CAPITULO II
UNA NUEVA CONSIDERACION DEL REALISMO
JURIDICO Y DEL POSITIVISMO JURIDICO *
Este ensayo desafia dos tesis muy difundidas acerca de la relacién en-
tre las teorfas juridicas conocidas como «tealismo juridico» y «positivismo
juridico». La primera es que estas dos concepciones son esencialmente in-
compatibles u opuestas a nivel filoséfico 0 conceptual '. La segunda es que el
realismo jurfdico es una teorfa juridica extravagante, un entramado de con-
fusiones filos6ficas ? —confusiones que el positivista mas influyente del si-
glo xx, H. L. A. Harr, expuso hace ya més de treinta afios en el célebre capi-
* Estoy agradecido a los participantes en los seminarios que he impartido en las facultades de
derecho de las universidades de Yale, Northwestern, California (Berkeley), Chicago y Virginia para las.
tiles discusiones de versiones previas de este trabajo, asi como a Douglas La¥cock, Scott SHAPIRO y
Charles SitveR por sus provechosos comentarios. Agradezco también a los editores y los referees ané-
nimos de Ethics por sus beneficiosas sugerencias a la pentltima versién de este articulo,
\ Dworkin (1986; 36), advierte que «se enseffa a los estudiantes que el segundo rival del posi-
tivismo (después del jusnaturalismo) es 1a escuela del realismo juridico». Posteriormente, DWORKIN
desarrolla una reconstrucci6n en la que (bajo nombres diferentes) el realismo, el positivismo y su teoria
son analizadas como teorias en conflicto. Véanse también BENDIrr (1978: 61): «el realismo juridico
contrasta con el positivismo»; Berman (1988: 781): el realismo esté «en el polo opnesto a ia teoria
Juridica del positivismo»; BODENHEIMER (1958: 365): positivismo y realismo «son normalmente consi-
derados como teorias que representan claramente puntos de vista antitéticos respecto de la naturaleza
del derecho»; MaBE (1987: 588): «El positivismo (de Hatt es) una respuesta directa a algunas de las,
tesis més extremas del realismo»; MuRPHY y COLEMAN, 1990: 33, introducen el realismo como uno
de los movimientos que «mantienen que toda la concepcisn y perspectiva del positivismo juridico [...]
distorsiona seriamente la naturaleza del derecho y de los sistemas jurfdicos»; SEBOK (1995: 2094):
« Harr, 1961 (trad. cast., 1963).
+ ‘Algunos autores han sefialado las limitaciones de 1a critica hartiana, aunque, como demuestran
las diversas fuentes mencionadas en la nota 1, estas advertencias han sido en gran parte pasadas por alto.
Morpury y CoLeman (1990), por ejemplo, comentan, de pasada, la falta de ecuanimidad de algunas de
las criticas de Harr. La critica més sistemstica de la lectura del realismo jurfdico realizada por Harr se
encuentra en ALTMAN, 1986: esp. 207-212. Aunque esté de acuerdo con muchas de las criticas que ALI-
MAN dirige a Harr (como esclarezco més adelante), su defensa esté afectada por una malinterpretacién
del realismo, debida en gran parte al emparejamiento del realismo con los CLS. Para un anélisis de estos
temas, cft. infra las notas 13, 55 y 63; para un andlisis general de la malinterpretacién del realismo por
parte de los CLS, cfr. el capitulo III.
5 Este tema, que es central para el presente capitulo, es pasado por alto por ALTMAN (1986), en
parte porque esté’ més interesado en el debate sobre la indeterminacién del derecho entre DWORKIN y
los defensores de los CLS.
© Existe, en efecto, un desacuerdo te6rico-jurfdico entre el realismo y Harr acerca de las fuentes
de la indeterminacién juridica, pero esta disputa es conceptualmente separable de la disputa acerca del
escepticismo empfrico ante las reglas, como argiliré més abajo, UNA NUEVA CONSIDERACION DEL REALISMO JURIDICO Y DEL POSITIVISMO... 101
De hecho, a nivel conceptual o filosdfico, realismo y positivismo son bas-
tante compatibles y, en efecto, el primero necesita el segundo. A nivel emptri-
co, como se vera en el andlisis que sigue, si bien existe un desacuerdo genuino
entre las dos teorfas, ni Harr ni ningtin otro filésofo del derecho han propor-
cionado efectivamente un genuino argumento en contra de la tesis iusrealista.
En conclusi6n, ya ha llegado el momento, en mi opinién, de reconsiderar la
ubicacién del realismo juridico en el pantedn de la teorfa del derecho.
Sin embargo, tenemos que empezar diciendo algo acerca de las tesis y de
los autores que suelen ser analizados bajo los rétulos de «realismo juridico» y
«positivismo juridico».
1. EL REALISMO JURIDICO
Es un lugar comtin —tan frecuentemente repetido que ya tiene el estatus
de dogma— que el realismo juridico no puede ser «definido», que el movi-
miento es demasiado variado en sus intereses como para ser caracterizado
de manera coherente’. Sin embargo, si se lee a los realistas (en lugar de leer
acerca de ellos) resulta que es verdad lo contrario, ya que todos los autores
que son considerados, por todos los estudiosos, como las figuras principales
del realismo juridico * (por ejemplo, Karl LLEWELLYN, Jerome FRANK, Max
RADIN, Underhill Moore, Hessel YNTEMA, Felix COHEN, Herman OLIPHANT,
Leon GREEN o Joseph HUTCHESON) compartian todos el interés de entender el
proceso de toma de decisiones judiciales® y, en particular, compartian ciertas
tesis sustantivas acerca de cémo funciona en realidad la adjudicacion. Esto ha
resultado claro para los juristas cuya labor esté influenciada por el realismo.
Uno de los principales estudiosos de la primera enmienda escribe: «El sine
qua non del realismo juridico era la creencia de que la doctrina ofuscaba mas
de lo que explicaba acerca de las razones por las cuales un tribunal juzgé de la
manera que lo ha hecho. A partir de aqut, los realistas juridicos se dividen en
una variedad de enfoques acerca del derecho» '°,
7 Para una versidn reciente de este escepticismo, cfr. DuxBury, 1995: 65.
* Obtener una clara representacidn del iusrealismo ha sido complicado en Tos iltimos affos, a
causa de la «teinvenciGn» del reatismo por parte de los autores CLS. Estos autores generalmente tratan
‘como un punto central del realismo la critica de la distincién piblico-privado que se encuentra en algu-
nos contemporéneos del realismo como el economista Robert HALE y el filésofo Morris COHEN. Pero
HALE fue visto, de hecho, como una figura marginal por sus contempordneos iusrealistas (y, en efecto,
no tenfa nada que decir acerca de su principal interés: la adjudicacién), mientras que COHEN es conoci-
do, en realidad, como un critico del iusrealismo. Ejemplos de la reinvencién del realismo realizada por
Jos CLS pueden verse en PELLER, 1984; SINGER, 1988, y Horwitz, 1992. Los ensayos introductorios y
Jos articulos seleccionados por FisuER et al., 1993, reflejan también una visin del iusrealismo influen-
ciada por los CLS.
% Una idea que constituye, igualmente, un lugar comiin en la generacién precedente de comen-
tadores: cf. por ejemplo, Edwin Parrerson, 1953: 541: «Los principales realistas se centraron en el
proceso judicial»,
10 Powe Jk, 1989: 271 (la cursiva es mia). 102 BRIAN LEITER
Més precisamente, todos los realistas mantuvieron la siguiente tesis des-
criptiva acerca de la adjudicacién™: al decidir los casos, los jueces reaccionan
principalmente a los hechos que subyacen al caso, mas que a las reglas y a
las razones juridicas aplicables (que son utilizadas como medios para ofrecer
justificaciones ex post de las decisiones alcanzadas sobre otras bases) '?, Sin
embargo, los realistas discrepaban acerca de cémo los jueces reaccionan a los
hechos de un caso. Una minorfa —como FRANK y HUTCHESON— pensaba que
las idiosincrasias de la personalidad del juez determinan su decisién (aunque
ninguno de los dos jamas sostuvo, como narra la leyenda popular, que «lo que
el juez comié en el desayuno» determinara el resultado). En consecuencia,
predecir cémo decidirén los tribunales los casos es imposible para estos rea-
listas.
La mayorfa de los realistas (que reconocian que los juristas pueden pre-
decir y predicen muy a menudo las decisiones judiciales) optaron por una
tesis distinta. Las decisiones judiciales —arguyeron estos realistas— pueden
subsumirse en patrones (patterns) discernibles (lo que hace posible la predic-
cién), aunque dichos patrones no sean los que uno se podria esperar a partir de
Jas reglas juridicas existentes. Mas bien, las decisiones se subsumen en patro-
nes correlacionados con las situaciones facticas que subyacen a la disputa en
cuestién: es la respuesta judicial al «tipo de situaci6n» —o sea a un modelo
factico caracteristico— que determina la solucién del caso.
Herman OLIPHANT ofrecié una ilustracién util de esta idea °, OLIPHANT
examiné una serie de decisiones judiciales conflictivas que versaban sobre
la validez de las promesas contractuales de no hacer la competencia, casos
que eran totalmente inexplicables sobre la base de las normas del derecho de
los contratos que existfa en ese entonces. Pues bien, ,por qué los tribunales
ratificaban algunas promesas y otras no? OLIPHANT encontré la solucién en
las «situaciones-tipo» subyacentes al caso: en los casos caracterizados por la
promesa de no competir con el comprador, hecha por el vendedor de una ac-
tividad mercantil, las promesas eran confirmadas; en los casos caracterizados
"Para una defensa detallada de esta interpretacién, eft. el capitulo I.
2 Yéase OLIPHANT, 1928: 75, los jueces «responden principalmente al estfmulo de los hechos en
el caso concreto con el que se enfrentan mas que al estimuto de las abstracciones generales y externas
(outward) que se encuentran en sus motivaciones y en los tratados». Para informaciones adicionales y
un andlisis mas detenido, véase el capitulo I. ALTMAN (1986: 206, n. 4), en su discusi6n, por el resto
compartible, omite sefialar la centratidad para el realismo de esta tesis positiva acerca de la adjudicaci6n
para el realismo, porque reduce el realismo a los CLS. Sostiene que «el tema maestro de los realistas»
es «él de la ruptura de toda distincién clara entre derecho (adjudicacién) y politica». Aunque éste sea
el «tema maestro» de los CLS, a decir verdad, no es el objeto de los escritos de LLEWELLYN, OLIPHANT,
FRANK y Moore, entre otros prominentes realistas. El error aqui consiste en pensar que los realistas,
concebian la «politica» como el factor que determina las decisiones judiciales mientras que las reglas
y las razones juridicas no lo hacfan. En efecto, los realistas enfatizaron el papel jugado por los factores,
psicol6gicos (no correlacionados con la politica) o de las normas comerciales no codificadas, més que
de las preferencias politicas. Véase infra un andlisis adicional.
" OupHANT, 1928: 159-160. UNA NUEVA CONSIDERACION DEL REALISMO JURIDICO Y DEL POSITIVISMO... 103
por una promesa de un trabajador de no competir con el duefio de su empresa,
las promesas usualmente no eran ejecutadas. En ambos casos, las «normas
comerciales» prevalecientes, pero informales, favorecian los diferentes resul-
tados. Sin embargo, en lugar de decir explicitamente que lo que estaban ha-
ciendo consistia en aplicar las normas de la cultura «comercial» prevaleciente,
Jos tribunales invocaban las reglas generales del derecho contractual, reglas
que no servian para explicar las decisiones reales *.
Esta intuici6n realista (de que en el derecho privado, especialmente, lo que
hacen realmente los tribunales es aplicar las normas no codificadas prevale-
cientes tal como se aplicarfan a los hechos que subyacen al caso) se refleja en
los materiales docentes preparados por los realistas. Para los realistas, no exis-
tia, por ejemplo, un derecho de la responsabilidad civil per se, sino mas bien
muchos derechos de la responsabilidad civil relativos a diferentes situaciones-
tipo. De ahi que los libros de textos preparados por los realistas no estuvieran
organizados a través de categorfas doctrinales (por ejemplo, dafios dolosos,
dafios culposos, etc.) sino més bien por tipos de situacién: por ejemplo «inter-
venciones quirirgicas», «custodia de animales», «tréfico y transporte», y asf
en adelante '*. De la misma manera, el derecho de las obligaciones no debia
ser entendido en términos de los medios de tutela juridica (legal remedies)
disponibles, sino en términos de los tipos de situacién de las lesiones por la
que se pedian esos medios de tutela juridica '*. Los realistas como OLIPHANT
(que eran, de nuevo, la vasta mayorfa) pensaban que la tarea de la teoria
juridica consiste en identificar y describir —no justificar— los patrones de de-
cisi6n; las ciencias sociales son el medio para realizar esta tarea no normativa.
Mientras que el iusrealismo miraba a la psicologfa conductista y la sociologia,
es facil entender que el andlisis econdmico del derecho (por lo menos en sus
14 Bs interesante observar que el Restatement of Contracts (St. Paul, Minnesota, American Law
Institute Publishers, 1981) ha incorporado efectivamente la distincién de OLIPHANT y ha reformulado
Jas reglas de una manera més especifica respecto de los hechos (estoy agradecido a Mark GERGEN por
haberme indicado esto). Sin embargo, la idea de OLIPHANT no pertenece al pasado, Un estudio funda-
mental, realizado por el principal experto norteamericano de derecho de las obligaciones, ha demostra-
do recientemente que, en 1.400 casos que involucran la «tegla del dafio irreparable> (la regla que dispo-
ne que los tribunales impongan el cumplimiento especffico de la obligacién sélo en las circunstancias en
Jas que la indemnizacién es inadecuada para compensar el daiio), «los tribunales evitan el dafio cuando
pueden, Las motivaciones judiciales mencionan esta regla continuamente, pero no la aplican [...] Cuan-
do los tribunales rechazan la eleccién del remedio por parte del actor, hay siempre alguna otra raz6n
y dicha raz6n no tiene nada que ver con la regia del dafio irreparable. Identificamos las razones reales
de la decisién y las utilizamos para explicar viejos casos y decidir los nuevos» (Laycock, 1991: vii).
Como los realistas, Laycock atribuye también el modelo de decisiones existente a «un intuitivo sentido
de justicia que ha Ilevado a los jueces a producir resultados razonables» (ibid.: ix). Para un argumento
similar acerca del derecho de los tribunales federales, eff. WELLS, 1998: 89-162.
5 Leon Gree, 1931.
‘6 Charles Allan WRIGHT, 1955,
17 Lo que llamo la «frankificacién» del realismo juridico en los uiltimos sesenta afios (esto es, 1a
tendencia a tratar las tesis radicales de Jerome FRANK como tipicas de todo el realismo) ha oscurecido
la centralidad del enfoque de OLIPHANT para gran parte de la literatura iusrelista. Sobre este punto, cfr.
el capitulo I. 104 BRIAN LEITER
aspectos descriptivos o «positivos») lleva a cabo la misma tarea baséndose en
las explicaciones econdmicas de los patrones de decisién'*.
Como consecuencia de esta orientacién realista, tiene sentido considerar
el tipo de teorfa juridica defendido por los realistas como un tipo de teorfa del
derecho naturalizada, es decir, una teoria del derecho que rechaza el andli-
sis conceptual de biblioteca a favor de la continuidad con la investigaci6n a
posteriori de las ciencias empiricas °. Del mismo modo que la epistemologia
naturalizada (segtin la célebre formulacién de QuiNE) «entra sencillamente
en linea como un capitulo de la psicologfa» *°, como «una ciencia puramente
descriptiva y causal-nomolégica del conocimiento humano»”, una teorfa del
derecho naturalizada, para los realistas, es una teoria esencialmente descriptiva
de las conexiones causales entre las situaciones-tipos y las efectivas decisiones
judiciales. En efecto, uno de los principales realistas, Underhill Moore, inclu-
so lleg6 a anticipar el eslogan de QUINE: «El presente estudio esta dentro del
dominio de la teoria juridica. Y también est4 dentro del Ambito de la psicologia
conductista. Ubica dicho dominio en ese dmbito» ”. Existen, obviamente, con-
cepciones en conflicto de lo que significa naturalizar algtin ambito de la filoso-
fia y no quiero entrar aqui en los debates acerca de sus meritos y deméritos”.
Todo lo que quiero sugerir es que el método que los realistas asumen en teoria
del derecho puede fructiferamente ser concebido como un método naturalista,
parecido a la propuesta de Quine para la naturalizacién de la epistemologia™.
Obsérvese, en particular, que tanto QUINE como los realistas proponen
Ja naturalizacién por razones andlogas. Segiin una reconstruccién habitual,
QUINE defiende la naturalizaci6n como una respuesta al fracaso del progra-
ma fundacionalista en epistemologia, de DESCARTES a CARNAP. Como afirma
una comentadora: «Una vez que constatamos la esterilidad del programa fun-
dacionalista, vemos que las Gnicas preguntas genuinas que se pueden plan-
2 Una ambicién clarisima en las primeras obras de Richard Posner (efi., por ejemplo, 1973).
Existe, sin duda, una dimensiGn normativa de los escritos de muchos realistas: el elemento a enfatizar
es que al observar la toma de decisiones judiciales no aspiraban a producir una justificacién te6rica del
efectivo modelo decisional. Respecto de lo que hacen los jueces, la mayoria de los realistas abrazaba
un tipo de «quietismo normativo>: los jueces hacen lo que hacen y, aunque la explicitacién del modelo
pueda facilitar la futura toma de decisiones, una teorfa general normativa de las decisiones que se aparte
‘demasiado de la prctica existente no tiene ning valor. Para ulteriores informaciones y un andlisis més
detallado, oft. Lermer, 1996a: 277.
© Para un desarrollo detallado de esta analogfa, cft. el capitulo I.
2 Quine, 1969: 82 (1986: 109).
2 King, 1988: 388,
2 Moore y CALLAHAN, 1943: 1.
® Acerca de las concepciones en conflicto, véase 1988a. En particular, no quiero entrar
aqui en el debate acerca de la «normatividad» de la concepcidn quineana de la epistemologia naturaliza-
da, Para opiniones contrastantes, véanse FoLeY, 1994: 243-260; Kim, 1988; y Quine, 1990: 19-21.
Si los realistas son, en efecto, naturalistas, es s6lo respecto de la teorfa de la adjudicacién, No
hay nada en el realismo que constituya una naturalizacién de la teorfa del derecho en sentido estricto,
por ejemplo, una reconstruccién naturalizada del concepto de derecho. Véase la ulterior discusi6n en el
texto, al final de este apartado. UNA NUEVA CONSIDERACION DEL REALISMO JURIDICO Y DEL POSITIVISMO... 105
tear acerca de la relaci6n entre teoria y pruebas y acerca de la adquisicién de
creencias son preguntas psicolégicas» **. Esto es, una vez reconocida nuestra
incapacidad de construir una doctrina normativa acerca de las relaciones entre
pruebas y teorfa (una doctrina acerca de qué teorfas estan justificadas sobre la
base de las pruebas) QUINE sugiere que abandonemos el proyecto normativo:
«,Por qué no ver simplemente cémo se desarrolla en realidad esta construc-
ci6n (de las teorfas con base en las pruebas)?» 6,
De la misma manera, se puede reconstruir a los realistas en el sentido
de que proponen una teoria empirica de la adjudicacién precisamente porque
piensan que es un fracaso del proyecto te6rico-juridico tradicional de intentar
mostrar que las decisiones estan justificadas sobre la base de las reglas y las
razones juridicas. Para los realistas, el derecho esté racionalmente indetermi-
nado’: es decir, la clase de las razones jurfdicas legitimas a las que un tribu-
nal puede apelar para justificar una decisién no permite justificar, en muchos
casos, un tinico resultado **. Si el derecho estuviera determinado, entonces
podriamos esperar (excepto que en los casos de ineptitud y corrupcién) que
Jas reglas y las razones juridicas fuesen factores de prediccién confiables de
Jas soluciones judiciales. Sin embargo, el derecho en muchos casos esté inde-
terminado. En estos casos, pues, no se puede proponer ninguna reconstruccién
«fundacionalista» acerca de la decisién particular de un tribunal: las razones
juridicas justificarian igualmente bien un resultado contrario, Sin embargo, si
Jas reglas y las razones juridicas no pueden racionalizar las decisiones, enton-
ces no cabe duda de que no pueden tampoco explicarlas: tenemos, por tanto,
que buscar otros factores para explicar por qué el tribunal decidié de una cierta
manera. Los realistas, en efecto, vienen a sugerir lo siguiente: «,Por qué no
analizar c6mo procede efectivamente la construcci6n de las decisiones?». A
partir de ahf, los realistas sugieren una teorfa de la adjudicacién esencialmente
naturalizada y en consecuencia descriptiva, una teoria acerca de lo que causa
las decisiones de los tribunales.
Sin embargo, no quiero exagerar la fuerza de la analogfa: es \itil porque
sugiere donde Hart puede haberse equivocado al asimilar los realistas al para-
digma del andlisis conceptual, pero puede confundir si consideramos que im-
plica un compromiso general de los realistas hacia doctrinas protoquineanas.
Podemos apreciar esto observando Jo que sigue.
En primer lugar, como argiiiré ms adelante, los realistas acaban presupo-
niendo una teorfa del concepto de validez juridica al formular sus argumentos
2 KoRNBLITH, 1994: 4.
2% Quine, 1969: 75 (1986: 101).
” Acerca de las diferentes tesis sobre la indeterminacién, cfr. LErTER, 1995b.
2 En términos rigurosos, la tesis es que la clase de las razones juridicas infradetermina el resulta-
do; la clase justifica més de un resultado, aunque no cualquier resultado. Seguiré la convencién habitual
na literatura y hablaré simplemente de «indeterminacién». 106 BRIAN LEITER
acerca de la indeterminacién del derecho; asf, a la vez que creen que la tinica
reconstrucci6n fructifera de la adjudicacién es descriptiva y empfrica, y no
normativa y conceptual, ellos mismos necesitan un concepto de derecho que
no es empfrico o naturalizado. La analogia con la epistemologia naturalizada,
en otras palabras, debe ser ubicada en la teorfa de Ja adjudicacién y no en la
teorfa general del derecho.
En segundo lugar, el nticleo de la teorfa iusrealista (al menos para la mayo-
tfa de los realistas) es que son las razones no juridicas (por ejemplo, los juicios
de equidad o la consideracién de las normas comerciales) las que explican las
decisiones. Obviamente, explican las decisiones justificdndolas, aunque no
necesariamente justifican un tnico resultado (esto es, las razones no juridicas
pueden racionalizar también otras decisiones). Claramente, las tesis descripti-
vas acerca de las razones no jurfdicas no formardn parte de una naturalizacién
no mentalista de la teoria de la adjudicacién: una explicaci6n causal de las de-
cisiones en términos de razones (incluso las no juridicas) requiere que se tome
en serio la fuerza de las razones en cuanto razones. El conductismo de QUINE
o Underhill Moore no se aprecia aquf, pero es mejor asi: el conductismo ha
fracasado como fundacién de una ciencia social empirica, mientras que han
fiorecido las teorias de las ciencias sociales que emplean categorias menta-
listas. Ademis, si las razones no juridicas estan ellas mismas indeterminadas
(es decir, si no justifican un tinico resultado) entonces cualquier explicacién
causal de la decisién tendra que ir més alld de las razones para identificar los
hechos psicosociales (por ejemplo, la personalidad, la clase, el género, la vida
social, etc.) que causan la decision. Dicha «naturalizacién» de la teoria de la
adjudicacién podrfa ser insuficientemente austera en su ontologia por sus es-
crtipulos quineanos, pero es todavia un intento reconocible de subsumir lo que
hacen los jueces dentro del marco de la ciencia (social).
2. EL POSITIVISMO JUR{DICO
. A diferencia del realismo, el positivismo es una teoria del derecho, una
teorfa acerca de la naturaleza del derecho. El positivismo aspira a explicar
ciertos aspectos comunes de las sociedades en las que existe el derecho y
se propone hacer esto analizando el «concepto» de derecho. Obviamente, el
andlisis conceptual no constituye un mero ejercicio de lexicografia”. Como
observé Harr: «la sugestion de que las investigaciones sobre los significa-
dos de las palabras simplemente arrojan luz sobre éstas, es falsa» [1961: v
(1963: xi-xii)]. M4s bien, Harr apoyaba la tesis de J. L. AUSTIN segtin la cual
«una agudizada conciencia de las palabras [...] agudiza nuestra percepcion de
® Aunque parezca bastante engafioso afirmar, como hace Leslie GREEN (1996: 1688 n. 1), que «el
libro [de Harr] no es un ejercicio de filosofia lingiifstica». UNA NUEVA CONSIDERACION DEL REALISMO JURIDICO Y DEL POSITIVISMO.... 107
los fenémenos» [1961: 14 (1963: 18)]. Asi, aunque HART emplee el método
del andlisis conceptual, define su proyecto como un proyecto de «sociologia
descriptiva» [1961: v (1963: xi)]. Como dice Joseph RAZ: «no queremos ser
esclavos de las palabras. Nuestro objetivo es entender la sociedad y sus insti-
tuciones»*, El andlisis conceptual es simplemente el primer instrumento que
el positivismo hartiano usa a este fin.
{Qué rasgos del concepto de derecho requieren explicacién para los posi-
tivistas? Dos tienen particular importancia. En primer lugar, las normas juri-
dicas estan tfpicamente demarcadas respecto de otras normas de la sociedad:
se incumple una norma juridica si se va mas rapido de 65 millas por hora en
la mayorfa de las autopistas, mientras que se viola una norma de etiqueta si
se habla con la boca Ilena en la mesa. Una teoria del derecho trata de articu-
lar los criterios de juridicidad, esto es, los criterios que una norma tiene que
satisfacer a los efectos de contar como una norma juridica, distinta de algtin
otro tipo de normas. En segundo lugar, las normas juridicas juegan un papel
caracteristico en el razonamiento prdctico de los ciudadanos, es decir, en el
razonamiento acerca de lo que se debe hacer. El hecho de que yo diga, por
ejemplo: «No vayas mas répido de 65 millas por hora en la autopista», puede
proporcionar a algtin sujeto razones para actuar si, por ejemplo, dicho sujeto
piensa que soy un buen automovilista, que conozco bien las carreteras, que
soy sensible a sus compromisos, y cosas por el estilo. Sin embargo, si quien
formula el enunciado es el legislador al dictar la misma prescripci6n («Esté
prohibido ir mds r4pido de 65 millas por hora en la autopista»), esto afiade
ciertas razones para la accién que no estaban presentes cuando yo formulé la
misma norma. Entonces, una teoria del derecho satisfactoria tiene que explicar
también la especial normatividad del derecho.
Con «positivismo juridico» denotaré aquella familia de concepciones
acerca de la naturaleza del derecho que se caracterizan por aceptar dos tesis
generales**:
La tesis de las fuentes sociales: lo que cuenta como derecho en toda
sociedad particular depende fundamentalmente de hechos sociales.
La tesis de la separabilidad: lo que el derecho es y lo que deberia ser
son dos cuestiones distintas.
Los positivistas, obviamente, discrepan entre ellos acerca de la correcta
interpretacién de estas dos tesis. E] debate reciente de mds relevancia versa so-
bre la cuestion de si la tesis de las fuentes sociales deberfa ser interpretada en
%® Raz, 1979: 41 (1982: 50).
4 Lerrer, 1998b: 533-547. Esta caracterizacién difiere ligeramente de la presentada en COLEMAN
y Lerrer, 1996: 241, que ahora me parece indebidamente restringida, Los rétulos usados en el texto
fueron acufiados por COLEMAN, 1983: 29, y Raz, 1979: 37, aunque ambos autores los utilicen en un.
sentido més restringido que el presentado en Lerrin, 1998b, y CoLEMAN y LEITER, 1996. 108 BRIAN LEITER
el sentido de formular simplemente las condiciones de existencia de una regla
de reconocimiento (la regla que establece los criterios de juridicidad en una
cierta sociedad) o si la tesis de las fuentes sociales formula también un vinculo
sobre el contenido del test de validez jurfdica que toda regla de reconoci-
miento puede establecer. Si la dicha tesis se limita a formular las condiciones
de existencia, entonces una regla de reconocimiento consiste simplemente en
cualquier regla constituida por los hechos sociales relativos a como los fun-
cionarios efectivamente solucionan las disputas. En consecuencia, dicha regla
puede incorporar unos criterios de validez juridica que hagan referencia a la
moral y otros criterios substantivos de juridicidad, si éstos son los criterios que
los funcionarios efectivamente usan para decidir los casos. Sin embargo, si la
tesis de las fuentes sociales establece también un vinculo sobre el contenido
de la regla de reconocimiento, entonces los criterios de juridicidad estable-
cidos por dicha regla deben ellos mismos consistir en hechos sociales, esto
es, hechos acerca del pedigri 0 de las fuentes. El primer tipo de positivismo,
llamado «incluyente» 0 «suave», ha sido defendido por diversos autores, en-
tre los que, significativamente, se cuenta el mismo Harr en el recientemente
publicado «Postscript» a la segunda edicién de The Concept of Law*. Sin
embargo, ha sido rechazado, a favor del positivismo «excluyente», por Joseph
Raz*? y por Ronald Dworkin, que piensa que el positivismo incluyente no es
en absoluto una concepcién positivista**. Aunque esté de acuerdo con Raz en
preferir el positivismo excluyente al incluyente, una discusién de esta cuestién
necesitarfa otro articulo. Baste con decir que el positivismo presupuesto por el
realismo juridico es el positivismo excluyente*.
La pieza central del positivismo hartiano es Ia idea de que en toda socie-
dad en la que existe el derecho debe existir una cierto hecho social complejo
(por la tesis de las fuentes sociales) que constituye una «regla de reconoci-
miento» que determina los criterios que cualquier norma debe satisfacer para
contar como una norma juridica. Dicha regla de reconocimiento constituye
solo una instancia particular de un fenémeno mas general que Hart llama una
«regla social». Una regla social existe en una sociedad cuando hay patrones
de comportamiento convergente en conformidad con la regla y los participan-
tes en la prdctica ven la regla como un esténdar de conducta, al que apelan
tanto para justificar su conformidad con la regla como para criticar a aquellos
que se desvian de ella [1961: 55-56, 90 (1963: 70-72, 114-116)]. Respecto
de la regla de reconocimiento, nos interesan los patrones de comportamiento
convergente que se derivan de la préctica de los funcionarios relevantes: por
ejemplo, {cémo deciden los jueces las cuestiones acerca de cudles son los
® Harr, 1994. Para un ulterior andlisis del positivismo incluyente 0 suave, véase COLEMAN y
Lerrer, 1996, y WaLucow, 1994, Véase también Perry, 1996: 361-381.
>” fir, en particular, RAZ, 1985,
™ Dworkin, 1986: 127.
3 Cf. el capitulo IV. UNA NUEVA CONSIDERACION DEL REALISMO JURIDICO Y DEL POSITIVISMO... 109
estdndares juridicos vinculantes? En lo que concierne a los Estados Unidos,
por ejemplo, argumentos como «Esta ley es invdlida porque est4 en conflicto
con la primera enmienda» o «Este testamento debe ser hecho cumplir ya que
ha sido correctamente formulado en conformidad con la ley estatal aplicable»
formulan de manera precisa los criterios de juridicidad, mientras que el argu-
mento «Esta ley es nula porque es inconsistente con los principios estableci-
dos en el libro IV de la Repuiblica de Plat6n» no lo hace. En otras palabras, lo
que aprendemos examinando la practica de los funcionarios es que la regla de
reconocimiento de nuestro sistema juridico identifica la Constitucién federal y
las leyes como fuentes validas del derecho (entre muchas otras), mientras que
no da ninguna relevancia a la Republica de Plat6n*, La respuesta positivista
a la pregunta «;Qué es el derecho?» es esencialmente la siguiente: «Todo lo
que satisface los criterios establecidos por la regla de reconocimiento de una
sociedad», donde la regla de reconocimiento es una regla social en el sentido
definido anteriormente*”.
3. VARIEDADES DE ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS
Harr opina que los iusrealistas son escépticos ante las reglas, a la vez que
sostiene que el escepticismo ante las reglas es inviable. Como hemos adverti-
do al comienzo, esta célebre critica es probablemente la mayor responsable de
la percepcién que iusrealismo e iuspositivismo son posiciones incompatibles
y que harfamos mejor en olvidarnos del realismo como teorfa del derecho.
Después de haber delineado, en el epigrafe anterior, las tesis basicas del rea-
lismo y del positivismo, estamos ahora en condicién de ver dénde Hart se
equivocé.
{Qué es el escepticismo ante las reglas? Harr lo caracteriza como «la
pretensién de que hablar de reglas es un mito que oculta la verdad de que
el derecho consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la
36 Obviamente, la regla de reconocimiento de un sistema juridico complejo como el estadouniden-
se debe ser igualmente compleja. Por ejemplo: «Una regla es vélida en los Estados Unidos si ha sido
debidamente promulgada por una legislatura federal o estatal y no es inconsistente con la constitucién
federal y si (en el caso de que sea una ley estatal) no es inconsistente con el derecho federal o la cons-
titucién estatal; o si aparece en la decisién de un tribunal, que no haya sido rectificada por un tribunal
de rango superior, 0 (en el caso de cuestiones constitucionales) no haya sido modificada por un acto
legislativo posterior». Incluso esta formulaci6n esté lejos de ser completa, Por ejemplo, en el modemno
estado administrativo, las agencias administrativas son también una fuente de normas juridicas.
1 «Qué es el derecho?» es obviamente una pregunta ambigua. En efecto puede ser entendida al
menos de las dos siguientes maneras: «Dado un cierto sistema juridico en alguna sociedad, ,qué normas
son normas juridicas en dicha sociedad?» y «Para toda sociedad, ,Cémo podemos saber si el derecho 0
un sistema juridico existe en dicha sociedad?>. Fl texto propone s6lo la respuesta de Harr a la primera
pregunta, no a Ia segunda. Aqui, tampoco discutiré la concepcién positivista de la «normatividad> del
derecho, que versa sobre el argumento en cuestiGn de manera menos directa. Para un andlisis de estas
cuestiones, véase COLEMAN y LETTER, 1996. 110 BRIAN LEITER
prediccién de ellas» [1961: 133 (1963: 170)]. En efecto, gran parte de su and-
lisis est4 dedicado a atacar esta versi6n del escepticismo ante las reglas. Sin
embargo, Harr identifica un segundo tipo de escepticismo ante las reglas:
«El escepticismo ante las reglas reclama seriamente nuestra atencién, pero
s6lo como una teoria del papel de las reglas en la decision judicial» [1961:
135 (1963: 172)]. El partidario de este segundo tipo de escepticismo ante las
reglas afirma, en particular, «que es falso, si no absurdo, considerar que los
propios jueces estén sometidos a las reglas u “obligados” a decidir casos en
la forma que lo hacen» [1961: 135 (1963: 172)]. Propongo llamar la primera
doctrina «escepticismo conceptual ante las reglas» y la segunda «escepticismo
empfrico ante las reglas» **.
El escepticismo conceptual ante las reglas ofrece una reconstruccién es-
céptica del concepto de derecho®. La reconstrucci6n es escéptica en la medi-
da en que implica negar la que podriamos Hamar, por brevedad, la «concep-
cién simple». Segtin esta concepcién, ciertos actos oficiales previos (como
las normas legisladas o las decisiones judiciales) constituyen el «derecho»
(aunque no lo agoten) —esta concepcién es ciertamente simple, jpero no es
falsa!—. Un escéptico conceptual ante las reglas ofrece una reconstruccién
del concepto de derecho que niega la concepcién simple: segtin el escéptico
ante las reglas, las reglas previamente dictadas por el legislador 0 elaboradas
por los tribunales no son derecho. Esto se sigue de la propia reconstruccién
del concepto de derecho ofrecida por el escéptico, segtin la cual «El derecho
es simplemente la prediccién de lo que hard un tribunal» 0 «El derecho es
plemente lo que un tribunal dice que es en la presente ocasién». El posi-
tivismo, en cambio, no es una reconstruccién escéptica, ya que la nocién po-
sitivista de regla de reconocimiento es totalmente compatible con la intuici6n
captada por la concepcién simple.
Por el contrario, el escepticismo empirico ante las reglas no necesita sos-
tener ninguna tesis acerca del concepto de derecho “°; mas bien, sostiene una
3 Bxiste un tercer tipo de escepticismo ante las reglas —correlacionado con lo que llamo «escep-
ticismo conceptual ante las reglas»— que Harr también discute, pero que es menos importante para
entender el desacuerdo de Harr con los realistas. Este tipo de escepticismo ante las reglas niega «que
existan las reglas». Esta forma de escepticismo, dice HART, «no puede ser consistentemente combina-
da» con «a afirmacién de que hay decisiones de Jos tribunales» ya que «Ja existencia de un tribunal im-
plica la existencia de reglas secundarias que confieren potestad jurisdiccional a una sucesién cambiante
de individuos y, con ello, autoridad a sus decisiones» [1961: 133 (1963: 170)]. Sin embargo, hasta Harr
concede que el escepticismo ante las reglas «nunca se haya propuesto negar» todas las reglas de esta
manera [1961: 134 (1963: 171)].
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