Aspectos Centrales de La Teoria Juridica

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TEORÍA JURÍDICA
CONTEMPORÁNEA I
Abril Uscanga Barradas (Coordinadora)

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COORDINADORA:
Abril Uscanga Barradas
AUTORES:
Guillermo Gabino Vázquez Robles
José Oswaldo Cruz Domínguez
Filiberto Pacheco Martínez
Bernardo A. Gallegos Mendoza
Imer B. Flores Mendoza
Juan Vega Gómez
TEORÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA I

Javier Saldaña Serrano
manuales
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TEORÍA JURÍDICA
CONTEMPORÁNEA I
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TEORÍA JURÍDICA
CONTEMPORÁNEA I

(Coordinadora)
Guillermo Gabino Vázquez Robles

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Cuidado de la edición: Jesús de la Fuente Rodríguez
Teoría Jurídica Contemporánea I
Primera edición: 2021
© Abril Uscanga Barradas (coordinadora y autora)

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Derecho del Trabajo
Índice
PRÓLOGO ..............................................................................
DR. RAÚL CONTRERAS BUSTAMENTE
I. EL ÁMBITO DE LA TEORÍA JURÍDICA

GUILLERMO GABINO VÁZQUEZ ROBLES
I.1. ¿Qué son las teorías jurídicas contemporáneas? ...................... 17
I.2. Algunos problemas .................................................................. 25
Fuentes referenciadas ......................................................................... 59
II. ASPECTOS CENTRALES DE LA

TEORÍA JURÍDICA DE HANS KELSEN
JOSÉ OSWALDO CRUZ DOMÍNGUEZ
II.1. La distinción entre disciplina y objeto de estudio..................... 64
II.2. El método trascendental .......................................................... 65
II.3. La pureza metódica ................................................................. 73
II.4. El sentido jurídico subjetivo y objetivo de la conducta ............ 76
II.5. Usos del lenguaje en la teoría pura del derecho........................ 79
II.6. La naturaleza de las normas jurídicas ...................................... 83
II.7. El sentido objetivo que puede adquirir un acto de voluntad .... 85
II.8. La relación entre derecho y moral ........................................... 86
II.9. El problema del fundamento último del derecho y la respuesta
kelseniana................................................................................ 89
II.10. Validez y eficacia de las normas jurídicas ................................. 92
II.11. La construcción escalonada del orden jurídico ........................ 94
II.12. La Grundnorm como respuesta al problema de la fundamentación
primaria del orden jurídico ...................................................... 95
II.13. Algunas críticas al modelo kelseniano ..................................... 98
III. ASPECTOS CENTRALES DE LA TEORÍA JURÍDICA DE

HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART
ABRIL USCANGA BARRADAS
Introducción....................................................................................... 105
III.1. Aportes y críticas de la teoría jurídica de John Austin.............. 109
III.2. El sistema jurídico como unión de reglas primarias y secunda-
rias .......................................................................................... 118
III.3. Los puntos de vista interno y externo de la teoría de Hart ....... 131
12 El ámbito de la teoría jurídica
III.4. Enunciados jurídicos internos y externos ................................. 134

III.5. La influencia de la moral sobre el derecho ............................... 136
III.6. Validez y eficacia de las normas jurídicas ................................. 141
III.7. El fundamento último e incertidumbre del derecho ................. 142
III.8. Objeciones a Hart ................................................................... 144
IV. ASPECTOS CENTRALES DE LA

TEORÍA JURÍDICA DE RONALD DWORKIN
BERNARDO A. GALLEGOS MENDOZA
IMER B. FLORES MENDOZA
Introducción....................................................................................... 151
IV.1. Cuestionamientos sobre la teoría jurídica de Hart ................... 152
IV.2. La explicación de Dworkin sobre la participación de los principios
como determinantes de las proposiciones jurídicas verdaderas 161
IV.3. La tesis jurídica de la única respuesta correcta y la eliminación
práctica de la discreción judicial .............................................. 184
IV.4. Objeciones a la teoría jurídica de Dworkin.............................. 187
V. LA TEORÍA DE JOSEPH RAZ

JUAN VEGA GÓMEZ
V.1. Razones para la acción ............................................................ 194
V.2. La tesis de la autoridad y qué no implica la tesis de Raz .......... 201
V.3. La tesis de las fuentes sociales del derecho ............................... 214
V.4. Críticas .................................................................................... 219
VI. JOHN FINNIS Y EL POSITIVISMO ANALÍTICO

CONTEMPORÁNEO
JAVIER SALDAÑA SERRANO
VI.1. Planteamiento del problema .................................................... 223
VI.2. Trayectoria intelectual de John Finnis ...................................... 224
VI.3. La filosofía del derecho antes y después de Hart ...................... 227
VI.4. Coincidencias entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo analí-
tico .......................................................................................... 235
VI.5. Diferencias entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo analítico.
Un diálogo con John Finnis ..................................................... 246
VI.6. Conclusión ............................................................................. 259
III. Aspectos centrales de la teoría jurídica
de Herbert Lionel Adolphus Hart
ABRIL USCANGA BARRADAS
Introducción
Herbert Lionel Adolphus Hart, mejor conocido simplemente como
H. L. A. Hart,1 se inscribió en la corriente de pensamiento positi-
vista, de la que proporcionó un enfoque analítico, señalando de
manera puntual el uso y estudio del lenguaje jurídico como un ele-
mento fundamental en la comprensión, construcción y estructura
del derecho, así como punto de partida del análisis teórico.2
En la escuela de Oxford formó a una gran cantidad de discípulos
—entre los que podemos mencionar a John Finnis, Brian Barry,
Neil MacCormick y Joseph Raz—, así como representativos here-
deros del positivismo jurídico incluyente —entre los que destacan
Kenneth E. Himma y Wilfrid J. Waluchow—, pero también tuvo
fuertes detractores con los que sostuvo un debate mano a mano, en
especial podemos mencionar a dos: Lon Fuller y Ronald Dworkin.
En el caso de Lon Fuller versus Hart, el debate se propició con
la publicación del artículo Positivism and the separation of law
and morals, escrito por Hart; mismo al que Fuller respondió con
su artículo Positivism and fidelity to law: A reply to professor
1
Para mayor información sobre la biografía de Hart, vid Lacey, Nicola, A life
of H. L. A. Hart. The nightmare and the noble dream, Oxford, Oxford Uni-
versity Press, 2004; MacCormick Neil, H. L. A. Hart, California, Stanford
University Press, 1981; Waluchow, Wilfrid J., “H. L. A. Hart. Supervisor,
mentor, friend, Inspiration”, en Revista Problema. Anuario de Filosofía y
Teoría del Derecho, núm. 5, 2011 [en línea] <http://www.revistas.unam.mx/
index.php/problema/article/view/40720/37071>; Páramo Argüelles, Juan
R. de, “Entrevista a H. L. A. Hart”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho, núm. 5, 1988., p. 339 y 340.
2
Hart, H. L. A., Post scríptum al concepto de derecho, trad. de Rolando Ta-
mayo y Salmorán, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2000 (Serie Estudios Jurídicos, 13), p. XIII.
106 Aspectos centrales de la teoría jurídica de Herbert Lionel Adolphus Hart
Hart. Posteriormente, volvieron a diferir en un segundo asalto que

tomó forma en los libros The concept of law, escrito por Hart y
The morality of law, realizado por Fuller.
Poco después, se desarrolló uno de los debates contemporáneos
más relevantes en la teoría jurídica: la discusión académica entre
Hart y Dworkin, gestada en diferentes libros, artículos y conferen-
cias, exempli gratia: Taking rights seriously de Dworkin y Hart
con dos publicaciones denominadas Law in the perspective of
philosophy y American jurisprudence through English eyes. The
nightmare and the noble dream. Poco después, la discusión entre
Dworkin y Hart continuó a través de diversos artículos escritos
por el primero entre 1978 y 1985, recopilados en dos libros A
matter of principle, y Law´s empire, propiciando la respuesta de
Hart a través del Post scríptum.3
En estas obras, Hart estudia diferentes problemas de la teoría
jurídica, como las ideas sobre el razonamiento jurídico, la discre-
ción judicial, las fuentes sociales del derecho, la teoría de las reglas
jurídicas, la soberanía de la conciencia individual, la noción de
obligación, el concepto de derecho, la relación entre la moralidad
y la ley, la reconciliación del contenido valorativo del derecho co-
mo núcleo del positivismo jurídico (separación conceptual entre el
derecho y la moral), la posibilidad de admitir valores objetivos, el
estudio de la obligación jurídica y la obligación moral, la necesaria
esencia coactiva del derecho, las tesis imperativas de Austin, el pa-
pel que juega la discrecionalidad en el derecho, la necesidad de que
los tribunales ejercieran una limitada función creativa, las relacio-
nes entre validez y eficacia, la relevancia de aceptar que existen di-
ferentes tipos de reglas que regulan la conducta, la ineficacia de las
formas convencionales o simples de entender el derecho, la formu-
lación de conceptos jurídicos y el estudio del objeto del derecho.
Su libro más notable se publicó en 1961, bajo el título The con-
cept of law, conocido en español como: El concepto de derecho
—este libro formó parte de las obras más importantes de la teoría
3
Para mayor información vid capítulo 4 referente a Ronald Dworkin.
Teoría Jurídica Contemporánea I 107
jurídica analítica y del positivismo jurídico4 del siglo XX5—, en el

cual ofrece un análisis sobre qué puede ser entendido como dere-
cho, es decir, ¿qué es el derecho?, pregunta de gran importancia
que abre los siguientes apartados, en los que se explicará breve-
mente la distinción entre las normas jurídicas y las órdenes res-
paldadas por amenazas, la relación entre el derecho y la moral, el
orden jurídico y la forma en que las reglas de conducta son usadas
como patrones sociales,6 no sin advertir que en apartados poste-
riores se abordarán con más precisión algunos temas prioritarios.
Para Hart la comprensión del derecho, la coerción y la moral
eran fenómenos sociales diferentes pero relacionados,7 y considera
que para poder entender lo que es el derecho es necesario partir de
la base de que todo sistema legal debe contener reglas que consti-
tuyan su fundación, en particular, llegando al punto de que, para
comprobarlo plantea el análisis de las teorías imperativas como
modelo de contraste que le sirve para mostrar las diferencias y
señalar las insuficiencias de un modelo imperativo que remite de
forma simplista la explicación del derecho a un modelo de normas
coercitivas-sancionadoras, dejando de lado la existencia de una
variedad de normas jurídicas que cumplen una función social de
carácter potestativo.
A fin de hacer justicia a la complejidad del sistema jurídico,
Hart emprendió el reto de distinguir las normas desde otro enfo-
que, alejado de los mandatos respaldados por amenazas, por lo
que enfatizó la existencia de varios tipos y funciones de reglas,
tomando en cuenta que la distinción entre “tener la obligación de”
y “verse obligado a” se construyó alrededor del hecho de que al-
gunos participantes dentro de los sistemas jurídicos aceptaban las
4
Vega Gómez, Juan, Ensayos de filosofía jurídica analítica, Madrid, Dykin-
son, 2014, p. 17. Un positivismo jurídico de posguerra que comenzó a pre-
sentar sus tesis de un modo matizado, ya que cargaba con un halo de críticas
y culpas que incluso lo llevaron a ser visto como responsable del totalitaris-
mo.
5
MacCormick Neil, H. L. A. Hart, op. cit., p. 3, [la traducción del texto de
este libro es responsabilidad de la autora].
6
Hart, H. L. A., Post scríptum al concepto de derecho, op. cit., p. XIV.
7
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos
Aires, Argentina, Abeledo-Perrot, 1998, p. XI.
reglas como razones de acción, por encima y más allá del miedo a
la sanción, lo que en gran medida distingue al deber ser de la mera
amenaza de daño.
En este mismo tenor, Hart acepta que puede existir cierta in-
fluencia de la moral sobre el derecho, aunque no hace depender a
éste de los principios o contenidos morales, por lo que las normas
no son válidas por su contenido sino porque son reconocidas de
hecho por la sociedad.
De lo anterior se advierte que el positivismo Hartiano mostró
una teoría distinta a las otras posiciones positivistas como, por
ejemplo, las estrictamente legalistas, formalistas o conceptualistas,
toda vez que se distinguió por ser un “positivismo suave”;8 visión
que, precisamente, se relaciona con las críticas a la postura pre-
sentada en su libro El concepto de derecho, sin embargo, en la se-
gunda edición de la citada obra, Hart da contestación a gran parte
de las críticas que le realizó Dworkin, así como también muestra
el fortalecimiento de la postura positivista en su pensamiento. En
esta segunda edición se integró un apéndice denominado Posts-
criptum, editado por Penélope A. Bulloch y Joseph Raz.9
Para comprender, al menos de forma breve, lo que implica el
positivismo, Hart describe en Positivism and the separation of law
and morals lo que podría entenderse como los principales postula-
dos de su positivismo:
1) La afirmación de que las leyes son mandatos de seres humanos
—dejando atrás las explicaciones teológicas y metafísicas—;
2) La afirmación de que no existe una conexión necesaria entre
el derecho y la moral —ser y deber ser—;
3) La afirmación de que el análisis (o estudio del significado)
de conceptos jurídicos es: (i) digno de perseguirse y (ii) ha de
ser distinguido respecto de indagaciones históricas sobre las
8
Ibidem, p. 26.
9
A este último trabajo se le consideró como un ensayo bajo el título “El con-
cepto de derecho reconsiderado”. Vid Flores B. Imer y Jorge Fabra, “En
torno a ‘El concepto de derecho’ de Hart en su cincuenta aniversario”, en
Revista Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 5, 2011,
p. XIV.
causas u orígenes del derecho, de indagaciones sociológicas

sobre la relación entre derecho y otros fenómenos sociales, y
sobre críticas o valoraciones del derecho, ya sea en términos
morales, objetivos sociales, funcionales u otros;
4) La afirmación de que un sistema jurídico es un “sistema lógi-
co cerrado” en el cual las decisiones legales correctas pueden
ser deducidas a través de medios lógicos de normas jurídicas
predeterminadas sin referencia a objetivos sociales, políticos,
estándares morales; y,
5) La afirmación de que los juicios morales no pueden ser esta-
blecidos o defendidos, como sí pueden hacerlo las declara-
ciones de hechos, mediante argumentación racional, eviden-
cia o prueba (“noncognitivismo” en la ética).10
En general, debido a que sería complejo resumir el pensamiento
y prolífica obra de Hart en este modesto capítulo, se describirán
muy someramente algunos puntos esenciales de la teoría Hartiana,
con especial consideración a su obra El concepto de derecho.
III.1. Aportes y críticas de la teoría jurídica de John Austin

John Austin11 es considerado como parte de los precursores de la
escuela de la jurisprudencia analítica12 desde el enfoque del iusposi-
tivismo conceptual, a través de la visión de una teoría de mandatos
que desarrolla en su principal y más conocida obra, denominada
The province of jurisprudence determined, publicada en 1832.
Este libro constituyó un clásico de la jurisprudencia inglesa del
siglo XIX, probablemente debido a las siguientes consideraciones:
10
Hart, H. L. A., “Positivism and the separation of law and morals”, en Har-
vard Law Review, vol. 71, núm. 4, febrero 1958, pp. 601-602 [La traducción
del texto del artículo es responsabilidad de la autora]; Vega Gómez, Juan,
Ensayos de filosofía jurídica analítica, op. cit., p. 18.
11
Fue influenciado por Jeremy Bentham, James Mill, John Stuart Mill y Tho-
mas Carlyle.
12
La jurisprudencia analítica enfatiza el análisis de conceptos, como “ley”, “de-
recho”, “deber” y “validez jurídica”.
1) Fue probablemente el primer escritor en acercarse a la teoría

de la ley de forma analítica (en contraste con acercamientos
a la ley cimentados en la historia o sociología, o argumentos
acerca de la ley que eran secundarios a teorías políticas y
morales más generales);
2) El trabajo de Austin puede ser verificado como una de las
primeras y más distintivas teorías que ven la ley desde un
punto de vista orientado en el imperio, observando a ésta
como reglas impuestas, en su mayoría, por algunas fuentes
autorizadas (teorías top-down);
3) Dentro de la jurisprudencia analítica, Austin fue el primer
exponente sistemático de un punto de vista de la ley conoci-
do como “iuspositivismo”. La mayor parte de trabajos teó-
ricos anteriores a Austin habían tratado la jurisprudencia
como si fuera simplemente una rama de la teoría moral o
teoría política, sin embargo, ofreció un acercamiento distin-
to a la ley, como un objeto de estudio “científico”, no domi-
nado ni por prescripción ni por evaluación moral; y,
4) Finalmente, la versión del iuspositivismo de Austin conocida
como la “teoría del mandato de ley” fue también, por un
tiempo, bastante influyente; entendida como la expresión de
un deseo de que algo se haga, combinado con la habilidad
y capacidad de imponer “un mal” si este deseo no se obede-
ce.13
En general, se podría resumir que la relevancia de la teoría de
Austin yace en su teorización sobre la naturaleza fundamental de
la ley, a lo que Austin indicó que las leyes (laws), —término que
debe ser tomado con limitación toda vez que la palabra laws es
ambigua—, son especies de mandatos emitidos por un soberano.14
13
Bix, Brian, “John Austin”, en Edward N. Zalta, ed., The Stanford Encyclo-
pedia of Philosophy, Primavera 2018 [en línea], <https://plato.stanford.edu/
archives/spr2018/entries/austin-john/>, [consulta: 12 de abril, 2018]. [La tra-
ducción del presente texto es responsabilidad de la autora].
14
Austin, John, The providence of jurisprudence determined, Lenox Hill, New
York, 1861, pp. 17 y 21. [La traducción del texto de este libro es responsabi-
lidad de la autora].
En este sentido, Austin presenta la principal distinción entre

los diferentes tipos de leyes: a) las leyes que son mandadas por
Dios; b) las leyes positivas que son mandadas por los hombres co-
mo superiores políticos o impuestas por hombres como personas
privadas en cumplimiento del derecho; y, c) las reglas de moral
positiva, que son leyes humanas que son impuestas por hombres
que no ostentan las características de las leyes positivas, sino que
simplemente son opiniones o sentimientos sostenidos o sentidos
por los hombres con respecto a una conducta humana;15 es así que
para Austin: “la existencia de la ley es una cosa, su mérito o demé-
rito, otra. Si existe o no, es una cuestión; si se acomoda o no a un
presunto modelo, es una cuestión diferente. Una ley que realmente
exista es una ley, aunque nos disguste”.16
Llegados a este punto, es importante destacar que Austin no
está tomando partido sobre si el acto de la parte acusada en este
caso es verdaderamente inocuo o benéfico, ni sobre si una ley que
prohíbe aquello que es inocuo o benéfico es verdaderamente con-
traria a las leyes de Dios. Austin simplemente sostiene que en un
importante campo de la vida humana —los tribunales judiciales y
el aparato de aplicación del derecho— lo que importa es la propia
opinión del derecho, y lo que prevalece es el poder jurídico de
castigar.17
El trabajo de John Austin fue retomado por H. L. A. Hart,
quien consideró que el trabajo del primero, relativo al estudio de
la jurisprudencia en Inglaterra, había sido más trascendente que el
15
Ibidem, pp. 111, 112 y 234. A diferencia de Sir William Blackstone, que con-
sideró que las leyes de Dios son superiores a cualquier otra ley, ya que ningu-
na ley humana es válida si es contraria a ellas, y todas las leyes humanas que
son válidas derivan toda su fuerza y autoridad mediata o inmediatamente de
las originales divinas; Austin consideró que la ley humana no pierde validez
aún si entra en conflicto con la ley de Dios, e indicó que considerar que la
primera pierde obligatoriedad es un sinsentido, toda vez que una vasta canti-
dad de leyes contradictorias han sido y son aplicadas en diferentes periodos
y naciones a través de la historia.
16
Schauer, Frederick, Fuerza de ley, trad. de Pablo Ariel Rapetti, Perú, Palestra
Editores, 2015, p. 88.
17
Ibidem, p. 93
de cualquier otro escritor,18 sin embargo, esto no evitó que Hart

se esmerase en separar su teoría de la teoría imperativa simple de
Austin, lo que desbordó en diversas críticas hacia este último. Para
intentar mostrar lo anteriormente señalado, se presentarán a con-
tinuación cuatro puntos esenciales en los que se puede considerar
que difiere el pensamiento de ambos autores.
III.1.1. Teoría del mandato

John Austin insistió en dar con una definición de derecho que es-
taba restringida a su aspecto más llanamente coercitivo,19 lo que
hace que inmediatamente surja la siguiente interrogante: ¿por qué
pensaba Austin que la coerción resultaba tan crucial para la com-
prensión de la naturaleza del derecho? Para Austin el poder coer-
citivo del derecho era la clave para comprender la importancia
de la distinción entre qué es el derecho y qué debe ser,20 mientras,
simultáneamente, insistió en que el soberano hace todas las reglas,
en contraposición a lo postulado por Hart, quien argumentó que
las reglas hacen al soberano.21
[Aunque Austin aceptó la posibilidad de criticar al derecho,]

reconoció también que la aptitud de un sujeto para criticar la
sustancia del derecho era básicamente irrelevante en el fun-
cionamiento del derecho tal como éste en efecto existía. Para
Austin el sistema jurídico no era una sociedad en permanente
debate. No era el ámbito donde pudiera discutirse el mérito o
demérito de una ley, y eso era precisa y únicamente porque el
derecho poseía los medios para asegurar el acatamiento de su
propia visión del mérito y de la validez jurídica.22
18
Bix, Brian, “John Austin”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy, op. cit.
19
Schauer, Frederick, Fuerza de ley, op. cit., p. 91.
20
Ibidem, p. 94.
21
Shapiro, Scott J., “What is the rule of recognition (and does it exist)?”,
en Matthew Adler, Kenneth Himma, eds., The rule of recognition and the
U. S. Constitution, Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 1 [en línea],
<https://ssrn.com/abstract=1304645>, [consulta: 21 de mayo de 2018]. [La
traducción del texto es responsabilidad de la autora].
22
Para comprender el pensamiento de Austin es necesario par-

tir de la base de que un mandato era la expresión de un deseo o
interés respaldado por “el poder y la intención de quien emite el
mandato de infligir un mal o un daño en el caso de que el deseo
no sea satisfecho”. Así, Austin consideró que mandatos y deberes
eran correlativos.23
Para los primeros positivistas como Austin, el derecho consiste
o tiene como principal característica a un mandato o conjunto de
mandatos,24 los que deben ser cumplidos ya que el soberano tiene
la superioridad para que se haga su voluntad o deseo a través de la
amenaza de infligir un mal o sufrimiento en caso de que el deseo de
éste (acto deliberado de creación expreso o tácito) sea desatendido.25
En esta tesitura, Austin entiende que las leyes (laws) son man-
datos o, propiamente hablando, especies de mandatos, los que
involucran un deseo explícito de que algo sea hecho, por lo que
entiende las normas como mandatos generales ya que aquellos
convierten toda conducta en obligatoria. El mandato trae apareja-
do el significado correlativo de deber de obedecer, de ahí que para
Austin el mandato y el deber sean términos correlativos.26
El postulado de Austin fue cuestionado por Hart por diversos
motivos, siendo algunos de ellos los que a continuación se men-
cionan:
i. En principio porque encaja débilmente con algunos aspec-
tos del derecho u otras reglas del sistema jurídico, como las
reglas facultativas o potestativas, de tal forma que se podría
decir que, en términos generales, parece más confusa que es-
clarecedora la propuesta de entender al derecho a través de
una teoría de mandatos, ya que esta teoría se muestra re-
duccionista y no refleja todas las posibilidades salientes del
sistema.
23
Ibidem, p. 89.
24
Coleman, Jules L., “Negative and positive positivism”, en The Journal of
Legal Studies, vol. 11, núm. 1, 1982, p. 139 [en línea], <www.jstor.org/sta-
ble/724159>, [consulta: 22 de mayo, 2018]. [La traducción del texto es res-
ponsabilidad de la autora].
25
26
Ibidem p. 90.
ii. La teoría de mandatos ignora la existencia de ciertas reglas

que otorgan potestades para crear, mediante ciertos proce-
dimientos, condiciones, estructuras de facultades y deberes,
por lo que al no cumplir con lo establecido en los supues-
tos, no ameritará una sanción sino que directamente podría
declararse como acto inválido o nulo, sin fuerza ni efectos
jurídicos, con lo cual no tendrá como consecuencia una in-
fracción ni violación de alguna obligación o deber, ni se
actualizará como un delito.
iii. Austin no tomó en cuenta que existen normas en el siste-
ma jurídico que no son mandadas y que no proceden de
un acto deliberado de creación jurídica como, por ejemplo,
la costumbre, la cual no podría justificarse como un acto
deliberado de creación tácita, toda vez que no se puede in-
terpretar la inacción de un superior respecto de la actuación
de un inferior como signo de cumplimiento de un mandato
no expresado.
iv. Por último, esta teoría de mandatos que pone tanto énfasis
a los términos de poder, no logra distinguir entre las reglas
de terror y las formas de gobierno, por lo que será difícil
que sus ciudadanos las identifiquen como legítimas.
III.1.2. Complejidad de un sistema

Una crítica fundamental se remite a indicar que los elementos con
los que se construye la teoría del mandato, es decir, la idea de or-
den, obediencia, hábitos o amenazas, no incluyen ni reproducen en
su combinación la idea de “regla”, sin la cual es imposible hablar
de derecho, incluso en sus formas más elementales (persistencia,
permanencia, continuidad).
Aunque Hart reconoció que las normas de derecho penal, —res-
ponsabilidad civil o derecho de daños se asemejan mucho a los
mandatos—, no deben generalizarse ni confundirse, ya que se de-
be entender que existen otras posibilidades salientes del sistema
jurídico que en nada se asemejan a las órdenes respaldadas por
amenazas.
En este sentido, un modelo de mandatos parece coincidir en

pocos aspectos con el derecho, ya que éste no se remite específica-
mente a un modelo simplificado de mandato/amenaza, por lo que
la única forma de hacer justicia a la complejidad de un sistema
jurídico implicará distinguir, al menos, entre dos tipos diferentes
de reglas.27
III.1.3. Fuerza auto vinculante

El modelo de mandatos exige un acto intencional dirigido a una
persona o grupo de personas que deben obedecer la norma mien-
tras que el soberano no está obligado a cumplirla, toda vez que
Austin considera absurdo que un sistema de mandatos respalda-
dos por amenazas, obliguen a sus autores. No obstante lo anterior,
Hart supuso que los enunciados normativos son distintos, ya que
tienen fuerza auto vinculante, entendiéndose así que una norma
jurídica obliga generalmente a realizar actos u omisiones de cierta
clase, incluso —obligando al cumplimiento— al mismo creador de
la norma o soberano.
III.1.4. Hábito general de obediencia

Se explica debido a que los mandatos, de acuerdo a Austin, se
respaldan en un hábito general de obediencia, el cual se configura
entre el soberano y sus súbditos, siendo este hábito el que legitima
al soberano para la imposición de las reglas; sin embargo, Hart
difiere de la anterior postura e indica que el hábito general de obe-
diencia fracasa en su objetivo, ya que no genera continuidad en
el sistema jurídico, pues no es suficiente en el caso de un cambio
de gobernante, muerte o sustitución del soberano, toda vez que el
nuevo soberano no será necesariamente obedecido por los súb-
ditos puesto que ello ocurrirá hasta en tanto se genere ese hábito
general de obediencia que Austin utiliza como criterio para ser el
creador de reglas de un sistema.
Para explicar todo lo anterior, Hart presenta un ejemplo ilustrador:
27
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, op. cit., p. 101.
Supongamos que hay una población que habita en un territorio

en el que un monarca absoluto (Rex) reina desde hace mucho
tiempo. [El monarca] gobierna a su pueblo mediante órdenes
generales respaldadas por amenazas y exige que los habitantes
realicen o se abstengan de diversas cosas que, de otro modo,
harían o no harían. En el reinado hace mucho que hay esta-
bilidad y la población ha obedecido generalmente las órdenes
del Rex, así como es probable que continúen haciéndolo, ya
que se ha creado un hábito de obediencia [como una relación
personal entre cada súbdito y el Rex]. Ahora bien, supongamos
que al cabo de un feliz reinado, Rex muere y deja un hijo, a
quien identificaremos como Rex II, el cual comienza entonces
a dictar órdenes generales. ¿Se podría decir que el mero hecho
de que haya existido un hábito general de obediencia al Rex I
en vida de éste bastará, por sí, para hacer siquiera probable que
el Rex II sea habitualmente obedecido? [Hart respondería que]
no se ha establecido todavía un hábito de obediencia frente al
Rex II, por lo que habría que esperar y ver si hay tal obediencia
al Rex II como la había respecto de su padre antes de que se
pueda decir, de acuerdo con esta teoría, que él ahora es sobera-
no y que sus órdenes son derecho.28
De esta manera, Hart criticó la teoría de Austin al señalar que

los hábitos no son normativos, ya que son incapaces de conferir
derechos e imponer deberes, por lo que el poder legal del soberano
no puede ser explicado simplemente porque otros están en el hábi-
to de obedecer a él o a ella.29
Para remediar esta deficiencia, Hart sustituye el hábito de obe-
diencia por aquella forma de práctica social que constituye la
aceptación de una regla, la que se construye sobre la distinción
entre el punto de vista interno y el externo por diferentes motivos:
[1] … los hábitos no son “normativos”, pues ellos no pueden
conferir derechos o autoridad a nadie; [2] … los hábitos de obe-
diencia a un individuo no pueden, a diferencia de las reglas acep-
tadas, referirse por igual a un soberano futuro y a uno actual …;
[3] … el hecho de que haya obediencia habitual a un soberano no
28
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, op. cit.
29
Shapiro, Scott J., “What is the rule of recognition (and does it exist)?”, op.
cit., p. 13.
fundamenta el enunciado de que su sucesor tenga derecho a dictar

normas, ni el enunciado fáctico de que probablemente sea obede-
cido; [4] una norma puede ser aceptada cuando se convierte en la
razón de mi acción y estándar de crítica en caso de desvío.30
III.1.5. Ejercicio de autoridad

Austin señaló que la ley es un mandato que obliga a una o un
grupo de personas a tomar un curso de acción indicado por un
superior jerárquico al que se le teme, de tal manera que la ley, para
Austin, dimana de la facultad de los superiores para obligar a los
inferiores.
El término “superior”, según Austin, es entendido en su acepción
de “poder”, particularmente el poder de afectar a otros con mal-
dad o dolor obligándolos, por medio del temor, a adecuar su con-
ducta según los deseos del superior,31 que también puede identifi-
carse como el soberano.
El soberano se define como una persona o un determinado gru-
po de personas que son obedecidas habitualmente por la mayor
parte de la población, pero que no obedece habitualmente a otras
personas o instituciones.32
La teoría de Austin se confronta en este punto con la ideología
de Hart, quien consideró que el entender el ejercicio de autoridad
desde el enfoque del soberano hace difícil explicar la continuidad
de los sistemas jurídicos, por lo que pensó que probablemente solo
podría considerarse como una metáfora constructiva, discrepando
así de la teoría de Austin, al exponer que: “mandar es caracterís-
ticamente ejercer autoridad sobre hombres, no el poder de causar
daño, y aunque puede ir combinado con amenazas de daños, un
30
Hart, H. L. A., Post scríptum al concepto de derecho, op. cit., p. XXIV;
31
Austin, John, The providence of jurisprudence determined, op. cit., p. 15.
32
Hart, H. L.A., El concepto de derecho, op. cit., p. 32; Austin, John, The
providence of jurisprudence determined, op. cit., p. 170.
mandato no es primariamente una apelación al miedo sino al res-

peto a la autoridad”.33
Finalmente resulta necesario mencionar que la postura de Aus-
tin enfocada al ejercicio de autoridad a través de mandatos ce-
rraría la posibilidad de existencia de una variedad de normas del
sistema jurídico que son necesarias para regular los diversos aspec-
tos de la vida social.
III.2. El sistema jurídico como unión de reglas primarias y

secundarias
En opinión de Hart, las normas no se estudian de forma singular
sino que se entienden como integrantes de un orden jurídico de ca-
rácter institucional (creado y aplicado por instancias sociales do-
tadas de autoridad) y sistemático (depende de la interrelación de
las normas), haciendo que estos elementos permitan encontrar lo
que muchos filósofos han querido alcanzar: “la clave de la ciencia
de la jurisprudencia”.34
Hart estimó que considerar que el derecho sólo está compuesto
por órdenes coercitivas y que la condición suficiente para la exis-
tencia del sistema se remitirá a la simple obediencia es un error, ya
que si bien es cierto que esto constituye una condición necesaria y
de subsistencia, no resulta ser una condición suficiente para enten-
der la conformación de un orden jurídico.
Este autor abordó temas centrales para la construcción de su
teoría, como es la necesidad de concebir el derecho como una di-
versidad de normas jurídicas, para lo que es preciso distinguir la
existencia de dos diferentes tipos de reglas con la finalidad de en-
tender que no todas las normas son coercitivas, que obligan u or-
denan hacer o no hacer algo, sino que presenta la necesidad de
visualizar el derecho como un sistema que comprende la unión de
dos tipos diferentes de reglas: reglas primarias (duty - imposing ru-
les) y reglas secundarias (power - conferring rules); todo lo anterior
33
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, op. cit., pp. 25 y 26.
34
Hart, H. L. A., Post scríptum al concepto de derecho, op. cit., p. XXIV.
con la finalidad de explicar el derecho como una forma diferente

a un modelo simple o reduccionista que no hace justicia ni puede
demostrar la amplia riqueza y complejidad de un sistema jurídico.
Para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es

necesario distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacio-
nados, de reglas. Según las reglas de uno de los tipos, que bien
puede ser considerado el tipo básico o primario, se prescribe
que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quie-
ran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido de
las del primero, o son secundarias en relación con ellas. Porque
las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos
pueden haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas re-
glas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores
o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar
su actuación. Las reglas del primer tipo imponen deberes; las
del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas. Las
reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movi-
miento o cambios físicos; las del segundo tipo prevén actos que
conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a
la creación o modificación de deberes u obligaciones.35
En principio, es necesario explicar las reglas de tipo básico o

primario para entender adecuadamente el postulado de Hart. Pa-
ra ello, es importante enfatizar que estas reglas son aquellas que
prescriben que los seres humanos realicen u omitan ciertas accio-
nes, lo quieran o no, esto es, imponen deberes y se ocupan de las
conductas que los individuos deben o no hacer,36 así como se refie-
ren a acciones que implican movimientos o cambios físicos. Estas
reglas primarias cumplen determinadas funciones dentro de una
sociedad, como “restringir el libre uso de la violencia, el robo y
el engaño, en cuanto acciones que los seres humanos se sienten
tentados a realizar, pero que tienen, en general, que reprimir para
poder coexistir en proximidad, cerca de los unos con los otros”.37
Ahora bien, aunque se supusiera sin conceder que una función
primaria del derecho se traduce en prescribir, mediante reglas, cier-
35
36
Ibidem, p. 117.
37
Ibidem, p. 114.
tos tipos de comportamiento como estándares que guíen al indi-

viduo o a un grupo de personas,38 al ocuparse las reglas primarias
de las acciones que los individuos deben o no hacer, como podrían
ser las normas de tipo penal o de responsabilidad civil, en reali-
dad se estaría remitiendo a un modelo simple del derecho, el que
no reproduce algunas de las características salientes de un sistema
jurídico,39 lo que requerirá de la intervención de otro tipo de re-
glas.
Con los razonamientos utilizados por Hart, éste demostró que
hay otro grupo de normas de tipo secundario, mismas que se en-
cuentran en un nivel distinto de las reglas primarias y que depen-
den, en cierto sentido, de ellas: las reglas secundarias.
Las reglas secundarias confieren facilidades (facilities) para el
cumplimiento de ciertos deseos del individuo como, por ejemplo,
el matrimonio, los testamentos o los contratos; situaciones que no
exigen que las personas actúen de un modo determinado, toda vez
que su realización es voluntaria y no ameritan castigo, multa, pena
o sanción.
Hart identificó a las reglas secundarias, de carácter facultativo
o potestativo,40 como aquellas que se ocupan de las reglas prima-
rias, estableciendo la forma en que éstas pueden ser verificadas
en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su
violación determinada de manera incontrovertible.41
Otra de las características de estas reglas es que confieren potes-
tades públicas o privadas, no refiriéndose únicamente a un cambio
físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.
De esta manera, dichas reglas establecen que los seres humanos
pueden introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o mo-
dificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efec-
38
Este tipo de enunciados jurídicos no deben ser confundidos con las órdenes
respaldadas por amenazas (teoría del mandato).
39
40
Aunque Hart aceptó que las reglas secundarias se encuentran a un nivel dis-
tinto de las primarias, ya que son acerca de éstas, sería un error considerar
que las reglas secundarias son reglas de inferior categoría en relación con las
primarias.
41
to de ellas, o controlar su actuación, lo cual implica la creación o

modificación de deberes u obligaciones.42
Con base en todo lo anterior, Hart señaló la existencia de tres
tipos de reglas secundarias a las que denomina: regla de recono-
cimiento, regla de cambio y regla de adjudicación; las cuales son
distintas entre sí pero, a pesar de ello, tienen importantes carac-
terísticas en común y están conectadas en diversas maneras, toda
vez que complementan de diferentes formas a las reglas primarias
de obligación.
Estos tres tipos de reglas secundarias presentan correcciones
a los defectos de la forma simple de estructura social de la re-
gla primaria —falta de certeza, cualidad estática, ineficiencia de
la presión social difusa ejercida para hacer cumplir las reglas— y
proponen la introducción de un remedio para cada defecto,43 lo
que implica el paso del mundo pre-jurídico al mundo jurídico, ya
que cada remedio contiene elementos que caracterizan al derecho.
III.2.1. Reglas de cambio

El contexto y realidad social no permanece estático, sino que es
dinámico y se transforma continuamente, motivo por el cual el or-
denamiento jurídico requiere avanzar constantemente a través de
medios que le permitan obtener flexibilidad a fin de que las normas
no queden estáticas o congeladas en el tiempo. Para materializar lo
anterior, las reglas de cambio proporcionan el remedio al carácter
estático de las reglas primarias.
La regla de cambio mejora la destreza de la ley. Cuando se aplica, la
ley tiene la habilidad de adaptarse diestramente a las circunstancias
cambiadas. Aquellas designadas por la regla de cambio no necesitan
esperar a que la costumbre evolucione; más bien, tienen el poder
para deliberadamente alterar las reglas y en consecuencia permitir al
grupo enfrentar los desafíos urgentes que se presentan44.
42
Ibidem, p. 101.
43
Ibidem, pp. 116 y 117.
44
cit., p. 8.
Imaginemos que en alguna comunidad (de algún tiempo) las

únicas vías de cambios normativos se realizasen mediante procesos
dependientes de la perpetua voluntad rutinaria de una población,
a través de largas sendas de adaptación, a partir de las cuales, por
ejemplo, las conductas optativas se transforman paulatinamente
en habituales-usuales-obligatorias, o en las que las desviaciones de
conductas son tratadas severamente-toleradas-inadvertidas, ya que
no existe un proceso de modificación, adecuación o derogación.
Con el objetivo de brindar una solución a estas situaciones,
Hart reconoció que en el sistema jurídico existen reglas de cambio,
las cuales no son otra cosa que aquellas reglas que establecen los
procedimientos y métodos que permiten cambiar las reglas prima-
rias, es decir, indican las condiciones objetivas que deben cumplir-
se para que se dé una alteración en el ordenamiento jurídico, así
como determinan el procedimiento y el órgano competente para
derogar normas ya existentes y crear otras nuevas.
En específico se puede decir que, gracias a las reglas de cambio
se puede transformar a sí mismo el sistema jurídico,45 es decir, que
impregnan dinamismo, facultan o dotan de poder a un individuo
o cuerpo de personas para introducir nuevas reglas, determinan a
las personas que han de legislar y pueden definir en términos más o
menos rígidos el procedimiento que ha de seguirse en la legislación.
En general, se puede resumir que son aquellas que determinan el
poder de crear o modificar reglas primarias y, además, pueden es-
tablecer también el procedimiento para realizar dicha función.“El
remedio para el carácter estático del régimen de reglas primarias,
consiste en la introducción de reglas de cambio. La forma más sim-
ple de dicha regla es aquella que faculta a un individuo o cuerpo
de personas a introducir nuevas reglas primarias que regulan la
conducta del grupo y que dejen sin efectos las anteriores”.46
45
46
Tamayo Valenzuela, José Alberto, “La teoría del derecho de H. L. A. Hart”
[en línea], <https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-
facultad-derecho-mx/article/viewFile/28595/25860>. [consulta: 20 de mar-
zo, 2018].
III.2.2. Reglas de adjudicación

Este tipo de reglas remedian la insuficiencia de la presión social
difusa, para lo que facultan a determinar, en forma revestida de
autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una re-
gla primaria; además de identificar a los individuos que pueden
juzgar, otorgan poderes y establecen el procedimiento a seguir, de
tal forma que estas reglas secundarias de adjudicación confieren
potestades jurisdiccionales y acuerdan un estatus especial a las de-
claraciones judiciales relativas a la transgresión de obligaciones.47
Estas reglas, permiten que los conflictos y controversias que
se desarrollan en las sociedades no se perpetúen en el tiempo de
forma indefinida, sino que facultan a un órgano jurisdiccional a
determinar, de manera precisa y con autoridad, la sanción que co-
rresponde a las desviaciones de conductas.
Además de identificar a los individuos que pueden juzgar, tales

reglas definen también el procedimiento a seguir. Al igual que
las otras reglas secundarias, están en un nivel diferente respecto
de las reglas primarias: aunque pueden ser reforzadas median-
te reglas que imponen a los jueces el deber de juzgar, ellas no
imponen deberes sino que confieren potestades jurisdiccionales
y acuerdan un status especial a las declaraciones judiciales re-
lativas a la transgresión de obligaciones. Estas reglas, como las
otras reglas secundarias, definen un grupo de importantes con-
ceptos jurídicos: en este caso, los conceptos de juez o tribunal,
jurisdicción y sentencia.48
Las reglas de adjudicación presentan importantes conexiones

con la regla de reconocimiento, de tipo elemental e imperfecto. Es-
to sucede debido a que los Tribunales están facultados para hacer
determinaciones revestidas de autoridad sobre el hecho de si una
regla ha sido transgredida o no.
La regla de adjudicación promueve la eficiencia del derecho. En
un grupo lo suficientemente afortunado para contener dicha regla,
disputas concernientes a la satisfacción o violación de una norma
47
48
no se prolongarán y convertirán en riñas. Cuando un adjudicador

empoderado determina que la regla ha sido rota, esta decisión se
supone que resolverá el desacuerdo. El juicio es autoritativo y se
deberá ser respaldado por la presión social que la ley típicamente
lleva.49
Así, la regla que confiere jurisdicción es, también, una regla de
reconocimiento50 que identifica a las reglas primarias a través de
las decisiones de los tribunales haciendo, a su vez, que estas deci-
siones se conviertan en una “fuente” de derecho.51
III.2.3. Regla de reconocimiento
La forma más simple de remedio para la falta de certeza del régi-

men de reglas primarias es la introducción de lo que llamaremos
una regla de reconocimiento (rule of recognition),52 la que des-
empeña una importante tarea en el sistema, pues su función se
entiende como fundamental, toda vez que brinda la posibilidad
de diferenciar lo que es derecho de lo que no, así como permite
entender al derecho como un sistema normativo con caracterís-
ticas de unidad, coherencia entre sus elementos, plenitud e inte-
gridad; sin embargo, tiene la complejidad de encontrarse en una
enorme variedad de formas, simples o complejas, por lo que esta
regla requerirá un apartado un poco más extenso que las dos
reglas secundarias anteriores para su explicación.
La regla de reconocimiento tiene como función primordial la

de reconocer o identificar las reglas del sistema, en virtud de que
proporciona un conjunto de criterios que permiten a los ciudada-
nos, funcionarios y operadores jurídicos identificar las reglas que
forman parte del sistema y así también logra determinar la validez
del resto de las reglas. Por lo anterior, se puede entender que la
regla de reconocimiento no sólo sirve para identificar incontrover-
tiblemente las reglas primarias de obligación, establecer requisitos
49
cit., pp. 8 y 9.
50
Existen especiales conexiones entre los tres diferentes tipos de reglas.
51
52
Ibidem p. 117.
para reconocer si una regla forma o no parte del sistema jurídico,

sino también para establecer su validez.
“Decir que una determinada regla es válida es reconocer que
ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de re-
conocimiento, y por tanto, que es una regla del sistema”.53 Esta
regla se puede encontrar en su forma simple, como ocurre en el
derecho primitivo, por ejemplo, en documentos escritos o monu-
mentos públicos que expresan enunciados normativos dotados de
autoridad,54 o pueden adquirir formas más complejas como la san-
ción legislativa, las prácticas consuetudinarias o decisiones judicia-
les —práctica jurídica de los tribunales—.55
Ahora bien, la regla de reconocimiento, al ser parte de las reglas
secundarias del sistema, también presenta una forma de remedio
ante los defectos de la regla primaria, la que adolece de falta de
certeza, pues en este caso la regla de reconocimiento, “especificará
alguna característica o características cuya posesión por una regla
sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscuti-
ble de que se trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada
por la presión social que éste ejerce”.56
Por otra parte, una de las características de la regla de reconoci-
miento es que se entiende como regla última del sistema,57 ya que
tiene la calidad de criterio último, del que dependerán todas las
demás fuentes del derecho y, consiguientemente, el conjunto de las
reglas del sistema jurídico.
La regla de reconocimiento que suministra los criterios para

determinar la validez de otras reglas del sistema es en un sen-
tido importante, que trataremos de clarificar, una regla última;
y cuando, como es usual, hay varios criterios clasificados en
orden de subordinación y primacía relativas, uno de ellos es
supremo. Estas ideas referentes al carácter último de la regla de
reconocimiento, y a la supremacía de uno de sus criterios, mere-
53
Ibidem, p. 129.
54
Ibidem, p. 117.
55
Hart, H. L. A., Post scríptum al concepto de derecho, op. cit., p. 33.
56
57
cen alguna atención. Es importante no confundirlas con la teo-

ría, que hemos rechazado, de que en todo sistema de derecho,
aunque se oculte tras las formas jurídicas, tiene que haber una
potestad legislativa soberana que es jurídicamente ilimitada.58
Toda comunidad donde existe el derecho, existe una regla que

proporciona criterios para la determinación de validez de otras
reglas,59 pero que ella misma no está subordinada a criterios
de validez jurídica establecidos por otras, por lo que ésta es
distinta de las otras reglas del sistema, de tal forma que no
puede ser válida ni inválida, sino que simplemente se le acepta
como adecuada para ser usada de esta manera60, pues la re-
gla de reconocimiento sólo existe como una práctica compleja,
pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios
y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos
criterios, por lo que su existencia debe ser concedida como una
cuestión de hecho ya que no puede someterse a un test de vali-
dez.61 Lo anterior quiere decir que la regla de reconocimiento
es una regla definitiva (no existe en virtud de cualquier otra
regla), su existencia puede ser asegurada simplemente por su
aceptación y práctica.62
La regla de reconocimiento es, en término breves, un elemento

que fundamenta el sistema jurídico, que le otorga unidad y certe-
za, identifica e individualiza a aquél, respecto de otros, contiene
y ordena jerárquicamente los criterios (fuentes de derecho)63 que
58
Ibidem p. 132.
59
Coleman, Jules L., “Negative and positive positivism”, op. cit., p. 139.
60
Hart aclara que no es lo mismo “dar por admitida la validez pero no puede
ser demostrada” y “presuponer la existencia” de la regla. Vid Hart, H. L. A.,
El concepto de derecho, op. cit., p. 135.
61
Ibidem, p. 137.
62
En contraste, las reglas primarias del sistema legal, no son definitivas porque
existen en virtud de la regla de reconocimiento.
63
La regla de reconocimiento especifica órdenes de precedencia entre las fuen-
tes del derecho. De acuerdo con Hart, la regla de reconocimiento resuelve
dudas y desacuerdos dentro de un grupo sobre cuáles son las reglas primarias
a seguir. Hace esto señalando propiedades de las reglas primarias de posesión
que las marcan como obligatorias. Shapiro, Scott J., “What is the rule of
recognition (and does it exist)?”, op. cit., p. 8.
permiten identificar todas las normas válidas y las delimita respec-

to de otros sistemas normativos.64
Para Hart la regla de reconocimiento es fundamental en la ex-
plicación de su teoría e implica importantes desafíos,65 toda vez
que considera que todo sistema jurídico necesariamente contiene
una regla que establezca los criterios de validez. ¿Acaso un sistema
jurídico podría carecer de criterios de validez? Hart considera que
una comunidad que no tiene un sistema legal (anterior al derecho
o pre jurídica) trabajaría con reglas consuetudinarias (reglas que
existen en un grupo solamente si son aceptadas y practicadas por la
mayoría de sus miembros), y se pregunta ¿qué sucedería si surgiera
alguna duda o desacuerdo dentro del grupo sobre, por ejemplo, el
comportamiento apropiado? No existiría un texto autoritativo ni
determinación de los tribunales para resolver la controversia y se
ocasionaría incertidumbre normativa dentro del grupo.
Hart declaró que esta incertidumbre normativa no sería pro-

blemática en un grupo pequeño unido por lazos de parentesco
y que habitaran un nicho ecológicamente estable. Presumible-
mente, surgirían relativamente pocas dudas y desacuerdos en
esos grupos y aquellos que lo hicieran podrían ser superados
por medio del conteo de cabezas para determinar la costumbre
existente o alguna combinación de persuasión, deliberación y
negociación. Sin embargo, cuando los grupos se expandan y se
hagan más heterogéneos, o cuando las condiciones ambientales
sean demasiado fluidas, la incertidumbre seguramente proli-
64
Jiménez Cano, Roberto M., “Problemas abiertos de la regla de reconoci-
miento”, en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. 10,
julio, 2009, p. 88.
65
La doctrina de la regla de reconocimiento, imprime tres importantes desafíos
para la teoría: 1) la regla de reconocimiento de Hart es poco y, al mismo
tiempo, demasiado inclusivas, por ejemplo, algunas reglas que son parte de
un sistema legal particular no son consideradas así por él y, a la inversa, al-
gunas reglas que según él son parte de un sistema legal en realidad no lo son;
2) Hart no puede explicar cómo las prácticas sociales son capaces de generar
reglas que confieren poderes e imponen deberes y por lo tanto no puede ha-
cer cuenta de la normatividad de la ley; 3) Hart no puede explicar cómo los
desacuerdos sobre los criterios de validez que ocurren dentro de los sistemas
jurídicos son posibles. Vid Shapiro, Scott J., “What is the rule of recognition
(and does it exist)?”, op. cit., p. 2.
ferará y estas técnicas serán más costosas o menos efectivas.

Y debido a que la necesidad por una resolución de conflictos
está destinada a ser grande dentro de ese grupo, la inseguridad
generada por esas dudas y desacuerdos será angustiosa, quizás
incluso incapacitante.66
Por ejemplo, si en una comunidad pre jurídica existe una duda

o disputa sobre cuántas parejas son aceptables para una persona
(monogamia o poligamia), se podría resolver con base a la nego-
ciación o persuasión, incluso, la fuerza, sin embargo, Hart sugirió
que los sistemas jurídicos resuelven defectos, como la incertidum-
bre, a través de la introducción de una regla de reconocimiento
(regla de reglas) que determine cuáles reglas deben ser cumplidas;
por ejemplo, la regla de reconocimiento puede dirigir a las partes a
la lista autoritaria de reglas en el centro de plaza de la ciudad, los
pronunciamientos pasados del anciano de la aldea, la práctica de
otras aldeas y así sucesivamente, para determinar la respuesta.67
Para Hart, todo sistema legal necesariamente contiene una, y
solo una, regla que establece la prueba de validez legal para ese
sistema68 y el examen sistemático de validez especifica las propie-
dades de posesión de aquellas que se considerarán en parte de ese
sistema, y los tribunales están obligados a reconocerla.69
Algunos podrían considerar que un ejemplo de la regla de re-
conocimiento se encuentra en una constitución, escrita o no; si
se entiende que una constitución es una necesidad conceptual de
todo sistema legal, ya que en ella se dan las reglas que especifican
las principales instituciones y tribunales de gobierno y determina
cuál de ellas debe hacer qué, y cómo han de interactuar, y cómo
se determinan sus miembros y sucesores y así en adelante. Sin em-
bargo, Hart indicó que, “en la mayor parte de los casos la regla de
reconocimiento no es expresada, sino que su existencia se muestra
en la manera en que las reglas particulares son identificadas, ya
66
Ibidem, p. 3.
67
Idem.
68
Hart describió la regla de reconocimiento británica como “cualquier cosa
que la Reina promulgue en el parlamento es ley, Ibidem, p. 5.
69
Ibidem p. 4.
por los tribunales u otros funcionarios, ya por los súbditos o sus

consejeros”.70
No obstante, desde el positivismo excluyente, John Gardner
desestima lo anteriormente mencionado, ya que considera que la
función de la regla de reconocimiento va más allá de un proceso
de creación legislativa (regla legislada), toda vez que se necesitan
las reglas de reconocimiento en orden de identificar las reglas de la
constitución y las instituciones de poder inherente.71
Para clarificar y responder el porqué de lo afirmado en el párra-
fo anterior, se debe indicar que:
[…] cualquier intento de crear una ley de reconocimiento defi-

nitiva por legislación requiere que exista un legislador superior
con el poder de conferir un poder original o inherente,72 [sin
embargo, lo anterior ocasionaría una contradicción, ya que] si
hay un legislador superior confiriendo el poder, entonces el po-
der conferido no es original o inherente sino delegado. La regla
de reconocimiento creada no es, en otras palabras, una regla de
reconocimiento definitiva.73
Por lo tanto, una regla de reconocimiento no puede entender-

se como una regla legislada, toda vez que para que una constitu-
ción escrita pueda existir, debe existir una regla consuetudinaria
de reconocimiento encima de ella, una que la identifique como la
constitución y obligue a los aplicadores del derecho del sistema a
acatarla.74
En este mismo sentido Ricardo Guastini indica:
Confundir regla de reconocimiento y constitución es un error

macroscópico. Por un lado, la regla de reconocimiento no pue-
de ser la constitución misma porque, como dice en ocasiones
70
71
Gardner, John, Law as a leap of faith, Oxford, Oxford University Press
2012, p. 83. [La traducción del texto de este libro es responsabilidad de la
autora].
72
Ibidem, p. 83.
73
Idem.
74
Ibidem, p. 86.
el propio Hart, ella se refiere (hace remisión, mencionándola) a

las reglas de cambio, o sea, a la constitución. Por otro, la regla
de reconocimiento no puede identificarse con la constitución
por banal razón de que también debe ser “reconocida” median-
te tal regla.75
Por lo anterior se debe advertir que la regla de reconocimiento

puede entenderse [también]76 como una regla social77 (establece un
estándar de grupo) en dos sentidos diferentes:
Primero, la regla de reconocimiento existe y tiene el contenido
que tiene por, y solo por, unos ciertos hechos sociales. En particu-
lar, su existencia y contenido es determinado por el hecho de que
los miembros de un grupo toman el punto de vista interno sobre
un estándar de conducta y lo usan para evaluar la validez de las
normas y el comportamiento que está a su alcance. Segundo, la
regla de reconocimiento es social en el sentido de que establece un
estándar de grupo. Los miembros de este grupo no aceptan esta
regla “solo por su parte”, sino que tratan el estándar que establece
como el modo oficial en que la ley se determina en su comunidad.78
Al ser una regla social es capaz de ser una regla definitiva, en
el sentido de que no existe en virtud de cualquier otra regla sino
que su existencia es asegurada simplemente por su aceptación y
práctica.79 Para Hart el uso de la regla de reconocimiento, por
funcionarios y particulares para identificar las reglas del sistema,
es característico desde punto de vista interno (quienes las usan, las
aceptan).80
75
Guastini, Riccardo, “Releyendo a Hart”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía
del Derecho, núm. 37, 2014, p. 106.
76
Para el derecho primitivo de diversas sociedades, las formas simples de regla
de reconocimiento pueden consistir en un documento escrito o monumento
público que contenga una lista o texto de las reglas, dotado de autoridad.
77
Para Hart la situación social es condición necesaria y suficiente para la exis-
tencia del Derecho. Ibidem, p. 125.
78
cit., pp. 4 y 5.
79
Ibidem, p. 5.
80
Hart, H. L. A., Post scríptum al concepto de derecho, op. cit., p. XXVII.
Finalmente, teóricos como Shapiro consideran que la regla de

reconocimiento integra la destreza, eficiencia, normatividad, conti-
nuidad, persistencia, supremacía, independencia, identidad, validez,
contenido y existencia de la ley.81 En resumen, sin estas reglas, como
explicó Hart en El concepto de derecho, no hay un sistema legal.82
III.3. Los puntos de vista interno y externo de la teoría de Hart

Hart entendió que las reglas pueden ser estudiadas desde puntos
de vista diferentes, dependiendo de la posición en que se encuentra
la persona frente a tales normas. Estos puntos de vista son los que
denomina punto de vista interno y punto de vista externo.83
La introducción de estos temas implica un trasfondo de consi-
deraciones sociológicas y constituyen herramientas conceptuales
para explicar la validez de un sistema jurídico, es decir, que permi-
ten establecer la validez del derecho como un fenómeno de acep-
tación social generalizado, lo que Hart consideró como la “teoría
práctica de las reglas sociales”.84 No está de más recordar que,
en cualquier sociedad, es probable que se presenten tensiones en-
tre quienes aceptan las reglas y voluntariamente cooperan en su
mantenimiento y, por otra parte, quienes rechazan las reglas y las
consideran únicamente como signos de un posible castigo.
Se sabe que una regla existe no sólo porque es regularmente
observada, sino porque se utiliza como una razón o estándar de
comportamiento, criticándose a sí mismos o a otros por el incum-
plimiento de las normas.
Hart se apoya en las funciones lingüísticas para demostrarlo
a través de algunos ejemplos que ayudan a distinguir entre los
comportamientos de carácter habitual, como ir al bar a la hora
del lunch; los comportamientos gobernados por reglas, como ir al
centro de adoración, de acuerdo a lo que la religión requiere; y, los
81
cit., p. 1.
82
Gardner, John, Law as a leap of faith, op. cit., p. 77.
83
84
Idem.
comportamientos obligatorios, como pueden ser verse obligado a

entregar tu dinero a un asaltante porque amenaza con hacerte da-
ño, o tener la obligación de pagar tus impuestos.85
La distinción de un punto de vista interno y uno externo cons-
tituye una de las herramientas conceptuales que Hart emplea pa-
ra explicar la validez de un sistema jurídico, la que es entendida,
desde cierta perspectiva, como un fenómeno de aceptación social
generalizado.86
III.3.1. Punto de vista interno

Los observadores del punto de vista interno no se limitan a re-
gistrar y predecir la conducta que se adecúa a las reglas, sino que
usan las reglas como criterios o pautas para valorar su conducta
y la de los demás. El observador afirma que el grupo acepta las
reglas, refiriéndose desde afuera a la manera en que ellos perciben
las reglas desde el punto de vista interno, entendiendo como el pri-
mero de los mencionados aquel que se ocupa del punto de vista de
quienes reconocen a las normas como propias, o que rigen su con-
ducta y las observan. En este sentido el propio Hart establece que,
“el punto de vista interno es el de un participante en tal práctica
quien acepta las reglas como guías de conducta y como estándares
de crítica”.87 Se puede entender a través de las siguientes expresio-
nes: “usted tiene la obligación” o el “deber de”.
Adicionalmente, es necesario puntualizar que quien obedece no
necesita, aunque puede, compartir el punto de vista interno que
acepta las reglas como pautas o criterios de conducta para todos
aquellos a quienes se aplican. En lugar de ello, puede limitarse a
ver en la regla algo que exige de él una acción bajo amenaza de pe-
na, pudiendo obedecerla simplemente por temor a las consecuen-
cias o por inercia, sin pensar que él u otros tienen la obligación de
85
Lacey Nicola, A life of H. L. A. Hart, op. cit., p. 5. [La traducción del texto
de este libro es responsabilidad de la autora].
86
Lloredo Alix, Luis M., “H. L. A. Hart y el ‘punto de vista interno’: entre
la caja de Pandora y la caja negra del positivismo”, en Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, núm. 20, 2017, p. 84.
87
comportarse así y sin estar dispuesto a la autocrítica o a la crítica

de la conducta ajena en caso de desviación.
III.3.2. Punto de vista externo

Por otra parte, el punto de vista de un observador externo (quien
pretende describir el sistema de que se trate sin aceptarlo, o sin
querer introducir enunciados normativos de aceptación de las pau-
tas de conducta que constituyen su observación) sólo se limita a
describir acontecimientos fácticos que se le presentan como meras
conductas convergentes y se satisface simplemente con registrar las
regularidades de conducta observables en que parcialmente consis-
te la conformidad con las reglas y aquellas regularidades adiciona-
les, en la forma de reacción hostil, reprobaciones, o castigos, que
enfrentan a las desviaciones.88
Cabe destacar que los enunciados hechos desde el punto de vis-
ta externo pueden, a su vez, ser de tipos diferentes, pues el observa-
dor puede, sin aceptar él mismo las reglas, afirmar que el grupo las
acepta y referirse así, externamente, a la manera en que ellos ven
las reglas desde el punto de vista interno, o limitarse a constatar la
práctica y el significado que las reglas tienen para un grupo social
distinto al que pertenecen; esto es que funge como mero observa-
dor, en tanto que no reconoce a la norma como aquella que dirige
su actuar, sino que se refiere a ella como la que es aplicable a otros
grupos.
Después de un tiempo el observador externo puede, sobre la
base de las regularidades observadas, correlacionar la desviación
con la reacción hostil y predecir con un aceptable grado de acierto,
calculando las probabilidades, que una desviación de la conducta
normal del grupo dará lugar a la reacción hostil o al castigo. Tal
conocimiento no sólo puede dejar ver mucho acerca del grupo,
sino que puede capacitar al espectador para vivir en él libre de las
consecuencias desagradables que aguardarían a quien intentara vi-
vir en el grupo sin poseer tal conocimiento.
88
Idem.
Para el observador externo la descripción no podrá ser en tér-

minos de reglas ni de obligación o deber; en su lugar, su descrip-
ción será en términos de regularidades de conducta observables,
predicciones, probabilidades y signos, por lo que las desviaciones
de un miembro del grupo respecto de la conducta “normal” serán
un signo de que probablemente sobrevendrá una reacción hostil,
y nada más.
Su visión del problema será como la de aquel, que habiendo ob-
servado durante algún tiempo el funcionamiento de una señal de
tránsito en una calle de movimiento intenso, se limita a decir que
cuando se enciende la luz roja hay una alta probabilidad de que
el tránsito se detenga. Él ve en la señal luminosa un simple signo
natural de que la gente se comportará de cierta manera, tal como
las nubes son un signo de que lloverá. De esa manera nuestro ob-
servador no da toda una dimensión de la vida social de aquellos a
quienes observa, ya que para éstos la luz roja no es un mero signo
de que los otros se detendrán: los miembros del grupo ven en la
luz roja una señal para que ellos se detengan, y por ello, una razón
para detenerse de conformidad con las reglas que hacen que el de-
tenerse cuando se enciende la luz roja sea una pauta o criterio de
conducta y una obligación.89
III.4. Enunciados jurídicos internos y externos

Ni el derecho ni ninguna otra forma de estructura social, pue-
de ser comprendido sin la existencia de dos tipos diferentes de
enunciados: internos y externos, los cuales pueden ser formulados
dondequiera que se observan reglas sociales.
Los enunciados normativos afirman que una determinada acción
es obligatoria, prohibida o permitida como sucede, por ejemplo,
cuando se establece que está prohibido circular a más de 110 ki-
lómetros por hora. En general, se admite que el fundamento de la
verdad de un enunciado normativo es la existencia de una norma.90
89
90
Navarro, Pablo E., “¿Son los enunciados jurídicos proposiciones normati-
vas?”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 35, 2012 [en lí-
Según Hart, los enunciados del derecho: [...] son la manera más
común de establecer el contenido del derecho, en relación a
cualquier tema, por parte de los ciudadanos, abogados, jueces
u otros funcionarios, y también por los juristas y los profesores
de derecho en relación a sistemas jurídicos propios o ajenos.91
Es importante distinguir entre el enunciado externo de hecho,

que afirma que los miembros de la sociedad aceptan una determi-
nada regla, y el enunciado interno de la regla formulado por una
persona que a su vez la acepta.92
La expresión It is the law that; “‘El derecho dispone que...’” o
‘son jurídicamente válidos’ [representan ejemplos de enunciados
internos] porque manifiesta el punto de vista interno, [y son utili-
zados con naturalidad por quien], aceptando la regla de reconoci-
miento y sin enunciar el hecho de que ella es aceptada, la aplica al
reconocer como válida alguna regla particular del sistema”.93
Se puede decir que una persona que hace un enunciado inter-

no referente a la validez de una regla particular de un sistema
presupone la verdad del enunciado fáctico externo de que el
sistema es generalmente eficaz. Porque el uso normal de enun-
ciados internos tiene lugar en tal contexto de eficacia general.
Sería empero erróneo decir que los enunciados de validez “sig-
nifican” que el sistema es generalmente eficaz.94
Por otra parte, la expresión: “‘En Inglaterra reconocen como

derecho... cualquier cosa sancionada por la Reina en Parlamen-
to...’, [… es] un enunciado externo porque es el lenguaje natural
nea], <http://rua.ua.es/dspace/handle/10045/47451>, 2012, p. 630 [consulta:

21 de mayo, 2018].
91
Ibidem, p. 635.
92
93
Hart, H. L. A., Post scríptum al concepto de derecho, op. cit., p. XXVII;
Bulygin sostiene que son formas enmascaradas de formular una regla o pre-
tensiones basadas en una regla. Redondo, María Cristina, “Los enunciados
jurídicos internos. La co[n]cepción de Eugenio Bulygin”, en Análisis filosó-
fico, vol. 33, núm. 2, noviembre, 2013 [en línea], <http://www.scielo.org.ar/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1851-96362013000200003&lng=es&
nrm=iso>, [consulta: 20 de junio, 2018].
94
de un observador externo del sistema que, sin aceptar su regla de

reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan”.95
Cristina Redondo dice:
Bulygin subraya que pueden distinguirse exhaustivamente tres

tipos de enunciados externos: (1) los que registran las regula-
ridades de conductas de aquellos que cumplen con las reglas,
(2) los que registran, además, la reacción hostil frente a las des-
viaciones y (3) los que registran, además, el hecho de que los
miembros de la sociedad aceptan ciertas reglas, que son consi-
deradas por ellos como exigidas o justificadas.96
III.5. La influencia de la moral sobre el derecho

En términos generales el positivismo nos lleva a aceptar que pue-
den existir disposiciones totalmente perversas y la posibilidad de
un sistema de regulación social moralmente vacuo que, a pesar de
ello, constituye un sistema jurídico perfectamente legal, lícito o vá-
lido, así como la existencia de derechos y obligaciones jurídicas que
no tengan ninguna justificación o fuerza moral en absoluto.97 Sin
embargo, el positivismo se ha encontrado con severas críticas que
lo han llevado a replantear diferentes de sus más importantes tesis,
entre las que se encuentra la separación del derecho y la moral.
Probablemente la tesis de la separación del derecho y la mo-
ral —critical morality—, ha sido uno de los temas más polémicos
que, incluso, le ha costado a Hart el apelativo de positivista suave
—soft positivism—, ya que de inicio Hart afirma que “existe un
tipo de conexión que pocos, si es que alguien lo ha hecho, han
negado”;98 no obstante, como la afirmación anterior puede ser
erróneamente aceptada como signo de alguna conexión necesaria,
o incluso, podría llegarse a la confusión o duda de la posición teó-
95
Ibidem, p. 128.
96
Redondo, María Cristina, “Los enunciados jurídicos internos”, op. cit.
97
Waluchow, Wilfrid J., Positivismo jurídico incluyente, Oxford, Clarendon
Press, 1994, p. 194.
98
rica que Hart representa, a continuación se intentará afrontar el

tema desde diferentes perspectivas.99
En primer término, cabe recordar, como se comentó en párrafos
anteriores, que este tema ocasionó una polémica confrontación en-
tre Hart y autores como Lon L. Fuller y Ronald Dworkin, ya que
en gran medida consideraban que Hart hizo una descripción del
derecho inmune a la intervención de argumentos morales. Especí-
ficamente me referiré a las ideas vertidas en los trabajos: Positivism
and the separation of law and morals, El concepto de derecho y el
Post scríptum al concepto de derecho.
Hart entra al debate atendiendo la separación entre el derecho
y la moral, tema fundamental para el iuspositivismo, al mismo
tiempo que se obliga a definir la posible existencia de una cone-
xión necesaria entre ambos, de modo y manera que surgen diver-
sas interrogantes: ¿se puede decir desde el positivismo que el dere-
cho y la moral están de algún modo fusionados indisolublemente o
no tienen dependencia uno del otro?, ¿qué posición debería negar
un iuspositivista?,100 ¿cuán lejos puede irse en la admisión de un
rol determinativo de la moral mientras se mantiene la pretensión
de estar ofreciendo una versión del positivismo?,101 y ¿acaso Hart
se vio restringido desde la perspectiva del positivismo jurídico a
afirmar que en ningún sentido es necesariamente verdad que las
normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la
moral? A continuación trataré de dar respuesta a las anteriores
interrogantes.
Para responder lo anterior, primero se tendría que dejar sentada
la existencia de distintas clases de positivismo y considerar al posi-
tivismo más allá de la perspectiva excluyente, la cual se contrapo-
99
Idem.
100
Hart, H. L. A., Essays in jurisprudence and philosophy, Oxford,
Oxford University Press, 2001 [en línea], <https://www.oxfordscholar-
ship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780198253884.001.0001/acprof-
9780198253884-chapter-3>, [consulta: 14 de mayo, 2018]; Hart, H. L. A.,
“Positivism and the separation of law and morals”, en Dennis Patterson, ed.,
Philosophy of law and legal theory. An anthology, Malden, Blackwell, 2003,
p. 69.
101
Waluchow, Wilfrid J., Positivismo jurídico incluyente, op. cit., p. 182.
ne con el enfoque incluyente;102 así por ejemplo, Waluchow indica

que la característica distintiva del positivismo incluyente103 es la
afirmación de que las consideraciones morales pueden figurar de
un modo apropiado en la aplicación del derecho —provee espacio
conceptual para la moral en la aplicación del derecho— lo que iría
en contradicción con el positivismo excluyente,104 el cual necesa-
riamente excluye a la moral política de los fundamentos posibles
del derecho —excluye a la moral de los fundamentos posibles del
derecho válido—.105 Por lo que se refiere a la interrogante relativa
a la posición de un iuspositivista, esta no requiere acotarse al po-
sitivismo excluyente como la única versión de la teoría positivista,
pues si aceptáramos lo anterior, daríamos cabida a la existencia de
diversos positivismos, que positivistas o no pueden admitir.
Ahora bien, con respecto a la postura de Hart, podemos presen-
tar algunas ideas que lo acercaban a considerar la concordancia o
conexión entre el ser y el deber ser, en este sentido indicó que:
[…] ningún “positivista” podría negar que estos son hechos,

o que la estabilidad de los sistemas jurídicos depende en parte
de tales tipos de concordancia con la moral. Si es esto lo que
se quiere decir al hablar de la conexión necesaria del derecho y
la moral, su existencia debe ser concedida, [asimismo, asegura
que el desarrollo del derecho] ha estado de hecho profunda-
102
Waluchow llega a preguntarse si el positivismo incluyente forma parte del
positivismo como una versión del mismo, o si por el contrario, es una teoría
no-positivista del derecho que difiere en algunos sentidos de la teoría de la
integridad de Dworkin. A la pregunta anterior, el autor en comento, negaría
la segunda posibilidad. Ibidem, p. 181.
103
Raz restringe los test de validez posibles a test no-morales, considerados por
él como “tesis social fuerte” a la que Waluchow rebautiza como positivismo
excluyente. Esta consideración va en contra de la “tesis social débil” o positi-
vismo incluyente, según la cual a veces, en algunos sistemas, la identificación
de algunas normas depende de argumentos morales. Idem.
104
Dworkin rechaza el positivismo, entendido en términos generales como ex-
cluyente —no reconoce al positivismo incluyente como una versión de la
teoría positivista—, ya que éste a través de los estándares de la regla de re-
conocimiento no logra capturar gran parte de lo que cuenta como derecho
porque considera que gran parte del derecho está expresado en principios.
Ibidem, p. 185.
105
Ibidem, p. 181.
mente influido tanto por la moral convencional y los ideales de

grupos sociales particulares, como por formas de crítica moral
esclarecida, formulada por individuos cuyo horizonte moral ha
trascendido las pautas corrientemente aceptadas.106
¿Acaso estas expresiones podrían dar a entender que Hart ha

abandonado todo derecho a ser llamado iuspositivista? La res-
puesta debería ser un no, ya que como menciona Waluchow, el
positivismo incluyente es una versión conceptualmente posible del
positivismo y Hart no representa a los positivistas excluyentes, ni
mucho menos, a los iusnaturalistas, por lo que sólo se podría cues-
tionar su posición teórica si se desconociera la existencia del soft
positivism o del positivismo jurídico incluyente, o si se demostrara
que su pensamiento no perteneció a las teorías positivistas.
En este sentido, la posición presentada anteriormente nos hace
razonar que Hart es un positivista incluyente, pero que el reco-
nocimiento que hace Hart con respecto a la moral no implica la
aceptación de existencia de una conexión necesaria entre la ante-
rior y el derecho, por lo que hay que reafirmar que también existe
una separación conceptual importante entre el positivismo de Hart
(incluyente) y los iusnaturalistas; para dejarlo más claro, mientras
el derecho natural aceptaría que la moral cuenta en alguna me-
dida, tanto si el sistema jurídico reconoce este hecho como si no
lo hace, por otra parte, los positivistas incluyentes sólo podrían
aceptar que los requerimientos morales en términos de los cuales
puede admitirse o cuestionarse la validez jurídica son aquellos, y
sólo aquellos, que han sido incorporados como cuestión de hecho
social contingente, por ejemplo, en la regla de reconocimiento o la
práctica jurídica.
No obstante, si persistiera la duda relacionada a la conexión
necesaria entre el derecho y la moral, el mismo autor, en el Post
scríptum al concepto de derecho, realiza ciertas precisiones que las
desarticulan, y reafirma que la norma no requiere la incorporación
de aspectos morales para considerarse como válida.
En esta tesitura, el citado autor manifiesta que:
106
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, op. cit., pp. 229 y 252.
[…] la tesis de que hay una conexión necesaria entre el derecho

y la moral no quiere decir más que esto: que un buen sistema
jurídico tiene que adecuarse en ciertos puntos, tales como los
que hemos mencionado ya en el último apartado, a las exigen-
cias de la justicia y de la moral,107 [lo que hace que, consiguien-
temente, se desemboque en el razonamiento de que] aunque
hay muchas diferentes conexiones contingentes entre derecho y
moral, no hay ninguna conexión conceptual necesaria entre el
contenido del derecho y la moral.108
Lo anterior, en alguna medida muestra la postura más firme con

la que Hart concluye su última obra, que ayuda a dilucidar una
respuesta a tan importante cuestionamiento presentado con an-
terioridad ¿existe una conexión necesaria entre derecho y moral?
Esta interrogante es respondida por Hart en sentido negativo, aco-
tando que si bien es cierto que no existe una conexión necesaria, sí
se puede admitir que puede existir una influencia de la moral sobre
el Derecho, ya que, “el derecho de todo estado moderno muestra
en mil puntos la influencia tanto de la moral social aceptada como
de ideales morales más amplios”.109
Estas influencias penetran en el derecho abruptamente y en for-
ma ostensible (por vía legislativa o proceso judicial); en general,
las formas en que el derecho refleja la moral son numerosísimas,
las leyes pueden ser una mera envoltura jurídica y su texto expreso
exigir que esa envoltura sea llenada con la ayuda de principios
morales.110
Asimismo, en el Post scríptum Hart menciona que, de acuerdo
con su teoría, la existencia y contenido del derecho puede ser iden-
tificado por referencia a las fuentes y prácticas sociales,111 sin re-
currir a la moral, excepto donde el derecho, así identificado, haya
incorporado criterios morales para la individualización del mismo.
En este orden de ideas, no cabe duda de que Hart negaría que los
enunciados de derecho puedan sustentar su validez únicamente a
107
Ibidem, p. 253.
108
109
110
111
MacCormick Neil, H. L. A. Hart, op. cit., p. 29.
través de fundamentos morales, por lo que no sería adecuado du-

dar de su pertenencia a la teoría positivista.
Todo lo que Hart y otros defensores del incluyente desean decir

es que es posible que existan sistemas jurídicos en los cuales,
como una cuestión de práctica jurídica contingente, los tests
de validez aceptados requieran que un estándar o una decisión
subordinados no violen ciertos principios morales reconocidos
como tests de validez. Esto es perfectamente consistente con
el rechazo de la teoría del derecho natural y la aceptación del
positivismo incluyente, la concepción que insiste en que si la
validez jurídica es de algún modo, en algún sistema jurídico
particular, una función de la validez moral, es solamente por-
que una regla de reconocimiento hace que esto sea así.112
III.6. Validez y eficacia de las normas jurídicas

Decir que una determinada regla es válida implica reconocer que
satisface todos los requisitos establecidos en la regla de recono-
cimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema, al mismo
tiempo que, por otra parte, indicar que una regla es eficaz quiere
decir que la ley es obedecida.
Algunas de las confusiones o dudas que se presentan se refieren
a la relación existente entre la validez y la eficacia del derecho,
posibilitando el planteamiento de la siguiente pregunta: ¿qué im-
portancia tiene la relación entre estos dos términos?
Hart indica que si con el término eficacia se quiere aludir al
hecho de que una regla de derecho que exige cierta conducta es
más frecuentemente obedecida que desobedecida, resulta evidente
que no hay una conexión necesaria entre la validez de una regla
particular y su eficacia, —salvo que la regla de reconocimiento
del sistema incluya entre sus criterios la provisión de que ninguna
regla ha de valer como regla del sistema si hace mucho que ha en-
trado en desuso—.113
112
Waluchow, Wilfrid J., Positivismo jurídico incluyente, op. cit., pp. 194 y
195.
113
No obstante lo anterior, en muchas ocasiones estos dos térmi-

nos —validez y eficacia— colaboran conjuntamente, a tal grado
que se confunden pues, por ejemplo, algunos consideran errónea-
mente a la eficacia como una condición necesaria de existencia de
un sistema jurídico cuando indican que “las normas son válidas
porque son obedecidas”, lo que hace depender a la validez de la
eficacia de la norma; así como también sería erróneo decir que las
normas son obedecidas porque son válidas, ya que existen diversas
normas válidas sin eficacia.
En esta línea ideológica, Hart acepta que la eficacia juega un
papel relevante en el sistema de reglas, ya que “insistir en aplicar
un sistema de reglas que nunca ha sido realmente efectivo, o que
ha sido desechado, sería […] tan inútil como determinar la marcha
de un juego por referencia a una regla de tanteo que nunca fue
aceptada o que fue desechada”.114
Es por lo anterior que la afectación de una norma o sistema
jurídico por falta de eficacia —se debe distinguir si se trata de una
regla particular o la inobservancia general de las reglas—, traería
como consecuencia que generalmente carecería de objeto determi-
nar los derechos y deberes de los particulares por referencia a las
reglas primarias del sistema, o determinar la validez de cualquiera
de sus reglas por referencia a su regla de reconocimiento.115
III.7. El fundamento último e incertidumbre del derecho

La regla de reconocimiento tiene una importante función en el sis-
tema jurídico, toda vez que, en gran medida, implica promover la
certeza con la que el derecho debe ser determinado, para lo que
habría que cuestionarse ¿cuál es el grado de incertidumbre que
un orden jurídico puede tolerar? La incertidumbre sólo puede ser
tolerada en la medida en que las pruebas que se introducen para la
determinación del derecho únicamente ocasionen cuestiones con-
trovertibles en algunos casos y no en la mayoría de ellos, pero Hart
hace depender a la regla de reconocimiento de criterios de validez
114
Ibidem, p. 130.
115
Idem.
jurídica que podrían estar de conformidad con principios morales

o valores sustantivos.116
Es en este punto en el cual recae otra de las críticas más agudas
realizadas a Hart, quien al aceptar un positivismo suave se expone
a las críticas de sus detractores, mismos que manifiestan que da
apertura al análisis del papel que la certeza debe jugar en el dere-
cho, ya que el positivismo Hartiano permite que la identificación
del derecho dependa de cuestiones controvertibles, de conformidad
con juicios de valor o morales, mientras que la posición que el po-
sitivismo convencional ha presentado proporciona estándares de
conducta confiables que pueden ser identificados, incontrovertibles,
que tienden a cuestiones de meros hechos, que tienen como elemen-
to central la certeza y que no dependen de argumentos morales.
Este razonamiento demuestra que Hart no previó la exclusión
de toda incertidumbre a cualquier costo como objetivo primordial
de la regla de reconocimiento, es por esto que dicho autor conside-
ra que Dworkin no comprendió su teoría al entender que los cri-
terios de validez jurídica que la regla proporciona deben remitirse
exclusivamente al tipo específico de meros hechos, lo que Dworkin
llama “pedigree” —los asuntos de pedigree se refieren a la manera
y forma de adopción o creación del derecho—.
Así, Hart afirma que la regla de reconocimiento, al igual que
las reglas de derecho particulares —identificadas con referencia
a ella—, puede contener penumbra o incertidumbre debatible,117
por lo que, de cierta forma, se debe aceptar la existencia de textura
abierta del derecho.
La textura abierta del derecho muestra que existe un margen
de incertidumbre y discrecionalidad judicial que el derecho debe
sobrellevar en ciertos casos difíciles de resolver, pues en el derecho,
como en el lenguaje natural, existen ciertas pautas o zonas margi-
nales del lenguaje que resultan ser indeterminadas, lo que sucede
toda vez que no existe una formulación de reglas que puedan ser
exhaustivamente detalladas para cada caso en particular.
116
117
Ibidem, p. 27.
Lo anterior puede ocasionar un dilema en la resolución de ca-

sos dudosos en cuanto a la aplicación de la norma, toda vez que
congelar el significado de la regla haciendo que sus términos ge-
nerales tengan el mismo significado en todos los casos de su apli-
cación aseguraría grados de certeza y predictibilidad, pero esto
podría conllevar un alto precio ya que se tendría que prejuzgar
ciegamente lo que debe hacerse en casos futuros, lo que llevaría a
resolver oscuras cuestiones que deben ser identificadas y analiza-
das concretamente:
[…] en cualquier orden jurídico habrá siempre ciertos casos

jurídicamente no regulados en los cuales, en algún punto, el de-
recho no da ninguna solución en ningún sentido y el derecho es,
consecuentemente, parcialmente indeterminado o incompleto
[…] el juez tiene que ejercer su discreción y crear derecho para
el caso, en vez de aplicar el derecho preexistente ya estableci-
do. De esta manera, en tales casos jurídicamente imprevistos o
no regulados el juez crea nuevo derecho y [también] aplica el
derecho establecido el cual confiere y constriñe sus poderes de
creación del derecho.118
No se debe olvidar que, en algunos sistemas jurídicos, en ciertos

periodos de la historia se ha sacrificado demasiado en aras de la
certeza sin realizar una reflexión y análisis profundo a la luz de los
objetivos sociales.
III.8. Objeciones a Hart

Hart, a través de sus obras, logró cambiar la perspectiva de aná-
lisis de la teoría jurídica llegando a convertirse, sin duda, en uno de
los teóricos más representativos del positivismo jurídico moderno,
el cual puede distinguirse y separarse de las teorías utilitaristas de
Jeremy Bentham y John Austin, quienes habían desarrollado un
teoría iuspositivista que renunciaba a la idea de que la autoridad
del derecho deriva de un dios o de alguna otra concepción metafí-
sica del derecho natural, y se suscribían a la tesis de que el derecho
118
Ibidem, p. 54.
era esencialmente una creación humana, un mandato hecho por

un superior político o soberano con quien el pueblo está en hábito
de obediencia, lo que en su momento fue revolucionario y de gran
aporte para el derecho.119
El trabajo de Hart también cargó con una gran cantidad de críti-
cas, las que trataron de ser contestadas en el Post scríptum, obra en
la que Hart muestra dos objetivos: 1) brindar una respuesta póstu-
ma a sus críticos, especialmente Dworkin, defendiendo su posición
de quienes lo malentendieron; y 2) superar algunas confusiones u
obscuridades que existieron en sus anteriores obras y ofrecer nue-
vas respuestas.
Algunos de las objeciones a Hart se han visto con anterioridad,
de tal forma que serán presentadas únicamente de forma enuncia-
tiva y a manera de conclusión a fin de resumir, en cierta medida, las
afirmaciones realizadas en los títulos anteriores. Entre esas críticas
u objeciones se pueden enunciar las siguientes:
1) Presentar el positivismo como una teoría semántica o de me-

ros hechos —Hart niega cualquiera de esta posibilidades, acep-
tando únicamente el apelativo de positivismo suave—;
2) La inconsistencia profunda entre el positivismo suave y la
visión positivista general del derecho, es decir, el debate entre
reconocer el contenido de juicios morales y de valor (cuestio-
nes controvertibles), y las cuestiones de meros hechos que no
dependen de argumentos morales controvertibles;
3) La falta de conexión necesaria entre el derecho y la moral,
ya que el derecho se considera, desde la perspectiva de Hart,
como válido aunque parezca o pueda parecer moralmente in-
justo (reglas inicuas);
4) La justificación del fundamento último del derecho, el cual
hace depender la unidad e identidad de un sistema jurídico de
una regla de reconocimiento, sin embargo, se olvida que exis-
ten otro tipo de normas que no pueden ser identificadas a tra-
vés de ningún tipo de regla de reconocimiento;
5) La regla de reconocimiento es un criterio de identificación de
las restantes reglas del sistema, pero será importante distinguir
que un criterio de identificación no es una regla de conducta,
119
Lacey Nicola, A life of H. L. A. Hart, op. cit., p. 4.
sino más bien una regla conceptual (definición de regla válida

perteneciente al sistema), al mismo tiempo que aceptar una re-
gla conceptual no es lo mismo que aceptar las reglas identifi-
cadas con los criterios que la regla conceptual establece. Ahora
bien, Hart repite varias veces que la regla de reconocimiento es
objeto de aceptación por parte de los jueces y de los funciona-
rios públicos, sin embargo, una regla conceptual no puede ser
aceptada en el mismo sentido en que puede ser aceptada una
regla de conducta;
6) La aceptación de que un sistema jurídico moderno consiste
en la unión de reglas primarias y secundarias, dejando fuera a
los principios, por lo que teóricos como Dworkin consideraron
que la teoría de Hart reproduce exclusivamente las funciones
de las reglas del sistema jurídico, pero no reproduce las formas
básicas de los sistemas jurídicos actuales;
7) Entender que en el derecho se requiere el ejercicio de una li-
mitada discreción judicial jurídico creadora, lo cual se distancia
del pensamiento de Dworkin, quien consideró que lo incomple-
to no es el derecho, sino la visión positivista no interpretativa;
8) “El concepto Hartiano de regla social no es más que la refor-
mulación, por muy sofisticada que sea, del concepto corriente
de costumbre. En particular, el aspecto interno de las reglas no
parece nada diferente de la tradicional opinio juris seu neces-
sitatis, concebida por los juristas como elemento esencial de
cualquier norma consuetudinaria”;120 y
9) Las reglas sociales son precisamente reglas, subraya Hart,
no meros hábitos, y los súbditos obedecen al soberano no por
mera costumbre, como pensaba Austin, sino en cumplimiento
de una regla. En este sentido, se le puede reprochar a Hart que
la distinción entre reglas y regularidades no tiene nada de ori-
ginal, y el hecho de que las meras regularidades sean algo dife-
rente de las reglas es francamente una obviedad, tanto como la
distinción entre hechos y normas.121
A pesar de las diferentes objeciones, no se puede dejar de resaltar

que el trabajo de Hart representó el enriquecimiento intelectual de
la academia de Oxford y del derecho en el mundo a través de una
teoría general descriptiva del derecho que unía a la filosofía ana-
120
Guastini, Riccardo, Releyendo a Hart, op. cit., p. 100.
121
Idem.
lítica y a la sociología descriptiva que, conjuntamente, proporcio-

naron un concepto de derecho que iluminó sus diferentes formas.
Finalmente, el legado que Hart dejó, ayudó a generar un gran
empuje y actualización teórica que recogió los hilos olvidados que
unen la jurisprudencia y la filosofía, lo que permitió transitar de la
noción de mandatos de soberano a la noción del derecho como un
sistema de reglas y generó una teoría que habló de las realidades
sociales del derecho en una era secular y democrática, expresó el
ideal del imperio de la ley y no del hombre, ofreció un recuento
descriptivo del poder social del derecho, así como de la validez
legal con la que se proponía explicar el sentido (limitado) en el
que los ciudadanos tienen la obligación de obedecer la ley,122 pero
especialmente es de mencionarse que sus ideas siguen haciendo eco
en respuesta a la perplejidad que subyace a la reflexión acerca de
¿qué es el derecho?
122
Lacey, Nicola, A life of H. L. A. Hart, op. cit., p. 6.
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Guastini, Riccardo, “Releyendo a Hart”, en Doxa. Cuadernos de
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nis Patterson, ed., Philosophy of law and legal theory. An
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– Post scríptum al concepto de derecho, trad. de Rolando Ta-
mayo y Salmorán, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2000 (Estudios Jurídicos, 13).
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reconocimiento”, en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho
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1994.

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Teoría Jurídica Contemporánea I

Primera edición: 2021

© Abril Uscanga Barradas (coordinadora y autora)

© EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL

ISBN (UNAM): 978-607-30-3711-2

DR. ALBERTO FABIÁN MONDRAGÓN PEDRERO

I. EL ÁMBITO DE LA TEORÍA JURÍDICA

II. ASPECTOS CENTRALES DE LA

III. ASPECTOS CENTRALES DE LA TEORÍA JURÍDICA DE

III.4. Enunciados jurídicos internos y externos ................................. 134

IV. ASPECTOS CENTRALES DE LA

V. LA TEORÍA DE JOSEPH RAZ

VI. JOHN FINNIS Y EL POSITIVISMO ANALÍTICO

Hart. Posteriormente, volvieron a diferir en un segundo asalto que

jurídica analítica y del positivismo jurídico4 del siglo XX5—, en el

causas u orígenes del derecho, de indagaciones sociológicas

III.1. Aportes y críticas de la teoría jurídica de John Austin

1) Fue probablemente el primer escritor en acercarse a la teoría

En este sentido, Austin presenta la principal distinción entre

de cualquier otro escritor,18 sin embargo, esto no evitó que Hart

III.1.1. Teoría del mandato

[Aunque Austin aceptó la posibilidad de criticar al derecho,]

Para comprender el pensamiento de Austin es necesario par-

ii. La teoría de mandatos ignora la existencia de ciertas reglas

III.1.2. Complejidad de un sistema

En este sentido, un modelo de mandatos parece coincidir en

III.1.3. Fuerza auto vinculante

III.1.4. Hábito general de obediencia

Supongamos que hay una población que habita en un territorio

De esta manera, Hart criticó la teoría de Austin al señalar que

fundamenta el enunciado de que su sucesor tenga derecho a dictar

III.1.5. Ejercicio de autoridad

mandato no es primariamente una apelación al miedo sino al res-

III.2. El sistema jurídico como unión de reglas primarias y

con la finalidad de explicar el derecho como una forma diferente

Para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es

En principio, es necesario explicar las reglas de tipo básico o

tos tipos de comportamiento como estándares que guíen al indi-

to de ellas, o controlar su actuación, lo cual implica la creación o

III.2.1. Reglas de cambio