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Teoria Del Delito y de La Pena Tomo I Ed
Teoria Del Delito y de La Pena Tomo I Ed
EDITORIALASTREA
DE ALFREDOY RICARDODEPALMA
BUENOS AIRES
1996
1" edición, 1992.
2" edición, 1996.
O EDITORIAL
ASTREA
DE ALFREDOY RICARDO
DEPALMA
S.R.L.
Lavalle 1208 - (1048) Buenos Aires
EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACI~N
DE LA PENA
9 1. Introducción.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9 2. Fundamento obligatorio de las sanciones jurí-
dico-penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) El Estado de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Laley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1) Concepto de ley previa . . . . . . . . . . . . . .
2) Antecedentes de la ley previa . . . . . . . . .
c) El principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . .
d) Consecuencias del principio "nullum cri-
men nulla pena sine lege" . . . . . . . . . . . . . .
1) Prohibición de la analogía . . . . . . . . . . .
2) Prohibición de la retroactividad . . . . . . .
a) El principio del artículo 2" del Códi-
goPenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
fNDICE GENERAL
1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
2. La colisión de deberes en el derecho penal ac-
tual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
3. Solución del problema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
a) Solución del voto mayoritario. . . . . . . . . . . . 85
b) Solución propuesta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
FUNDAMENTO JUR~DICO
DE LA PENA
1. Donna, T m h , 1.
2 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
2. Donna, Teoría. 1.
18 T E O R ~ ADEL DELITO Y DE LA PENA
43 CCasPenal, Sala 111, 211 1/95, causa 532, "Lira, Gustavo J.",
confirmando una resolución del TribEjecPenal no 3,215195, LL, 1995-
C-509, con comentario de Donna, Edgardo, Un fallo que respeta el
principio de legalidad.
EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACI~NDE LA PENA 23
3) LOMBROSO.En 1876, con su estudio antropoló-
gico experimental del hombre delincuente, marcó el
origen de la criminología ~ i e n t í f i c a ~ ~ .
Sin embargo, la aportación principal de Lombro-
so a la criminología, de la cual no podrá despegarse,
está, sin duda, en el método utilizado, que fue el em-
pírico. Su teoría del delincuente nato fue formulada
a la vista de los resultados de más de cuatrocientas au-
topsias de delincuentes y seis mil análisis de delincuen-
tes vivos. La teoría del atavismo, que caracteriza al
delincuente, contó con un estudio minucioso de veinti-
cinco mil reclusos de las cárceles europeas45.
En la teoría lombrosiana de la criminalidad ocupa
un lugar central la categoría de delincuente nato, su-
bespecie o subtipo humano degenerado, atávico, mar-
cado por una serie de estigmas que le delatan e iden-
tifican y se transmiten por vía hereditaria46.
Desde el punto de vista de las tipologías distinguía:
a) el delincuente nato (atávico); b) el loco moral; c ) el
epiléptico; d) el loco; e) el ocasional, y f ) el pasional.
Con respecto a la mujer, Lombroso sostenía que
no era un subgrupo autónomo y sui generis. La forma
natural de regresión de la mujer es la prostitución y
no el crimen.
La prostitución es un fenómeno atávico específico
de la mujer, sucedáneo de la criminalidad. Los estig-
mas degenerativos del delincuente nato se encontra-
rían en las prostitutas.
3. Donna. Teoria, 1
34 T E O R ~ ADEL DELITO Y DE LA PENA
75 Fallos, 303:1938.
76 CSJN, 22/12/94, "Daray, Carlos", LL, 1995-B-349.
38 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
!
Con lo expuesto es claro lo ue parece ser un es-
bozo de doctrina de la Corte Sup ema de Justicia, con-
sistente en que el Estado no puede tomar como dato,
para incriminar a una persona, una prueba obtenida
de manera ilegal, tal como se ha comprobado en los
mencionados fallos.
En síntesis, el problema del fundamento de cono-
cimiento afirma que la sanción penal surge de un jui-
cio previo y que éste tiene que tener como marco la
ley, y, además, ser respetuoso de los derechos funda-
mentales del individuo.
!j 5 . FUNDAMENTO DE LAS SANCIONES J U R ~ D I -
JUZ~DICO
CO-PENALES. - El fundamento jurídico de la sanciones
penales es un tema que se tratará más adelante (5 8 y
9). S610 es necesario decir que nos hallamos en el
punto vital que trata de la legitimidad del Estado para
aplicar la pena, en el cual está en juego la relación del
individuo y sus derechos básicos con el Estado y, por
tanto, la legitimidad para aplicar una pena. No debe-
mos olvidar que hubo -y sin duda habrá- doctrinas
que negaron que el Estado pudiera imponer penas.
Los anarquistas sostuvieron, como bien lo hace notar
Jiménez de Asúa, que la vida social debía organizarse
EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACI~NDE LA PENA 41
4. Donna. TeorLi. 1.
50 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
113 Kant, acerca del dicho común: lo, que es justo en teoría
puede no serlo en la práctica, La metafísica de las costumbres, 11,
VIII, p. 290 y 291.
114 Kant, La metaftsica de las costumbres, p. 140.
115 Kant, La metaftsica de las costumbres, p. 141.
116 Kant, Crítica de la razón práctica, V, 37, citado por Hoffe,
Otfried, Kategorische Rechtsprinzipien, p. 215 y siguiefltes.
EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACI~NDE LA PENA 55
5. Donna, Teoría. 1
66 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
6. Donna, Teoría, l .
82 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
7. Donna. Teoría, l .
98 TEORLA DEL DELITO Y DE LA PENA
9. Donna, Teoriá. 1
130 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
5 16. LA T E O Z ~PSZCOL~GZCA
A HASTA EL COMIENZO DEL
SZGLOXX. - La teoría psicológica de la culpabilidad sos-
tiene que ésta tiene dos conceptos fundamentales, que
comprende dos especies de culpabilidad que son el dolo
y la culpa. Ellas se vieron como una relación psico-
lógica del autor con el hecho o entre la voluntad del
autor y el resultado.
a ) Esta relación no puede ser considerada o no
existe en la llamada culpa inconsciente, entonces falla
la relación psicológica.
El resultado que se busca alcanzar con un concep-
to general de culpabilidad, que tenga en el dolo y en
LA TEOR~ANORMATIVA DE LA CULPABILIDAD 135
la culpa sus especies, ha llevado a sostener que, desde
este punto de vista, se puede desarrollar también un
concepto normativo de culpabilidad. Sin embargo, con
la tesis de que el dolo y la culpa son dos especies del
género culpabilidad, no se podría estructurar un con-
cepto de ésta, tal como se había intentado hacer; es
más, ello no se puede ya que falta una valoración.
En la concepción del derecho romano, el dolo y
la culpa eran vistos como formas posibles de la culpa-
bilidad. El concepto de culpa tenía, entonces, un con-
cepto general superior que lo conformaba.
b) Un significativo representante de la teoría psi-
cológica de la culpabilidad es Bindingz. Su teoría de
la culpabilidad ha sido sumamente investigada y ana- ,
lizada en un trabajo de Kaufmann3 que, obviamente,
va a servir en este caso de guía o de apoyo, junto con
la misma bibliografía, y también el trabajo de Binding,
sobre la teoría de las normas.
Para Binding, el dolo y la culpa son una pura re-
lación psicológica, o mejor dicho, el dolo y la culpa
son la culpabilidad como tal. Por ello, este concep-
to, con esta expresión, es el que han tomado la juris-
prudencia y la doctrina para referirse al dolo y a la
culpa.
Otra concepción es para él imposible y aquí apa-
rece Schmidt4,con una distinta comprensión de la cul-
pabilidad.
En Binding hay solamente culpables, pero no hay
un injusto culpable o una acción antijurídica o anti-
normativa, debido a que el dolo y la culpa al ser es-
66 Hold von Ferneck, Alexander F., Die Idee der Schuld eine
strafrechtliche Studie, p. 40.
67 Mayer, Die Schuldhafie Handlung, p. 493.
68 Hold von Ferneck, Die Idee der Schuld, p. 44.
69 Hold von Ferneck, Die Idee der Schuld, p. 44.
delinquir y de ahí poder negar como tal al hecho penal.
Ferneck opina que la representación de una particular
teoría de la forma de la culpabilidad debe tener en cuen-
ta estos puntos. Solamente debe exigir una general
representatividad. De ello, el rechazo de la posibi-
lidad de una culpa individual sin conocimiento de la
norma. El derecho no puede tomar de la medida indi-
vidual de la moral como concepto formal; sería la cul-
pabilidad entendida solamente en el sentido de la ley7'.
i) En los años siguientes, Goldschmidt, Graf zu
Dohna y Mayer colocaron el concepto de contrariedad
al deber en el centro de la construcción de una teoría
normativa de la culpabilidad o, si se quiere, en el pun-
to medio de cualquier investigación que se quiera ha-
cer sobre el tema.
1) Fue Goldschmidt quien partió de la cuestión de
si el concepto de culpabilidad es externo a los compo-
nentes psicológicos y si no se manifestaban en él ele-
mentos normativos. Entiende bajo el concepto de teo-
ría normativa de la culpabilidad, un concepto general
de culpabilidad, en el cual lo normativo es solamente
una parte. El elemento normativo es la contrariedad
al deber71. Esto ya había sido analizado con precisión
por Merkel y Mayer. Sin embargo, Goldschmidt con-
sidera el problema de la conciencia de la antijuridici-
dad sobre la base de la norma de deber. El problema,
en la teoría que se examina, es ver si existe esta norma
de deber independiente y autónoma, o si en cambio
ésta se refiere a la norma de cultura que determinaría
la parte material de la antijuridicidad.
Para Goldschmidt, la norma de deber o norma de
motivación era autónoma o independiente de la nor-
5 18. DESARROLLO DE LA T E O R ~ A
DE LA CULPABILIDAD
DESDE 1922 HASTA 1935. - Después de 1922, con la obra
de von Feuerbach, se enriqueció la teoría de la culpa-
9 24. PROPUESTA
DE S O L U C Z ~ NPROVISIONAL. DESA-
RROLLO DE LA DOGMATZCAPENAL. - Tal como nos propusi-
mos desde el principio, hemos intentado mostrar las
teorías de la culpabilidad que se han elaborado, es de-
cir, se ha hecho un estudio casi histórico de ellas, que-
dando para el segundo tomo de esta obra, el análisis
particular de la culpabilidad. Sólo vamos a intentar
una propuesta provisional genérica que convenza, des-
de el punto de vista dogmático, así como desde las ob-
jeciones que se han hecho de tipo preventivo, dejando
a salvo el concepto de culpabilidad, si bien con modi-
ficaciones, a los efectos de contestar a las teorías de
la prevención. Para intentar el abordaje de este pun-
to se ha de tomar la teoría de las normas de Binding
y el esquema ideado por Maurach, modificado por
las ideas de Armin Kaufmann. Sobre la base de estas