DO ENERO 2014 El dia 25 de mayo de 2010 dotia Adela Vial es atropeliada por una bicicleta al coruzar un paso de peatones, EI conductor de la bicicleta, Ricardo Adarme Contreras, ‘un menor de 15 afios, cruzé la calle con luz roja. El menor trabajaba para su padre, duefio de una antigua y prestigiosa tienda de delicatessen, repartiendo encargos. La sefiora Vial, de 72 afios, sufre una fractura de cadera que la inmoviliza durante tres meses y debe someterse a dos dolorosas intervenciones médicas. Como resultado de la segunda de ellas dofia Adela pierde la movilkiad de su pierna derecha, quedando postrada en una silla de ruedas. La intervencion fue realizada en conformidad a las reglas de la /ox artis, sin embargo, este tipo de intervenciones traen aparejado siempre: ef rieego que, en definitiva, tuvo lugar. Dofia Adela debia someterse a la intervencién, de otra manera, con seguridad, hubiese perdido la movilidad de ambas extremidades. No obstante lo anterior, ni el médico a cargo de la operacién, ni ningun otro facultativo, ‘comunicaron a dofia’ Adela ef riesgo de perder la moviidad de una de sus extremidades antes de que se sometiera a fa operacién. La persona que més ha tenido conooimiento del suftimiento de ia Sra, Adela es. el hijo de su vecina, Carlos Vzquez, de 16 afios de edad, quien la visita y acomparia, unas horas todos los dias en las tardes tras el colegio. Asimismo, conocen de hos hechos su mejor amiga (Juanita) y el esposo de ella (Pedro), quienes viven en Talca. Ellos la Haman todos los dias para saber como evoluciona su salud, y la visitan siempre a fo menos una vez al toes. PREGUNTAS: 1, Tenlendo en cuenta que don Ricardo carece de bienes, dofia Adela, su clienta le pregunta si es posible domandar a los padres del menor. Si su respuesta es afirmativa, debe explicar en base 2 qué regies ~y por qué- resulta posible, 2, En segundo lugar, dofia Adela le pregunta si es posible demandar al médico, a la Clinica o a ambos por el resultado de la operacion. Ademés, desea saber si, ademas del médico y/o la clinica es posible demandar a ios padres del menor por los dafios que le ocasiona la inmovilided. En cada caso debe considerar respecto de qué dafios soliitarfa la indermnizacton, 3. Suponga que la Sra. Adela Viel opta por demandar al médico y a la clinica por el Tesultado de la operacién, asumiendo Ud. el patrocinio de la causa por la demandante, a) El representante legal de la Clinica fue debidamente emptazado de la demanda, sin embargo pese a relteradas bisquedas del receptor no ha podido notiicaria al médico. Contratados fos servicios de un investigador privado, Ud. se entera que hace mes y medio el médico se fue a trabajar a los Estados Unidos, aportandole la direceiin del ‘condominio en que vive (calle Maryland N° 12.346, Maryland, EEUU), Qué podré hacer Ud. al respecto, para dar curso al procedimiento? 2Difiere su respuesta si se entera 3 dias antes que el médico abandone el pals con tal destino? b) Ud, esté preparando la prueba que rendiré por la parte demandante, ¢Podré presentar como testige a Carlos Vasquez’. Si lo hace, Lbastara tnicamente su ‘testimonio para acreditar el dafio moral sufrido? ZQué podemos hacer para obtener la declaracion de Juanita y Pedro, si ellos advierten que no pueden viajar a Santiago para dectarar? Explique la traritacion,re @) En la demanda de la Sra, Adela Vial contra el médico y la clinica que Ud. patrocina, ya se cit6 a las partes a oir sentencia y se esté a la espera del fallo desde hace 3 meses, La Sra Adela le manifiesta que desea poner término a este proceso e iniciar otro contre los padres del menor que fa atropelié. Ello atendido que ha cobrado un seguro de salud que le permitiré sustentar sus gastos adecuadamente, y la manifiesta que ha tomado conocimiento de la insolvencia de la Clinica demandada y del médico, or fo que 6s poco probable que obtenga alguna indemnizacion (la clinica esté en bancarrota debido @ una serie de fraudes que han sido de connotacién nacionel) Contactado el abogado de la Clinica, este le manifiesta que en ningtin caso acoptaré dar témino al procedimienta, pues estima que la demanda es débil y mal fundamentada, y esperan que Sea rechazada en todas sus partes, con condena en costas. Al contactar al abogacio del médico dio estar dispuesto a aceptario. 2Es posible esta altura. materializar en el procesc la intencién de la Sra. Adela, pese a la oposicién de la Clinica y a lo sefialado por el médioo? Indique tramitacién y eventuales recursos contra la resolucién que se pronuncie al efecto. 2En su caso, podré Adela entabler otra demanda contre el menor y sus padres? b) Supongamos que la Sra. Adela obtiene seniencia favorable contra ambos demandados en 1? instancia. Todas las partes presentan recurso de apelacién, los que se conceden en el s6lo efecto devolutivo. .Qué podria hacer Ud. como abogado de la Clinica y en qué oportunidad, para evitar que la sentencia se cumpla? Explique ‘ramitacion PAUTA DE CORRECCION 4. La alumna debe considerar que, eventualmente, entran en juego dos regias diversas: la del articulo 2319 y la del 2320. La primere recibiré aplcacién si es que se considera que el menor carecia de discernimiento, en cuyo caso deberé acreditarse no 360 [a negligencia del menor, sino que, ademés, la de los padres, salvo en el caso del articulo 2,221. La segunda regia, si se considera que el menor posee discernimiento es la del articulo 2320, en cuyo caso, se presumird fa culpa de los padres, quienes serén solidariamente responsable del hecho de sus hijos. Eventuaimente, en la medida de que el negocio del padre tenga personalidad juridica, puede demandarse a ta persona juridica 2. Respecto de los médicos ¢ presenta en este caso un problama de consentimiento informado, sin embargo, los médioos actuaron conforme a la x artis, por lo mismno, la cuestion de los darios resulta extremadamente confctiva, particulatmente porque la intervencién médica era necesaria. Hay que cuestionarse si se puede demandar a la clinica por el hecho del médico. En general la respuesta es que dependera de si existe Un vinculo laboral 0 no con el médico. Como sea, respecto de la clinica se presenta también las limitaciones que supone el hecho de que la operacién haya sido realizada ten conformidad a la fox artis, Finalmente, se puede demandar a los padres y esta vez por {a totalidad del dario, causalmente el hecho de su hijo determind el dao Consistente en la pérdida de movildad. 3.8) R: Dado que la demanda debe notificarse personalmente (art. 40 CPC) cabe aplicarse la normativa de representacién de ausentes. No oxiste ninguna otra postbiidad de proseguir con la demanda que no pase por realizar este trémite esencialAplicando la normativa pertinente, se deberd sostener que al partir del pats el médica probablemente sin dejar mandatario constituido que le represents en juicio, y conociendo su paradero en el extranjero (calle Maryland N ® 12.345, Maryland, EEUU) se le debe notificar por exhorfo internacional. Si bien se puede optar por solictar at defensor piblico que asuma la representacion del médico ausente, en este caso es facultative para el defensor asumir tal representacién, y posiblemente lo rechazara ‘tendido que no tendra un patrocinado que le pague honorarios. Si se toma conocimiento mientras el médico se encuentra en Chile, que se va ‘usentar, la situacién cambia pues entonces se podra pedir como medida prejudicial que se le ordene constiluir apoderado que le represente ante su ausencia, bajo apercibimiento de nombrarle curador de bienes (arts. 284 — 264 CPC) ‘Aumenta fa nota si identifica que debe pedirse oficto a las Notarias del dtimo domictio del ausente, para verifcar si se dejé o no constituide e! mandato respectivo. Asimismo, si explica las gestiones a seguir y distinciones necesatias (facultades) en el evento de que el médico hays dejado mandatario en Chile, lo cual es poco probable pero no imposible. 3.) R: Esta pregunta busca determinar el dominio del alumno de aspectos precisos de ia prueba testimonial en cuanto a su procedencia y ejecucion. En orden a la posibiidad de que declare el menor Carlos Vasquez en el juicio declarativo de indemnizacién de petjuicios deberé sostenerse su procodencia. Pese ser una persona relativamente incapaz (en el Ambito del derecho civil) pare efectos procesales ia ley establece como causal de inhabilitad absoluta para testiicar ser menor de 14 afios, permiiéndoles en todo caso que declaren y sivva su testimonio como base para una presuncién judicial (art. 387 N* 1 CPC). Afno existir norma expresa que declara inhabilidad para deciarar tn juicio a mayores de 15 aos (Catlos tiene 16 afios) ellos se regirén por la regla general de hablicad para decterar al respecto (art. 356 CPC). El valor de la dectaracién de Carlos no se regira por lo dispuesto en el art, 357 N14 CPC (norma s6lo para dectaracion de testigos menores de 14 afios) sino por las, reglas generales de la_ prueba testimonial. Por ende, al ser un testigo presencial del suftimiento de la Sra. Adela, su declaracion tendré el valor de una presuncién judicial, que podrd constitu plena prueba de ser grave y precisa, a juicio del tribunal (art. 426) Por ende, si bien podria acreditar teles dafios, la solucién idénea seré rendir mayor prueba al respecto (pericia del sufrimiento, informe sicolégico o siquistrico u otros testigos como el médico que fa haya efectuado; declaracion de Juanita y Pedro). ‘Aumenta la nota si el aluno advierte que una tendencia importante de la doctrina estima que el dafio moral no debe ser acreditado, bestando oon probar fa lesion a un derecho extrapatrimonial para que el juez pueda apreciarle soberanamente. La testimonial de Juanita y Pedro deberé toriarse por exhorto ana el juez civil de Talca (art. 371 CPC). Para esto, corresponderd solictar un término probatorio extraordinario, para rendir prueba dentro del terrtorio de la republica, pero fuera del territoro jurisdiccional del trisunal en que se sigue el juicio (esto es, en la cludad de Talca), lo que es procedente en el juicio ordinario de mayor cuantia (o sumario, en su caso) en que se tramita la presente demanda, De este término probatorio extraordinario, deben advertitse los siguientes elementos relevantes: solicter antes de vencido el término ordinario, determinando ‘que fa prucba testimonial solicitada deberd rendirse en la ciudad de Talca (art, 332) que se concederé siempre, salvo que se estime se solicita maliciosamente con ek propésito de demorar el julio (art. 330); se proveeré con citacién (at. 336 inc. 1°, primera parte); no correspondera rendir caucion para obtenerlo; solicitado y decretedo, sino se rinde deberd pagarse a la contratia los gastos en que hubiere incurrido para presenciar la diigencia pedida, salvo que se acredite no haberla rendido por motivos Justifoados (art. 337),4a) R: Esta pregunta exige al alumno reflexionar sobre el incidente especial del desistimiento de la demanda. La Sra. Adela, mediante su apoderado en el juico, podré desistirse de la accién entablada mediante solictud escrita ante ol Tribunal que ‘conozea del asunto, ya que tiene capacidad para desistirse (disponer). Sobre la ‘oportunidad, si bien este incidente no es mencionado en el art. 433 CPC como una de las excepciones en que se permite efectuar actuaciones postertormente a fa citacién a ‘lr sentencia, aplicando el art. 148 queda claro que ef desistimiento procede en cualquier estado del uicio. La oposicién de uno de los demandados no es obstéculo ‘a que se pueda deciarar el desistimiento del actor, pues en tal caso el tribunal decidir y si lo acoge deberd condenar en costas al demandante. El otro demandado (médica) podrd allanarse como de hecho ha manifestado heria, lo que seré un antecedents importante al momento de resolver el incidente, Con esta oposicién se generaré un incidente. espacio de recursos contra la resolucién que falle el inckdente generado por la coposicién de la clinica, se deberé tomer postura por fa naturaleza juridica de tal resolucién. Silo acepla sera interiocutona pues fella un incidente estableciendo derechos permanentes @ favor de fas partes (extincién 0 pérdida de fa pretension hhecha valer en el proceso), procediendo apetacién en su contra y casacién en fora si se da alguna de sus causales. Si lo rechaze, cabe entender que seré un auto al no establecer derechos permanentes a favor de ninguna de las partes (puede formularse posteriotmente por el demandante); aunque podré sostenerse como inferlocutora, si se entiende que no procede nueva soicitud salvo que se funde en bases o condiciones diferentes. La posiblidad de demandar al menor y @ sus padres, una vez obtenido el desistimiento de la demanda contra la Clinica y el médico, pasa por advertir que la resolucion que le acoge genera la excepcién de cosa juzgada, una vez ejecutoriada, extinguiendo tanto la acciin entablada respecto del demandado como de ottos quienes hublere afectado la sentencia. El fallo tiene, entonces, un "efecto refiejo" respecto de terceros que tengan relaciones conexas con la pretension renunciada. Al respecto, se deberé concluir que tal efecto no impedira a la Sra. Adela demandar al menor y a sus padres, pues si bien es cierto los antecedentes son similares, la causa del dafio demandado seré distinta (etropelio vs supuesta negligencia o falta a deber de informacion al operaria) junto al dafio que a cada respecto debiera demandarse (derivado de! chogue, vs fa pérdida de la plemia al operaria sin informarle de fos riesgos de la operacién), diversos sujetos pasivos, NO podra surgir en tales ‘condiciones la excepcién de cosa juzgade. 4b) R: El alumno deberd sostener la procedencia del falso recurso de hecho (art 4196) puss la apolacién contra sentencla defitiva de un juicio ordinario debe concederse on ambos efectos (aris. 194, 195 CPC), no en ef séo efecto devolutivo como ha ocurrdo. La oportunidad para interponerio son § dias fatales desde el certticado de ingreso a 2" instancia de la apelacién mal concedida, En lo que respecta a su tramitacion, el alumno debers advert que, a diferencia de to ocurrido con el verdadero recurso de hecho, el recurso a interponer se resolver con fa sola cuenta del relator, sin proceder solicitud de informe al tribunal inferior ni posiblidad de pedir orden de no innover.