Bloque 2.

Constitución Nacional
Unidad 4. Jerarquía constitucional de los tratados internacionales

La jerarquía de los
tratados internacionales
Apunte de Cátedra
 UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El vértice de la jerarquía
El sistema jurídico de un Estado puede graficarse de la siguiente manera:

Como puede observarse, la Constitución se ubica en el vértice más

alto, mientras que el resto de las normas y leyes se encuentran por
debajo de ella.

Este tipo de gráfico en forma de pirámide busca representar que las

normas que se encuentran en jerarquías más altas subordinan a las
inferiores, enfatizando que todo el conjunto de leyes y normas
jurídicas debe subordinarse a la Constitución.

En nuestro país conviven distintos tipos de normas: tratados

internacionales varios, la Constitución Nacional, 24 Constituciones
provinciales, infinidad de decretos, leyes, reglamentos, etc. La
relación jerárquica entre cada uno de ellos es lo que veremos a lo
largo de este apunte.

La Constitución Nacional es la norma más importante de nuestro

ordenamiento: todas las demás leyes deben subordinarse a ella. Si
esta relación jerárquica se quiebra, estaremos en presencia de una
norma que pasará a ser declarada inválida a través de un proceso
judicial que se conoce con el nombre de control de constitucionalidad.

Existe una controversia sobre la relación que la constitución tiene con

los tratados internacionales: ¿cuál es la relación jerárquica entre
ambos? ¿Tiene mayor jerarquía la Constitución? ¿Los tratados son
jurídicamente superiores a la Constitución? En los próximos apartados
despejaremos estos interrogantes.

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Los tratados internacionales

Los tratados internacionales son normas jurídicas elaboradas por dos
o más Dstados, que tienen carácter vinculante y obligatorio para los
países que los suscriben.

Esta forma de entendimiento entre naciones se remonta a los albores

de la historia y ha sido una manera de poner fin a disputas
territoriales y de poder celebrar acuerdos comerciales y económicos
entre países. Sin embargo, luego de los horrores que significaron los
crímenes contra la humanidad que perpetró el nazismo y que se
evidenciaron tras la Segunda Guerra Mundial, el contenido de los
pactos internacionales se amplió.

Así, surgieron dos nuevos tipos de tratados. Por un lado, los tratados
internacionales de derechos humanos, enfocados en la protección de
ese tipo de derechos. Por el otro, tratados de integración regional,
orientados a construir instituciones supraestatales en materia de
política y economía.

Para ambos tipos de tratados, el objetivo era el mismo: generar

cooperación e interrelación entre los países para el fortalecimiento de
los derechos humanos y la democracia y solucionar los conflictos que
pudieran surgir, de manera pacífica, sin recurrir a las armas ni a la
violencia.

De esta manera, los tratados pueden ser agrupados en tres tipos:

tratados comerciales, territoriales y políticos; tratados de derechos
humanos y tratados de integración regional. Nuestro país ha suscripto
numerosos tratados de las tres tipologías:

 Tratados comerciales, territoriales y políticos: por ejemplo, los

acuerdos limítrofes con Chile en 1881 y 1984 o los acuerdos
comerciales con Gran Bretaña suscriptos en 1933 (el llamado Pacto
Roca-Runciman), entre muchísimos otros.

 Tratados de derechos humanos: quizás el más conocido a nivel

regional sea la Convención Americana de Derechos Humanos, también
conocido como Pacto de San José de Costa Rica, pero también existen
otros muy importantes como el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los
Derechos del Niño, solo por nombrar algunos.

 Tratados de integración regional: tal es el caso del Tratado de

Asunción que dio origen al Mercosur.

3
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1
La jerarquía de los tratados internacionales Convenio sobre la
prevención y la Sanción
del delito de genocidio
antes de la reforma de 1994 (aprobado el 9/4/56 entró
en vigor el 4/9/56);
Hasta 1983 la República Argentina solo había suscripto dos Convenios de Ginebra
sobre Derecho
Declaraciones de Derechos Humanos: la Declaración Americana de los
Internacional
Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de los Humanitario (aprobado el
Derechos Humanos (ambas en 1948). También se suscribieron otros 9/8/56, entró en vigor el
17/3/57); Convención
convenios de Derechos Humanos1 que, si bien son importantes, no para la Supresión de la
abarcan a una multiplicidad de derechos (suelen estar referidos a Trata de Personas y de
temas puntuales como refugiados, esclavitud, trata de personas, la Explotación de la
Prostitución Ajena
etc.), y no poseen organismos ni mecanismos de control.2 (aprobado el 30/9/57,
entró en vigor el
Con la llegada a la presidencia de Raúl Alfonsín, la Argentina se 1/3/1961); Convención
propuso como objetivo afianzar la democracia como mecanismo de sobre el estatuto de los
vida institucional y afianzar la defensa irrestricta de los derechos refugiados (aprobada el
13/9/1961 entró en vigor
humanos. Es por ello que el gobierno suscribió una gran cantidad de el 13/2/1962); Protocolo
tratados de derechos humanos que establecen mecanismos y órganos sobre el estatuto de los
refugiados (aprobado el
de control y significaron una verdadera ampliación de derechos para
3/10/67 entró en vigor el
la ciudadanía argentina. Entre ellos, fueron firmados por el país: 6/12/67); Convención
sobre Derechos Políticos
de la Mujer (aprobado el
7/12/60 entró en vigor el
 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada el 28/5/61); Convención
1/3/84 entró en vigor el 5/9/84) sobre el estatuto de los
apátridas (aprobado el
 La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de 2/3/72 entró en vigor el
30/8/72); Convención
Discriminación contra la Mujer (aprobada el 8/5/85 entró en vigor el
Suplementaria sobre la
14/8/85) Abolición de la
Esclavitud, la Trata de
 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Esclavos e Instituciones
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su y Prácticas similares a
Protocolo Facultativo (aprobados los tres el 17/4/86 entrando en vigor la esclavitud (aprobada el
19/9/63 entró en vigor el
el 7/11/86) 13/8/63); Convención
relativa a la lucha contra
 La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, las discriminaciones en
Inhumanos o Degradantes (aprobada el 30/7/86 entró en vigor el la esfera de la
enseñanza (aprobada el
26/6/87).
19/9/63 entró en vigor el
30/1/64); Convención
Internacional sobre la
Estas nuevas normas, incorporadas desde 1984, produjeron una eliminación de todas las
formas de
verdadera revolución en el mundo del derecho público local. ¿Qué discriminación racial
jerarquía tenían estos tratados con respecto al resto del ordenamiento (aprobada el 26/4/68 entró
en vigor el 4/1/69).
jurídico? ¿Es necesario que una norma interna receptuara sus
disposiciones o por el simple hecho de haber sido aprobados por el 2
Excepto la Convención
Congreso, ya eran parte del ordenamiento jurídico argentino? Nos Internacional sobre la
ocuparemos de responder estos interrogantes en el próximo apartado. eliminación de todas las
formas de discriminación
racial, que establece
como mecanismos,
peticiones, peticiones de
Estados e individuales y
establece el comité para
la eliminación de la
discriminación racial
como órgano de control.
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Las relaciones entre el derecho

internacional y el derecho interno: dualistas
y monistas
Durante el siglo XX, las corrientes de pensamiento que estudiaron la
relación entre el derecho internacional y el derecho interno se
dividieron en dos grandes grupos: mientras los dualistas consideran
que son dos disciplinas distintas, para los monistas ambas forman
parte de un mismo conjunto de normas destinadas a regular la
conducta humana.

Los orígenes de las teorías dualistas se remontan a principios del siglo

XX. Para esta concepción, el derecho internacional y el derecho
interno son dos ramas tan diferenciadas y aisladas dentro del mundo
jurídico, que no son comparables.

Desde esta perspectiva, para que una norma de derecho internacional

se aplique en el ámbito interno de un país es necesario que el Estado
receptor apruebe una ley que transforme la norma internacional en
una norma de derecho local. Las ideas principales de esta teoría son:

 En el ámbito internacional no existe un órgano legislador que

cumpla el rol del Congreso, en el derecho interno.

 La relación entre los sujetos del derecho internacional es entre

pares, pues todos son países, mientras que en el derecho interno la
relación es jerárquica, pues los sujetos están subordinados al Estado
y la ley.

 A nivel internacional, no existe un órgano juzgador, como el

Poder Judicial lo es en el ámbito interno. Los Estados se someten
voluntariamente a los tribunales internacionales mientras que, en el
orden interno, la comparecencia ante los tribunales es obligatoria.

 No existe a nivel internacional un órgano que imponga, a través

del monopolio legítimo de la fuerza, el cumplimiento de las normas,
tal como ocurre a nivel interno.

 Las normas del derecho interno se aplican a los individuos,

mientras que las normas de derecho internacional se aplican a los
Estados.

 El derecho interno regula situaciones interiores, que se dan

dentro de las fronteras del Estado, mientras que el derecho
internacional se ocupa de asuntos exteriores.

Según la teoría dualista, basada en estas ideas, es imprescindible la

sanción de normas internas que transformen el derecho internacional
en derecho nacional.

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En el sector opuesto se encuentran las teorías denominadas monistas,

que surgieron como una respuesta al dualismo y que encontraron en
Hans Kelsen a su principal impulsor. Para el monismo, el derecho
internacional es derecho en el mismo sentido que el derecho interno:
ambos producen normas destinadas a regular la conducta humana.

El monismo reconoce que no existe un único órgano legislador a nivel

internacional. De hecho, considera que existen varios órganos
legisladores, tantos como tratados se celebren: los representantes de
los Estados que celebran un tratado son un órgano de creación de
derecho con la misma función que un Congreso nacional.

Por otro lado, el monismo afirma que los sujetos afectados por las
normas de origen nacional o internacional son los individuos, no los
países. Lo entienden así por dos razones: por un lado, porque las
obligaciones y derechos contraídas por el Estado están dirigidas a los
individuos que administran y gobierna ese Estado; por el otro, porque
el sujeto final de las normas internacionales están dirigidas al ser
humano en sí, en tanto población del Estado en cuestión.

Con respecto al órgano coactivo, el monismo reconoce que es cierto

que no existe una institución como la policía de los estados
nacionales, con la función de hacer cumplir sus decisiones. Sin
embargo, existen múltiples mecanismos que tienen los organismos
internacionales para hacer cumplir sus disposiciones: el más conocido,
por caso, es el Consejo de Seguridad de la ONU. De la misma
manera, existen variados mecanismos alternativos de solución de
controversias e, inclusive, instancias de índole jurisdiccional o judicial,
que fácilmente son asimilables órganos juzgadores a nivel
internacional.

Hacia la década de 1980 en nuestro país, estas eran las posiciones

que dividían la doctrina sobre la relación del derecho internacional y el
derecho local. ¿Qué posición tomarían dualistas y monistas con
respecto a la jerarquía de los tratados y la operatividad de ellos, es
decir, la necesidad de que exista una norma interna que los incorpore
formalmente? En el siguiente apartado veremos la postura adoptada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en dos casos
emblemáticos.

El tratamiento jurisprudencial: de Ekmekdjian con

Neustadt a Ekmekdjian con Sofovich
Como hemos expuesto, en tanto no consideran que existe relación
entre el derecho internacional y el derecho interno, los dualistas no
contemplan relación jerárquica alguna entre ambos tipos de normas
y, por lo tanto, estiman obligatoria la incorporación de los derechos
internacionales al derecho interno a través de una norma local.

En 1988, la Corte Suprema de Justicia adoptó esta postura en el fallo

del caso Ekmekdjian con Neustdat. Miguel Ángel Ekmekdjian,

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destacado profesor de la Universidad de Buenos Aires, solicitó

derecho a réplica en el programa Tiempo Nuevo que era conducido
por el periodista Bernardo Neustdat. Este pedido se originó porque
Ekmerkdjian se sintió agraviado por los dichos que había pronunciado
el expresidente Arturo Frondizi, durante el programa emitido el 19 de
mayo de 1987.

Cabe señalar que el derecho a réplica no existía en nuestro

ordenamiento jurídico interno en 1987, pero sí formaba parte de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (el llamado Pacto de
San José de Costa Rica), que había sido aprobada como un tratado
internacional en marzo de 1984. Sin embargo, no había una norma
interna del derecho argentino que hubiera incorporado formalmente,
o ni siquiera reglamentado, el derecho a réplica contenido en la
Convención.

Tanto la primera instancia, como la Cámara de Apelaciones

rechazaron la solicitud de Ekemekdjian. Faltaba la respuesta de la
Corte, que se produjo al año siguiente, y fue tajante:

[...] cabe recordar que esta Corte ya ha establecido que el derecho

a réplica o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -aprobada por la ley 23.054-
no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como
derecho positivo interno, lo cual lleva a rechazar los agravios del 3
Fallos 311: 2497
apelante en ese punto […]3

Algunos hechos similares ocurridos posteriormente tuvieron

resultados diferentes. En junio de 1988, en el programa “La noche del
sábado” que conducía Gerardo Sofovich, el escritor Dalmiro Sáenz
realizó una serie de comentarios provocativos sobre la religión
católica y la virginidad de María, que ofendieron a Ekmekdjian en su
condición de católico. Entonces, envió una carta documento al
programa desagraviando a la figura de la virgen María para que fuera
leída en cumplimiento de lo que preveía el derecho a réplica de la
Convención Americana. Al no obtener respuesta alguna, inició una
acción de amparo, que terminó siendo el famoso fallo Ekmekdjian con 4
Fallos 315:1492
Sofovich4.

Esta vez, la Corte cambió su postura y en el fallo que vio la luz en

1992 sostuvo que:

en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o

rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José
de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por
nuestro país el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema de la Nación
conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional.
Cabe, entonces, examinar si –como afirma el recurrente– aquella
disposición resulta directamente operativa en nuestro derecho
interno o si, por el contrario, es menester su complementación
legislativa.

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 UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Luego, en referencia a la necesidad o no sancionar una norma

interna, sostuvo que:

en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la

Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se
obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente
concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su
aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está
dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar
inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba 5
El destacado no
establecer el Congreso” 5.
forma parte del
original y fue
Este emblemático fallo echó luz sobre la postura que adoptaría, de allí agregado con
en más, la Corte Suprema en cuanto a la operatividad de los tratados intenciones
internacionales, adoptando el principio de autoejecutividad u pedagógicas.
operatividad que retomaremos cuando veamos específicamente a los
derechos humanos. Al mismo tiempo, a partir de este fallo, se allanó
el camino a la primacía de los tratados de Derechos Humanos que se
consolidaría luego de la Reforma Constitucional de 1994.

La jerarquía de los tratados internacionales

después de la reforma de 1994
Producida la Reforma Constitucional, ya no hubo dudas acerca de
dónde ubicamos a los tratados en la pirámide jerárquica de nuestro
ordenamiento. Veamos qué dice la constitución al respecto. El artículo
75°, inc. 22 dice que corresponde al Congreso:

Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y

con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes.

De esta forma, queda establecida la relación jerárquica según la cual

los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Sin embargo,
nos queda aún develar cuál es la relación que poseen con respecto a
la Constitución. Veamos lo qué dice el artículo al respecto:

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la

Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
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Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno
de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego

de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para
gozar de la jerarquía constitucional.

En la primera parte, el artículo empieza citando diez tratados de

derechos humanos a los que les otorga jerarquía
constitucional, es decir, los ubica junto con la Constitución Nacional
en lo más alto de nuestra pirámide de normas. En el siguiente
párrafo, establece un mecanismo para que otros tratados puedan ser
incorporados a la misma jerarquía. Para ellos establece dos
requisitos:

1. Deben ser referidos a derechos humanos

2. Requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de

los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional.

Solamente cumpliendo estos dos requisitos es que otros tratados no

mencionados en el artículo podrán adquirir la misma jerarquía que la
constitución. Es por ello que hay tres tratados internacionales de
derechos humanos que, aunque no están mencionados en el artículo
75° inc. 22, tienen jerarquía constitucional:

 La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de

Personas

 La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de

guerra y de los crímenes de lesa humanidad

 La Convención sobre los derechos de las personas con

discapacidad.

Los tres son tratados referidos a derechos humanos (requisito 1) que

obtuvieron el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara (requisito 2) y, por lo tanto, tienen
jerarquía constitucional.

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La Constitución y estos trece tratados conforman lo que se

conoce como Bloque de Constitucionalidad y tienen la más alta
jerarquía normativa.

Finalmente, con respecto a los tratados de integración, la carta

magna establece en el artículo 75° inc. 24 que corresponde al
Congreso:

Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y

jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica

requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.

Este artículo ubica a los tratados de integración -y las normas que se

dicten a partir de ellos- en una posición jerárquica superior a las
leyes, reforzando lo que sostenía la primera parte del inciso 22.

De esta manera, si tuviéramos que graficar la estructura jerárquica

del ordenamiento jurídico del país, deberíamos intentar un esquema
del siguiente modo:

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2020), Apunte de Cátedra. La jerarquía de los tratados internacionales,

Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.

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