CAPITULO UNDECIMC Deuiros, Penas y ORGANIZACION JUDICIAL 1. Prioridad hist6rica del Derecho Penaly caracteristicas de la )penalidad inca.- Elestudio de las instituciones penales desde el punto de vista histérico debe hacerse, como el de las instituciones juridicas en general, procurando esquivar el concepto de que constituyen un “museo de curiosidades”; y debe hacerse, ademas, buscando su precisa ubicacién tipolégica sin intentar forzadas correlaciones con el Derecho actual. El derecho de las culturas sefioriales aparece mas claramente en el campo. penal. La defensa del orden establecido por el Estado constituye una de sus tareas esenciales, en tanto que las relaciones de individuo a individuo que en nada interesan a ese orden, permanecen en el terreno de la mera costumbre. Corresponde a Maine el mérito de haber sido el primero que nots el predominio del Derecho Penal sobre el Civil en los pueblos primitivos". En realidad, en ellos, ambos Derechos estan confundidos. Su diferenciacion plena se produce al desarrollarse el individualismo econémico, asociéndose el Derecho Civil con el derecho de propiedad. En ambos Derechos se objetiviza la voluntad del Estado. Pero mientras en el Derecho Civil el Estado actiia como una entidad superior en medio de la disputa de dos litigantes que son personas “privadas”, en el Derecho Penal reemplaza eventualmente a uno de esos litigantes asumiendo la funcién de (1) Recientes criticas a Maine, en el libro de Malinowski “Crime ano Custost iv Savace Soci”. Londres. 1926: y en el de A. S. Diamond “Pawvarive Law” Londres 1935,> Jorge Basadr 200 woncee nee nenanane manereramntnenreentahi perseguir al delincuente; ademas lo que en Derecho Civil es “Yeparacién’, en Derecho Penal es “penalidad”. Los Incas se caracterizan por un intenso racionalismo en su sistema financiero, en su politica econdmica y en su jerarquia administrativa, Pese a su mayor antigitedad historic, las instituciones penales que ellos elaboraron no tuvieron, en cambio, idénticas caracteristicas de simetria y de légica, En muchos casos la penalidad aparece trabada por la mezcla con creencias magicas. Existio, por ejemplo, la del “cadaver viviente”, llegando en determinadas oportunidades la persecucién del reo hasta a sus antepasados, pues se violaron las tumbas de ellos, fueron deshechas sus momias y esparciclas sus c nizas. No se pretende con ello opacar las ventajas que la penalidad asumida por el Estado de los Incas presenta frente a la época que le antecede. Dichas ventajas se derivan de que el Estado de los Incas implica la aparicién de una sancién objetiva, con la consiguiiente decadencia de la acci6n personal que antes predominara 2. ELE: tado y Ia funcién de castigaur.- La idea del castigo del delito como proteccidn de los intereses colectivos sdlo se encuentra latente en los grupos primitivos: se cree entonces mas bien que lo que urge es compensar, de un modo u otto, los darios causados. No hay un organismo imparcial que regule claramente el mecanismo de los delitos y de sus castigos. Cuando surge y se impone el Estado, éste atiende, en cambio, a las finalidades compensatoria e intimidatoria, creando un Derecho Penal “puro” sin interferencias de intereses privados 0 con un “minimum” de esas interferencias; entonces, ya se trata de proteger el orden imperante y con ello de proteger a la sociedad, en tanto que la reparacién del dario en si queda colocada dentro de los marcos de la accion privada. De este modo se explica la poca importancia del hurto, o del robo, al lado de las sanciones draconianas en los delitos relacionados con el orden ptiblico. El cardcter intimidatotio de la penalidad en el Estado de los Incas esta claramente comprobado, Garcilaso dice: “Porque de ejecutarse la pena de la ley con tanta severidad y de amar los hombres naturalmente la vida y aborrecer la muerte, venfan a aborrecer el delito” ®?, Por ese cardcter de intimidacién la penalidad fue notoriamente rigurosa. A la misma causa obedece la importancia adquirida por la culpa sicolégica o conciencia del delito; y, por lo tanto, la importancia atribuida (2) “Comerrtamos Reaves”, Libro Il, Cap. NillHistoria det Derecbo Pe ANG) enema a la tentativa, a las circunstancias agravantes y atenuantes, al castigo de ciertos actos cuya realizacién no implicaba dato privado o que podian funcionar cor be aquiescencia y hasta con el agrado del agraviado, asf como tamt perdén aldelincuente. Es que el derecho de castigar ya no corespondia al ac se vivia historicamente lejos de la venganza de sangre; y el Estado, entidad permanente y bien organizada, acttaba independientemente de los inte los cas lado, ados. La pena fue monopolio estatal. El individuo que en épocas mas atrasa castigaba, resulto al actuar en esa forma, en cierto modo, érgano estatal; pero en €! habia operado una motivacion no juridica, la venganza y, ademas, era di equilibrio entre delito y sancidn. Con el Estado quedaron separados los jueces y agraviados. Entonces, en cierta forma, se robustecié la penalidad porque. actuandose en nombre del interés colectivo, no hubo lugar a la composicién de la mayor parte de los delitos; y ademas fueron tomados en cuenta hechos culpables que, como se ha dicho, no implicaban necesariamente el dario de intereses privados. Pero esta nueva situacién no surgié plenamente, por arte de magia. En el Derecho de las viejas culturas sefioriales se halla con frecuencia, supervivencias Gel antiguo orden de cosas. A veces se tolera la venganza privada y el Estado deja la persecucién del delincuente ala iniciativa del agraviado. “Si el padre se quejaba” habia castigo en los casos de violacién de una hija de familia, cuenta Cobo". Mas en otras cosas, el monopolio era rigido. Aunque el ofendido se apartara de la querella o no la formulase, procedia la justicia de oficio.” La iniciativa privada para obtener castigo del delito no tuvo una injerencia constante en la vida inca, Como caso excepcional, puede citarse ol que seital Cobo: cuando un ganado entraba en heredad ajena, el dueno podia tomar dicho genado hasta cierta cantidad segiin el dao causado. Tambien cabe disminucién de la pena al esposo ofendido que mataba a la achiltera la BJ Estado no tomaba en cuenta la existencla de una voluntad propicia por parte del agraviado Ya se ha citado el dato de que la justicia actuaba de oticio aun cuando el ofendido se apartara de la querella, La destloracion de una doncella era penada, aunque hubiese habido el consentimiento En el adultetio, cuenta Acosta, cuando el marido perdonaba, no dejaba de haber castigo estatal por eta eatonces menor (3) Coben, 11 26 (4) Garcilae WAZ (5) Cobo XU 20 (6) Acosta MA 1202 nnn . a Jorge Basadre 3. La culpa subjetiy La busqueda de los origenes 0 motivos en el acto rebelde a la ley no es concebida en las épocas iniciales de la organizacién social. Se opera una revolucién de inmensas proyecciones cuando, después de aparecer el Estado, se trata de penetrar en la individualidad del delincuente y buscar la existencia de la “culpa sicolégica” como inspiradora de la transgresién. En los pueblos recolectores, cazadores y otros de incipiente desarrollo, se castigaba aun a los locos, a los menores y hasta a los animales ya las cosas que se presumen culpables. Lejos de ser propia de tal o cual cultura aislada, la aparicién de la idea de la culpa subjetiva apunta en determinada etapa histérica, dentro de la cual estaban en América prehispanica no sélo los Incas sino también los aztecas y, en menor grado, los chibchas; y su Proceso es andlogo al ocurrido en otros lugares. En ninguno de estos casos se halla una formulacién abstracta de la culpa, apareciendo mas bien en un conjunto de normas dispersas que sdlo dentro de los conceptos expuestos pueden ser claramente explicadas. No esta de mas, por otra parte, recordar la existencia de supervivencias 0 restos de la antigua concepci6n en el castigo de ciertos delitos aislados. La idea de la culpa subjetiva implica el interés por la existencia de factores predeterminados o conscientes en el delincuente, es decir, la concepcién de la imputabilidad. Por lo tanto,los Incas llegaron a tomar en cuenta diversos elementos personales. Entre ellos, por ejemplo, la edad. “Respetaban la edad que tenia para quitar o afiadir dela pena, conforme a su inocencia” dice Garcilaso”!. También se tomaba en cuenta sila victima era alto funcionario, sacerdote o sacerdotisa del Sol, y si el agresor conocié esa situacién’. El asesinato de la adiltera por el ofendido no era castigado segiin Cobo; lo era en menor grado segiin el Anénimo™. Y asi hay otros ejemplos de casos aislados en que fueron tomados en cuenta las circunstancias agravantes 0 atenuantes, ‘Tampoco fue desconocido el concepto de la reincidencia. El antiquo Derecho, es decir el Derecho de las comunidades, anterior a la apaticién del Estado, no le habia prestado especial interés en vista de que la tepeticién de un hecho delictuoso. No implicaba un daiio mayor, El Derecho de los Incas establece una penalicad (7) “Comrsirsous Rees” Hl, 12. (8) Andnimo, 201 (9) Cobo XIV, Cap. 26, Andnimo, 201Nistoria del Derecho Peruano = nt 205 mayor para la reincidencia en delitos de paca importancia si bien es cierto que para los delitos mayores, ella no pudo funcionar porque en esos casos el castigo. consistia en la pena capital. Se vio asi incrementada la sancién para los que removian més de una vez los linderos que separaban a las distintas provincias 0 localidades, para los que insistian en desobedecer al curaca, y para el curaca que reiteradamente mataba a sus subordinados'”, El reconocimiento y el tratamiznto de la reineidencia se hizo, pues, no en virtud de reglas abstractas sino de aplicaciones casuisticas. La consideracién de los elementos que actuaban en cada delito llevé al extremo de no castigar al robo por necesidad, segin el Anénimo'", Aqui el Derecho Penal de los Incas presenté una figura juridica avanzada y original Anélogo criterio subjetivo en la apreciacién del delito explica la tendencia al Teconocimiento y al tratamiento de la tentativa; aunque tampoco en este caso aparecen reglas abstractas, sino aplicaciones casuisticas, nacidas sin duda después de la aparicion del Estado y, acaso mas tarde todavia, después de su consolidacion. Tal es el caso de la traicién de que habla Cieza cuyo arrepentimiento antes de entrar en combate daba lugar al perdén. \*) También fueron conocidas en esa forma por el Derecho de los Incas las ideas de complicidad y de encubrimiento. Se aplicaron ademas estas ideas cuando se hizo que los funcionarios negligentes hicieran suyo el delito de sus subordinados ¥ los padres negligentes los delitos de sus hijos. No debe confundirse el caso de complicidad con los castigos a las familias 0 a los pueblos de determinados delincuentes, (muerte o reducci6n ala servidumbre). Estos castigos representaban la supervivencia de formas antiguas de penalidad colectiva. Una distinta forma de castigo colectivo fue la que se produjo cuando la obligacion no cumplida correspondia a las aldeas 0 a los ayllus, por ejemplo en relacién con la entega de tributos 0 con la prestacion de trabajos piiblicos. 4. El tratamiento del delito, Catdlogo de las penas mis trecucate: Antes de entrar en el catal de las penas, es preciso senialar otra dle las notas distintivas de la penalidad entre los Incas, coma de los demas Ustados (10) Andanno, 205, 202, 204 Cobo, XIl, 26. (11) Anonine, 204 (12) Cheza ll, 20204 meme mtn ~ mmm Jorge Basadre americanos. Ella es la desigualdad ante la ley. Es decir, la categoria del agraviado 0 del ofensor daba lugar a un incremento 0 a una disminucién de! castiga, ast como una diferenciacidn de jueces y de procesos. Si el delincuente pertenecia ala clase noble su castigo era mayor o menor? La primera tesis fue sostenida por Garcilaso; la segunda por Cobo y otros cronistas "'"". Hubo, por otra parte, delitos propios del pueblo como las faltas en el pago de tributos, el consumo de com, lz embriaguez, la caza en épocas o de especies prohibidas, la poligamia, etc. Hubo, también, delitos propios de la nobleza, es decir de los funcionarios. Vienen enseguida algunas consideraciones sobre el catélogo de penas entre los Incas. El caracter dracaniano de dichas penas llamé la atencién de los propios espajioles del siglo XVI, cuyo Derecho era bastante rudo a este respecto. En realidad no ocurria nada excepcional, sino lo que hist6ricamente acompafia siempre a los Estados de conquista. Es la misma causa que explica el distinto cardcter del castigo segiin las clases sociales que se ha mencionado lineas atrés. Las penas mas importantes entre los Incas fueron: /a de muerte, las corpo- rales, las de privacion de la libertad, las penas econémicas y las penas de honor. La eleccién de estas penas debié estar en numerosos casos sujeta al criterio del juez, segin la indole del caso concreto que era materia de su accién. Muy usada fue la pena de muerte. Ella, en diferentes formas, siquid al asesinato, la violaci6n, el adulterio, el incesto, el coito con las virgenes del Sol, la sodomia, la deserci6n, la indisciplina militar, la pereza reiterada, ciertos delitos fiscales de los tributarios, las defraudaciones de los recaudadores, la traicién, el aborto, la brujeria, etc. La més digna forma de la pena de muerte fue considerada la decapitacién, que se ejecutaba cuando el delincuente era noble. Como forma vil de muerte estaba considerada la hoguera. La mds frecuente era la horca (asesinato, aborto, adulterio, incesto, sodomia); y a veces la sequia la incineracién del cadaver (brujeria, incendio, soborno de funcionarios). Raros eran los casos de descuartizamiento (traicién militar, asesinato de una persona de sangre real, asesinato de parientes pr6ximos). El emparedamiento seguia al delito de las virgenes del Sol despenamiento, al delito de incesto e infanticidio. El apedreamiento parece haber (13) Garcilaso, II, 13; Cobo Xil, 26.Historia del Derecho Peruano ~ meter 205 alternado con la horca en ciertos casos, Como la clase mAs infame de muert arrastramiento, era la pena para el asesinato de personajes y virgen 5 del SA. EL flechamiento, mAs raro, correspondia a ciertos cases de a: 1 y traiciéns, La muerte por tormento existié iqualmente y como ejemplo de ella puede consi la entrega del reo a animales feroces (en el caso de perjurio de segtin Guaman Poma) o el castigo que el mismo Guam4n Poma relata del borrachos consuetudinario, pisandole el vientre. '"* Decapitacién, hoguera, horca, incineracién del cadé emparedamiento, despefiamiento, apedreamiento, flechariento, arra muerte por tormento; la gran cantidad de modalidades de la pen capital revel frecuencia con que debié ser aplicada y el carécter excepcionalmente severo Derecho de los Incas. Los castigos corporales, eran el tormento, la flagelacién y la paliza y epareczn como castigos subsidiarios complementarios, junto con la muerte, el des otros. Segéin Guamén Poma, los azotes eran la sancién para los mentirosos, los perjuros, los sucios, los jugadores y los desobedientes o malcriados. No cabe ya duda de que fueron conocidas las penas privativas de la ied Guamén Poma es a este respecto interesantisimo, confirmando, por lo noticias que suministra Moria. Hubo dos clases de cércel seatin Guamén Pome, zaucayy pinas. La primera existia en las ciudades y dependia directam: Inca, estaba dedicada a los traidores, y grandes delincuentes y era bajo terre. coscura, llena de alimafias como “serpientes, culebras ponzofiosas, tigres. 050s. zorr0s, perros, gatos del monte, buittes, céndores, sapos, lagartos”. Si al cabo de algunos dias el reo quedaba vivo, era absuelto. La segunda clase de carcel 0 ~ correspondia a aquellos delincuentes que esperaban sentencia. Era pro! hablarles; pero si eran nobles se les tenia “con mucho recaudo y servicios y apara y los Incas y otros sefiores podian visitarles "'*. También conocieron la prisién perpetua como pena sustitutiva de la muerte, en ciertos casos en que el reo era noble. Otra forma de privacién de la libertad fue el destierro que, segiin e! mismo Guamén Poma, podia hacerse a las selvas, para que los indios antropéfagos dieran cuenta del desterrado. Ademas en esta categoria cabe incluir, tratandose de mujeres. Ja condenaa servicios en los templos y tratandose de hombres la condena a trabajos (14) Guamndn Poma, 201, 312. (15) Guamn Poa, 303 a 305. Morda, libro Ill, Cap. 23.206 Jorge Nasadre mineros, el taslado a los sembrfos de coca, ete. En lugar aparte es preciso considerar ta reduccion de aldeas enteras a servidumbre con motivo de rebeliones y, en casos individuales, por homicidio, u otras causas; asi como la pena de internarmiento impuesta a los “sitimaes” provenientes de regiones sospechosas. Las penas de da honra aparecen, siempre con gran intensidad como exponente de las culturas seforiales, con el doble cardcter de penas principales y accesorias. El corte del cabello fue una de sus formas entre los Incas. La exposicién a la vengiienza ptiblica, otva de ellas, Las amonestaciones ptiblicas a los nobles entran en la misma clasificacion; dice Cobo que eran tenidas por los nobles como mas afrentosas que la propia pena de muerte. La destitucion fue el castigo de los funcionarios incompetentes. No ya la persona sino la memoria del delincuente resultaba deshonrada con la completa destruccién de su cadaver cuando éste era quemado, cortado o dado de comer a las fieras; y también con la destrucci6n de sus bienes que implicaba la pérdida del derecho a su sucesion y la destrucci6én de las momias de sus antepasados. Esta tiltima y tremenda ofensa fue ordenada por Atahualpa contra los “avilus” partidarios de Huascar en el Cuzco. Por tiltimo, un ejemplo mas de pena de la honra, fue el silencio que los cronistas del Imperio tuvieron para Incas incapaces como Urco y Amaru Tupac Inca. Hay que mencionar ya las penas pecuniarias. Refiriéndose a ellas dice Trimborn en su notable monografia sobre el Derecho Penal de los Incas: “Como hemos visto abundaron toda clase de penas capitales y castigos corporales asi como la privacién dela libertad y la pena de la honra, mientras que estaban en segundo término las penas pecuniarias. La causa de que dentro del derecho de la colectividad aldeana no haya habido posibilidad para el desarrollo de penas pecuniarias, reside en la amplia economia colectiva, cuya forma principal del capital, era la propiedad colectiva del suelo; el derecho seriorial, en cambio, rechaz6 esta manera de castigar. por regia general, dando preferencia a penas que tenfan mayor efecto intimidatorio. De esta suerte verificamos penas pecuniarias solamente en dos formas, desde luego, muy tipicas y que se refieren completamente a la esfera juridica incaica. 1) Una confiscacién de bienes podia tener lugar naturalmente, sdlo si el delincuente era propietario de bienes particulares, o sea, tratandose de vasallos de elevado rango; la corona confiscaba aquellos feudos en el caso de deslealtad 0 desobediencia (Cieza, II, 61) 2) Por los demas, se podia aplicar una pena pecuniaria solamente a las uniones en conjunto, puesto que su economia era colectiva; por esta raz6n dicha pena, se aplicaba en forma de aumento de los impuestos, cuando ocurria irregularidades en la prestacién de los tributos (Cieza, Il, 18).SSSR SSOMIESE SSeS SUEOMS ESSE SESOUESSSES SESE OUBESSESSSESICESSSUNEESSCES EOE CODES IIMB SESE SOTESSSSUNCESSSESSSECSSOOPSECECES SECS OURBNECESSSESSRCSSBOCIESSESSSESOOMURCESSSESSS. Histo} ja del Derecho Peruano 207 Ademés estos dos casos de pena pecuniaria - en cierto modo los Gnicos posibles- existian solamente los actos de compensaci6n, antes mencionados, aplicables a la persona, en sus diversas graduaciones y matices. E panorama que acabamos de ofrecer, comprueba seguramente, que el sistema penal de los Incas tenia un caracter muy riguroso, draconiano aunque este “registro de contrarnotivos” (Schopenhauer) no persegufa sino la intimidacién, y no faltan autores que sostienen, que el sistema penal del Imperio del Sol, debido precisamente a la intimidacion haya conseguido casi una completa extincién del crimen. '"" Enresumen, cabe decir que la pena de muerte aparece en forma sorprendente como la mas repetida y variada en lo que respecta a sus formas de aplicacion. La siguen las penas corporales que son su forma atenuada, la privacién de la libertad, las penas de la honra (producto genuino del sentido caballeresco y de la organizacién de casta) ocupando el tiltimo lugar las penas pecuniarias. Entre ellas, la pena de muerte debi6 ser la mas antigua; siendo la mas nuevas o historicamente recientes las penas de la honra y las penas pecuniarias. 5. Clasificacién de los Delitos.- Estudiado el catélogo de las penas, es ya la oportunidad de mencionar la clasificacién de delitos. Esta puede hacerse en la siguiente forma que, por cierto no es la que concibieron los legisladores y jueces incas: 1. Infracciones del orden publico, Pueden distinguirse entre ellas las infracciones contra el Derecho Constitucional y contra el Derecho Administrativo. a) Delitos contra el Derecho Constitucional. Entre ellos pueden ser considerados los delitos contra el Estado, el Inca, la familia imperial y la (16) Trimborn, “Srrartar uno Sunnie wn Att-Penu” (*Zemsciert ru Ensorocie”, 1925) Una copia mecanogréfica de la traduccién de esta monogratia, por Federico Schwab, en la Bibl Universidad de San Marcos de Lima. ade la Con algunas adiciones provenientes de la consulta de Mortia y de Guamnin Homa, el presente capitulo resume las conclusiones de Tiimborn, expuestas no sola en el tabjo cata, sino tambigiy cen los que se menciona a continuacién: "AurrassueiG unity Foret ti SHAT ath Dest EOWEEDESY Kurrunsturen”. Bonn, 1990, “La imrorciancia D6 LA ANLIICA Fa.CUnAAEN HRA LA HRSTOREN Csnueainy bot Decco, en “IivestiGacion y Proceso”, Madrid, Lo de octubre cle 1985, “Duk Rroasceoure 1 omt Hocrmurunen Auranas" en “ZUscrMrT FOR VERGLEICHENOE RU AHSWOSENSCHLUN”, LO208 comexernweazcmerecrmn won rennimnmniningeatanstinnemersomns Jorge Bascdre religi6n. Toda la gama que va de la rebelién, a la traicion, a la deserci6n, al magnicidio esta aqui comprendida. Hay que considerar aquf también los desacatos al soberano como presentarse ante él sin llevar una carga al hombro, Los delitos contra la religién comprendian la profanacién de los templos, los delitos contra miembros del clero y las blasfemias. b) Delitos contra el Derecho Administrativo, Cabe subdividirlos en delitos referentes a la dominacién de los stibditos del imperio y delitos referentes alas aportaciones econémicas de los sibditos. Referentes a la dominacién: cambios de residencia no autorizados, cambios de vestidos usando alguno que no fuera de la comunidad o localidad respectiva, delitos de los funcionarios por accién u omisidn (abusos o falta de celo), etc. Referentes a las aportaciones tributarias. Por ejemplo, no cultivar las tierras cuyos productos servian como tributos; tributar menos que lo sefalado; defraudar tratandose de objetos tributados; no cumplir con el pago de aportes especiales; abandonar el puesto durante el servicio obligatorio. Ademas, los dajios indirectos a la economia como violaciones a la prohibicion de matar animales hembras, manifestaciones de pereza o de vida desarreglada, tratandose del pueblo. En tercer lugar, las infracciones de los derechos del monopolio del Inca como la caceria de vicufias, el uso de la coca, etc. Por tiltimo, las infracciones de la seguridad del orden juridico mismo como la omisién del deber de la denuncia y las declaraciones falsas ante las autoridades. 2.- Infracciones del orden social privado.- Este segundo gran grupo de delitos puede ser clasificado en la siguiente forma: (a) violaciones de la vida; (b) violaciones del orden familiar; (c) delitos contra la propiedad. a) Los sacrificios humanos no fueron considerados delictuosos si se realizaban de acuerdo con el orden religioso y politico oficial. Lo mismo. cabe decir de las muertes en guerras, rebeliones, persecuciones, etc. en las cuales se Ilego a una evidente crueldad. Guaman Poma habla de Incas o de grandes capitanes que hicieron tambores con la piel de sus enemigos muertos y que bebieron chicha en craneos, Los asesinatos de caracter extra-estatal fueron, en cambio, severamente perseguidos, acentudndose el castigo de la muerte de ascendientes, descendientes, caciques, funcionarios, miembros del clero, etc, La proteccidn a la vida humana llevé al castigo del aborto, no por razones morales sino en nombre de la necesidad de aumentar la poblacién; y llevé también a la prohibicién de la brujerfa.Historia del Derecho Peruano rmvnmensmanmanmenennnnnmemenmmnasceet 209 b) Pasando ahora a las infracciones del orden familiar, se halla que fueron castigadas también por la raz6n de que el Estado buscaba el aumento de la poblacién yla “consolidacién conservadora” de las relaciones sexuales. Asi se explica la condena de los siguientes actos: desfloracién de las virgenes, violencia sexual, incumplimiento de la costumbre de comprar a la novia, desacato a las limitaciones fijadas por la edad minima para casarse, exogamia, matrimonio con personas prohibidas en general, poligamia del pueblo sin concesién oficial, sodomfa, etc. c) Eltercer grupo de estas infracciones estuvo constituido por las infracciones de la propiedad que fueron mas escasas. La causa estaba en parte en el caracter predominantemente colectivo de la produccién y en el limitado desarrollo de la economia individual. Dentro de estos delitos debieron estar comprendidos; el incendio, el robo especialmente en perjuicio de las comunidades, el hurto, los delitos de caza. 6. Consideraciones generales sobre Derecho Procesal.- Una de las primeras formas histéricas del castigo debié ser la del populacho indignado. En algunas sociedades primitivas ya debi6 juzgarse por los viejos 0 jefes,en presencia del pueblo. Entonces no debieron haber reglas fijas para el procedimiento criminal. Aun hoy existen pafses donde la practica de la llamada “ley de Lynch” vive en la costumbre de muchedumbres locales. La influencia de la opinién publica en la vida procesal, considerable en las etapas primitivas, va decayendo paralelamente ala absorcién que el Estado hace de la funcién de castigar, absorci6n cuya extremosidad revive a veces en nuestro tiempo, cuando en situaciones de peligro politico 0 social, acude a drdsticas medidas de represion. Existe en una época inicial confusién entre legislacién y jurisdiccién; el gobernante es el legislador y el juez. Jurisdicci6n equivale a poder y el gobernador ideal es el que cumple satisfactoriamente la misién de juzgar. Cuando el rey o jefe representativo del Estado delega esa mision, reasumiéndola tinicamente en casos especiales, se ha producido un notable avance en el desarrollo del Derecho. En el momento en que se organizan los métodos para conducir y resolver las querellas, el Derecho aparece con una expresién definida. Maine (cuyo aporte aunque sea hoy muy discutido, no por eso deja de abrir una- ~ Jorge Nasadre Mo spoca en estos estudios) habla acentuado el valor del formalism afirrnande que en su periodo inicial, el Derecho Procesal puede tener més importancia que.la ley austantiva: “toda ley general parece secretada por los intersticios del procedimientd”, Aunque se ha discutido mucho esa opinidn por algunos estudioses modernos, otvos insisten en ver en el ceremonialismo un elemento esencial dentro del Derecho, inclusive sirviendo de “proceso preventivo", es decir no sdlo para legalizar una relacién contractual, sino para evitar la posibilidad de disputas ulteriores. Se ha dicho que “la infraccion es la madre de la ley, como la nece: idad es la madre de la invencién”, No hay que llegar al extremo de suponer que toda norma juridica tiene un origen litigioso; pero no se debe, en un estudio hist6rico, olvidar la importancia del Derecho Procesal. "7 Los primeros jueces sdlo sentenciaron probablemente sobre los crimenes que afectaban, en forma directa 0 indirecta, al régimen politico vigente. Las querellas por causas de propiedad o contratacién se incorporaron a su jurisdiccién en una etapa posterior quedando entre tanto mas bien bajo practicas locales. Los juicios seguramente fueron orales y la culpabilidad del acusado se presumié, salvo prueba en contrario, testimonial, de hecho o magica. Aplicando estas ideas al Derecho de los Incas, hallase la ingerencia del Estado v, porlo tanto, la eliminacién del proceso popular o su reduccién a casos en que se trataba de delitos que no interesaban al Estado; hallase, ademas, en principio, la confusion entre legislacion y jurisdiccién, si bien el Inca “delega” este tiltimo aspecto de su autoridad; el predominio del enjuiciamiento por asuntos conexos con el régimen politico y social vigente, con exclusién 0 escasa importancia de los asuntos de contratacién y propiedad; y el procedimiento oral y por pruebas magicas. 7. Los jueces y el juzgamiento entre los Incas Surge el problema referente a quién valoriza las infracciones y a quign ejecutaba los correspondientes castigos. La respuesta es clara: existia una diferenciacion en tre los sujetos juridicos de un lado y los legisladores y los jueces de oto. En otras palabras, la mision de perseguir a los delincuentes, juzqar sus actos y aplicat las (17) Véase sobre éste ylos problemas conexos, aparte del libro dle Maine “Anitxt Law”, Lanticuta le Radcliffe Brown titulado "Law" en la “Encyclopaedia of Social Sciences”, Nueva york, 982K Malinowski refuta a Radcliffe Brown en el prélogo al libro de HL. Hogbin “Law anty Oxoen Powniesn” (Londres, 1934) W. Seagle replica en el articulo "Punitive Law" (American arth pologist”, abrikjunio de 1937), Ver ademés, en “Pasmive Law" por A. $, Diamond (Londres 1935), Pags. 350 a 369. aHistoria del Derecho Pernano meee ~ - 2 Penas correspondientes, competia al Estado. En épocas més antiguas, las comunidades se habian regido por sus consejos de ancianos. Esta organizacién democratica habfa ido cediendo atribuciones o siendo reemplazada del todo, por la autoridad despstica de los curacas. Los delitos que venfan a agraviar tribus diferentes daban lugar entonces a la guerra. En los comienzos de la relacién de Castro y Ortega Morején hay una referencia a esa época: “Si no era tiempo que habia paz y trequas se mataban unos a otros”. Y agrega: “El principal remedio que tenfan para venir en paz era darse mujeres los unos a los otros”. {9 Al aparecer el Estado de los Incas, los curacas mantuvieron su jurisdiccién. Pero ella no permanece intacta. Sufre, a la vez, un robustecimiento y esenciales restricciones. Se robustece por cuanto es independizada de los restos que aun quedaban de las antiguas instituciones democraticas y en general, de la comunidad © tribu; y por cuanto los curacas obtienen mayores privilegios, como por ejemplo regalos, mejor educacién de sus hijos en la corte del Inca y, en algunos casos, tierras. Se restringe, al mismo tiempo, porque junto a su autoridad, aparece la de un nuevo orden de funcionarios. A este respecto puede mencionarse tres casos: (a) Las controversias entre las tribus o ayillusque antes provocaban eventualmente la guerra, son juagadas por funcionarios imperiales si esas tribus se hallan ya incorporadas al imperio. Aqui no hubo propiamente una restriccién, pero ella se presenta en los dos casos que se menciona a continuacién (b) Si se trataba de delitos muy graves, su juegamiento no fue hecho por los curacas sino por funcionarios imperiales © por los mas elevados sefiores regionales. Lo primero debié ocurrir con las transgresiones del Derecho Inca propiamente dicho y lo segundo con las transgresiones de normas locales 0 tegionales que requerian un castigo muy severo. (c) Se creé la responsabilidad de los curacas por las infracciones de sus subordinados, en especial las deficiencias en los aportes tributarios; y por los delitos que los mismos curacascometian y que anteriormente habian quedado impunes. La mencionada responsabilidad por hechos u omisiones de sus subordinados debis referirse a las obligaciones econdmicas principalmente; otras, ya mas directamente relacionadas con el interés o la estabilidad del Estado, quedaron a cargo de éste. (18) Castro y Ortega Morején, 236,22.2 enmnmacemesennmneemnenmemnne Forge Meendee Una caracteristicn hirdamental en ef Eativle de feor freind on la onsen cle tena expecializackin profesional de autoridacker Séile en lew en joranquia administrative aparecen figuras de expertess eres ey ova asuntos militares, tributaries O furficos Los hineiemariess inferies de toxias las tarmat relacionadas con ka par priblica en chs Tig Se ha estudiago ya en un capitulo anterior la organizacién admin Jos Incas. Se ha visto que hubo funcionarios generales y funcionar ‘Sendo estos Ultimos los veedores, mensajeros, comisarios, espias, ete. Elles vigilat la aphcacion del Derecho por los antiquos sefiores locales y reaie detneron resolver en casos particulares, controversias importantes. Gi a los visitadores © pesquisidores los llama “tulla quillis cachi cm?" porque | eribustes al Inca agregando que la gente “no osaba hablar delante de ellos” Se debié llevar una estadistica de las infracciones legales que los érganos me imfenores de la administracién trasmitieron a sus superiores inmediatos y ést los de mayor jerarquia y asi sucesivamente. Esta estadistica debié ser conservada vy utilizada por e! Consejo Real. A ély al Inca les debié corresponder el nombrariento de veedores y el juzgamiento de los mas altos funcionarios. Se ha mencionado ya el Inca como juez supremo, inclusive en su cardcter de dispensador de clemenci Ls competencia de las diversas instancias no debié basarse exclusivamente en ls naturaleza y gravedad de los delitos, sino también en la condicidn de les personas. La existencia de fueros especiales en el Derecho Penal de los Incas parece indudable: fueros para los miembros del clero, la nobleza imperial, la nobles regional o local, los militares, etc. La funcion de juzgar debid estar en Conexion, directa con la division de clases sociales, con la organizacion de los agdtsy de tribus existentes y con la categoria de los funcionarios que intervenian en une ova forma. las Faltaron las ideas de “apelacio salvo los casos de intervencion del Inca, El juegamiento debio ser publica y con pruebas testimoniales y religiosas. Debieron de aplicarse vl juramtiento, el torte de fos acusados y la interrogacibn a las Auacas y oraculos. Se invocd al Sol a tos dieses, a las huacas, a las “pacarinas’ o lugaws dle onigen, @ bos “aaulgus” o “revision”, o “nueva instruccioa’ del procesey, 119) Gusmnbn Bora, 33Historia del Derecho Pernano exes nn emcreraes BIZ momias de los antepasados, a los “huanques" o dioses protectores de las tribus. En las carceles tormentosas hubo verdaderos juicios de Dios, siendo absueltos, como se ha dicho, los que salfan vivos. No hubo abogados, procuradores o escribanos. Para aplicar las penas de muerte y las corporales fueron designados indios a quienes Guaman Poma llama verdugos y de quienes otros testimonios cuentan que eran rentados dandoseles tierras y exceptiiandoseles de ciertas cargas. Los ejecutores de la pena capital llevaban insignias especiales. ®” Se ha dicho ya en un capitulo anterior que Guaman Poma habla de los alcaldes de Corte, designados a apresar a los nobles de mayor importancia que delinquian; y de los alguaciles menores que prendian a los nobles de mejor jerarquia. Aparte de las cérceles, hubo lugares especiales de castigo en periascos, cerros, rios y fagunas. @ (20) Una informacién adicional sobre los procesos entre los Incas, en “Revista De ARCHIVO NACIONAL”, Lima, tomo I pag. 156. (21) Medina, “La lupRenta en Lava”, tomo I, 190. (22) Guaman Poma, 311, 342 y 345.