgcblesnte por as artes ‘erates, cern deidides por ls inure competents dele Repl de confor con 1 lye sn que or ningin motivo ni crs puedan da orgen a etnies xian 2 Bsta doctina ha sido desarollada por el profesor yacadémico Allan. Brewer Calas Lease Allan R. Brewer Caria: Contratoe Administration, Editorial Juridica Venezolana, Caracas, 192, pp. 52 <=disposiciones de Derecho Piiblico de naturaleza imperativa 0 de orden publico. La aplicacién de este tipo de normas sustantivas no conlleva a que el asunto sea inarbitrable, toda vez. que: (i) la ejecucién de un acuerdo de arbitraje no implica renuncia alguna a las protecciones, derechos 0 garantias establecidas en la legislacién especial; y (ji) el carécter imperativo del régimen regulatorio de materias consideradas como de “orden paiblico” debe ser entendido exclusivamente a las normas sustantivas y no a las procesales®. Por ello, insistimos que la nocién de “orden ptblico” no es equiparable a la nocisn de inarbitrabilidad Es acaso la aplicacién de normas de Derecho Pablico razén juridica suficiente para eliminar el derecho de los justiciables a elegir entre la via arbitral o la judicial como alternativas jurisdiccionales para dirimir sus acuerdo a Jo establecido en la Constitucin Ia respuesta a esta pregunta es negativa. controversias? De 4, Balance y perspectivas En las lineas anteriores hemos hecho una serie de reflexiones en toroal arbitraje en general y a la arbitrabilidad objetiva en particular. Llegados a este punto y en balance y perspectiva, consideramos: + Que el sistema venezolano ha evolucionado positivamente en el desarrollo del Arbitraje, tanto en materia normativa como jurisprudencial. Ast, el sin nimero de fuentes intemacionales ¢ internas vigentes incluyendo una ley especial en la materia, nos permiten afirmar no s6lo la existencia del Arbitraje en Venezuela, sino también la © Véase la Sentencia ya ctada de la Sala Conetitucional en el caso Hildegard Ronn de 152 —