CLASE Nº 2: PROCESAL PENAL II

I. CONTROL FORMAL:
1. .
2. .
3. .
4. LA PARTICIPACIÓN QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO

Quiere decir el grado de participación: autor (autor o coautor); si es un participe

(instigador, cómplice primario o secundario)

Recuerde la fórmula -- el hecho está abajo, sobre el hecho se afirma el delito y la

participación. ¿Qué cosa quiero decir? ya saben ustedes

En un proceso penal nunca se prueba el delito, nunca se prueban los elementos

porque el delito y los elementos de este son constructos abstractos, son constructos
generales.

¿usted puede probar un sin un hecho un tipo penal? No, bajo ninguna razón. No
se puede probar el delito que se encuentra prescrito en una ley penal ni los
elementos del delito que son el resultado de una interpretación dogmática, sino que
lo que se acredita o prueba es si el hecho ocurrió, pero a partir del hecho se debe
afirmar el delito, cada uno de los elementos de este y claro está también la
participación delictiva.

Este requisito supone que se debe especificar el grado de participación delictiva que
se le imputa al acusado si es autor, coautor; si es un participe (instigador, cómplice
primario o secundario); sin embargo, lo fundamental no solo es hacer una correcta
descripción del título de imputación, sino que además también debemos tener en
cuenta que en el hecho pueda aparecer las proposiciones fácticas a través de las
cuales se pueda afirmar el grado de participación.

Por ejemplo: si me dicen que soy cómplice, en el hecho debe describirse cual es mi
aporte como tal; de modo que a partir de ello se pueda determinar si las situaciones
fácticas contienen las características respecto a si es o no un aporte de complicidad.

En resumen, no solo se debe describir el grado de participación, sino que esto se

correlacione con el fundamento fáctico en donde se exprese su aporte. Es decir, en
la descripción del hecho no solo se debe establecer el fundamento factico del delito
sino también el del grado de participación del investigado.

En el libro de ROXIN:
Sobre la autoría y la participación --> la forma de delimitar el aporte del autor del
aporte del participe dependerá del tipo de delito que se trate: delito de dominio y
delito de infracción del deber.

Si se encuentra a un delito de dominio, la formula a aplicar sería la teoría del dominio

del hecho que gira fundamentalmente en razón de la importancia del aporte en
función de dominio del hecho que aparece descrito en el delito, es decir, este tiene
fundamento de carácter factual, material, ontológico y su dominio es lo que
determina al sujeto como autor y lo diferencia del participe.

Ahora, pues bien, esto es lo que lo diferencia de los delitos de infracción del deber,
donde no importa la relevancia del aporte o el dominio sobre el curso causal del
aporte, para nada importa el carácter factual, material, ontológico del
comportamiento que encuentre descrito en el tipo. Lo que importa es verificar si la
persona dejo de cumplir un deber positivo, de salvaguarda, de cuidado, de
protección del bien jurídico protegido que nace de una ley extrapenal y respecto de
la cual el sujeto se encuentra obligado, no obstante, no cumplió con ello.

La descripción clara de los hechos es la clave. El hecho se propone como suceso

histórico deben aparecer todas las proposiciones fácticas a partir de las cuales se
pueda afirmar el delito, la participación y ¿Qué más?

En el hecho que se describe como objeto de proceso deben estar presentes:

a) Proposiciones fácticas de los elementos del delito.

b) Proposiciones fácticas de los elementos de la participación.
c) Proposiciones fácticas de los elementos del momento de la consumación o
tentativa.

Por ejemplo: Delito de colusión

Se concierne el acuerdo clandestino entre los funcionarios del estado y los

contratantes o particulares que contratan con el Eº, el proceso de contratación
tiene varias etapas que va desde la preparación, la contratación hasta la
ejecución, pero ¿en qué momento se dio la colusión? ¿en la preparación,
contratación o ejecución? El fiscal lo debe determinar, por según eso yo debo
escoger en el caso concreto la proposición fáctica para poder saber qué hecho
determinado se debe probar y a partir de ahí afirmar la colusión (o la
consumación).
¿Pero qué pasaría si tu patrocinado su intervención es después a la
colusión? Al momento en donde estos habían concertado ¿Será autor? para
muchos este delito es una infracción al deber sui generis porque supone ciertas
situaciones de dominio como por ejemplo la concertación que hace referencia a
una situación fáctica Que como tal debe darse en un momento determinado, de
modo que, más allá de la concertación ya nadie va a ser autor por más
funcionario público que sea.

En el hecho describe como acontecimiento histórico, delictivos, deben aparecer

las proposiciones fácticas que nos señalen los hechos, a partir de los cuales se
pueda afirmar el delito, deben estar presentes las proposiciones fácticas de los a
partir de los cuales se pueda afirmar el grado de la participación y las
proposiciones fácticas donde se evidencie la consumación.

5. La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que

concurran.
En este punto, el fiscal o el ministerio público debe describir en su
requerimiento también aquella circunstancia que en el caso concreto pueda
concurrir a efecto de modificar agravando o disminuyendo la responsabilidad, a
fin que la defensa pueda calcular en el caso concreto, la pena a imponer de
probarse si el suceso ocurrió (circunstancias agravantes, genéricas,
atenuantes, todo lo que prevé los articulo 45 y 46, y se encuentra de repente
descritas en la parte especial del código penal u otras normas, por ejemplo, la
calidad de funcionario público, si tiene antecedentes, etc )
6. El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, la cuantía de la pena
que se solicite y las consecuencias accesorias.

No debe describirse le tipo básico o el tipo penal con desprecio a la

especificación de la modalidad. En la mayoría de tipos penal, existe varias
formas de comisión del hecho delictivo, muchas veces los fiscales hacen
referencia a la ley que describe el tipo penal pero no hacen referencia a la
especifica forma de comisión (muchas veces puede haber hasta 3, 4 o 5
formas de comisión); en ese sentido, nos preguntamos cómo podríamos
controlar los elementos de convicción o las pruebas que debe o puede ofrecer
si no se determina el hecho que usted precisa probar. Entonces, el fiscal no
solo debe describir la ley que establece el tipo penal, sino que debe especificar
 la modalidad imputa haberse cometido, también debe sugerir la cuantía de la
pena sobre la base de judicial por tercios.

7. El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al

acusado, o tercero civil, que garantizan su pago, y la persona a quien
corresponda percibirlo.

Por definición en un proceso penal, lo que no sucede en un proceso civil hay

una suerte de acumulación de acciones: acción penal y acción civil.

No es que el fiscal tenga un poder omnipotente para perseguir delito y también

para poder perseguir la acción resarcitoria, lo que pasa es que en base a
criterios político-criminales que son básicamente el de economía y la celeridad
procesal, en el proceso común se ha acumulado dos acciones en manos del
ministerio público.

El legislador, no obstante, no puede desconocer la naturaleza de la acción civil

que por más que esté manos ministerio público tiene una naturaleza
eminentemente dispositiva, no la pierde por más que existan las razones antes
mencionadas. El ministerio publico bajo ningún tipo de vista por principio de
obligatoriedad, principio de legalidad, principio de oficialidad de desistirse de
promover la acción penal, salvo los supuestos de principio de oportunidad, solo
en ese caso, en lo demás sigue siendo estando obligado a perseguir el delito.
Pero esta suerte no aplica para la acción civil, si acaso el agraviado, es un
concepto de carácter material. Y dogmáticamente hablando este es concepto
procesal que descansa sobre un concepto de carácter sustantivo (sujeto
pasivo), el sujeto pasivo es el titular bien jurídico protegido y este en el plano
procesal es el agraviado y que ese luego puede convertirse en actor civil.

Lo que quiero decir, es que el agraviado luego que se constituye en actor civil
le arrebata de las manos del ministerio público, la acción civil (acción
resarcitoria) y deja en manos de este solo la acción penal. Por ejemplo, al
término de la investigación preparatoria al que corresponde proponer, bueno
primer probar una lesión y sobre la base de ello demandar o exigir un
resarcimiento es el actor civil. Al fiscal, le corresponderá describir un hecho,
calificar un hecho, solicitar una pena.
 Existe la posibilidad de que el actor civil desista de su pretensión resarcitoria,
excepcionalmente, por principio de reserva a declarar siempre que concurra en
una causal.

Puede suceder que durante la investigación preparatoria se establezcan

medidas de embargo u otras medidas cautelares de naturaleza civil, en ese
caso, el ministerio público deberá enumerar en su requerimiento acusatorio las
medidas cautelares que podrían haberse aplicado contra los bienes del
imputado o tercero.

8. Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En

este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del
nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus
declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás
medios de prueba que ofrezca.

Los medios de prueba o pruebas se ofrecen durante la etapa intermedia

que se pretenden actuar a nivel de juicio oral.

 El ministerio publico en el requerimiento acusatorio.

 La defensa en su escrito de absolución y dentro de los 10 días
hábiles después de haber sido notificado con el requerimiento
acusatorio.

¿Qué medios de prueba se pueden ofrecer?

Yo recuerdo que una vez ofrecí una prueba que no estaba como elemento de
convicción en la investigación preparatoria, pero estaba referida en los demás
elementos de convicción, específicamente un testigo; sin embargo, no ofrecí su
declaración en la investigación preparatoria para que se recoja este como elemento de
convicción sino que una vez que terminó la etapa intermedia, me corre traslado el
requerimiento acusatorio y yo ofrezco como testigo al señor sin que antes hubiese
declarado en la investigación preparatoria.

Profesor: El ministerio publico me dice: señor, eso es indefensión para la defensa para
el ministerio público, es una falta al principio de justicia y al de equidad.
 Es un absurdo. Los principios son formulaciones lógicas, que se saca de la
interpretación, se encuentran prescrita en la ley, la constitutución… yo no sé dónde
usted a sado esos principios, no se puede crear. Lo único sé que la defensa por el
principio de no incriminación no está obligado a dar todos sus elementos de prueba, ni
siquiera está obligado a declarar. No hay principio ni ley que obligue al imputado a
develar, a descubrir sus elementos de convicción; sin embargo, eso no sucede con el
Ministerio Público no puede directamente en su requerimiento acusatorio ofrecer como
medios de prueba aquellos elementos que antes no fueron ofrecidos como elementos
de convicción, porque la actuación de este esta regulado por el principio de objetividad
(el deber de develar todos los elementos o medios de prueba que puedan estar en su
poder).

En suma, el ministerio publico está obligado a presentar los medios de prueba que
antes fueron ofrecidos como elementos de convicción; no obstante, la defensa no está
obligado a lo mismo puede ofrecer pruebas que antes no ofreció como elementos de
convicción.

Hay un problema ¿Qué pasa con los medios de prueba propiamente dicho?

Prueba y medios de prueba son dos elementos distintos, aun cuando se emplee de
manera indistinta.

Caso: en un lugar abierto un grupo de personas observar la pelea de dos sujetos, uno
de ellos le rompe el tabique al otro.

 Fuente de prueba:

Sin embargo, en un orden lógico, no ha iniciado un proceso penal formal (como

institución), hay un hecho desde el punto de vista histórico sobre el cual se
puede afirmar las características de un delito, en este caso un delito de
lesiones. En ese caso, las personas que fueron testigos de la pelea son fuente
de prueba.

Es decir, NO se necesita un proceso en marcha porque la fuente de prueba es

un concepto derecho anterior al proceso.
 Órgano de prueba:

Nosotros suponemos una fuente de prueba, pero a la vez somos un órgano de

prueba porque porta elementos de prueba (información que tienen las
personas).

E una vez iniciado el proceso y es convocado a este para poder introducir su

declaración (datos o la información que se tiene) se convierte en un órgano de
prueba.

 Elemento de convicción:

Cuando usted introduce su información durante la investigación

preparatoria.

 Elemento de prueba:

Las personas tienen un dato, un dicho, una versión, una afirmación que indica
algo sobre ese hecho

La información que tienen las personas introducida al juicio oral o al

proceso constituye un elemento de prueba.

 Actos de investigación/ prueba:

Sucede que usted es una fuente de prueba, pero usted no va al ministerio

público y declara ipso facto, sin mayor obstáculo que su decisión de declarar.
Por el contrario, para usted pueda declarar, el fiscal debe citarlo; de modo
que, esa declaración durante la investigación preparatoria es lo que se es lo
que se conoce como un acto de investigación.

Los actos de investigación son los procedimientos, a través de los cuales se

introducen los elementos de convicción dentro de la investigación
preparatoria. Los actos de investigación del ministerio público son
el procedimiento regulado por ley a través de los cuales se puede introducir o
se introduce los elementos de convicción.
 Medio de prueba:

El medio de prueba es el procedimiento regulado por ley, a través del cual

se introducen los elementos de prueba ya no durante la investigación
preparatoria sino a través del juicio oral. Es la última categoría probatoria o el
último aspecto probatorio (Florencio Mixan)

Cuando hablamos de un procedimiento nos referimos a un conjunto de pasos

o requisitos que se debe cumplir para poder introducir válidamente
el elemento de prueba; por ejemplo, la declaración testimonial.

La declaración testimonial es un medio de prueba porque es un

procedimiento regulado por ley; es decir, una sucesión de pasos o actos a
través de los cuales se puede incorporar legítimamente, válidamente un
dicho, una prueba de carácter personal al juicio oral.

Se debe seguir ciertos pasos:

 Primer paso: el sujeto debe ser citado a juicio oral

 Segundo paso: debe asistir al juicio oral
 Tercer paso: debe identificarse como testigo frente al juzgador. 
 Existe un paso importante: debe declarar bajo juramento, debe jurar decir
la verdad;
 Luego, debe declarar
 Luego, debe someterse al contradictorio.

 Si faltare alguno de estos pasos la declaración se declarará nula. (Y SE

VUELVE A CITAR)

La declaración pericial también es un procedimiento. Es decir, nadie puede

directamente ir a juicio oral y presentar su perito. No. En principio,
durante la investigación preparatoria Ministerio Público:

 debe determinar el objeto en cuestión, el objeto de pericia,

 debe designar a un perito
 presentar su informe especial,
  debe ser ofrecido en la etapa intermedia como perito,
 debe presentarse a juicio,
 rendir juramento
 debe declarar
 debe someterse al contradictorio.

¿Qué pasa si usted se da cuenta que en el caso debió plantear una pericia de
parte?

o de repente el Ministerio Público se da cuenta de que en el caso concreto había

una materia respecto a la cual el conocimiento común no resulta suficiente
Y respecto al cual se necesita un conocimiento especializado, de un arte, una ciencia
o lo que fuere, sin embargo, no se hizo.

¿Qué pasaría si tanto el Ministerio Público como el imputado ofrecen sus

peritos directamente uno en su requerimiento acusatorio y el otro, en su escrito
de absolución?

La pregunta es ¿el juez puede admitir dichos medios de prueba, en este

caso, periciales? ¿se puede admitir al perito como perito, como un órgano de prueba
de carácter pericial?  La respuesta es No, porque ninguno en ese estadio a
satisfecho los procedimientos que establece el medio de prueba de declaración
pericial. Este es un tema que tiene que ver con lo que se conoce como
pruebas irregulares; es decir, pruebas que se introducen al margen de
procedimiento establecido por ley.  

ROXIN dice que nada n cuando importa, nada obsta que una prueba irregular pueda
ser admitida como prueba aun cuando no haya satisfecho u observado los
procedimientos establecidos por ley. ¿Por qué dice eso?

Porque las formas no son preceptos constitucionales, es decir, las formas por sí

mismas no supone una lesión a un derecho fundamental, y entonces, la observancia
de la forma por sí mismas no supone una lesión ni al principio de justicia material
y algún derecho fundamental, entonces en la medida que no se afecte un derecho
fundamental se puede admitir eso es lo que dice la jurisprudencia alemana.La peruana
está dividida.

Hay tres definiciones sobre prueba: es un concepto que tiene varios significados

 La prueba ese resultado de la actividad probatoria, es el dato que finalmente se

obtiene.
  Es el resultado de corroborar el hecho con el medio de prueba que se introduce
a juicio oral
 Es la corroboración de la verdad.

Dice el código dice el artículo 349 en la parte ultima.

“ La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de

formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta
calificación jurídica.”

Durante la investigación preparatoria se investiga un hecho y al término de la

investigación preparatoria en el requerimiento acusatoria se sigue manteniendo el
hecho que se describe la formalización de la investigación preparatoria; sin embargo,
el delito que un inicio fue “y” ahora es “v”.

El fiscal dice: no estoy causando indefensión porque la ley me permite cambiar

la calificación jurídica siempre que yo, Ministerio Público, no cambie los hechos, no
altere los hechos, y por supuesto, no incluya a otra persona distinta a la que aparece
también en la formación de investigación preparatoria. Lo único que he hecho es
cambiar la calificación jurídica, ahora los hechos siguen siendo los mismos.

Detrás de esto, también hay muchos conceptos. Hay dos conceptos por lo menos: el
principio acusatorio y el derecho de defensa. El principio de correlación entre la
acusación y la defensa.

Principio acusatorio: le corresponde al ministerio publico determinar el hecho

objeto del proceso, el acontecimiento o suceso histórico que se pretende
investigaren el proceso. FACULTAD EXLUSIVA Y EXCLUYENTE DEL M.P

Al punto de que, al término del proceso, el juez solamente puede valorar el hecho

propuesto por el Ministerio Público en su requerimiento acusatorio.

El requerimiento acusatorio marca el límite factual, el límite del objeto el proceso, los
límites de la decisión jurisdiccional.

El órgano jurisdicción en vía de sentencia, bajo ningún punto de vista, puede

introducir hechos distintos a los propuestos por el Ministerio Público, ni
siquiera circunstancias mínimas, asimismo, en el momento de la sentencia por el
principio de correlación entre la acusación y la sentencia, el juez solamente puede
valorar el hecho compuesto por el Ministerio Público, sin introducir más hechos
o circunstancias, porque se lo hiciere vulneraría, desbordaría, violentaría el principio
acusatorio es decir, el juez estaría irrogándose la potestad persecutoria.

Se estaría irrogando el principio acusatorio y es una frontera que lo puedes bajo

ningún punto de vista puede pasar, no existe excepción, por la cual el juez pueda en
el momento de la sentencia adicionar un hecho, circunstancia distinta la propuesta
por el ministerio público en el REQUERIMIENTO ACUSATORIO, eso es principio de
correlación entre acusación y la sentencia.

 Distinto es el tema de la calificación jurídica, mientras que el hecho no se cambia, el

Ministerio Público puede en el requerimiento acusatorio cambiar la calificación
jurídica e incluso el juez pudiera en el momento de la sentencia perfecto cambiar la
calificación jurídica siempre que no se altere los hechos.

Pero Usted, el Ministerio Público si el titular de la acción penal, y por el

principio acusatorio le corresponde a él determinar el objeto del proceso, ¿por qué no
podría en el momento del requerimiento acusatorio introducir algunos hechos o
circunstancias distintas a los que antes ya aparecían en la formulación de
la investigación preparatoria?

La respuesta es muy sencilla, no viene impedir el principio acusatorio, vamos

que no, porque le corresponde a él, determinar el objeto del proceso, ese
titular del ejercicio de la acción penal, y como tal, le corresponde a él
determinar el objeto el proceso es sus límites fácticos. De modo que, nada
impediría que el integrar directamente en el requerimiento acusatorio hechos
o circunstancias nuevas no violentaría con el principio acusatorio. Pero sí
violentaría el derecho de defensa, pues el  abogado diría en tu requerimiento
acusatorio aparece un hecho o circunstancia nueva y distinta, está bien, tú eres el
titular de la acción penal, te corresponde delimitar el proceso en su contenido fáctico;
empero, yo no he tenido la oportunidad de defenderme durante la investigación
preparatoria, yo no he tenido la oportunidad de buscar fuentes de prueba, de
proponer actos de investigación y de introducir elementos de convicción respecto a
este hecho o circunstancia durante la investigación preparatoria, me lo estás
presentando recién ahorita y eso es indefensión, no hay violencia hacia el principio
acusatorio, pero claro está que violenta al derecho de defensa.
Entonces, la idea de que el Ministerio Público pueda cambiar la calificación jurídica
sin cambiar los hechos pasa por respetar el derecho de defensa. El juez no puede
cambiar los hechos por dos motivos: por el principio acusatorio que separa
la función de investigar de la función de decidir y a él le corresponde solo la función
de decidir; y por el derecho de defensa.

Pero, también el juez eventualmente decidir la calificación jurídica con ello

no pudiera vulnerar el principio acusatorio, pero vulneraría el derecho de defensa.

Entonces ¿cómo se puede cambiar la calificación jurídica sin violentar el derecho

de defensa dicho de otra manera?

Estamos claros que, el cambio en los hechos o las circunstancias del hecho pudiera
suponer una lesión al derecho de defensa. Pero pudiéramos creer falsamente que el
solo cambio de la calificación jurídica más no de los hechos y circunstancias no
violentarían el derecho de defensa, y es por está permitido en el código procesal

Y por eso el código procesal penal, señala que en el requerimiento acusatorio, el

fiscal puede darle una calificación jurídica distinta a los hechos, siempre y cuando no
cambie no altere estos, pareciera que el código está diciendo que con ello, el  fiscal,
no violenta el derecho de defensa.

El código procesal permite que el juez pueda al final de la sentencia cambiar la

calificación jurídica sobre los hechos, también podría pensarse que en cualquier caso
este simple cambio de la calificación jurídica no supone una violación al derecho de
defensa. ¿Será cierto eso? 

Yo les expliqué un caso, se acuerdan de este fiscal que durante la audiencia de

control, después que me había formulado un requerimiento acusatorio por un delito
de homicidio culposo, introduce un escrito y cambia el título de homicidio culposo
por homicidio doloroso y pretende que se pase a juzgar ya no por homicidio culposo
sino por homicidio culposo, y la jueza vio el escrito de integración y le dijo que  estaba
presentando tonterías.

Y él dijo: los hechos son los mismos, simplemente he cambiado la calificación

jurídica. Estoy diciendo que la agente no la mató por negligencia, sino que la
mató por dolo, y entonces el hecho es el mismo. 

 Lo primero que deben tener en cuenta, en principio decir el cambio de calificación
jurídica no cambia los hechos es un sofismo, es una mentira. Pueden existir 444
delitos como 443, lo cierto es que, todos estos delitos que se encuentran
descritos en la parte especial son distintos unos de otros, no existen dos tipos
iguales, no existen dos delitos iguales, ¿pero en razón de qué se diferencia un delito
de otro?

En razón de hechos o circunstancias particulares porque recordemos que es a partir

de un hecho o circunstancia que se puede colegir un elemento del delito. Entonces,
para que un delito se distinga de otro, este segundo delito fundarse sobre la base de
hecho o circunstancias distintas, entonces, cuando usted cambia de un delito a otro
lo que está haciendo citando hechos o circunstancias distintas.

Y entonces, el cambio de la calificación jurídica siempre supone también un cambio o

alteración de los hechos. Por tanto, es un sofisma decir que el cambio de la
calificación jurídica no cambia los hechos, es un sofismo, es una mentira, es un
engaño, es un truco. Sin embargo, le he explicado racionalmente de que sí hay un
cambio.

Si a esos pequeños hechos y circunstancias aparecen allí en el

requerimiento acusatorio o en la formalización de la investigación preparatoria, no
vendría el caso decir que hay un cambio en los hechos, pero eso no nos interesa.

Les estoy develando un pequeño secreto: no siempre un cambio de calificación

jurídica o mejor nunca el cambio de la calificación jurídica no altera los hechos,
siempre altera los hechos, y por tanto siempre va a suponer un supuesto fáctico
distinto. Lo que pasa es que muchas veces ese cambio se va a apoyar en hechos
y dificultades que sí, aparecen descritas en la formulación de la investigación
preparatoria; en este caso, no habrá ningún problema.

¿Pero qué pasaría bien si este cambio de calificación jurídica hace referencia o toma

como referencia hechos o circunstancias que no aparecen escritas en la
formalización de la investigación preparatoria?

 En ese caso, sí habría una lesión al derecho de defensa, por tanto, no podría
prosperar el cambio de la calificación jurídica… resumiendo para que no se
compliquen:

Siempre que se vulnera el derecho de defensa ese cambio de calificación jurídica

no puede operar. En otras palabras, ese cambio de calificación jurídica no tiene
carácter absoluto, es decir, no puede operar en todos los casos o a discreción por el
Ministerio Público, solamente puede operar o prosperar siempre que ese cambio no
suponga un cambio esencial, y tiene dicho carácter cuando supone un menos cabo
al derecho de defensa; es decir, cuando se introducen hechos y circunstancias
a través del cambio de la calificación jurídica no conocidas por la defensa.

Es cierto el hecho es el mismo, este acontecimiento tiene que ver con la muerte de

“A” a manos de “B” en un determinado lugar y hora. Pero cuando se cambia de
homicidio culposa a doloso, no solamente me estás introduciendo hechos o
circunstancias nuevas, sino que me estás violentando mi derecho a la defensa.

Le voy a explicar señor fiscal:

La negligencia supone la necesidad de Investigar si es que la gente no actualizó un

conocimiento que pudo actualizar. La culpa es la no previsión, es la no posibilidad de
no darte cuenta pudiéndolo hacer, no conocer algo que se podía conocer; pero
cambias a un tema doloroso estas diciendo que mi patrocinado conocía. Entonces,
ese hecho, ese conocimiento es un dato distinto y sobre este elemento, yo no me
podido defender, y entonces ese cambio de calificación jurídica aun cuando el
acontecimiento histórico sea el mismo, supone un estado de indefensión pues no
tuve la posibilidad durante la investigación preparatoria de negar el conocimiento de
mi patrocinado, no estuve preparado para ello.

En el primer caso, siempre procuré negar un descuido, una negligencia,

una infracción al deber objetivo de cuidado; en este segundo caso, tenía que
haberme defendido respecto de un conocimiento, son situaciones que causan
indefesión.

Lo que te estoy diciendo es que, este cambio de calificación jurídica no puede

operar que todos los casos y no podrá operar cuando haya una lesión al derecho de
defensa; esto es, cuando el cambio de calificación jurídica terminó introduciendo
hechos o circunstancias entre los cuales no me he podido defender.

Va a valer el cambio de calificación jurídica siempre que no suponga la introducción

de hechos o circunstancias totalmente nuevas. Entonces ¿va haber cambios de
calificaciones jurídicas que no supongan hechos o circunstancias nuevas?

Si, por ejemplo, se imputa un robo grabado y se cambia a un robo simple. No hay
ningún problema ¿verdad? Porque el robo es un componente lógico del delito de
robo agravado; por tanto, si te pudiste defender de robo agravado puedes defender
de robo simple (cuando se trate de un injusto de tipo ha agravado o a tipo básico-
primer supuesto- ).

Siempre, dice la corte suprema, que dichos cambios operan respecto a delitos que
protegen un mismo bien jurídico – segundo supuesto-.

Siempre que en el delito nuevo aparezca la acción típica nuclear del delito anterior-
tercer-

CONCLUSIÓN:

No es cierto que, el cambio de la calificación jurídica no suponga unos cambios en

los hechos o circunstancias. No ocurrirá solo en los cambios en que se pasa de un
tipo derivado agravado a un básico, en todos los demás casos siempre habrá una
alteración de los hechos o circunstancias.

En estos casos, se debe reparar si dichos cambios suponen una lesión al principio
de defensa.

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4 son los momentos donde se puede efectuar un cambio de calificación jurídica:

 La propuesta del objeto de proceso comienza con la investigación
preparatoria, pero eso lo he dicho por abreviar. En si comienza con el primer
acto de investigación, se enfrenta al poder persecutorio del estado aparecen
los tres sujetos procesales (el investigado, el juez y fiscal.)
En la disposición de apertura de la investigación preliminar, el fiscal ya
refiere el objeto del proceso.
1. Primero en el requerimiento acusatorio
2. En el art. 352 CPP: el ministerio público también pudiera cambiar la
calificación jurídica de los hechos durante la audiencia de control.
3. A nivel de juicio, el fiscal se da cuenta que calificó mal jurídicamente los
hechos, y para no perder antes que acabe este juicio le dice al juez que
quiere cambiar la calificación jurídica, el juez lo tiene que hacer, asimismo
para no vulnerar el derecho a la defensa tendrá que correr traslado a la otra
parte.
4. El juez también puede cambiar la calificación jurídica y en base a ello dará su
fallo, para ello debe advertir a las partes para garantizar el derecho a la
defensa.