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  • Barros Notas Sobre El Nuevo Ordenamiento de Filiación

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    Barros Notas Sobre el Nuevo Ordenamiento de Filiación

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    UNIVERSIDAD DE CHILE iis] FACULTAD DE DERECHO | os ee ee ee ee EL NUEVO ESTATUTO DE FILIACION EN EL CODIGO CIVIL CHILENO NOTAS HISTORICAS Y COMPARADAS SORRE E! ORDENAMIENTO LEGAL DE LAFILIACION ee Enrique Barros Bourie* 1. ANTECEDENTES Y ORIENTACIONES DE LA LEY Hace casi diez afios, en las jornadas de derecho civil organiza- das por el Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile, Paulina Veloso y Leonor Etcheverry presentaron una ponen- cia donde ya aparecian bosquejados los fundamentos y caracteristi- cas basicas del nuevo régimen filiativo introducido por la Ley 19.598." Luego de un trabajo preliminar en que también particip6 Andrea Mufioz, el Presidente de la Reptiblica envid al Congreso un mensaje, que, en esencia, se fundaba en los principios adoptados por el orde- namiento que ha sido aprobado como ley de la Reptiblica. El proyecto, que seguia de cerca la legislacién espafiola, fue objeto de extensa y serena discusi6n en las comisiones de Constitu- cién, Legislaci6n y Justicia de ambas camaras. Diversos profesores de derecho participamos con distintas intensidades con ocasién del anélisis parlamentario. Especialmente merecen ser designados el profesor Hernan Corral y las autoras de la idea original.? . Mas alla de las diferencias que se puedan tener en cuanto al estilo (que, sin embargo, es superior al de otra legislacién civil re- Giente), al orden sistematico (especialmente en materia probatoria) ¥ a algunas soluciones concretas, la nueva legislacién cumple con estandares técnicos que permiten calificarla como un progreso, en ©special si se la compara con las leyes 18.802 y 19.335. “Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Munich. Profesor de Derecho, Universidad de Chile, ‘Leonor Etcheverry y Paulina Veloso, Proposiciones Relatioas a una Nueva Normativa en Ciertas Materias de Filiacion, en FAMILIA Y PERSONAS (Enrique Barros, oor, Santiago, 1991). * Véase Paulina Veloso, Principios Fundamentales que Inspiran el Nuevo Esta- ‘tuo de Filiacién, en este mismo volumen, y Hernén Corral, Determinacién de la Filia- cibn y Acciones de Estado en la Reforma de la Ley N°19.585 (Cuaderno de Trabajo ” Universidad de Los Andes, 1998). ENRIQUE BARROS BOURIE 2. LA PROTECCION DEL HIJO COMO FOCO DE ATENCION Al establecer un régimen filiativo que sélo establece distin- ciones en el margen entre los hijos matrimoniales y los no matrimo- niales (incluso al cambiar las antiguas denominaciones), la nueva legislaci6n ha introducido una reforma mayor en el derecho de fa- milia de este pais. En eso se ha seguido una orientacién generaliza- da en el derecho comparado, europeo y americano. La reforma responde a cambios culturales muy profundos respecto a Ia fun- ci6n atribuida al derecho de familia: se acenttia su rol protector y tiende a abandonarse su rol expresivo e institucional.” El nuevo estatuto filiativo adopta como centro de atencién el hijo, en su dignidad e interés como persona (art. 222 II). Esta cre- ciente consideraci6n del hijo como sujeto de imputacién de dere- chos filiativos ha conllevado un cambio esencial en el horizonte desde el cual se concibe el derecho de familia. Este enfoque personalista ha supuesto en el derecho compa- tado que la reforma al estatuto de la filiacion con frecuencia haya estado ligada a fundamentos constitucionales (como en Alemania y Espafia)* 3. UNA NUEVA DEFINICION DEL ROL DEL DERECHO DE FAMILIA _Recién aprobada la reforma al régimen de filiacion francés en esencia, a la reforma chilena que se comenta en a er se referia a lo dificil que es discer- le see una exigencia cons- sde esta perspectiva, la igualdad Btucional, y no una facultad prudencial, para ellegislador. En tal sen tica opiné Carlos Pefa ante las comisiones del Congreso, agregand titucionales, razones de derecho internacional. onetih i cea = ELNUEVO ESTATUTO DE FILIACION EN EL CODIGO CIVIL CHILENO 41 de plantearse en un momento en que los conflictos interpretativos atin no afloran, lo que permite cierta serenidad, “donde interpretar consiste simplemente en aclarar - aclarar la entrada en una ruta.”5 Eneste ejercicio, con todo, hay camino adelantado. No conoz- co pais, del common law o de la tradicién romano - canénica, que no haya introducido modificaciones cruciales al derecho de filiacion en la segunda parte de este siglo. En parte, ello es el resultado de cam- bios en las costumbres; pero también lo es de un cambio muy univer- sal en la cultura juridica, en la manera de mirar el rol del derecho en una sociedad plural, que reconoce ambitos crecientes de autonomia y legitima desde el punto de vista j atento al débil) Esta reforma de 1998 constituye un cambio en el orden relativo de los principios que rigen el derecho de filia do Alain Bénabent, “en vez de ‘pertenecer’ el individuo a la familia, es la familia la que progresivamente es concebida al servicio del indi- viduo", lo que ha llevado a que la familia no es protegida primaria- mente porque sirve a la sociedad, “sino porque es un medio para el més completo desarrollo del individuo.”° Como en toda evolucién marcada por cambios sociales e ideo- logicos fuertes, existe el riesgo de que resulte excesivo el deslum- bramiento provocado por los nuevos principios. Como contrapar- tida, ello supone enfrentar la tarea atin pendiente de redefinir, en 4n nuevo horizonte, aquello que puede hacer positivamente el de- techo para fortalecer la familia. 4. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD El nuevo ordenamiento esta construido a partir del principio ualdad, que es aplicado en cada una de las instituciones don- de el estatuto filiativo produce efectos: acciones de filiacion, dere- s Patrimoniales entre padres e hijos, patria potestad, alimentos y derechos sucesorios. deig SUR LES 1015 p. 95 (1979), iberté Individuelle et le Mariage, Revue TRIMESTRIELLE DE - Como ha expresa- / ec El efecto general de las nuevas reglas se muestra incluso res- pecto de instituciones que aparentemente no sufren modificacién, como la presuncién pater is est... En su virtud, el marido se presu- me padre del hijo de su mujer, lo que marca una diferencia tan esen- cial en el establecimiento originario de la filiacién que resulta ser Ja principal justificacién para que en el nuevo ordenamiento se man- tenga, bajo nuevos nombres, la distinci6én entre hijos nacidos den- tro y fuera del matrimonio. Por otro lado, sin embargo, alampliarse las acciones de impugnacién de la filiaci6n no matrimonial, se ate- ntia la inexpugnabilidad que la presunci6n tenia bajo el antiguo ordenamiento (comparense los articulos 180 II y 181 antiguos del Cédigo Civil, con el articulo 212, en relaci6n con los articulos 198 y siguientes introducidos por la Ley 19.585).” La fuerza del principio de igualdad en la nueva legislacion se muestra en que slo excepcionalmente la extensién de las reglas comunes a cualquier tipo de filiacién, cede frente a exigencias es- pecificas de justicia que derivan de diferencias impuestas por la realidad. Asi, ademés de la referida presuncién de Paternidad del marido, la ley resuelve razonablemente las peculiaridades del re- conocimiento forzoso de la paternidad, privando al padre o madre, contra cuya oposici6n se haya establecido judicialmente la filiacién, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren tespecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes (art. 203 I, en relaci6n con art. 994).§ En materia sucesoria también se ha respetado formalmente la regla de la igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimonia- les. Sin embargo, se ha establecido un correctivo que puede resul- tar importante en ciertos casos: se ha sustituido la antigua porcién conyugal, de cardcter alimentario, Por una calificacién del cényuge sobreviviente como legitimario (art. 1.182), con garantia de que le pertenecera alo menos un cuarto de la mitad legitimaria o un cuar- ere ee vuelve sobre el tema de la i i i 4 Fi ie la impugnaci6n de la filiacion matrimonial en \ELNUEVO ESTATUTO DE FILIACION EN EL CODIGO CIVIL CHILENO 8 to de la herencia, si la sucesi6n es intestada (articulo 988 II en rela- ~ cién con articulo 1.183).° Mas alla de estas diferencias circunstanciales, el principio de igualdad aparece como el criterio més fuerte de la nueva legislacién. De este modo, las uniones de hecho dan lugar, una vez establecida la filiaci6n, a relaciones entre padres e hijos esencialmente semejantes a las provenientes del matrimonio civil. Con raz6n un autor, refirién- dose a esta evolucién del derecho comparado, se ha preguntado re- e ite es la relaci6n efectiva entre el padre, la madre y el hij Ello no necesariamente supone cambios en lo que es considerado socialmente valioso, sino es resultado, por un lado de la creciente tendencia a la individualizacién del derecho y, por otro, de cambios en la definicién de las tareas que le corresponden." 5. AUTORIDAD PATERNA Y TUICION: {DERECHO DE LA MADRE O INSTITUCION ‘QUE CAUTELA EL INTERES DEL NINO? La familia patriarcal retine en una misma institucién, la pa- ttia potestad, los derechos y deberes relativos a la persona y a los bienes del hijo (asi, en Espafia y Argentina y en general, en la anti- ua tradicién del derecho comin). En nuestra tradicién juridica la _ Patria potestad tiene una dimensién preferentemente patrimonial y la autoridad paterna atiende a la relacién personal entre padres e ___, “Esta regla fue introducida durante la discusién del proyecto en la Comi- on de Constitucion, Legislacion y Justicia de la Camara de Diputados. Esta ins- Pirado en el propésito de fortalecer la posicidn patrimonial de la familia matrimo- |a la muerte de uno de los cényuges, bajo el explicable supuesto de que la emulia constituida tiene usualmente una funcidn decisiva en la creacién del patri- monio del causante. Bajo ese entendido, personalmente apoyé en esa instancia de “iscusion el correctivo de declarar legitimo al viudo o viuda. Sin embargo, la a presenta el riesgo no menor de que el cényuge que ha abandonado a su mujer (y mas excepcionalmente, a la inversa) aparezca al momento de su muerte a hijos. El poder (potestas) que el padre tenia sobre el hijo enel dere. cho romano deviene en el derecho moderno primariamente una institucién moral. Esa naturaleza moral se expresa en el fin explici- to de la autoridad paterna, cuya justificacién se encuentra exclusi- vamente en el interés superior del hijo. Incluso la antigua termino- logia legal ha cambiado: la antigua potestas romana devino, bajo influencia cristiana, en auctoritas, esto es, se trata de un poder Suje- to al derecho y orientado al bien del destinatario, el hijo, En principio, siguiendo las tendencias valéricas y las costum- bres de nuestro tiempo, la autoridad paterna se expresa en el cuj- dado personal, la crianza, la educaci6n y la facultad moderada de correccién, y es compartida por padre y madre segtin una tenden- cia generalizada del derecho comparado. En su actitud de reticencia a introducir a ex jueces) en las decisiones relativas a la familia, | i a no establece un procedimiento para resolver des que pue- -den surgir en el ejercicio de la tuicién compartida. El eédigo ale- man, por ejemplo, establece que si hay desacuerdo entre los padres tespecto de la educaci6n y crianza, el juez puede decidir a cual de los padres habra de corresponder la decisién y si esté amenazado el bien del nifio, incluso sin culpa de los padres, el j ede adop- tar las medidas necesarias (BGB, articulos 1 . Una norma andloga a esta tiltima, rige en Francia en materia de asistencia edu- cativa (Codigo francés, articulo 375) y en Espaiia (Cédigo espafiol, articulo 156). Por cierto que ante la ausencia de juzgados de fami- lia, que estén al alcance de la mano y cuenten con recursos suficien- tes y con procedimientos que favorezcan la conciliacién, no es mu- cho lo que podia esperarse en la practica chilena de la intervencién judicial. Con todo, mientras los padres mantienen la convivencia, sea en la forma de una familia juridica o de hecho, el ambito de eficacia y el interés practico del derecho es necesariamente limitado. A lo sumo, el juez puede asumir una tarea mediadora. Distinto es el caso si ocurre una separaci6n, reconocida ono por el derecho. Bsa ocasi6n en que estalla un conflicto que necesariamente tos en el nifio, como muestra la desoladora evidencia A este respecto el derecho chileno conoce ci6n hacia un creciente e incontrarrestable pre ante tal situacion de crisis. El Cédigo Civil ie. | eee ee: madre el cuidado de los hijos menotes de ci resde esa ee y a oe el patio de los 10. le extendio hasta los nh tae la made cuida a los hijos de cualqulersexe;inarendn ae Ja tuicin de hijos varones pasaba al padre. La Ley 18.802 Feces extendié a la madre el cuidado de todos los hijos menores, cual quiera sea su Sexo, salvo el caso extremo de que por la Sears, de la madre sea de temer que los hijos se perviertan (articulo 223, que rige hasta la entrada en vigencia de la Ley 19.598). 4 En general, podria afirmarse que la opcién por reglas discre- tas, mds que prudenciales, esta influida por una adecuada percep- cidn de los escasos recursos de que dispone nuestra justicia de me- nores. Reglas que establecen derechos inequivocos disminuyen la propensi6n a litigar. Sin embargo, ello supone, a menudo, que la justicia quede en suspenso. La nueva legislacién ha mantenido la regla de que “silos pa- dres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos” (articulo 225 I). Pero ha introducido matizaciones respecto del estatuto establecido por la Ley 18.802: se reconoce valor al acuer- do de los padres (articulo 225 II) y se autoriza al juez para cambiar la regla “cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada” (articulo 225 Ill). Asi, aunque se hable del interés del hijo, en verdad los ejemplos de la nueva ley (maltrato y descuido) mas bien parecen referirse a una sanci6n a la madre, a quien naturalmente se atribuye la tuicion. En nuestra legislacion la tuicién pas6 con el tiempo a ser un derecho de la madre, del que, como se ha recordado, bajo la Ley 18.802 s6lo puede ser privada por depravacién. La nueva legisla- cién es més diferenciada. Ante todo, acepta la convencién entre los padres respecto de la tuici6n (y ni siquiera la somete al control judi- cial preventivo, como ocurre en otras legislaciones). Ademas, ate- nia las causales por las que la madre puede ser privada de la tuicion, al sefialar entre las causas calificadas para otorgarsela al padre el maltrato 0 abandono, conductas menos extremas que la deprava- cién que amenaza perversi6n, exigida por la Ley 18.802. : Laclave, sin embargo, estard en la interpretaci6n que los jue- ces hagan del concepto indeterminado “otra causa calificada” que haga indispensable, en interés del nino, alterar la regla legal de atri- bucién de la tuicién ala madre, segtin la norma del articulo 225 Il. 'INCO aiios e hijas mayo- mayores de cinco afios, Una regia que opta por la madre como titular dela tuicién, sj consideraci6n ex ante del interés del nifio, otorga ala mujer una vy; taja tactica decisiva en caso de conflicto con el padre. Puede oy que ello tenga su justificacin: desde antiguola mujer es identificada en la mitologia con la tierra y la sabiduria innata de lanaturaleza ( Grecia, entre los germanos, en las tradiciones indigenas lati ee ricanas). En tal sentido, si la ley establece una Tegla, es razonable que ésta consista en atribuir la tuicién a la madre. Es la soluci6én mas cercana a la naturaleza y a la cultura y, por eso, resulta mas confiable, Estudios norteamericanos “muestran que la estabilidad dela madre, su salud mental, su competencia general y su capacidad para preser- var el orden dentro de la familia cuentan decisivamente como facto- res en la adaptacién de los nifios al fendmeno del divorcio” o separa- cién.? La pregunta es si la posicién de la madre seguird siendo ent dida, bajo la nueva legislacién, como un derecho y no como una mer. presuncién del interés del nifio, porque bien puede ocurrir que ati sin necesidad de juzgar desde un punto de vista moral la conducta la madre, resulte que el mejor interés del nifio aconseje que la corresponda al padre. {Como resuelven el conflicto las legislaciones que he toma como referencia? El cédigo alemén confiere un rol preponderante al juez (articulo 1671): el juez de familia decide cual de los padres tendré la tuicién, para lo cual debe considerar el bienestar del nifio, con consideraci6n de sus vinculos con los padres y hermanos. La jurisprudencia ha entendido que la decisién es prudencial y cit- cunstanciada por los pro y contra de atribuir el cuidado otro de los padres."* La jurisprudencia del trit bién exige al juez de familia que se plantee la cisién que mejor contribuye al desarrollo y Jamadre) la regia no esta inclinada prima facie en favor deninguno de ellos, aunque el interés del nifio, especialmente cuando es pe- quenio, exija por lo general que el cuidado sea atribuido a la madre. Una solucién andloga a la alemana se ha adoptado en Fran- cia, donde la ley establece que en caso de separaci6n, la tuicién corresponde a ambos padres en comtin y a falta de acuerdo 0 si el acuerdo le parece contrario al interés del nifio, el juez decide en su solo interés (Codigo francés, articulo 373-2, en relacién con articulo 287)'5 y en Espafia, donde a la madre se le reconoce la tuicién sobre los hijos menores de siete afios y sobre esa edad decide el juez, tam- bién en interés del nifio (Cédigo espajfiol, articulo 15 a). Habida consideracién del principio de normas fuesen interpretadas como constitut un derecho de la madre, del que sdlo puede ser privada a titulo de sanci6n; en ver- dad, también puede haber discriminacién en contra del padre, aun- que ello no suene “correcto” en el debate actual. Y ello es mas gra- ve si tal discriminaci6n actia, eventualmente, en perjuicio del hijo. En efecto, la evidencia empirica no es ni con mucho conclu- yente respecto de la conveniencia de otorgar siempre la tuicién ala madre. Aunque lo usual es que la madre sea aquél de los padres que pretenda la tuicién, cada vez més padres quisieran ejercerla. Y como ha mostrado el estudio norteamericano antes citado,”* pese a la creencia popular, la investigacién desarrollada en las dos tiltimas décadas sugiere que el hecho de vivir con la madre puede no siempre ir en beneficio de los hijos. Pareciera que a los hijos les va mejor al vivir con el progenitor del mis- mo sexo tras la separacién. La amplia experiencia recogida muestra que los adolescentes Varones que viven con su padre presentan a menudo ventajas res- Pecto de los que viven con su madre: logran una mejor adaptacion alas circunstancias; son socialmente mas competentes; y muestran Mayor madurez y espiritu de cooperacién. La experiencia mues- ._, » Unanélisis de la jurisprudencia francesa sobre el interés del nifio como

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