Salvador Villagra Maffiodo

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Salvador Villagra Maffiodo

PROF. DR. SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO
Salvador Villagra Maffiodo nació en el pueblo de Piribebuy, Departamento
de la Cordillera, a la medianoche del día 31 de diciembre de 1904.
Cursólos estudios primarios en su pueblo natal y los secundarios en los
colegios de San José y Nacional de Asunción, habiendo sido el primer
alumno en cada uno de ellos. Doctor en Derecho por la Universidad
Nacional de Asunción.
Fue también Presidente del Centro de Estudiantes de Derecho de su
Facultad y autor, junto con Oscar Creydt y Horacio Fernández, del Proyecto
de Ley de Reforma Universitaria, en virtud de la cual, una vez sancionada
ésta, fue el primer Representante Estudiantil ante el Consejo Directivo de la
Facultad.
Ejerció el periodismo, desempeñándose en los años 1924 -1925 como
reportero en el periódico El Liberal, y posteriormente, en 1927-1928, como
Jefe de Redacción de El Diario.
Durante la Guerra del Chaco estuvo destinado al Tercer Departamento de
Operaciones de Estado Mayor de COMANCHACO, y en tal carácter trabajó
en estrecha colaboración con el General Estigarribia durante dos años;
posteriormente fue nombrado Juez de Sentencia del Tercer Cuerpo de
Ejército, habiendo participado como tal en algunos de los más famosos
procesos de la contienda chaqueña.
En la función pública, ejerció el cargo de Director de la sección Política y
Diplomática del Ministerio de Relaciones Exteriores (1931 - 1932). Al
concluir la guerra, fue el primer Director del Departamento de Tierras y
Colonias actualmente INDERT y después Miembro del Directorio de ese
organismo, Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública en el segundo
gabinete del Presidente José Félix Estigarribia, de febrero a setiembre de
1940.
Su labor académica empieza en los Colegios Nacional e internacional con la
cátedra de Moral Cívica, Su carrera de profesor universitario abarca casi
medio siglo, desde 1936 hasta 1984, años en los cuales ejerció la titularidad
de la cátedras de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho,
Administrativo y Constitucional en la,Facultad de Ciencias Económicas,
Gobierno y Administración del Paraguay en la Escuela de Administración
Pública de la Universidad Nacional de Asunción, así como la de Derecho
Administrativo y Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica, Cuando se acoge a la jubilación llega al título máximo de profesor
emérito de la Universidad Nacional. Hasta hace miembro de! Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la misma casa de estudios.
En el ámbito gremial, es elegido Presidente del Colegio de Abogados del
Paraguay por dos períodos, 1960 - 1961 y 1962 -1963, tiempo en el cual
dirige una decidida lucha por el imperio de los derechos humanos en el
país, contumazmente vulnerados por la dictadura entonces vigente.
Igualmente representa al Paraguay, durante toda esa épocas en varios
Congresos internacionales de Juristas en América y Europa.
Su tarea como investigador cultural docente, filósofo del derecho, y su
protagonismo en la vida pública de nuestro país durante muchas décadas se
expresa en sus libros "Gobierno y Administración del Paraguay"; "Principios
de Derecho Administrativo", verdadero tratado de esta materia que ha sido
adoptado como texto de consulta en varias Universidades americanas y
europeas, además de las de nuestro país; "Nuestro mundo entre la tierra y el
cielo'1, una antología de estudios jurídicos y de ensayos filosóficos y
estéticos y, finalmente, "Memorias civiles y militares", volumen
autobiográfico que comprende su actuación pública y privada durante
ochenta v nueve años.
Salvador Villagra Maffiodo
PRINCIPIOS DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Revisión y actualización normativa de

JAVIER PARQUET VILLAGRA
LIBRO
Segunda Edición: Abril de 2008
O SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO
© SERVILIBRO
Pabellón “Serafina Dávalos”
25 de Mayo y México - Plaza Uruguaya Telefax:
(595 21) 444-770 E-mail:
servilibro@highway.com.py . Página web:
www.servilibro.com.py Asunción, Paraguay
Dirección Editorial: Vidalia Sánchez
Diseño de tapa: Patricia Eulerich Diagramación

interior: Gilberto Riveros Arce
Edición al cuidado de Javier Parquet Villagra
Tirada: 1.000 ejemplares
Asunción, Paraguay, abril de 2008
Hecho el depósito que marca la Ley N° 1328/98

Objeto y contenido de la revisión
En su introducción a la obra el Prof. Villagra Maffiodo señala las

dificultades de .. glosar cada una de las leyes administrativas vigentes”, dada su
variabilidad y relativa inestabilidad. Se .. dan ejemplos de la legislación
vigente...”, como puntos de comparación con disposiciones anteriores o futuras. Su
exposición tiene fundamentalmente fines ilustrativos y explicativos, como
instrumento didáctico valioso para la instrucción doctrinaria de la materia. “Se
pretende de este modo que las normas expuestas como de doctrina sigan
teniendo algún valor, aún con las transformaciones que lleguen a operarse en
el Derecho Positivo”, concluye el autor.
Los trabajos realizados para la reedición de la obra “Principios de Derecho
Administrativo”, del Prof. Salvador Villagra Maffiodo, han tenido como objeto la
revisión y actualización de las normas constitucionales, legales y reglamentarias
citadas en la misma.
Los principios generales del Derecho Administrativo, la doctrina, las teorías,
el criterio y las enseñanzas expuestas por el autor no han sufrido alteración o
modificación alguna, manteniéndose iñtac- tas sus reflexiones y disquisiciones que,
en definitiva, constituyen la contribución sustancial de la obra.
Javier Parquet Villagra
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A mi esposa María Elena este
libro vivido en su compañía
escrito en su ausencia.
DIGITALIZADO POR:
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PROHIBIDA LA IMPRESION PARA FINES COMERCIALES
Introducción
Este libro viene del aula universitaria y está destinado a volver a la misma. En largos años de enseñanza es mucho lo que el profesor ha aprendido con
sus alumnos, probablemente mucho más de lo que ellos con él. Qui docet, discet. En consecuencia, tenía el deber de retribuir tan grande privilegio con un
libro que sirviera de texto, que estuviese basado en la legislación nacional y enfocado hacia los problemas de nuestro medio.
La primera condición, que parece fácil de cumplir, no lo es, sin embargo, debido a que no habría lugar ni tiempo para glosar cada una de las leyes
administrativas vigentes y, además, porque aún si ello fuera posible, no valdría la pena hacerlo, dada la variabilidad y relativa inestabilidad de las leyes
administrativas que hacen correr el riesgo de invalidar, con su eventual derogación o modificación, el conocimiento que podamos tener de ellas. En cambio,
se dan ejemplos de la legislación vigente, los cuales puedan servir de puntos de comparación con las nuevas disposiciones que lleguen a dictarse, lo mismo
que sirven respecto de otras anteriores ya derogadas. Se pretende de este modo que las normas expuestas como de doctrina sigan teniendo algún valor, aún
con las transformaciones que lleguen a operarse en el Derecho positivo.
Con la jurisprudencia ocurre algo similar, aunque por razón contraria: la exposición no puede fundarse en ella por ser muy raros los casos ejemplares
y, entonces, la misión de la doctrina es mas bien la de promoverla y orientarla.
SALVADOR VIILAOHA MAKRIODO I PRINCII’IOS I>I< Dnimoiio ADMINISTRATIVO
Otra de las condiciones que se trata de satisfacer es que el Derecho administrativo se ponga al alcance de la comprensión no sólo del estudiante, sino
también de las autoridades y del ciudadano común. Precisamente, para la efectiva vigencia del Derecho administrativo, cabe esperar más de su conocimiento
generalizado que de la eficacia de los recursos que puedan ejercer los particulares afectados. Con mucha frecuencia las autoridades incurren en
transgresiones, más por ignorancia que por intención dolosa, y las cuestiones que se suscitan no justifican, por su escaso monto, que se recurra para su
solución a los tribunales. En estos casos, la importancia del Derecho administrativo radica más bien en el carácter masivo de su incidencia, que hace necesaria
la difusión también extensiva de su conocimiento. Con el método de los ejemplos y de los casos que, aún no habiendo llegado a los tribunales, son reales y
suficientemente explicativos, esperamos que este Derecho adquiera vida y se presente como familiar y comprensible para todos.
La constante invocación y acatamiento de la ley, tanto de la fundamental de la Constitución como de la formal del Poder Legislativo, que resuma todo
el contenido del libro, quizás requiera una explicación. No es fetichismo, desde luego, sino conciente adhesión a lo que la ley significa dentro del
ordenamiento jurídico: ella es la norma general, impersonal y objetiva. Aunque pueda impugnarse su representatividad y su valor intrínseco de justicia, es
evidente que siempre ser á mej or de lo que ocurriría si no existiera. “La injusticia de lo injusto es sólo relativa, en razón de la justicia de la seguridad”. Y, por
otra parte, la confusión de la norma a ser ejecutada y la de su ejecución en manos de un mismo órgano, sólo puede conducir al despotismo, según la
imperecedera enseñanza de Montesquieu. Aunque más no fuera que como regla del juego, hay razón suficiente para que la ley sea siempre acatada, salvo el
juicio sobre su mérito o necesidad de su reforma.
Por último, que el libro se titule “Principios de Derecho Administrativo” no quiere decir que todo él sea elemental. Contiene, si, los
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iNTItOl MICCION
elementos considerados fundamentales, de suerte que quien los estudia adquiera ideas que, aunque fuesen pocas, sean claras y bien definidas, para el posterior
estudio en tratados y monografías especializadas. No p uede pretenderse que el egresado de un breve curso ostente un conocimiento acabado y definitivo de la
disciplina. Como en ninguna otra rama jurídica, el estudio debe ser continuado fuera de las aulas, no sólo por la exigüidad del tiempo, sino porque el interés y
la urgencia para hacerlo sólo se harán sentir a medida que se presenten los problemas en todo el curso de la vida profesional. En este sentido, todo el
contenido del libro puede ser considerado sólo como “introducción” al estudio del Derecho administrativo, que debe quedar con todas las ventanas abiertas
para su renovación y enriquecimiento.
Esto es así especialmente en ciertas cuestiones en que el autor intenta aportar puntos de vista nuevos, como la definición del Derecho administrativo
que apunta deliberadamente al necesario deslinde de la jurisdicción contencioso-administrativa, la tipificación de las diversas formas de descentralización, las
ideas sobre personalidad del Estado y otras cuestiones en que ha seguido su personal criterio. Que sus conclusiones no inhiban al estudiante a ejercitar el suyo
propio, sino más bien sean un acicate para emprender renovadoras investigaciones. No expresaba Sócrates una mera metáfora cuando decía que un dios le
dictaba los imperativos de la Justicia. Al dotarnos de conciencia, Dios nos ha dado la excelsa facultad de di scernir lo que es justo y propugnar su realización,
cualesquiera sean las relaciones del hombre con la comunidad en que vive.
S.V.M. Junio de 1981.
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Capítulo I
DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. IMPORTANCIA DE LA DEFINICIÓN. 2. CRITERIOS CLÁSICOS. 3. UBICACIÓN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
GENERAL. 4. DIVERSOS ENFOQUES PARA UNA CONFIGURACIÓN INTEGRAL. 5.
LEGISLACIÓN, ADMINISTRACIÓN Y JURISDICCIÓN. 6. DERECHO ADMINISTRATIVO Y
DERECHO PRIVADO. 7. DERECHO POSITIVO Y SISTEMÁTICA JURÍDICA. 8. NOCIÓN
INTEGRAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1. Importancia de la definición del Derecho administrativo
La exposición del Derecho Administrativo tropieza con el problema de su

propia definición y existencia como disciplina jurídica autónoma. La falta de una
definición generalmente aceptada se debe, no sólo a las diferencias del Derecho
positivo de uno a otro país, sino a la divergencia de puntos de vista y elementos
internos al parecer inconciliables.
Aparte del interés puramente teórico o académico que pueda ofrecer el
problema, éste es de gran importancia práctica para los países que tienen instituida
una jurisdicción especial para las cuestiones regidas por el Derecho administrativo,
como ocurre en el nuestro.
Es así como se ha formado en su país de origen esta rama jurídica conocida
como Derecho administrativo. La separación de Poderos ha sido siempre entendida
en Francia como “autonomía de podc-
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
res”, considerados por consiguiente la revisión judicial de los actos administrativos
como interferencia del Poder Judicial en las funciones propias del Poder Ejecutivo.
De ahí la llamada “jurisdicción retenida” en manos del Poder Ejecutivo y la
creación del Consejo de Estado que, de simple órgano consultivo en sus
comienzos, pasó a ser paulatinamente tribunal de competencia especial en materia
contencioso-administrativa, pero dentro siempre del Poder Ejecutivo. Y es la
fecunda jurisprudencia de este alto Tribunal, teorizada y sistematizada por los
autores franceses, la que ha llegado a constituir el Derecho administrativo en aquel
país 0).
En tanto que en los Estados Unidos la separación de Poderes es considerada
más bien como “especialización de funciones”. En este sentido, se considera
función exclusiva del Poder Judicial la de interpretar las leyes y decidir toda
cuestión que surja con motivo de su aplicación, aún la que se suscite entre los
particulares y la Administración. Y lo que es aún más importante: que la
Administración es considerada, al igual que los particulares, sin privilegios o
derechos especiales. Por esta razón y porque los mismos jueces los que resuelven
toda clase de cuestiones, ha sido difícil reconocer la existencia de un Derecho
Administrativo en los Estados Unidos, lo mismo que en Inglaterra. Esta rama
jurídica va confundida o equiparada al common law. Pero es evidente, como la
hace notar Waline®, que alguna atri-
(1) Cf. M. Waline: Droit Administratif, Introduction Générale, Chap. II, Editions
Sirey, París, 1959. Es a todas luces infundada la opinión de este autor cuando dice: allí (los
países) donde tales reglas existen y presentan diferencias
esenciales con las del Derecho privado, es por imitación, por copia (más o menos libre) del
ejemplo francés” (p. 18 N° 22). En lo que toca al Derecho administrativo latinoamericano
la semejanza y no “copia”, proviene del fondo común de cultura jurídica al que ha
contribuido no sólo el Derecho francés. El sistema de justicia administrativa dentro del
Poder Judicial nos viene del Derecho constitucional de los Estados Unidos de América, y
así nos hemos separado del Derecho francés en otras varias materias como la creación
jurisprudencial del régimen de “servicio público”, que nunca tuvo cabal recepción en los
países latinoamericanos, como no la tuvo tampoco en otros países europeos.
(2) Cf. Waline, cit. pág. 4.
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CAPÍTULO I: DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
bución o derecho especial tendrán que reconocerle a la Administración, como por

ejemplo, la facultad de prohibir el acceso a la zona de peligro en caso de incendio o
de tomar otras medidas en caso de urgencia, por razones de seguridad, sanidad,
orden público, etc. Actualmente es admitida la existencia de un Derecho
administrativo norteamericano, aunque de contornos menos definidos que en los
países latino®.
En nuestro país, desde que la Constitución de 1940 incorporó el Tribunal de
Cuentas al Poder Judicial y le atribuyó competencia exclusiva en materia
contencioso-administrativa, lo mismo que la Constitución vigente, es decisivo saber
si la cuestión que se plantea está regida por el Derecho administrativo y, por
consiguiente, inexcusable la definición de este Derecho.
2. Criterios clásicos para su definición
Puede verse en la bibliografía citada al pie la exposición de los criterios

seguidos por la generalidad de los autores y la crítica más rigurosa de todos ellos en
Adolfo Merkl(4). Se los puede agrupar del modo siguiente:
(3) John Clarke Adams: “El Derecho administrativo norteamericano”, Ed. EUDEBA, Buenos
Aires, 1964. También es de notar que el gran incremento que ha tomado en los Estados
Unidos la ciencia de la administración, ha influido preponderantemente en la exposición de
ciertos autores, como Leonard White, quien aborda la materia considerando al Poder
Legislativo como el Directorio (regido por el Derecho Constitucional) y el Poder Ejecutivo
como el Gerente (regido por el Derecho administrativo) (“Introducción al estudio de la
Administración Pública”, edición revisada Macmillan, New York, 1940).
(4) Enrique Sayagués Laso: “Tratado de Derecho Administrativo”, Montevideo, 1933, pág. 40 y
sgtes.
Gabino Fraga: “Derecho Administrativo”, México, 1960, pág. 52 y sgtes. Osvaldo Aranha
Bandeira de Mello, “Principios Gerais de Direito Administrativo”, Sao Paulo, 1969, pág.
112 y sgtes.
José Cretella Júnior: “Direito Administrativo de Brasil”, Sao Paulo, pág. 19 y sgtes.
Adolfo Merkl: “Teoría Gral. de Derecho Administrativo”. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1935.
• 15 •
a) Por el sujeto u órgano competente para la ejecución o aplicación de las

normas de Derecho administrativo: el Poder Ejecutivo. La objeción más obvia es
que también, aunque excepcionalmente, los Poderes Legislativo y Judicial aplican
normas consideradas como administrativas, como las relativas al personal y
aplicación de sus recursos presupuestarios y el poder presupuestario y el poder
disciplinario dentro del recinto legislativo. Y, por otra parte, el Poder Ejecutivo
aplica también normas del Derecho privado, en medida cada vez más amplia en las
empresas públicas.
b) Por la materia regida:
1) En la expresión adjetivada “Derecho Administrativo”, supuesto que se
conoce al sustantivo “Derecho” que es el género, sólo faltaría conocer la diferencia
específica connotada en el adjetivo “administrativo”. Lamentablemente, este
vocablo tiene diversos significados que no convienen al concepto que se trata de
definir. En sentido amplio, no sólo vulgar sino para la moderna ciencia de la
administración que lo toma por objeto de estudio, la administración comprende
toda la actividad estatal, incluso la legislativa y la judicial. Piénsese, por ejemplo,
en la sanción de la ley de presupuesto y en la llamada Administración de Justicia .
En este sentido amplio suele emplearse, no sin propiedad, la denominación de
“Administración Pública” como sinónima de Estado, la cual excede evidentemente
del campo propio del Derecho administrativo, puesto que el Estado en su totalidad
se rige también por el Derecho constitucional y las demás ramas del Derecho.
Y si lo restringimos a la “administración” del Poder Ejecutivo, la definición
pecaría por defecto, porque no llegaría a cubrir materias como las de policía,
sanidad, educación, etc. que no son propiamente “administración”, al menos en el
sentido usual del vocablo. La “administración” implícita en el concepto del
Derecho administrativo tiene ciertamente un significado específico, ajeno a la
economía del lenguaje común, como se tratará de demostrar en este mismo
capítulo.
2) Actividad libre del Estado. Más adelante encontraremos que la ley
confiere con frecuencia alas autoridades administrativas facul-
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tades para elegir las medidas o la oportunidad para obrar. Y es esta actividad
discrecional o “libre” a la que aluden ciertos autores como materia propia del
Derecho administrativo. Pero se olvida que con no menos frecuencia las
autoridades administrativas tienen rigurosamente regladas sus facultades, en
materia de tributos y de sanciones, por ejemplo; y, por otra parte, entre los tres
Poderes, es el Legislativo el que tiene más amplia actividad “libre”, limitada
solamente por el amplio marco de la Constitución. Tampoco dejan de tener
facultades discrecionales los jueces, como la de conceder en caso de divorcio la
tenencia de menores de más de cinco años al cónyuge que consideren más indicado
para ello y, lo que parecería extraño, aún la facultad de graduar las penas
atendiendo a circunstancias agravantes y atenuantes. Aunque sometido a rigurosas
limitaciones de la ley, existe “arbitrio” o “facultad discrecional” bien entendida,
aún en estos casos.
3) Relaciones del Poder público con los particulares. Si estas relaciones se
refieren a la sujeción de las personas al poder sancionador del Estado, quedaría
finalmente comprendida dentro del Derecho administrativo la totalidad de las
relaciones jurídicas entre particulares, como la de éstos con el Estado, igualmente
sujetas a dicho poder sancionador. Y, por otro lado, las relaciones jurídicas entre el
Estado y los particulares, entendidas en un sentido estricto, son regidas también por
el Derecho privado.
4) Derecho administrativo es el Derecho por el cual se rigen los servicios
públicos. Remitiéndonos al capítulo XTV en que se expone la doctrina del servicio
público y su crítica, la objeción más obvia que pueda adelantarse a esta definición
es que los servicios públicos se rigen también, en medida cada vez más amplia, por
el Derecho privado; y por su parte, los servicios privados regularmente se rigen
igualmente por el Derecho adminis trativo, justamente en la medida de su
reglamentación, cada vez más acentuada.
c) Por el carácter dual del Estado: Derecho administrativo cuando obra
como poder o potencia pública, y Derecho privado cuando actúa como persona
jurídica. Esta definición cae fácilmente en una
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO petición de
principio porque cabe preguntar cuando obra el Estado como Poder público y
cuando como persona jurídica. La única respuesta a mano es que el Estado actúa
como poder público en tanto cuanto aplica el Derecho administrativo y como
persona jurídica cuando lo hace conforme al Derecho privado.
Además, hay cierto resabio de ideas anacrónicas en el concepto de poder o
potencia pública, como algo superior o que está por encima de los particulares,
posición de la cual ha de descender el Estado para regirse por el Derecho; cuando
que todo el “poder” que tienen el Estado y sus órganos, es “poder jurídico”
instituido por la Constitución y las leyes, esencialmente idéntico al “poder jurídico”
que tienen los particulares para hacer efectivos sus derechos. Una expresión más
correcta de la distinción aquí subyacente, es que los actos estatales en general y los
administrativos en particular, se “perfeccionan” por el “pronunciamiento” del
órgano estatal, en tanto que los actos jurídicos privados, por consenso.
d) Siguiendo un método por exclusión, Derecho administrativo sería el que
resta luego de eliminar del total ordenamiento jurídico el Derecho privado y todas
las demás ramas que han adquirido autonomía y delimitación propias.
No se comprende como un mero residuo, por el solo hecho de no ser otra
cosa, pueda constituir una disciplina jurídica autónoma. Para ello, haría falta un
Corpus juris constituido por normas y principios propios, consagrados en el
Derecho positivo o admitidos en la doctrina®.
(5) Todos los criterios expuestos reflejan puntos de vista que se entrecruzan y superponen
parcialmente. Son como círculos secantes que no coinciden totalmente pero concurren a
delimitar un área común que será el concepto integral del Derecho administrativo. Cuando
se dice que son Derecho administrativo las leyes orgánicas, el estatuto del funcionario, la ley
de presupuesto, etc., se está tomando un punto de referencia material: la administración. Si
consideramos como tal al Derecho policial es porque, aparte de otras distinciones, no se lo
puede identificar con el Derecho privado. Si incluimos en el mismo Derecho los
“reglamentos”, es porque los dictan órganos administrativos y no el legislativo ni el judicial
y si excepcionalmente lo hacen estos últimos, es porque
• 18 •
3. Ubicación del Derecho administrativo en el ordenamiento

jurídico general
Un riguroso orden de prevalencia de las normas, a la vez que un proceso de

creación y ejecución de las mismas, están estatuidos en el ordenamiento jurídico
estatal.
No es éste un descubrimiento, puesto que ese proceso y el orden de
prevalencia entre las normas se manifiestan en todas las Constituciones modernas y
en definitiva no es más que el resultado de la división del trabajo y especialización
de funciones en los Estados que han alcanzado algún desarrollo; pero sí ha sido
objeto de riguroso análisis cuyos logros no pueden ser desconocidos®.
actúan como órganos administrativos. La clasificación no sigue un criterio único porque el

creador del Derecho tampoco se ciñe a una sistemática forzosa sino que persigue fines
prácticos. En definitiva, estamos en presencia de objetos de cultura y no de la naturaleza.
Por esta razón, tampoco puede resolverse el problema enumerando taxativamente las
materias jurídico-administrativas, como lo hace para el Derecho administrativo francés
Andró de Laubadére (“Traité élémentaire de Droit Administratif’, París, 1953, pág. 11),
porque el legislador puede llevar una materia del Derecho administrativo al privado o
viceversa. Y no solamente que puede sino que es aconsejable que lo haga en ciertas
cuestiones que serán estudiadas más adelante. En conclusión, en un enfoque comprensivo del
problema habrá que tener en cuenta necesariamente esta relatividad resultante de la
“intención” del creador del Derecho que, por lo demás, es propia del obrar cultural en
general.
(6) Hans Kelsen: “Teoría General del Estado”, Editorial Labor, 1934.
Adolfo Merkl: op. cit. Carré de Malberg, Théorie de la Formation du Droit par Degrés, París.
La teoría pura del Derecho de Kelsen, como es sabido, ha sido objeto de la más
diversa crítica, fundada mayormente en la incomprensión que no en la debilidad intrínseca de
la misma teoría. Parécenos que su riguroso formalismo, si no refutado, sí puede ser superado:
el silogismo a que se reduce la creación y ejecución de las normas y estas mismas normas, no
son un mero juego del intelecto, sino instrumentos para la protección de fines humanos que
son los valores les dan justificación y sentido. Si al complejo de estos valores llamamos
Justicia, entonces se comprende que ésta sea el fin del Derecho cuyo valor, a su vez, es
meramente instrumental, “valor franciscano” como dice Miguel Reale (“De Dignitate
jurisprudentiae”, Sao Paulo, 1956), es decir, valor que sirve con su nota esencial
sancionadora a todos los demás valores.
• 19 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DER:CHO ADMINISTRATIVO
Tomando el vocablo “ejecución” en un sentido muy amplio (ejercicio de

facultades, aplicación o cumplimiento de la norma superior), la Constitución no es
ejecución sino pura creación de normas jurídicas generales consideradas
fundamentales; la legislación es ejecución de la Constitución por un lado y al mismo
tiempo creación de normas jurídicas todavía generales, aunque menos generales que
las de la Constitución; la administración a su vez ejecuta la ley tanto cuando dicta
reglamentos como cuando aplica directamente la ley o sus propios reglamentos, que
es también ejecutar la ley a través de los reglamentos, creando normas jurídicas
individuales mediante los llamados “actos administrativos”. Y la jurisdicción
«también ejecución de la ley, si bien de especial cualidad como se verá enseguida,
mediante la cual se establece una norma individual queda de ser observada por las
partes intervinientes en el juicio(7>.
(7) Un ejemplo de nuestro Derecho positivo para ilustrar el proceso descrito: La Constitución
establece de manera muy general que “Para el cumplimiento de sus fines, el Estado
establece impuestos, tasas, contribuciones y demás recursos...”. No dice qué impuestos,
tasas o contribuciones. Son las leyes de impuestos internos, aduaneros, inmobiliario, a la
renta, etc., las que establecen los diferentes tributos. Para la mejor ejecución de estas leyes
se dictan reglamentos que todavía son generales, aunque menos generales que la ley,
puesto que se limitan a detallarla o llenar determinados vatios de la misma. En ejecución
de estos reglamentos —o directamente de la ley si no hay reglamentos— la autoridad
recaudadora liquida el tributo, liquidación que consiste en concretar en el caso individual
la norma que ha de ser observada por determinado contribuyente. Y lo mismo se hará con
la jurisdicción si eventualmente la cuestión es llevada ante los tribunales.
• 20 •
CAPÍTULO I: DEFINICIÓN DEL DEHECHO ADMINISTRATIVO
El ordenamiento jurídico y su dinámica pueden ser representados con el

siguiente gráfico:
Poder Constituyente: CONSTITUCIÓN
P. Legislativo: LEGISLACION
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO JUDICIAL
4. Diversos enfoques para una
configuración integral
En el cuadro precedente se ponen de manifiesto varios aspectos que deben ser

contemplados para una configuración integral del Derecho Administrativo.
a) En primer lugar, el Derecho administrativo es un Derecho sub-constitucional,
en tanto que su ejecución, la llamada “administración” es una función jurídica sublegal,
sometida no solo a la Constitución sino a la ley formal.
b) Es relevante no sólo la diferenciación del Derecho privado, que es la que suele
ser comúnmente destacada, sino también la separación del restante Derecho llamado
“judicial”, en el sentido de “De- 21
HAl.VAIxm V11.1 .ADHA MAITUIIH» / l’lllNOllMOH Olí l)l«ltm:»<> ADMINWI'IIATIVO recho
aplicado por los jueces”. El Derecho administrativo también será aplicado por los jueces,
pero sólo a posteriori de la ejecución de la ley por los órganos ejecutivos. En qué consiste
este privilegio llamado del “préalable” en el Derecho francés, está gráficamente
demostrado en el cuadro. Es simplemente una prelación, no exclusión de los actos
administrativos de la jurisdicción de los jueces.
El Derecho internacional está en ambos lados de la línea divisoria. Será Derecho
internacional judicial o internacional administrativo según sean competentes para su
aplicación órganos judiciales o administrativos o, no hallándose definida la competencia
en los tratados, sean normas pertenecientes o complementarias del Derecho judicial o, por
el contrario, extrañas al mismo.
c) Están agrupadas como pertenecientes al Derecho administrativo, según se las
considera generalmente en el Derecho positivo y en la doctrina, las más heterogéneas
leyes. ¿Qué hay de común entre leyes en materia de policía, economía, sanidad,
educación, etc.? Nada, evidentemente, como no sea la competencia de órganos
administrativos para la ejecución de todas ellas. Derecho administrativo es en rigor sólo el
conjunto de las normas a que deben ajustar sus actos tales órganos para la correcta
ejecución de dichas leyes y sólo por extensión del concepto se consideran como
pertenecientes al Derecho administrativo las mismas leyes cuya ejecución compete a
órganos calificados como administrativos. Buena prueba de ello es que en las obras de
Derecho administrativo no se estudia, al menos sistemáticamente, cada una de dichas
leyes, sino las normas positivas y los principios jurídicos generales para la correcta
ejecución de ellas. Y lo que es aún más importante: incluso en el caso de leyes que han
llegado a constituir un Derecho autónomo, su ejecución sigue perteneciendo al Derecho
administrativo. Tal es el caso del Derecho tributario o del Derecho financiero, en que el
acto de determinación individual del tributo y el acto de erogación siguen siendo típicos
“actos administrativos”, regidos por el Derecho administrativo.
Puede así integrarse el Derecho administrativo en la sistemática general del
Derecho, no por su materia, la de las diversas leyes (policía, sanidad, tributación,
administración en el sentido de actividad
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GAI'ITIII.O I; DMUMCIIÚN nni, DKIIKCHII ADMININTIIATIVII
económica, etc.) sino por su función jurídica y los órganos a los que ésta es asignada. Para
evitar todo equívoco, bien podría denominárselo “Derecho ejecutivo”, Derecho al que
deben ajustar sus actos los órganos que por su propio cometido se llaman justamente
“ejecutivos”.
Muchas de las leyes llamadas administrativas y sus reglamentos se dictan para que
sean cumplidas por los particulares, estableciendo incluso derechos y obligaciones entre
ellos, como por ejemplo los que fijan precios máximos para artículos de primera
necesidad; pero en defecto de cumplimiento, son órganos del Poder Ejecutivo a los que
compete proceder a su ejecución compulsiva, con lo que se vuelve a la función y órganos
propios señalados como del Derecho administrativo (8).
(8) El autor mexicano Gabino Fraga le dedica detenida crítica (op. cit. págs. 53-62)
a la noción de ejecución de la ley como criterio deñnitorio del Derecho administrativo. La más seria
de sus objeciones nos parece ser la que opone a la acepción amplia de “ejecución” de la ley, en el
sentido de ejercicio de la autorización que ésta concede; “porque si así lo hiciéramos —dice—
tendríamos que afirmar que los particulares están ejecutando las leyes civiles o comerciales, cuando
celebran un contrato o realizan cualquier acto que ellas prevén”. Y así es, en efecto, como puede
entendérselo en rigor, puesto que, dejando a salvo las concepciones de Derecho natural, los
particulares ejercitan, aplican o utilizan el Derecho privado para sus propios fmes. Pero aparte de
que el lenguaje común no comprende en el concepto de “ejecución” la utilización del Derecho
privado por los particulares, aún comprendiéndola, la objeción no alcanza a nuestra definición por
cuanto no es “ejecución de la ley por órganos del Poder Ejecutivo”, como en ésta se postula.
Podría ser cuestión de palabras, como lo estima el autor citado, al denominar él
“administración” a lo que nosotros llamamos “ejecución de la ley”. Pero queda en pie la utilidad de
referir esta “ejecución” a órganos del Poder Ejecutivo, porque entonces la cuestión se reduce a la
determinación de la competencia que viene a ser un criterio simple y cierto para el deslinde de la
jurisdicción contencioso-administrativa, que es el problema que yace en el fondo. El concepto de
“función administrativa” adoptado por el citado autor y otros varios, no ofrece un mejor criterio
defmitorio, porque además de lo quo ya se ha apuntado más arriba acerca de lo que se entiende por
“administración” no sólo en el concepto vulgar sino para la moderna ciencia de la administración, es
evidente que existe “función administrativa” y “administración” privadas en las empresas
particulares, no regidas por el Derecho administrativo.
• 23 •
5. Legislación, jurisdicción y administración
Queda señalada en el cuadro lia distinción entre la “legislación” como función

creadora de normas jturídicas generales (leyes), por una parte, y la “jurisdicción” y
“administración”, por otra parte, como funciones concretizadoras de las normas,
mediante actos administrativos y sentencias. La distinción no es radical en lo que respecto
a la “administración”, porque los reglamentos administrativos tienen de común con las
leyes su carácter de ¡generalidad; pero subsiste la diferencia en cuanto a su ubicación
sistemática: son el desarrollo y ejecución de la ley, contienen normas menos generales que
ella, y —la diferencia más cierta y decisiva— tienen valor subordinado y están
condicionados por la misma ley.
La distinción que no está precisada es la que puede señalarse, entre
“administración” y “jurisdicción”.
Habría que empezar por fijar el significado con que serán usados estos dos
vocablos. Es común que se confunda “jurisdicción” con “competencia” y así se habla de la
jurisdicción de autoridades administrativas, lo mismo que de la de los jueces. Aquí se
llama “jurisdicción” a la función ejercida por los jueces y “administración” a la de los
órganos administrativos.
¿Cuáles son las notas diferenciales de estas dos funciones?
a) Una antigua distinción es la que se consideraba existía entre la “ejecución” de
la ley (administración) y la “aplicación” de la misma (jurisdicción)(9).
b) Otra posible distinción es la. Implícita en la terminología adoptada:
administración, competencia de los órganos ejecutivos; jurisdicción, de los jueces.
(9) Esta distinción era conocida del presidente don Carlos A. López, quien la adoptó expresamente en la
Constitución de 1844: “Art. 3.- La facultad do linear ejecutar las leyes y reglamentarlas para su ejecución,
reside en el Supremo Poder Ejecutivo”. “Art. 4.- La facultad de aplicar las leyes reside en los ji leeoH y
tribunales establecidos por la ley”..
• 24 •
c) Por su materia: administración sería ejecución no contenciosa de la ley, y

jurisdicción la contenciosa.
d) Por su finalidad: cumplir y hacer cumplir la ley por una parte y hacer justicia
por la otra; o con una variante (Fleiner), que el Derecho es sólo un medio para la
administración, en tanto que para la jurisdicción constituye su propio fin.
Hace falta sin duda un más fino análisis para penetrar el sentido de la diferencia
entre administración y jurisdicción, diferencia que de otro modo aparece como esfumada y
hasta grotesca, como cuando se atribuye la finalidad de justicia solo a la jurisdicción,
como si la administración pudiera desentenderse de ella.
Tanto la ejecución de la ley por la autoridad administrativa como la de los jueces,
llámese ejecución o aplicación y sea en casos no contenciosos como contenciosos, se
ajusta a idéntica estructura silogística: La ley establece una norma general para una
situación de hecho contemplada también de manera general (premisa mayor); un sujeto se
encuentra en la situación prevista (premisa menor); luego, debe serle imputada la
consecuencia en la forma de una norma individual (conclusión).
Pero esta forma lógica que es común e inexcusable en el proceso tanto
administrativo como judicial, es sólo un instrumento que va a ser utilizado por cada una
de las funciones jurídicas en ciertas condiciones y con ciertos objetivos que les dan su
sentido propio.
En la administración, la ejecución de la ley se realiza normalmente, sin tropiezos,
al punto de que ella pasa poco menos que desapercibida en el mundo jurídico. Es curioso
que para la mayor parte de los juristas, el Derecho surge o se manifiesta sólo cuando es
violado. Pero lo mismo existe, con mayor plenitud aún, cuando es observado
cumplidamente por el obligado. Por ejemplo, cuando el agente de tránsito dirige el fluir de
los vehículos conforme a los reglamentos, sin obstrucción alguna de parte de los
conductores, o cuando el recaudador de tributos liquida y percibe el impuesto sin protesta
del contribuyente.
• 25 •
En el caso de una infracción o de una controversia sobre la aplicación de la norma,

el órgano ejecutivo no puede dejar de ejecutar la ley, salvo que la misma ley le inhiba
hacerlo remitiendo desde un comienzo la controversia al juez. En general, tendrá que ser
superado el obstáculo expeditivamente por el mismo órgano ejecutor, sin mayores
garantías para una correcta ejecución de la ley, no porque la justicia sea indiferente en el
caso sino porque no están dadas las condiciones para asegurarla. Ejecución “no
cualificada” de la ley, podría llamársele, por esta falta de cualidades esenciales de una
verdadera justicia, especialmente por estar sometido el órgano de ejecución a órdenes e
instrucciones del superior jerárquico.
En tanto que en la jurisdicción concurren estas tres cualidades o condiciones:
a) Un juez imparcial, independiente del órgano ejecutivo implicado en la
controversia y no sujeto a órdenes e instrucciones del superior. Dentro de la división de
poderes, el juez goza de la independencia del Poder Judicial (Art. 248 C.N.). Bien es
cierto que la autoridad administrativa que tiene por ley exclusiva competencia para
determinada materia, está también, o puede estar, a cubierto de órdenes de sus superiores
que la desvíen de su cometido, protección legal que es aún más acentuada para las
instituciones llamadas autónomas. Pero aún así no deja de ser parte en la cuestión
suscitada por su propia actuación y evidentemente no es un tercero imparcial como sólo
puede serlo un juez independiente.
b) Un procedimiento que dé lugar a la más amplia defensa, generalmente el del
juicio ordinario. También es cierto que para la ejecución de la ley en determinadas
materias, especialmente tratándose de aplicación de sanciones, el procedimiento
administrativo ofrece medios más o menos adecuados para la defensa del inculpado. Pero
de cualquier manera, aún el más amplio procedimiento administrativo no bastaría para
suplir la falta del tercero juzgador que es esencial para un “debido proceso”. Por otra
parte, hay procedimientos judiciales breves y sumarios, pero generalmente dejan abierto el
or- • 26 •
dinario, lo cual confirma que lo propio de la jurisdicción de los jueces es el procedimiento

amplio y exhaustivo.
c) Como consecuencia, solamente la sentencia dictada en las condiciones
apuntadas puede hacer cosa juzgada, como se colige de las disposiciones
constitucionales<10>.
El que la cosa juzgada sea propiedad exclusiva de la resolución judicial, explica
que comúnmente se atribuya a los jueces la función de interpretar las leyes. En realidad
todos nos vemos precisados a interpretarlas, comenzando por el legislador que interpreta
la Constitución para dictar las leyes ordinarias; éstas últimas son interpretadas por las
autoridades administrativas para ejecutarlas y nosotros los particulares para cmnplirlas.
Pero mediante la fuerza de cosa juzgada es la interpretación judicial la que prevalece, y
es éste el sentido de la afirmación cuando se atribuye dicha función a los jueces.
Para la distinción que estamos buscando, la jurisdicción de los jueces ejercida
conforme a las indicadas condiciones, que son las esenciales del llamado “debido
proceso”, es ejecución “cualificada” de la ley, a diferencia de la “no cualificada” de
las autoridades administrativas.
6. Derecho administrativo y Derecho privado
La aplicación cada vez más amplia del Derecho privado en los servicios públicos
tiene ubicación sistemática dentro de la “administración” entendida como ejecución de
la ley, puesto que las normas e institutos del Derecho privado son medios adecuados para
ejecutar, cumplir o realizar los fines que la ley ha tenido en vista al instituir un servicio o
empresa pública.
Se requiere, sin embargo, en los países que tienen organizada una jurisdicción de
competencia especial para cuestiones contencio-
(10) Estas son las garantías propias del Estado de Derecho consagradas expresamente entre nosotros en
las Constituciones de 1870,1940,1967 y en la vigente de 1992 en sus artículos 16 y 17”.
• 27 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO so-administrativas,
una más precisa distinción a fin de decidir en el caso si es ésta la jurisdicción que
corresponde, o la ordinaria. Y como los criterios de definición del Derecho administrativo
que se han dado hasta ahora no son satisfactorios, según se ha visto, o no son aptos o de
utilidad práctica para fundar una decisión, la jurisprudencia suele fijarse en la competencia
conferida para la ejecución de la ley: si ella ha sido atribuida a órganos ejecutivos, su
revisión corresponderá ala jurisdicción contencioso-administrativa y no a la ordinaria.
O bien la distinción suele fundarse en un concepto puramente negativo: si las
normas o institutos jurídicos sub-examen son “diferentes o desconocidos” en el
Derecho privado, o “no son los aplicados por los particulares en sus mutuas
relaciones”, afirmación que tiene el mismo significado, entonces el Derecho aplicado es
el administrativo. En definitiva, Derecho administrativo sería lo que no es Derecho
privado. Más, como el Derecho que nos ocupa tampoco es Derecho penal, procesal
ordinario, etc., Derecho aplicado por los jueces; Adolfo Merkl propone oponerlo a lo que
él denomina “Derecho judicial”, oposición real pero igualmente inexacta porque
eventualmente los jueces aplicarán también el Derecho administrativo, justamente en
ocasión de la revisión judicial de los actos administrativos.
La señalada distinción, de carácter puramente negativo, puede también destacarse
con notas diferenciadas positivas, como lo hacen ciertos autores franceses que se separan
dé la doctrina tradicional del servicio público: Derecho administrativo es un Derecho
“exorbitante” del Derecho Privado(U). La diferencia consiste en que los actos admi-
(11) La calificación de “exorbitante” significa que está fuera de la órbita del Derecho privado,
considerado al parecer como el Derecho por excelencia. Con ello se está a un paso de significar que
el Derecho administrativo es un Derecho defectuoso o al menos excepcional, cuando que ambos son
“Derecho” al mismo título. Por esta razón sería preferible calificarlo simplemente de “diferente”,
cuando se ponen en oposición el uno al otro.
Y aún esta diferencia no puede ser radical o absoluta. Hay correspondencias y analogías, si no
identidad, en ciertos aspectos de uno y otro Derecho, las
• 28 •
nistrativos se perfeccionan por la declaración unilateral del agente estatal (en virtud de la
ley, se entiende, y no por un supuesto “poder público” por sí mismo dominante); en tanto
que los actos jurídicos privados (contratos principalmente) son consensuales. Hay también
en el Derecho privado actos unilaterales, como las resoluciones y reglamentos internos de
una empresa privada, obligatorios para sus empleados, pero no pueden tener el mismo
alcance que los de la Administración pública, puesto que en aquélla la obligatoriedad se
funda exclusivamente en el consentimiento, en tanto que en ésta sólo puede estar fundada
en la ley, como en el caso de los conscriptos. E igualmente en Derecho administrativo,
para los que sustentan la teoría de los llamados “contratos administrativos”, si estos
contratos han de ser considerados como diferentes de los del Derecho privado, sólo
podrían serlo admitiendo su modificabilidad por decisión unilateral del Estado (como se
verá en el cap. correspondiente), con lo que vuelve a manifestarse, diríamos, el aire de
familia del Derecho administrativo. En definitiva, este carácter unilateral o autoritario
(entiéndase bien, en el sentido de “perfeccionamiento por decisión unilateral
autorizada por ley”) es el parecer la mejor piedra de toque para el deslinde de
jurisdicciones. Aún en el caso de leyes de fomento que no obligan sino que requieren la
adhesión voluntaria de los destinatarios, los órganos administrativos las ejecutan mediante
la concesión de las correspondientes franquicias, licencias, etc. y cancelación de las
mismas, que son típicos actos administrativos.
que se irán señalando oportunamente, como la de “competencia”, y no precisamente “capacidad”, de
que pueden estar revestidos los órganos de una persona jurídica privada, lo mismo que las
resoluciones y reglamentos internos, etc., que tienen para la misma persona jurídica privada igual
validez que para la Administración pública. Restablecer la unidad por sobre la diversidad, podría
llegar a ser urgente reclamo para la teoría general del Derecho.
• 29 •
7. Derecho positivo y sistemática jurídica
El Derecho positivo no encaja exactamente en el esquema hasta ahora esbozado,

sino que existen evidentes desajustes, como los hay respecto de todas las teorías que se
han intentado para definir el Derecho administrativo. Pueden citarse a título de ejemplos,
los siguientes:
a) El Derecho constitucional no se ciñe exactamente a la doctrina de la separación
de poderes. Al Poder Legislativo atribuye funciones de administración interna y
judiciales (juicio político). Al Poder Judicial, también administración interna y
colegislativas (declaración de inconstitucionalidad de las leyes). Al Ejecutivo, funciones
colegislativas (proyectos de ley, promulgación, veto), cuasilegislativas (reglamentos
externos), judiciales (conmutación de penas) y cuasijudiciales (resolución de cuestiones
contenciosas en la instancia administrativa). Subsiste sin embargo como principio la
función ejecutiva en el Poder Ejecutivo y sólo por excepción en los demás Poderes.
b) Para garantizar en alguna medida el correcto ejercicio de las funciones que
llamamos “cuasi-judiciales”, es frecuente que la ley las someta aun procedimiento más o
menos amplio, semejante aljudicial (sumarios administrativos); en tanto que para el
ejercicio de la jurisdicción por los jueces, instituye procedimientos sumarísimos (asuntos
voluntarios, habeas corpus, petición de amparo, etc.). Queda sin embargo subsistente,
como ha sido ya señalado más arriba, el principio de que estos juicios sumarios dejan
generalmente abierto el ordinario, y que por su parte el acto administrativo, aún sometido
a un procedimiento cuasi-judicial, no puede causar cosa juzgada.
c) La administración no es siempre ejecución de la ley, sino que puede ser
ejecución directa de la Constitución (instrucciones y reglamentos del P. Ejecutivo en
virtud de sus atribuciones constitucionales). De otro lado la jurisdicción puede ser también
ejecución directa de la Constitución (declaración de inconstitucionalidad de la ley). Y la
• 30 •
función legislativa puede consistir en la ejecución o aplicación de una ley genérica o de un
reglamento (sanción del presupuesto anual conforme a la Ley General de Presupuesto,
aplicación del reglamento interno en la sanción de las leyes, etc.).
d) No es raro que la ejecución de normas que debieran incluirse en el Derecho
privado según el concepto tradicional, la atribuya la ley a órganos del P. Ejecutivo
(derechos intelectuales, de marcas y patentes, etc.) y, por el contrario, que otras de
competencia general de órganos ejecutivos, la confiera por excepción al juez (liquidación
de impuesto a la herencia).
Fácil sería explicar las razones que pueden tener el Poder Constituyente y el Poder
Legislativo para apartarse de una determinada sistemática jurídica y quizás de toda posible
sistemática. Ello es así porque las normas e instituciones jurídicas no están dadas por sí
mismas, como los objetos de la naturaleza, sino que son obra del creador del Derecho y su
finalidad no es “hacer ciencia” sino atender las exigencias de la vida individual y
comunitaria. Por eso, un sistema de conocimientos jurídicos no puede pretender que se
ciña a él necesariamente el Derecho positivo, sino que es la sistemática jurídica la que ha
de ajustarse a las modalidades del Derecho positivo. Ella puede ser considerada correcta y
cumple su función, aparte de los juicios de valor que también le corresponden, si ha
llegado a captar por abstracción los lineamientos generales del Derecho positivo.
8. Noción integral del Derecho administrativo
Del precedente análisis se desprende, si no una definición unitaria, sí una noción

integral, comprensiva de todo lo que se ha venido entendiendo como Derecho
administrativo. Puede ser ella así enunciada: conjunto de normas positivas y principios
jurídicos que rigen la ejecución de la ley por órganos del Poder Ejecutivo y de las
instituciones públicas autónomas, excepcionalmente por órganos de los Poderes
Legislativo y Judicial, en cuanto a su administración interna; y
• 31 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO por extensión, el
Derecho comprensivo de todas las leyes cuya ejecución compete a tales órganos
ejecutivos, excluidas las normas e institutos jurídicos considerados como pertenecientes al
Derecho privado, respecto del cual se diferencia por la nota formal del carácter autoritario
o unilateral del acto administrativo, en contraposición del acto jurídico privado que es
consensual o bilateral.
Como puede verse, la noción está centrada en la ejecución de la ley (criterio
funcional) por órganos del Poder Ejecutivo (criterio orgánico), apoyándose para ello en
las prescripciones constitucionales sobre competencia de este Poder (Art. 238 CN) (12).
La excepción referente a los órganos de los Poderes Legislativo y Judicial, en
cuanto ejecutan o aplican normas de su administración interna, tiene por objeto incluir en
la noción un sector considerado como de indudable carácter administrativo, no en razón
del órgano sino de la materia: régimen del personal y financiero y también el
(12) En esto coincide la noción adoptada con la de A. Merkl: “El Derecho administrativo se presenta
como aquella fracción del orden jurídico que ha de ser aplicada por órganos administrativos, esto
es, órganos ejecutivos con derecho a dar instrucciones u obligados a obedecerlas” (op. cit., pág.
106), ejecución que hemos denominado “no cualificada”, en razón de la subordinación del órgano
y otras condiciones, en contraposición a la ejecución “cualificada” de los jueces que son
independientes y cuyas decisiones pueden, por esta razón y otras, hacer cosa juzgada. La diferencia
está en que nuestra definición vincula el Derecho administrativo a órganos predeterminados: los del
Poder Ejecutivo, que son los que normalmente están sujetos a órdenes e instrucciones. De ser
condición suficiente la de que sean órganos sujetos a instrucciones, no sería administrativo el
Derecho aplicado por órganos descentralizados y autónomos, en creciente número en la
Administración moderna, sin embargo de ser indudable su carácter administrativo. Por otra parte, si
en la aplicación del Derecho privado, el órgano no estuviera sujeto a instrucciones, como ocurre con
frecuencia con las entidades autárquicas, tal Derecho dejaría de ser privado para convertirse en
administrativo, lo que es inadmisible. Parecida objeción podría hacerse a nuestra definición, en el
sentido de que al ser aplicado el Derecho privado por órganos del P. Ejecutivo, se convertiría en
administrativo; pero en la misma definición se destaca la nota diferencial excluyente del Derecho
privado. Ya hemos dicho que este Derecho, cuando es aplicado por la Administración, es un
instrumento para la ejecución de la ley, pero no es Derecho administrativo.
• 32 •
disciplinario, fundado también en prescripciones constitucionales sobre atribuciones de

dichos Poderes (Arts. 202 y 259 C.N.).
Para la inclusión en el Derecho administrativo de las más diversas y heterogéneas
leyes, se da el fundamento que no puede ser otro sino el del elemento común de la
competencia de órganos del P. Ejecutivo para la ejecución de todas ellas (criterio
extensivo) (13).
Y por último, como que la calificación de Derecho administrativo depende en
definitiva de la competencia de los órganos, y con frecuencia el legislador no los designa,
en la inteligencia de que compete a órganos del Poder Ejecutivo la ejecución de las leyes
que no sean del Derecho privado, se da la nota diferencial del acto jurídico administrativo
y del acto jurídico privado que decide la exclusión de éste del concepto del Derecho
administrativo (criterio formal).
(13) Ya escrito el presente capítulo hemos encontrado que el profesor Oswaldo R. Bandeira de Mello, de
la Universidad Católica de Sao Paulo (op. cit. pág. 52) ha llegado a la conclusión, el primero que
sepamos, de excluir del Derecho administrativo la “materia legislada” o “ejecutada”, vale decir, el
“derecho de seguridad pública, económico, sanitario, educacional, tributario y hasta del trabajo”
según sus palabras, fundado en razones que coinciden enparte con las expuestas en el texto (supra
N° 4 c). “De Derecho administrativo —agrega el autor citado— es la acción de legislar y ejecutar y
no la materia legislada o ejecutada, como de Derecho judicial es la acción de juzgar y no la materia
juzgada”. Podía esperarse que nuestro razonamiento allí expuesto nos condujera también a la
exclusión de las citadas ramas jurídicas. Pero es que todas ellas tienen de común que su ejecución
compete a órganos administrativos, sujeta además a las mismas reglas, y entonces se justifica, como
también ya hemos explicado en el texto, que por extensión del concepto se las considere como
Derecho administrativo. Por lo demás, son Derecho administrativo para la generalidad de los autores
(entre ellos Merkl como acaba de verse) y para nuestra propia legislación (cuando la ley 1462
prescribe como causa contencioso Tadministrativa la “lesión de derecho administrativo”,
comprende sin duda alguna tanto el Derecho adjetivo como el sustantivo, vale decir, no sólo el
proceso de ejecución sino el Derecho ejecutado). En cuanto al Derecho laboral, es administrativo en
nuestro Derecho positivo sólo en la parte cuya ejecución compete a la Dirección del Trabajo, y en
todo lo demás, Derecho privado, de competencia judicial.
• 33 •
Pensamos que los diversos elementos definitorios, al parecer opuestos o

contradictorios, encuentran así en la noción descrita una ubicación ordenada y coherente.
Lo que por último hay que poner de resalto es que, por encima de su intrincada trama, el
Derecho administrativo apunta al cumplimiento del mandato según el cual “los órganos
del Estado se subordinan a los dictados de la ley....”. Hacer que se cumpla este precepto en
lo que concierne a los órganos del Poder Ejecutivo, que son los más propensos a caer en
desviaciones: ese es el gran objetivo que confiere valor y sentido propios al Derecho
administrativo.
• 34 •
Capítulo II
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. SIGNIFICADO JURÍDICO DEL VOCABLO “FUENTE”. 2. CONSTITUCIÓN,

LEY, REGLAMENTO. 3. CONDICIONES DE SUBORDINACIÓN Y VALIDEZ. 4. E SPECIAL
IMPORTANCIA DE LOS REGLAMENTOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO. 5. DIFERENTES CLASES DE
REGLAMENTOS. 6. AMBITO DE VIGENCIA EN EL ESPACIO. 7. LIMITES DE VIGENCIA EN EL TIEMPO. 8.
LEYES DE ORDEN PÚBLICO. 9. DOCTRINA Y PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO. 10. DERECHO
SUPLETORIO. 11. JURISPRUDENCIA. 12. EFICACIA DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN DERECHO
ADMINISTRATIVO. 13. ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS FUENTES. 14. RELACIONES CON OTRAS
DISCIPLINAS JURÍDICAS. 15. RELACIONES CON LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN. 16.
CODIFICACIÓN GENERAL O PARCIAL. 17. MÉTODO DE ESTUDIO Y EXPOSICIÓN.
1. Significado jurídico del vocablo “fuente”
El vocablo “fuente” no tiene en Derecho el sentido usual de “principio” u “origen”

sino que significa el Derecho mismo o sus modos de manifestarse. Cuando decimos que la
ley es fuente del Derecho administrativo, lo que queremos significar es que la ley misma
es tal Derecho.
Es curioso que la doctrina tradicional no considere “fuente” la norma jurídica
individual establecida en una resolución administrativa o en una sentencia, cuando que se
trata a no dudar de una norma jurídica, como la establecida por ley, con la diferencia —
que no afecta
• 35 •
SALVADOR VILLAGRA MAPFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
su carácter jurídico esencial— de que aquella está predeterminada en esta última, como la
consecuencia en la premisa. Que se use el vocablo “fuente” en un sentido tan especial,
sólo puede explicarse por el hecho de que la autoridad administrativa y el juez en su caso,
recurren a la ley como a una “fuente” para resolver una determinada cuestión. En realidad,
tanto aquello a que se recurre, la “fuente”, como también la resolución administrativa y la
sentencia constituyen Derecho.
2. Constitución, ley, reglamento
La fuente de valor preeminente en Derecho administrativo es la ley, teniendo

presente que para adquirir vigencia un tratado, debe ser aprobado por ley; y en cuanto a la
doctrina, se requiere que ella no contraríe sino que se conforme con los principios
constitucionales y legales bajo los cuales será recibida.
Bajo la denominación de “ley” comprendemos en Derecho administrativo no
solamente la ley en sentido formal, dictada por el Poder Legislativo, sino también la
Constitución que es la ley fundamental, y los reglamentos dictados por las autoridades
administrativas, que son leyes en sentido material por cuanto establecen mandatos,
obligaciones y prohibiciones de carácter general lo mismo que la ley.
3. Condiciones de subordinación y validez
Según se ha visto en el capítulo anterior, las diferentes normas jurídicas están

sometidas a un riguroso orden de prevalencia, el que constituye al mismo tiempo
condición de validez de cada una de ellas. Condición de validez de la ley y del reglamento
es su conformidad con la Constitución (Art. 137) y del reglamento y las resoluciones,
administrativas en general, su observancia de la misma Constitución y de la ley.
• 36 •
CAPÍTULO II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
4. Especial importancia de los reglamentos en Derecho

Administrativo
El estudio de las fuentes pertenece a la teoría general del Derecho. Si se las estudia
aquí, referidas especialmente a los reglamentos, es sólo por la importancia que éstos tienen
en la Administración pública moderna que se rige en gran parte por ellos y no
precisamente por leyes formales. Es justamente el uso extensivo de esta fuente
reglamentaria el que confiere al Derecho administrativo su característica adaptabilidad y
movilidad que lo distingue del Derecho privado y aún del restante Derecho público.
Los reglamentos contienen normas obligatorias para la generalidad de los agentes
de la Administración o de los habitantes. Esta generalidad, como la de la ley, se da por ser
dictadas las normas in abstracto y existe aún cuando los destinatarios de las mismas
resulten de hecho ser unos pocos o ninguno. Es la generalidad implícita en la fórmula “a
todos a quienes concierna”, o sea a todos aquellos que se encuentren en las condiciones
definidas en el reglamento (1).
A veces resulta difícil distinguir una norma de carácter general de una particular,
como la de una orden policial para la disolución de una manifestación violenta. La
distinción tiene importancia en nuestro Derecho positivo porque el reglamento puede ser
dictado sólo por el órgano con facultad reglamentaria, como se expondrá en el Capítulo
IV, y por otra parte el recurso contencioso administrativo procede sólo contra un acto
administrativo individual, de lo que se tratará también en el capítulo correspondiente.
Aquí se estudian los reglamentos como normas estatuidas, con los principios y
reglas aplicables a toda clase de “fuentes”, y no desde
(1) No hay que confundir reglamentos administrativos de que aquí se trata, con las leyes “reglamentarias”.
Los reglamentos desarrollan, ejecutan o ejercitan disposiciones legales, del mismo modo que las
leyes “reglamentan” disposiciones constitucionales. La diferencia radica no sólo en los órganos que
los dictan sino, principalmente, en la subordinación de los reglamentos administrativos a las leyes.
• 37 •
el punto de vista de los actos administrativos que los generan, en particular la “facultad
reglamentaria”, lo que será objeto de un posterior capítulo.
5. Diferentes clases de reglamentos
Se distinguen tres clases de reglamentos:

a) Los reglamentos internos, así llamados porque contienen normas de conducta
para los agentes de la Administración. Es una curiosidad que los autores alemanes en
general no los consideran “jurídicos” sino como “ruedas en el gran aparato del organismo
público”(2). No puede desconocerse el carácter jurídico de estos reglamentos desde el
momento que contienen normas obligatorias, aunque limitadas a los agentes de la
Administración y no para los habitantes o particulares como tales, que es otra cosa.
Denominaciones también usadas para distinguirlos son las de “reglamento
orgánico”, “órdenes generales”, “instrucciones generales de servicio”, según sea su
contenido; y se caracterizan porque no van dirigidas a un agente o grupo concretamente
determinado de agentes, designados por sus propios nombres, sino a la generalidad de
ellos, que puede ser dentro de una sección administrativa, de un Ministerio o de toda la
Administración pública.
El reglamento interno no necesita ser publicado. Basta hacerlo llegar a
conocimiento de los obligados mediante circulares, avisos en tableros, etc. Es claro que si
el reglamento va dirigido a toda la Administración o a gran número de agentes, el medio
más adecuado será su publicación por la prensa, radio, etc.
b) Los reglamentos externos, que establecen mandatos, obligaciones y/o
prohibiciones para la generalidad de los habitantes. La denominación que les dan los
autores varía según el órgano que los
(2) . F. Fleiner, op. cit., pág. 53. Emst Forsthoff: “Tratado de Derecho administrativo”, ed. Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1958, pág. 193.
• 38 •
CAPÍTULO II: PUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
dicta: reglamentos autónomos, por una institución autónoma como la Municipalidad;

reglamentos delegados por emanar de una delegación legislativa; reglamentos de policía,
sanitario, económico, etc., según la materia; y también según el uso de los países. En el
nuestro se llaman ordenanzas los dictados por las Municipalidades, edictos si los dicta la
policía de seguridad, decretos los del P. Ejecutivo, o simplemente resoluciones, como
son denominados los del Banco Central, todos los cuales son técnicamente reglamentos
siempre que contengan mandatos para la generalidad de los habitantes, sea de todo el
territorio nacional, de una circunscripción territorial o para una materia o materias
determinadas. A lo que hay que atender cuando llevan los nombres genéricos de decretos,
resoluciones, disposiciones, etc., es al contenido y no a dichos nombres. Sólo por
uniformar la terminología y con fines puramente didácticos, se los denomina aquí
“reglamentos externos”, para diferenciarlos de los reglamentos internos.
Son, con mucho, los reglamentos más importantes, pues con ellos la
Administración regula determinadas materias, en lugar del legislador mediante leyes.
Aunque subordinados a éstas, constituyen a su vez verdaderas leyes en sentido material,
puesto que estatuyen en materia reservada a la Ley y por consiguiente, en nuestro régimen
constitucional, sólo pueden ser dictados por expresa delegación o autorización legislativa.
Esta clase de reglamentos se extiende cada vez más en todos los países, siquiera sea con
limitaciones y garantías en aquellos de régimen democrático-liberal. Constituyen la más
copiosa fuente del Derecho administrativo en nuestro tiempo y están llamados a adquirir,
sin duda, un desarrollo aún mayor en el futuro. En el Capítulo IV al tratar de la “facultad
reglamentaria” se destacará mejor su creciente importancia.
Los reglamentos externos deben ser publicados. Mas, como que no son leyes en
sentido formal como las dictadas por el Poder Legislativo, no hay necesidad de que lo
sean en la Gaceta Oficial que, por lo demás, se edita en nuestro país con excesivo retraso y
no es un instrumento idóneo para poder exigir el cumplimiento del reglamen- • 39 •
to en tiempo oportuno, al día siguiente de su publicación, por aplicación supletoria del

Código Civil, si el mismo reglamento no establece otro término.
Pueden ser publicados por todos los medios de comunicación: prensa, radio,
televisión y toda clase de signos. La publicación alcanza más cumplidamente sus fines si
se la hace en el lugar y momentos oportunos. Tal es, por ejemplo, la función poco menos
que indispensable de la “señalización” para el tránsito en las calles de las ciudades y en las
carreteras. Las señales son entonces medios de publicidad del reglamento de tránsito:
velocidad máxima en ciertos lugares, sentido del tránsito en determinada calle, etc., que de
otro modo sería imposible recordar aunque hubiesen sido publicados por la prensa o la
radio.
c) Reglamentos de ejecución. En realidad, todos los reglamentos ejecutan la ley:
el reglamento interno lo hace reglando la conducta de los agentes para dar cumplimiento a
sus cometidos legales; el reglamento externo, al regularla actividad de los habitantes en
ejercicio de una autorización legal. Pero el reglamento de ejecución lo hace en forma aún
más notoria y estricta: detalla, explica el texto legal y adopta las providencias necesarias
para la mejor ejecución de la ley. No puede crear obligaciones o prohibiciones nuevas o
extender o agravar las establecidas en la ley, a título de reglamentación. Son esta clase de
reglamentos los que puede dictar el P. Ejecutivo en virtud de las atribuciones que le asigna
el Art. 238 inc. 3 de la Constitución: “participar en la formación de las leyes, de
conformidad con esta Constitución, promulgarlas y hacerlas publicar,
reglamentarlas y controlar su cumplimiento’’.
6. Ambito de vigencia en el espacio
Lo que se expone bajo este tópico y el siguiente se refiere a la “ley” en todo

concepto, tanto a la ley fundamental como a la formal y la material (reglamento).
• 40 •
Tiene la ley vigencia dentro del territorio, si bien puede alcanzar a las personas
domiciliadas en el extranjero por los bienes que tengan o la actividad que desarrollen en el
país (ejs.: impuesto inmobiliario, impuesto a la renta). Pueden tener aplicación en el país
leyes extranjeras y las nacionales en el exterior, mediante tratados, convenios y acuerdos
internacionales que vienen a constituir un Derecho administrativo internacional (ej.:
reglamento de navegación de ríos internacionales). Incluso sin tratados, en virtud de usos
o exigencias de la vida internacional admitidos en la República según el Art. 141 de la
Constitución (ejs.: documentos de identidad personal regidos por la ley de la nacionalidad
o del domicilio aún para aquellos países con los que no existen tratados).
Con la integración económica y de otro orden, regional y continental, intentada en
nuestro tiempo, está llamado a adquirir un gran desarrollo lo que podría llamarse un
“Derecho administrativo convencional internacional”.
En lo que tiene gran importancia práctica ahora mismo la delimitación del ámbito
espacial de vigencia, es en la solución de los conflictos que pueden suscitarse y se suscitan
con frecuencia dentro del propio territorio nacional, en razón de la competencia territorial
de ciertas instituciones como las Municipalidades. Estos conflictos se resuelven con
criterios parecidos a los del Derecho internacional privado: por ejemplo, patente de
automóvil según la ordenanza de la Municipalidad del domicilio de su propietario (lex
domicilii); patente comercial e industrial en el lugar asiento de los negocios y el de
situación de los bienes (lex rei sitae); formalidad de los actos y documentos, como por
ejemplo registro de conductor, según la ordenanza del lugar en que se emitan o celebren
dichos actos y documentos (locus regit actum), etc. Análogas soluciones deben buscarse
para los posibles conflictos entre edictos emanados de diferentes circunscripciones
policiales. El principio constitucional a que deben ceñirse en cualquier caso dichas
soluciones, es el de lalibre circulación de las personas y de electos dentro del territorio
nacional (Arts. 41 y 108 C.N.). A esta
• 41 •
razón fundamental y otras de carácter técnico, obedece la tendencia a centralizar y someter

a reglamentación nacional y no local gran parte de lo referente a tránsito, documentación
personal, etc., como por ejemplo expedición de licencia de conductor, certificados de
buena conducta, etc.
7. Límites de vigencia en el tiempo
Tiene plena aplicación en este punto, tanto para la ley dictada por el Congreso
como para los reglamentos que son, como ya se ha explicado, verdaderas leyes por su
contenido material, la prohibición de retroactividad consagrada en la Constitución:
“Ninguna ley tendrá efecto retroactivo, salvo que sea más favorable al encausado o al
condenado”, según el Art. 14 de la actual Constitución.
Por tanto, no hay cuestión acerca de qué leyes pueden ser retroactivas y cuáles no.
“Ninguna” dice el texto constitucional, como lo prescribían también las Constituciones de
1870,1940 y 1967.
La excepción para las leyes penales más favorables, expresamente establecida en la
de 1967 y en la vigente se consideraba implícita en las anteriores porque, siendo la
prohibición de retroactividad una garantía para los derechos individuales, lo que se
confirma por estar ella incluida en el capítulo de “derechos y garantías”, si la nueva ley no
perjudica sino beneficia a las personas, no hay razón o motivo para la prohibición. Por el
contrario, mencionar como excepción solamente las leyes penales, parece restringir esta
interpretación amplia que, sin embargo, seguiría apoyada en la razón antedicha, sobre todo
con el texto adoptado en la Constitución vigente.
El problema que puede plantearse y se plantea con frecuencia, es el de saber
cuándo una ley o reglamento es retroactivo y cuándo en rigor no lo es. El criterio
generalmente seguido de que la ley es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos y no
lo es cuando suprime o modifica derechos de mera expectativa, no resuelve el problema
porque no puede darse una distinción precisa entre una y otra clase
• 42 •
de derechos y no es raro que en el afán de definirlos se incurra en el círculo vicioso de

afirmar que son derechos adquiridos aquellos que no pueden ser afectados por una nueva
ley y los de mera expectativa los que sí pueden serlo.
Mucho más clara y fecunda en soluciones prácticas es la distinción adoptada por
M. Planiol de “efectos de un derecho ya realizados” y “efectos futuros” <3). No suelen
mencionarse sino derechos, pero deben tenerse presentes también las obligaciones, sobre
todo en Derecho administrativo. Las variadas situaciones que se presentan en esta
disciplina exigen mayores precisiones, conforme se intenta ilustrar con el siguiente
gráfico:
L retroactiva U no retroactiva
h derechos ejercidos - h’ derechos aún no ejercicios

o perfeccionados, o perfeccionados, efectos aún no
obligaciones extinguidas producidos, obligaciones
pendientes
Si un hecho o acto jurídico (h) agota sus efectos jurídicos, sean derechos u
obligaciones, sin prolongación en el tiempo, no hay duda que debe regirse por la Ley L
bajo la cual se ha producido y terminado. Una Ley L’ posterior que pretendiera revivir la
situación ya consumada de hecho y de Derecho, sería evidentemente retroactiva. Un
ejemplo sería el del voto, válido según la ley o reglamento vigente en el momento de su
emisión, aunque una ley posterior exigiera nuevos requisitos.
Pero si el hecho o acto jurídico, prolonga sus efectos en el tiempo, al ser dictada
una nueva Ley L’, pueden existir derechos ya ejercidos o perfeccionados y obligaciones
extinguidas, que son definitivamente (3) Mnrcol Plnniol: “Traité Eléméntaire de Droit Civil”, 1.1, N°
243.
• 43 •
del pasado. Ejemplo de derecho ejercido sería el permiso de edificación llevado a efecto
con la construcción de la obra; de derecho perfeccionado el de la jubilación cumplida por
el transcurso del tiempo y otros requisitos aunque el beneficiario no haya reclamado aún
su derecho; y de obligación extinguida, el impuesto pagado.
La nueva ley que afectara las situaciones descritas sería evidentemente retroactiva.
En cambio, si ella afectara derechos aún no ejercidos (ej.: permiso de edificación aún no
ejercido con la construcción de la obra), derechos aun no perfeccionados (jubilación aún
no operada por falta de tiempo) u obligación aún no extinguida (impuesto no pagado), no
sería en realidad retroactiva, pues sólo alteraría derechos y efectos pendientes de
realización u obligaciones que, mientras no sean pagadas, existen en el presente.
El legislador tiene un margen para dar mayor o menor amplitud de vigencia a la
nueva ley: puede disponer que rija exclusivamente para los hechos o actos jurídicos que se
produzcan en adelante; y así debe entenderse cuando la intención legislativa no es expresa.
O puede disponer que la nueva ley rija también para los derechos aún no ejercidos o
perfeccionados y obligaciones no cumplidas, emergentes de hechos anteriores. Pero es el
legislador, no el intérprete, el que puede extender así el ámbito de vigencia de la ley, que
si no llega a ser de este modo retroactiva, confina con la retroactividad, y requiere por
consiguiente razones justificativas extraordinarias que sólo el legislador tiene facultad
para evaluar y decidir: por ejemplo, restablecimiento del principio de la igualdad en
materia tributaria, exigencias de orden público sobre competencia, nuevas formas
procesales, etc.(4). Esta mayor amplitud de vigencia se dará probablemente en las llamadas
(4) En contra de la opinión sustentada en el texto: F. Fleiner, op. cit., pág. 74, para
quien “la interpretación debe decidir en cada caso si una nueva norma jurídica ha de tener vigencia
nada más que para el futuro, o si hay que aplicarla también a situaciones ya existentes”. Más
fundado nos parece el criterio expuesto en el texto, pues la ratio legis, por supuesto, la debe dar el
legislador, no el intérprete.
• 44 •
leyes de orden público y así se explica que para ciertos autores esta clase de leyes debe
poder ser retroactiva, cuando que es evidente que ello sería mucho más peligroso que en
las leyes meramente permisivas. Si, como puede resultar necesario, se da a una ley de
orden público la mayor amplitud de vigencia posible sin traspasar el señalado tope de
irretroactividad, cual es el de los derechos ya ejercidos u obligaciones cumplidas, no será
en realidad retroactiva, y es en este concepto y no porque sean leyes de orden público que
pueden tener tal ámbito de vigencia (5).
Una excepción radical a la solución aquí preconizada es la que se deriva de la
disposición constitucional según la cual “toda persona tiene derecho a que no se le
condene sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso”. Esta
prescripción no permite dar vigencia a la nueva ley sobre penas o sanciones aún no
cumplidas o en curso de cumplimiento, sino que la misma debe ser anterior al hecho en sí.
En otras palabras no hay margen alguno para dar mayor o menor amplitud de vigencia a
disposiciones legales y reglamentarias de carácter punitivo.
Fuera de esta importante excepción, puede darse ejemplos de nuestra legislación
que apoyan e ilustran el criterio expuesto como solución general.
1) Las leyes de impuesto a la herencia anteriores a la vigente, nada disponían
acerca de si regirían para las sucesiones de los que fallecieran después de sancionadas
dichas leyes o si también para las sucesiones de los que habían fallecido antes pero no
habían pagado aún el impuesto o abierto siquiera el juicio sucesorio. Ante el silencio del
legislador, los jueces aplicaron invariablemente las leyes que re
ís) Un criterio mucho más estricto de la irretroactividad parece tener el Dr. Juan J. Soler cuando en su
opúsculo “Un palique en la Comisión N. de Codificación”, págs. 205 y sgtes. afirma que “en el
Paraguay se dictan desaprensivamente leyes con efecto retroactivo ilimitado”. Habría que ver si esas
leyes son realmente retroactivas o lo son sólo en apariencia, por regir efectos pendientes o futuros de
situaciones preexistentes.
• 45 •
gían al tiempo del fallecimiento del causante, con el resultado de que en los últimos
tiempos se llegaba a pagar impuestos reducidísimos por sucesiones de fines del siglo
pasado y comienzos del presente en que los impuestos y valuaciones fiscales eran también
bajísimos: una desigualdad y un premio para la negligencia en el cumplimiento de la ley
en el debido tiempo. En ésta dispone: “Todos los juicios sucesorios que se inicien a partir
del Io de febrero de 1965, se regirán por las prescripciones de la presente ley aunque sus
causantes hubieran fallecido con anterioridad a dicha fecha”. Y esta última disposición es
aplicada por nuestros tribunales sin que sea ella impugnada de retroactiva.
2) Antes de la sanción de la Constitución de 1940, el Tribunal de Cuentas era sólo
de apelación en la instancia administrativa, pero habiéndosele conferido competencia para
asuntos contenciosos administrativos en dicha Constitución, se dictó el Decreto Ley N°
8.723 disponiendo que “los que hubiesen deducido recurso de apelación ante el Tribunal
de Cuentas en asuntos que se hallaren en tramitación y en estado de fallo podrán promover
juicio contencioso administrativo dentro del plazo de cinco días contados desde el
siguiente de la notificación del emplazamiento respectivo”. Se dej aba sin efecto un
procedimiento en trámite, aún no terminado, y se lo sustituía por el de la nueva
Constitución, pero sin perder el derecho a iniciar el juicio contencioso. Hubiera sido
evidentemente retroactivo el Decreto-Ley si implicara la pérdida de este derecho por no
haber sido ejercido conforme al nuevo procedimiento.
Con todo, hay situaciones poco menos que insolubles, aún con el criterio propuesto
y menos con el de los “derechos adquiridos”. Por ejemplo, una ordenanza municipal que
convirtiera una calle común en avenida, con obligación para los propietarios de dejar una
franja sin edificar en el frente. Se aplicaría sin obstáculos para las edificaciones que se
iniciaran en adelante, pero podría alcanzar también a las edificaciones en construcción,
con el argumento, especioso en este caso, de que no sería afectado lo ya construido,
cuando lo afecta en
• 46 •
realidad al dejar inconclusa e inútil la obra en construcción. Una solución a medias para
las edificaciones antiguas es la de prohibir refacciones en las mismas, esperando que con
el tiempo se rectifiquen conforme a las nuevas exigencias, como ha ocurrido con la
avenida Rodríguez de Francia y otras calles de la Capital. Si hubiera urgencia en
demolerlas, como asimismo si se paralizara una edificación en virtud de una nueva ley u
ordenanza, habría lugar a indemnización conforme a la prescripción del Art. 39 de la
Constitución vigente, que será estudiada en su oportunidad.
Otro caso: en los impuestos de pago periódico como el inmobiliario, si una nueva
ley no se aplica, como es de rigor, a los que ya han pagado y sí solamente a los que
todavía no lo han pagado pero que tienen plazos aún no vencidos para efectuar el pago, se
incurriría en un trato desigual no justificado, puesto que los últimos estarían en su derecho
al no pagar mientras no les vencieran los plazos; y si para restablecer la igualdad se
aplicara la nueva ley tanto a los que no han pagado todavía el impuesto como a los que ya
lo han pagado, la ley tendría evidente efecto retroactivo para estos últimos, pues impuesto
pagado es definitivamente del pasado. Para evitar estos conflictos, el modelo de Código
tributario para América Latina preparado por OEA- BID, establece que los impuestos
periódicos regirán desde el primer día del período siguiente al de su promulgación. Si el
Fisco tiene urgencia en aumentar impuestos, lo menos que puede pedirse es que el P.
Ejecutivo presente a tiempo al Congreso los respectivos proyectos de ley (aduaneros, al
consumo interno, etc.), el aumento dispuesto por una ley posterior puede ser aplicado a los
artículos que ya han pagado.
Hay una situación aún más extraordinaria que puede presentarse en relación a la
prohibición constitucional de irretroactividad. Se admite generalmente que en materia de
impuestos indirectos el impuesto bajo una ley anterior. A este efecto la nueva ley suele
obligar a importadores, fabricantes y comerciantes a declarar la existencia de artículos que
han pagado ya el impuesto pero que no han sido
• 47 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DIRECTO ADMINISTRATIVO
vendidos a los consumidores. La alternativa es ésta: si se aplicara el aumento sólo sobre

los artículos que se importen o fabriquen en adelante, se infringiría el principio de
igualdad ei favor de los que ya han pagado el impuesto, los que obtendrían más ganancias,
dado que el precio de venta se fijaría sobre la base del impuesto más alto; y si se extiende
el aumento a los que ya han pagado el impuesto, habría una evidente retroactividad. Hay
una colisión, dinamos, de dos preceptos constitucionales: el de la igualdad y el de la
prohibición de retroactividad, y la única justificación posible de la aplicación extensiva es
que en esta situación se da prevalencia al principio de la igualdad. Pero el legislador debe
disponerlo con precauciones, porque puede ocurrir que en vez de restablecer la igualdad,
la viole de otra manera, como por ejemplo en el caso del comerciante que hubiese
contraído compromisos de venta a un costo fijado sobre la base del impuesto ya pagado.
8. Leyes de orden público
Se definen comúnmente como leyes de orden público aquellas en que prima el

interés general sobre el particular y, en este concepto, se incluyen entre ellas todas las
leyes administrativas. No es satisfactoria la definición porque no hay una diferencia
radical entre interés general el interés privado: el interés general está constituido también
por la suma de los intereses privados. Y por otra parte, las leyes que organizan empresas
de servicios e industrias estatales, se remiten en gran medida al Derecho privado y no
puede afirmarse por consiguiente que sean en su totalidad de orden público, siendo sin
embargo su finalidad de indudable interés general.
No es más satisfactoria la definición según la cual son de orden público las leyes
que establecen la organización administrativa y la competencia de los órganos, así como
las que atañen al orden público en su sentido más amplio, no sólo de la seguridad sino
también de la salud pública, del régimen económico, monetario, financiero, etc.
• 48 •
Subsiste el problema de saber cuándo está interesado el buen orden sanitario, económico,
etc., si la ley o el reglamento no lo dice.
El Prof. Guillermo A. Borda identifica las leyes de orden público con las
imperativas que, por ser tales, serían irrenunciables; en tanto que las de orden privado
serían las permisivas, por tanto renunciables . Sin ahondar en esta distinción que
(6)
fácilmente puede conducir a una petición de principio, definiendo como leyes de orden
público las que son irrenunciables y lo contrario las de orden privado, es de advertir que
las leyes permisivas serían renunciables sólo de parte de los particulares, y aún para éstos
sería válida la renuncia a derechos concretos, nunca la renuncia general de derechos. Y en
cuanto a los agentes de la Administración, aun cuando se diga que en ciertos casos la ley
les “permite” adoptar o no determinadas medidas, actuar o no según las circunstancias, si
no lo hacen no es porque “renuncian” a tomar tales medidas sino porque dentro del
arbitrio que les concede la ley, no están dadas a su juicio las condiciones para adoptarlas.
No se trata para los agentes de la Administración de la autonomía de voluntad reconocida
a las personas en el Derecho privado.
Para evitar dudas en cuanto a la renuncia de derechos administrativos por los
particulares, debiera el legislador establecer su posibilidad y alcance. Todo lo más que
podría hacer el intérprete es razonar del siguiente modo: que teniendo en cuenta los fines
del régimen creado en una ley o reglamento y en la hipótesis de que la renuncia, aún
limitada a un caso particular, pudiera generalizarse dejando sin aplicación la ley y
frustrados sus fines, conclusión fundada en la misma ley sería que la renuncia no puede
ser admitida. Tal sería por ejemplo el caso de los precios máximos de artículos de primera
necesidad establecidos en favor de los consumidores. Si se admitiera la renuncia
individual los vendedores podrían forzar a los consumidores a aceptar renuncias similares
que, generalizadas, conducirían prácticamente a la anulación del régimen de precios
máximos.
(6) Guillermo A. Borda: Tratado de Derecho Civil Argentino, T. I, pág. 60.
• 49 •
9. Doctrina
Se entiende por doctrina la enseñanza de los autores de obras y profesores de

jurisprudencia. Tiene especial importancia y frecuente aplicación en Derecho
administrativo en razón de que, no estando éste codificado, existen en él muchas lagunas
que deben ser llenadas con normas que sean consideradas, como las más justas, en cuanto
sean compatibles con los principios fundamentales de nuestro Derecho público.
“Precisamente, dice Fleiner (ob. cit. pág. 250) la falta de precepto especial nos permite
deducir de los supremos principios del Estado de Derecho lo que es justo en todas las
circunstancias de la vida, cualquiera sea su importancia”.
10. Derecho supletorio
Aunque parezca raro, puede ocurrir que una cuestión no esté resuelta en la ley ni se
hayan ocupado de ella los autores de Derecho administrativo. Uno de estos casos lo
tenemos en nuestra legislación fiscal que, al autorizar la prescripción liberatoria de ciertos
tributos, nada dispone acerca de la interrupción y suspensión de la prescripción, las que
generalmente tampoco son tratadas en las obras de Derecho administrativo. Se comprende
que así ocurra teniendo presente que esas materias han sido ampliamente elaboradas en
Derecho privado. Entonces, puede tener aplicación como Derecho supletorio el Derecho
común, en cuanto este último se concibe con las especiales exigencias de las cuestiones
jurídico-administrativas.
11. Jurisprudencia
Consiste en la decisión constante y uniforme de los tribunales en la aplicación de

las leyes administrativas. No es en realidad una fuente autónoma porque, aparte de que las
decisiones judiciales pueden variar en el tiempo, la jurisprudencia debe estar siempre
apoyada en
• 50 •
la ley, en la doctrina o en los principios fundamentales de Derecho. Como fuente

coadyuvante podría considerársela, ya que sirve al mismo tiempo que las otras.
Bajo el mismo concepto, aunque de valor inferior, debe comprenderse la práctica
administrativa consistente en la aplicación fundada y razonada de las mismas leyes por
las autoridades administrativas. Ha de distinguírsela de la rutina administrativa que es la
práctica sin razón valedera, mera inercia de la acción administrativa.
12. Eficacia de los usos y costumbre en Derecho administrativo
El Derecho moderno está monopolizado, podría decirse, por la ley, de suerte que en
principio los usos y costumbres no pueden tener eficacia creadora o derogatoria, salvo que
la misma ley les atribuya tales efectos.
En Derecho administrativo no pueden crear derechos en favor de los particulares,
dado que no pueden impedir que el legislador y las autoridades administrativas ejerciten
sus propias facultades para dictar normas que contraríen los usos y costumbre existentes, a
menos que se trate de “derechos adquiridos”, lo que no constituiría una excepción puesto
que estos derechos deben estar fundados en ley.
Tampoco pueden crear deberes para los particulares, como consecuencia de la
prescripción constitucional según la cual “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no
ordena ni privado de lo que ella no prohíbe” (Art. 9o CN).
Derogación aparente puede ocurrir en Derecho administrativo, especialmente en
policía de las costumbres, cuando por desaparición de las circunstancias que se han tenido
en vista o por cambio de criterio, dejan de tener aplicación edictos u ordenanzas
anacrónicas. Pero nó es en puridad derogación sino inaplicabilidad por desaparición de
las circunstancias que les dieron origen.
• 51 •
SALVADOR VILLAGRA MAFPIODO / PMNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Orden de prefación de las fuentes
La autoridad administrativa, lo mismo que el juez, no puede negarse a resolver las

cuestiones que le plantean los particulares, so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Es
la consecuencia necesaria del derecho constitucional de petición que de otra suerte no
tendría vigencia o sentido alguno.
Si no existe texto expreso de la ley que resuelva la cuestión, debe investigarse si
existen disposiciones análogas, en otras leyes administrativas se entiende, y si tampoco
las hay, debe recurrirse a la doctrina de Derecho administrativo y a los principios
generales del Estado de Derecho.
Prescrito este orden de prefación en el Código Civil, rige en todas las demás
disciplinas jurídicas el mismo orden, que es en lo que consiste la autonomía de cada una
de dichas disciplinas, con la excepción más importante de que no cabe crear penas ni
tributos mediante disposiciones análogas o doctrinales.
La jurisprudencia y la práctica administrativa tienen, podría decirse, aplicación
paralela a las indicadas fuentes, por cuanto concurren para fijar la interpretación del texto
legal expreso, decidir acerca de cuáles sean fas disposiciones análogas o aplicar la
doctrina más autorizada.
14. Relaciones con otras disciplinas jurídicas
Queda explicada más arriba la relación que guarda con el. Derecho constitucional,
al que el Derecho administrativo está subordinado. Es esta jerarquía de valor y de
subordinación la que se expresa en la conocida metáfora de Berthelemy de que “los
preceptos constitucionales constituyen los títulos de capítulos del Derecho
administrativo”. Es su ejecución y desarrollo, pero formando un contexto que no puede
escindirse, al punto de que a menudo se resuelven cuestiones jurídico-administrativas, sin
mediación de la ley, con la aplicación
• 52 •
directa de los preceptos constitucionales, como el de la igualdad ante la ley, no

retroactividad, el derecho de petición, la inviolabilidad de la defensa, etc.
El Derecho civil, de más antigua y acabada elaboración, le ha servido en mucho de
modelo al Derecho administrativo. La teoría del acto jurídico administrativo, dejando de
lado su semejanza con el acto judicial, está calcada sobre la teoría del acto jurídico
privado.
Como que hay un Derecho penal administrativo y también un Derecho procesal
administrativo, sus relaciones con el Derecho penal y el procesal penal y civil común son
obvias, salvo la excepción, ya apuntada, de que no se puede crear o agravar sanciones por
analogía.
15. Relaciones con la ciencia de la administración
Como ciencia económica aplicada que es, la ciencia de la Administración enseña el

mejor modo de aplicación de los medios con que se cuenta (medios jurídicos, personal,
bienes materiales, tecnológicos, etc.) para obtener el mayor resultado útil. Sus principios
son aplicables tanto a la administración privada como a la pública, excepto en ciertos
aspectos de esta última, como por ejemplo la delegación de autoridad que no es admisible
sin expresa autorización de la ley.
Salta a la vista la relación existente entre esta ciencia de la administración y el
Derecho administrativo, que debe acoger y conformar sus normas a las recomendaciones
de aquélla. En este sentido es una fuente pre-jurídica para la creación de las normas
jurídica- administrativas; y aún creadas que sean éstas, puede servir de fuente de
interpretación para aplicarlas de modo que resulte más acorde con las enseñanzas de la
ciencia económico-administrativa.
16. Codificación general o parcial
No es difícil convencerse de que una codificación general de leyes administrativas

no sería posible ni recomendable. Imposible, dada
• 53 •
la heterogeneidad de las materias contenidas en estas leyes, y no deseable porque una

codificación general paralizaría su necesaria adecuación a las transformaciones
económicas y sociales y hasta a los cambios tecnológicos e ideológicos de nuestro tiempo.
Codificaciones parciales sí son posibles y convenientes, como un Código de
procedimiento administrativo que sería de evidente utilidad y no sujeto a cambios
constantes, pues serviría cualesquiera fuesen las transformaciones que experimenten las
leyes administrativas de fondo.
17. Método de estudio y exposición
En las materias codificadas los estudiosos pueden seguir el orden sistemático de la

legislación positiva, con las variantes que les parezcan conveniente introducir. Pero en
Derecho administrativo, en que no hay código general y existe la más grande
heterogeneidad en las leyes, el que lo toma como objeto de estudio crea su propio sistema
o adopta el generalmente seguido en las obras de los autores, valiéndose de la legislación
positiva como apoyatura y ejemplificación de sus conclusiones, tal como se demuestra en
la exposición de este mismo capítulo.
54
Capítulo III
ACTOS JURÍDICOS ADMINISTRATIVOS
1. ACTIVIDAD JURÍDICA ADMINISTRATIVA. 2. FASES ESTÁTICA Y DINÁMICA DEL DERECHO. 3. EL

ACTO ADMINISTRATIVO Y LA NORMA JURÍDICA
RESULTANTE. 4. CONDICIONES DE REGULARIDAD Y VALIDEZ. 5. CONDICIÓN DE
FONDO. 6. PRESUPUESTO DE HECHO: MOTIVACIÓN DEL ACTO
ADMINISTRATIVO. 7. COMPETENCIA. 8. FORMA. 9. PROCEDIMIENTO.
10. PRONUNCIAMIENTO. 11. CAUSA. 12. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS
ADMINISTRATIVOS.
1. Actividad jurídica administrativa
En la Administración Pública se realiza toda clase de actos: materiales (los

ejecutados por dactilógrafos, obreros, ordenanzas, etc.); intelectuales (las lecciones de un
catedrático); técnicos (los de un ingeniero que traza planos de obras públicas, los del
financista que prepara el presupuesto, etc.); y actos jurídicos, es decir, con “fuerza de
obligar”, generadores de normas jurídicas (ejs.: los de una autoridad administrativa al
dictar reglamentos, dar órdenes, otorgar permisos, aplicar sanciones, etc.). Todos ellos son
actos administrativos en el sentido de que se realizan en la Administración; pero
solamente los actos jurídicos administrativos son estudiados en el Derecho Administrativo
y debe entenderse que sólo a éstos se refiere la expresión “acto administrativo” que se
empleará en adelante.
Hacía falta este esclarecimiento para evitar la confusión en que
• 55 •
caen autores de los más reputados, como I. Fleiner, que comprende en la “administración”
que interesa al Derecho Administrativo el “conjunto de funciones de naturaleza técnica,
intelectual y jurídica”, incluyendo entre ellas la “construcción de caminos y puentes” (1). Si
el objeto de estudio es “derecho”, como lo es según lo indica su propio nombre “Derecho
Administrativo”, su contenido debe ser necesariamente normas jurídicas. La construcción
de puentes y caminos interesa a la técnica de la construcción y la única relación que
guarda con el Derecho es que constituye la última ejecución material o cumplimiento de
reglamentos, instrucciones de servicio y órdenes de agentes de la Administración. No es
restar importancia a estos cometidos y otros muchos de contenido económico y social de
la Administración pública moderna, el afirmar que no son Derecho. Por el contrario, se les
ubica adecuadamente y se destaca su importancia al mostrar que son el resultado buscado
y la conducta querida por las normas jurídicas dictadas justamente para su realización.
2. Fases estática y dinámica del Derecho
Una norma o conjunto de normas es algo estable, estático. Pero decir que es
estático no significa que no esté sujeto a un proceso dinámico de creación y ejecución. Las
normas son creadas empezando por la sanción de la Constitución que es pura creación;
son ejecutadas por las leyes en el sentido de que éstas ponen en ejercicio las facultades
(1) F. Fleiner, op. cit., pág. 4. Una visión más amplia del tema se tendrá al tratar de los “hechos” en este
mismo Capítulo.
Gabino Fraga, “Derecho Administrativo”, México, 1960, pág. 61, incluye expresamente en su
concepto de “función administrativa” los actos materiales y técnicos de enseñanza y de asistencia,
formación de planos y proyectos, de investigación, de transporte, etc., con la evidente consecuencia
de que la “administración” de que se ocupa el Derecho Administrativo se confundiría con la
actividad privada en que los particulares estipulan en sus contratos y realizan exactamente las
mismas prestaciones.
• 56 •
CAPÍTULO III; ACTOS JURÍDICOS ADMINISTRATIVOS
otorgadas por aquélla al legislador, leyes que a su vez son ejecutadas, en lo que el Derecho
Administrativo se refiere, mediante reglamentos y actos administrativos individuales.
El Derecho Administrativo puede, pues, ser objeto de estudio bajo su faz estática:
las normas establecidas y en su proceso dinámico, que consiste en la creación y ejecución
de las mismas normas. El momento dinámico se da precisamente en el acto
administrativo. Este va a ser el núcleo, la materia propia del Derecho Administrativo. Es
claro que esta actividad jurídica no puede ser estudiada con prescin- dencia de las normas
por ella ejecutadas, pero es significativo, como se ha señalado ya en el Capítulo I, que en
las obras de Derecho Administrativo no se estudian en particular las leyes y reglamentos
llamados administrativos, sino las reglas, pautas y criterios para su correcta ejecución, es
decir, la juridicidad o antijuridicidad de la actuación de los agentes ejecutivos y sus
consecuencias<2).
3. El acto administrativo y la norma jurídica resultante
Por otro lado, como se viene explicando repetidas veces, el acto administrativo crea
a su vez normas jurídicas generales (reglamentos) e individuales (resoluciones, órdenes,
etc.).
(2) En el proceso gradual de creación y ejecución de las normas jurídicas, el acto jurídico
administrativo desempeña la misma función que el acto constitucional, el legislativo y el acto
jurídico privado, con la diferencia de los órganos y de la jerarquía y extensión de las normas por
ellas creadas, y la particularidad además, en lo que respecta a los actos jurídicos privados, de que los
sujetos no se llaman “órganos" sino “personas”. Son válidos los contratos celebrados por las
personas en ejercicio de la autorización general contenida en la ley y, en este sentido amplio, son
ejecución de la misma, lo mismo que el acto administrativo. Y no es una objeción el que así pueda
ser considerado, como para Gabino Fraga, su más acérrimo impugnador (op. cit., pág. 53, N° 43),
sino más bien la confirmación de que son conceptos coherentes dentro de la teoría general del acto
jurídico. Lo que hay que destacar, como lo hicimos en el Cap. I, N° 6, es la unilaterálidad del acto
administrativo en contraposición a la consensualidad del acto jurídico privado.
• 57 •
La denominación de “acto administrativo” destaca el momento dinámico del

proceso, la acción, pero deja sin connotación el precepto jurídico resultante. Ha de tenerse
en cuenta esta deficiencia terminológica para entender que lo que se quiere significar es no
sólo el acto, sino también la norma jurídica por él creada y explicar así la impropiedad,
común en las obras de los autores, de designar como acto administrativo el reglamento,
que evidentemente no es un “acto”, sino su resultado, un conjunto de normas.
Hubiese sido quizás más apropiado un nombre de significación dual, como el de
“resolución” administrativa, que es el más comúnmente usado en la práctica y que
designa gramaticalmente tanto la acción como el efecto de resolver. La mayor dificultad
para familiarizar al estudiante con el Derecho Administrativo, y no digamos a la
generalidad de los particulares interesados en su conocimiento, es precisamente la
denominación de “acto administrativo” que nunca se ve escrita ni se escucha en las
oficinas de la Administración. “Resolución” , en cambio, es un término más inteligente y
comprensivo, con el único inconveniente de designar también actos judiciales.
Con todos sus defectos, el nombre técnico generalmente adoptado es el de “acto
administrativo” y sólo restar atender el sentido en que es empleado, como cuando se trata
de la forma o del procedimiento que son propios del “acto”, o de la ejecutoriedad que sólo
puede referirse a la norma por él creada(3).
(3) Uno de los analistas más rigurosas de las teorías jurídico-administrativas, Adolfo Merkl (op. cit.,
Parte Especial, Sec. 3a, pág. 231 y sgtes.) comienza su exposición del acto administrativo con una
afirmación paradójica: “Al enunciar acto administrativo no se ha de entender el hacer, sino lo
hecho, no el trabajo, sino la obra”. Vale decir, que lo que interesa es la norma jurídica y no el acto
que la genera. Nos parece que no puede soslayarse la consideración del acto, no sólo porque éste es
un prius lógico respecto de su resultado, sino porque en él radica, según la concepción expuesta en
el texto, la médula del Derecho Administrativo, su momento dinámico. La prueba de que esta
concepción refleja mejor la doctrina tal como generalmente se la enseña, es que en su exposición no
se incluye necesariamente la relación exhaustiva, por lo demás imposible, de los innumerables
reglamentos y preceptos individuales vigen-
• 58 •
CAPÍTULO III: ACTOS JURÍDICOS ADMINISTRATIVOS
4. Condiciones de regularidad y validez
El acto administrativo es regular y, por consiguiente, válido, si se conforma con las

normas reglamentarias, legales y constitucionales. La misma Constitución lo prescribe en
el Art. 257 que dice: “Los órganos del Estado se subordinan a los dictados de la ley....”. Se
entiende que también a las disposiciones reglamentarias que no son sino desarrollo y
ejecución de las leyes.
La exigencia de regularidad así enunciada de manera general, puede ser examinada
bajo diferentes aspectos que suelen ser presentados como los elementos o requisitos del
acto administrativo y que en realidad son las condiciones de su regularidad y validez.
5. Condición de fondo
La primera condición es la relativa a lo que comúnmente se llama fondo,

contenido u objeto del acto. Con una terminología más clara aunque poco técnica, se trata
de la medida que la autoridad administrativa está autorizada a tomar. Esta autorización
constituye justamente su poder jurídico. Sin ella no hay tal poder. En este punto el
agente estatal se encuentra en posición radicalmente diferente ala de las personas del
Derecho Privado, para las que rige la regla “está permitido todo lo que no está prohibido”.
En cambio, la autoridad no puede limitarse a examinar si el acto no le está prohibido, sino
que debe asegurarse de que el mismo acto esté positivamente autorizado. En esto consiste
el principio fundamental de la legalidad de la Administración, distinta, como acaba de
verse, de la licitud de los actos jurídicos privados.
tés, sino a los más como ejemplos, y sí se analizan detenidamente las condiciones de juridicidad de
los actos administrativos que los origina. Puede llegarse así a una síntesis de la concepción
“normativista” con la “conductista” del Derecho Administrativo, enfocada al mismo tiempo sobre la
norma y la con- d ucta del agente estatal y de los particulares, cuya importancia, no sólo teórica sino
práctica, parece obvia.
• 59 •
La autorización legal puede ser expresa o implícita. En determinadas

materias, como por ejemplo para imponer sanciones, recaudar tributos, etc., así
como para dictar cierta clase de reglamentos mediante la llamada facultad
reglamentaria que será estudiada en el capítulo siguiente, la autorización tiene que
ser necesariamente expresa, en virtud de prescripciones constitucionales. Esta
exigencia rige siempre que se trata de materias reservadas a la ley. En muchos
otros casos la autorización puede ser implícita, como la que tiene el superior
jerárquico para dar órdenes de servicio, comprendida en el poder jerárquico; o la
del directorio de una institución autárquica para celebrar actos jurídicos del
Derecho Privado, los cuales quedan autorizados con sólo atribuir la ley la calidad
de persona jurídica a la institución.
Normalmente la medida autorizada estará contenida en una ley, como los
impuestos, tasas y contribuciones establecidos en las diferentes leyes tributarias, los
gastos previstos en la ley de presupuesto, las medidas que pueden adoptar la
autoridad sanitaria, previstas en el Decreto-Ley N° 2.001, etc., etc. Que la fuente
directa sea la ley formal, lo demuestra elocuentemente el hecho de que, de 291
artículos de la Constitución vigente, casi un tercio de ellos se remiten expresamente
a lo que dispongan las leyes del Congreso. Todas estas previsiones constitucionales
pueden resumirse en la prescripción del Art. 9 o, que dice: “Nadie está obligado a
hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe”. Esta
prescripción fundamental define precisamente como materia reservada a la ley, el
imponer obligaciones y prohibiciones a los habitantes, lo que se extiende en general
a la reglamentación legal de los derechos y garantías constitucionales. Reglamentar
el ejercicio de los derechos comporta siempre limitaciones, consistentes en
obligaciones y prohibiciones, las que, conforme a la citada prescripción
constitucional, deben estar establecidas o autorizadas en alguna ley.
Es cada vez más frecuente, sin embargo, que las medidas que podrán adoptar
las autoridades administrativas, estén previstas en
• 60 •
reglamentos, autorizados a su vez por la ley, mediante verdaderos delegaciones

legislativas, según se explica en el siguiente capítulo.
En cambio, son contados los casos en gue el acto administrativo consiste en
la aplicación directa de una autorización contenida en In misma Constitución. Son
los actos de gobierno que serán estudiados más adelante.
La exigencia de autorización legal, reglamentaria o constitucional que acaba
de verse, se refiere a las medidas que puedan afectar a los “habitantes” que dice el
citado Art. 9o. Si dichas medidas conciernen a los agentes de la Administración,
ellas están comprendidas entre las atribuciones constitucionales del Poder
Ejecutivo que se examinan enseguida.
En un acto administrativo formal, como son los decretos del Poder
Ejecutivo, la exposición de las disposiciones legales y reglamentarias se contiene
en el apartado del “Considerando”. En los actos administrativos formales basta con
una indicación somera, o ninguna, si la cita es obvia.
6. Presupuesto de hecho: motivación del acto administrativo
La autorización para obrar es conferida por la ley a la autoridad en relación a

ciertos hechos o circunstancias. Este elemento fáctico os tan esencial al acto que es
inconcebible una norma jurídica no referida a hechos que constituyen su
fundamento, tanto como la autorización legal misma. Da mihifactum, dabo tibí
ius es el imperativo tanto del juez como de la autoridad administrativa. La única
diferencia, por lo demás relativa, es que al juez se le dan hechos taxativamente
determinados para que ejerza respecto de ellos facultades generalmente regladas,
cuyo ejemplo típico es el hecho delictual y su pon ni; en tanto que a la autoridad
administrativa se le presentan también hechos de la misma manera inexcusables, o
se le confía la estimación de las circunstancias para el ejercicio de facultades
discrecionales.
En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo) como en la
sentencia judicial, la relación de hechos está contenida en
• 61 •
el “resultando”. Se lo denomina con propiedad “motivación” del acto, porque es

el conjunto o complejo de “motivos” que obliga a la autoridad, fundada en la ley o
reglamento, a emitir el acto. Respecto del acto administrativo no puede exigirse que
la motivación conste por escrito si la ley no lo exige, lo cual no lo exime de dicha
motivación que lo mismo debe considerarse inexcusable y estará en todo casó
supuesta o tácita en el acto, pronta a ser probada y justificada si llega a ser
contestada(4).
7. Competencia
No basta que la autorización esté dada, sino que es necesario que quien la
ejercite sea el órgano autorizado. Generalmente ambos requisitos van unidos,
porque raras veces la ley autoriza a adoptar medidas sin señalar al mismo tiempo
cuál es el órgano autorizado. Una cosa es la medida autorizada en sí, que es la
materia, y otra cosa la competencia que tiene sentido relacional, apunta al órgano.
Por eso se dice “materia de la competencia de tal órgano”.
La distinción adquiere importancia cuando la ley omite designar al órgano
competente para la ejecución de sus disposiciones. Entonces, para decidir sobre la
competencia, hay que recurrir a las fuentes constitucionales y leyes orgánicas. En
efecto, el principio fundamental es la división constitucional de poderes que
consiste justamente en una distribución de competencias, correspondiéndole al
Poder Ejecutivo la ejecución de las leyes y la administración que tiene ese mismo
objeto. Dicta instrucciones y reglamentos para la ejecución de las leyes y tiene a su
cargo la administración general del país, dice el Art. 238, incisos 3 y 1 de la
Constitución. Así como hay materia reservada a la ley que ha sido señalada más
arriba y la reservada al Poder Judicial que es la de conocer y decidir en actos de
carácter con-
(4) cf. Luis Enrique Chase Píate: “La motivación del Acto Administrativo". Asunción, 1978.
• 62 •
CAPITULO III: ACTOS JURÍDICOS ADMINISTRATIVOS
tencioso, existe la reservada al Poder Ejecutivo (B), que es la sintetizada en las

atribuciones constitucionales citadas.
La distribución de competencia entre los Ministerios está establecida, según
las materias, en el Decreto-Ley N° 17.511 del 22 de enero de 1947 y sus
modificaciones por leyes que han creado nuevos Ministerios. Hay que fijar con
precisión el alcance de esta distribución de competencias, porque si ha de
interpretársela literalmente, se habría atribuido a los Ministerios poco menos que
todas las materias reservadas a la ley. En materias como la de protección, estímulo o
fomento de actividades privadas, que no comporten obligaciones o prohibiciones
para los habitantes, basta que los Ministerios tengan asignación legal de recursos
para que puedan ejercer la competencia que en esa ley se las asigna. En tanto que si
las medidas a adoptar consisten en las aludidas obligaciones o prohibiciones, la
enumeración de materias correspondientes a cada Ministerio significa simplemente
que, dictada la ley en una de esas materias, su ejecución será de la competencia del
respectivo Ministerio.
En la vasta y compleja Administración de nuestro tiempo, la competencia
para la ej ecución déla ley no puede estar centralizada en los Ministerios, sino que
es necesario distribuirla entre multitud de órganos, rigurosamente subordinados la
mayor parte de ellos y relativamente autónomos y autárquicos otros. Los intrincados
problemas que todo ello suscita, serán estudiados en el capítulo correspondiente a la
teoría del órgano y en el de organización administrativa.
(5) “Reserva de la Administración” la llama Miguel S. MarienhofF, para quien la competencia

constitucional del Poder Ejecutivo comprende la “distribución o imputación de funciones
entre los distintos entes o reparticiones administrativos” (“Tratado de Derecho
Administrativo”, 1.1, pág. 558, N° 195, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1970). Esta reserva
constitucional tiene para nosotros el alcance de que la ley no puede designar para su
aplicación otros órganos que no sean los pertenecientes al Poder Ejecutivo y que éste puede
distribuir las funciones y competencias entre sus propios órganos sólo en ausencia de
designación legal. Generalmente lo hace el legislador en las llamadas leyes orgánicas, como
la citada en el texto, incluso en la ley de presupuesto en forma somera pero suficientemente
indicativa.
• 63 •
8. Forma
Forma es la manifestación exterior del acto. Como que tiene que haber un
pronunciamiento, según se verá en el tópico siguiente, resulta que todo acto
administrativo tiene su forma, cualquiera fuese ésta(6). Es, por consiguiente, una
particularidad del lenguaje jurídico que sólo se llamen formales los actos que tienen
prescrita una forma determinada y no formales los demás.
En este sentido, el acto administrativo es menos formal que el acto judicial,
en que la regulación de la forma es el principio y la adopción de una forma
adecuada no prevista, la excepción. Hay también matices de diferenciación con el
acto jurídico privado en que el principio es el de la libertad de forma y la excepción
la prescrita, sea ad solemnitatem o ad probationem.
Aparte de que para el acto administrativo no tiene mayor importancia esta
última distinción, no puede afirmarse que el principio sea el de la libre elección.
El principio general es el de la forma escrita, siempre que sea ésta
necesaria y posible, aunque la ley o los reglamentos no la prescriban, la forma
escrita se impone por obvias razones de certeza y seguridad.
Un ejemplo ilustrativo de forma escrita expresamente prevista es la de la
orden escrita para la detención de las personas, según el Art. 12 de la Constitución.
Esta es la forma necesaria, pero que no será siempre posible, como en el caso de
urgencia para evitar la fuga del delincuente u otras circunstancias que hagan
imposible expedir una orden por escrito.
Una regulación específica y estricta de la forma escrita es aún más rara. La
tenemos para los decretos del Poder Ejecutivo y resoluciones ministeriales en el
Decreto N° 3.229 del 28 de setiembre de
(6) Francisco Camelutti. “Sistema de Derecho Procesal Civil”, ed. Uteha, Buenos
Aires, t. III, N° 353 y sgtes.
• 64 •
1940, que prescribe: número del decreto o resolución, lugar y fecha, relación del
expediente o de los hechos, las disposiciones legales aplicables y la parte
dispositiva. Esta misma forma puede servir, aunque no exista ninguna disposición
que así lo establezca, si no de requisito al menos de modelo aplicable en cuanto sea
posible para toda resolución administrativa definitiva que decida sobre derechos u
obligaciones de los particulares, que resuelva recursos, revoque resoluciones
anteriores, etc., o establezca en forma permanente deberes para los funcionarios.
Especialmente en el ejercicio de las facultades discrecionales, será de gran valor
que el acto sea motivado y fundado, es decir, que la autoridad aprecie siquiera
someramente los hechos que le inducen a adoptar la medida confiada por ley a su
arbitrio, a fin de que el particular afectado y, en su caso, los tribunales no tengan
dudas acerca de la “razonabilidad” y juridicidad de la medida aplicada.
La forma puede ser, y lo es con gran frecuencia, verbal, como la de las
órdenes que dan los superiores jerárquicos a sus subordinados o las de la policía en
el tráfico callejero. Puede ser también implícita, como en el caso del permiso
municipal para instalar un surtidor de gasolina que comporta al mismo tiempo la
autorización exigida por ordenanza municipal para tener en depósito inflamables, o
el cobro de tasas municipales a vendedores ocupantes de plazas y veredas, lo que
implica permiso de ocupación del dominio público.
No es dable afirmar lo mismo acerca de la posibilidad de un acto
administrativo tácito. Este sería dado con el silencio de la Administración, sea
como tolerancia de determinada conducta de los particulares, sea como admisión o
negativa de peticiones o recursos de los mismos. Si, como se afirma más arriba, no
hay acto jurídico sin manifestación exterior, el silencio no puede constituir un acto
jurídico administrativo. Constituye sí una omisión, es decir, un hecho de conducta
y como tal puede la ley atribuirle ciertas consecuencias jurídicas, como puede
hacerlo con cualquier otro hecho de conducta de los particulares o de la propia
Administración. Este es el sentido que hay q uo dar a los efectos jurídicos
imputables al silencio de la Administra- • 65 •
cióñ por disposición de la ley. Si en Derecho Privado tales efectos no se producen

sino en los casos en que la ley los vincula a la obligación de manifestarse que tenga
la persona, con más razón para los órganos estatales cuya voluntad no es libre, sino
sujeta a la ley. Como que hay que darle un nombre al efecto jurídico de un hecho y
no propiamente de un acto administrativo, como queda dicho, se lo denomina
comúnmente resolución ficta. Ejemplo de ella en nuestra legislación actual es el
efecto denegatorio atribuido a la falta de resolución del Ministerio de Hacienda
dentro de veinte días, en el recurso de reconsideración contra resoluciones de la
oficina recaudadora, según lo dispone el Art. 234 de la Ley 125/91.
9. Procedimiento
El acto administrativo cabe, podría decirse, en un solo molde formal, pero

una serie o secuela más o menos simple o compleja de actos preparatorios para
concluir en el definitivo, reqxáere formalidades que constituyen el
procedimiento.
Se comprende así que, si difícil resulta que haya una regulación completa de
forma para el acto administrativo, lo sea tanto o más para un procedimiento
administrativo general uniforme, en materias tan heterogéneas como pueden ser, por
ejemplo, la licitación pública para la contratación de obras y la adjudicación de lotes
coloniales a beneficiarios de la reforma agraria.
Es sí posible, como existe ya en diversos países y es deseable también para
el nuestro, un procedimiento general que prescriba los requisitos fundamentales del
acto administrativo, los medios para su ejecución, las consecuencias de su
irregularidad, su revocabilidad, la intervención y medios de protección jurídica de
los particulares, etc. Un procedimiento general o básico como el bosquejado no sólo
es posible, sino necesario para el buen orden de la Administración y la seguridad y
garantía de los particulares.
Es también posible regular procedimientos en materias especia-
• 66 •
les, como lo tenemos en nuestro propio país para cada una de las leyes tributarias,
especialmente para la comprobación de infracciones y cobro compulsivo de los
tributos, procedimientos de los más variados y diferentes que requieren, por cierto,
unificación y uniformidad en cuanto sea posible, que lo es en gran medida. No hay
ninguna razón, por ejemplo, para que los recursos y sus términos sean diferentes
para cada ley u oficina, al punto de hacerse difícil su conocimiento no ya a los
particulares interesados, sino a los especialistas.
La falta de reglas procesales especiales y las lagunas o vacíos de las
existentes puede ser suplida con disposiciones pertinentes del Código de
Procedimientos Penales, como lo autoriza expresamente el Art. 380 del Código
Aduanero. No solamente en estas materias sino en general, según se ha visto al
estudiar las fuentes, puede recurrirse al procedimiento civil y al penal como
supletorios del administrativo.
La realidad que enfrenta la actividad administrativa es, sin embargo, mucho
más variada y compleja de lo que pueda preverse y entonces el principio general
tendrá que ser el mismo anteriormente enunciado para la forma del acto: que no
existiendo procedimiento prescrito, análogo o supletorio aplicable, la autoridad
administrativa puede optar por el que considere más adecuado para los fines que la
ley tiene en vista. De no ser así, se daría el absurdo de que la autoridad llamada a
ejecutar la ley, no pueda hacerlo por falta de procedimiento establecido.
Otro principio fundamental de procedimiento que rige para todo acto
administrativo que pueda afectar a la persona o sus derechos, es el de la
inviolabilidad de la defensa. Como que nuestro texto constitucional dice: “es
inviolable la defensa en juicio”, se ha pretendido alguna vez que la regla rige para
los tribunales y no para las autoridades administrativas, lo que conduciría también
al absurdo de suprimir la garantía constitucional con sólo negar la calificación de
“juicio” a cualquier procedimiento. Debe entendérselo evidentemente en el más
lato sentido: todo procedimiento o actuación que pueda afectar a la persona o sus
derechos; y es así como el llamado “debido proceso”
• 67 •
tiene vigencia en el Derecho comparado, tanto en lo judicial como en lo

administrativo (7).
Lo que puede ocurrir y ocurre frecuentemente en la actividad ejecutiva es
que no haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de defensa previa a la medida
dispuesta, como en el caso de secuestro de artículos alimenticios en mal estado
sanitario, la incautación de mercaderías en contrabando o la detención de un ebrio
en la vía pública. En estos casos, el precepto constitucional se cumple con dar lugar
ala defensa tan pronto sea ella posible, dentro de las veinticuatro horas mediante
comunicación al juez competente tratándose de detención de las personas, según lo
prescribe la misma Constitución.
La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significación moral, ya que
no siempre por su importancia material, es que existen los más variados medios a
ser empleados aún antes de aplicar sanciones, como el de llamar la atención a
contraventores que incurren en infracciones por mera inadvertencia o el de pedir
explicaciones a un subordinado antes de aplicarle un apercibimiento,
consideraciones debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva
consiste el derecho a la defensa.
(7) Las reglas del debido proceso en Derecho Administrativo han sido debatidas y proclamadas
en el congreso internacional reunido en 1962, en Río de Janeiro, con la participación de
abogados, jueces y profesores de Derecho de 75 países, las cuales reglas pueden servir de
guía para la elaboración de un procedimiento administrativo básico y, entretanto, como
fuente supletoria de doctrina la más autorizada.
“Conclusiones”. Cláusula II. La primera garantía de buena administración y de protección
para los individuos son las formas de procedimiento observadas por el Ejecutivo para tomar
decisiones que afecten sus derechos. El procedimiento judicial para la protección de los
individuos ha evolucionado a través de largo período, pero en las sociedades modernas el
Ejecutivo actúa por intermedio de agencias que no tienen reglas uniformes de
procedimiento y en las que la Regla de Derecho es inadecuadamente salvaguardada. Las
conclusiones que siguen sientan los principios y procedimientos que deberían ser
observados. Cláusula III. En casi todos los países, un tipo de acción de agencias
administrativas y órganos administrativos tiene naturaleza jurisdiccional, y las decisiones
tomadas son similares a las decisiones judiciales. Cualesquiera
• 68 •
10. Pronunciamiento
No pueden servir de mucho para esclarecer el papel de la voluntad en el acto

administrativo, las teorías civilistas acerca del elemento voluntario en el acto
jurídico privado, tanto la teoría psicológica que atiende a la voluntad real como la
objetiva que se atiende a la declaración de voluntad. Esto es así, en primer lugar
porque en Derecho Privado sigue vigente, con todas las limitaciones que se quiera,
la autonomía de la voluntad, en tanto que en Derecho Administrativo la autoridad
tiene su voluntad atada a la ley, de modo que, por más amplio margen de acción
que ésta le confiera, no puede querer sino lo que la ley quiere. Además, la
declaración de voluntad es consensual en el uno y unilateral, al menos como regla
general, en el otro.
Tanto difiere el elemento voluntad en uno y otro acto jurídico, el privado y
el administrativo, que podría dársele al de este último un nombre más significativo,
el de pronunciamiento, que justamente destaca su unilateralidad y a la vez su
exterioridad: pronunciamiento cómo acción y efecto de pronunciarse, de
manifestarse. De este elemento o requisito sí puede afirmarse que es esencial para
el acto administrativo. No puede éste existir sin pronunciamiento de la autoridad
administrativa.
El problema subsiste, sin embargo, porque aún con los caracteres de
exterioridad apuntados, el pronunciamiento implica voluntad
variaciones de procedimiento que puedan ser apropiadas para esta clase de acción ejecutiva,
hay ciertos principios fundamentales que deben ser observados si la Regla de Derecho ha de
ser preservada. Ellos son: 1) adecuada notificación a las partes de la naturaleza y objeto del
procedimiento; 2) adecuada oportunidad para preparar la defensa y para el acceso a la
información necesaria; 3) su derecho a ser escuchadas, y adecuada oportunidad para
presentar sus argumentos y pruebas, y acceso a dichos argumentos y pruebas que hagan a
sus derechos; 4) su derecho a ser representadas por consejero u otra persona calificada; 5)
adecuada notificación de la decisión y de los fundamentos de la misma; 6) su derecho a
recurrir a una más alta autoridad administrativa o al Tribunal”, cf. “Executive Action and
the Rule of Law”, Ginebra, Suiza, 1962.
• 69 •
en el agente, si no la real del fuero interno, al menos la de pronunciarse <8). Pero su

eficacia jurídica es mucho menor que en Derecho Privado, al punto de que hay
autores para quienes sería “válido y correcto, si es legal y objetivamente justo, el
acto administrativo realizado por un funcionario enfermo mental” , lo que sería
(9)
inadmisible para el acto jurídico privado.

Una demostración extraordinaria del papel jurídicamente irrelevante de la
voluntad en el acto administrativo, viene a ser la creciente automatización de la
administración tributaria en que la determinación del impuesto, recargos, multas,
etc., los da la computadora. En parecida situación, aunque por ahora sin la
espectaculari- dad de la automatización electrónica que no se sabe hasta dónde
llegará —ya se entrevé la posibilidad de fallos y dictámenes electrónicos— se
encuentran los actos administrativos rigurosamente reglados, en los que la autoridad
no hace más que aplicar, sin otra opción, la medida taxativamente prevista para el
caso concreto.
(8) Que el problema tampoco queda resuelto para los sostenedores de la teoría de “declaración
de voluntad”, es evidente desde el momento que los mismos admiten, como es forzoso, la
nulidad del acto jurídico privado por los vicios de error, dolo y violencia que afectan sin
duda alguna la voluntad real, del fuero interno, no solamente su mera declaración, todo lo
más que puede afirmarse es que la declaración de voluntad presume la real. Pero la
presunción cede ante los mencionados vicios y entonces es la voluntad real la que está en
cuestión.
(9) E. Forsthoff, quien cae sin embargo en la incongruencia de admitir la nulidad del acto
administrativo por “vicios de la voluntad”, elemento éste cuya eficacia ha negado para el
mismo acto (op. cit., págs. 291 y 331). Más congruente con la teoría objetiva es la solución
que según Guido Zanobini ha dado la jurisprudencia de su país, de “extender el exceso de
poder de modo a hacer entrar en él los vicios de la voluntad que, expresamente
contemplados en el Código Civil para el acto de Derecho Privado, no encuentran
correspondencia en el Derecho Administrativo” (“Corso di Diritto Amministrativo”, Milán,
1958, t. I, pág. 313, N“ 7). La figura a que se refiere el autor es más bien la “desviación de
poder”, en la que puede incurrir la autoridad por violencia, error o dolo. En estos casos en
que se han distorsionado los hechos en que debe fundarse el acto y apartado éste, por
consiguiente, de sus propios fines, no se podría sostener que “es legal y objetivamente
justo”, para admitir su validez.
• 70 •
En cuanto a los actos discrecionales —recurriendo otra vez a la distinción

utilizada más arriba— en los que la ley ha confiado al discernimiento y libre
elección del agente la adopción de la medida adecuada, hay indudablemente mayor
margen de voluntad para el mismo. Pero ella está siempre sujeta a fines y
circunstancias de hecho determinados. No es una voluntad autónoma como en
Derecho Privado, sino un poder jurídico condicionado, y los vicios de voluntad de
que pueda adolecer el acto, como los de error y dolo propios del agente y los de
violencia, engaño y soborno de parte de terceros, son causas que conducirán a un
exceso o desviación de poder que son defectos objetivos, mucho más accesibles a la
comprobación que los subjetivos de la voluntad.
Todo ello nos induce a concluir que el elemento voluntad que ha de tenerse
en cuenta en el acto administrativo, no es la real o psicológica —valga el adjetivo,
ya que no existe otra voluntad que la psicológica— sino el poder jurídico que ha
sido ya estudiado como primera condición de regularidad.
Por análogas razones, una vez producido el pronunciamiento no cabe
averiguar cuál ha sido la intención psicológica —por lo demás inverificable, sobre
todo si es de un órgano colegiado— sino la intención lógica o más bien
fenomenológica, ínsita en el acto y la norma jurídica resultante, que les da sentido
y alcance de manera objetiva(10).
11. Causa
No tendría mayor interés entrar a investigar la causa del acto administrativo

si no fuera porque una de sus posibles irregularidades
(10) Bien entendido que se trata de la voluntad desde el punto de vista jurídico. Otra cosa es la
voluntad como motor de la Administración, de la que depende que ésta sea eficaz o ineficaz,
débil o> enérgica, y en la que se vuelca toda la energía psíquica de que sean capaces los
administradores. De esta última se ocupa la ciencia y el arte de la administración, en tanto
que aquí, en Derecho Administrativo, sólo interesa su encuadre y valor jurídicos.
• 71 •
consiste en la llamada desviación de poder que gira precisamente alrededor de la

causa o motivo del acto.
Habría que dejar de lado las teorías causalistas y anticausalistas del Derecho
Privado que, aparte de complicar enormemente el problema, no serían aquí
pertinentes, e intentar en su lugar una teoría de la causa en el acto administrativo.
De ser causado el acto, hay que darlo por cierto, pues ninguna acción se efectúa sin
causa. El problema consiste en identificar qué especie de causa es, y decidir la
cuestión de si es ella condición de validez del acto (11).
a) En sentido amplio podría señalarse un complejo de causas o concausas
que serían las condiciones de fondo, de motivación, de competencia, la de forma y
de procedimiento en cuanto estén prescritas, como indispensables, según se ha
explicado precedentemente. Todas ellas son causas, en el sentido de condiciones de
regularidad validez del acto administrativo. Este es el sentido implícito de causa
que se tiene en mente cuando se exponen los fundamentos jurídicos del acto. Es una
transposición de la ley física de la causalidad a la esfera de la cultura. La diferencia
radica en que en la primera las causas y sus efectos están dados en la naturaleza, en
tanto que en la segunda el creador del Derecho pone las causas y les atribuye
efectos jurídicos<12). La razón, el fundamento del acto, consistirá justamente en
haberse cumplido todas las mencionadas condiciones. Con otras palabras, estas
mismas condiciones constituirían las premisas necesarias para llegar a la conclusión
de la validez del acto, que es en lo que consiste el juicio jurídico.
b) Todas estas causas, condiciones, premisas o presupuestos están
contenidas explícita o tácitamente en la ley, de modo que, no sin
(11) v. en José Ferrater Mora: “Diccionario de Filosofía, las diferentes acepciones y teorías
filosóficas acerca de la causa".
(12) Un personaje de Anatole France recibe una bofetada y grita: “¡Esto no puedo quedar así!”. Y
el agresor le contesta: “Claro que no, le va a producir una hinchazón”. Esta es la ley física;
la jurídica consiste en que el hecho está calificado como delito, con efecto penal.
• 72 •
razón, se afirma que es la ley y la sanción a ella inherente, la causa de todo obrar
jurídico.
c) Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de manera
general se resume en el bien común y cada uno de sus institutos y disposiciones
responde a un fin específico que es la llamada legis ratio. Es, por consiguiente, la
causa final, propia del obrar cultural, la que cabe analizar ahora.
A este objeto parecen pertinentes las siguientes consideraciones. Para realizar
cada uno de sus fines la ley provee los medios jurídicos, que son las medidas arriba
explicadas, relacionadas con los hechos y circunstancias de la vida real, utilizando
dos posibles métodos: una medida taxativamente determinada para ciertos hechos
también rigurosamente definidos, o la opción de medidas convenientes y oportunas
frente a hechos y circunstancias librados a la apreciación de la autoridad
administrativa.
En la primera situación someramente descrita, se encuentran los actos
reglados en los que la ley vincula estrictamente el acto al presupuesto de hecho, de
manera que éste viene a ser el motivo determinante, el disparador del acto podría
decirse, puesto que producido el hecho debe expedirse el acto. Tal es la función del
hecho imponible con respecto al acto administrativo de recaudación y la de los
hechos ilícitos al de la sanción, que son los ejemplos típicos. En estos casos,
producido el hecho, el acto administrativo cumple su finalidad y no habría nada más
que averiguar acerca de su causa.
Distinta es la situación en que se encuentran los actos discrecionales, en que
la ley confiere a la autoridad la facultad de elegir la medida a adoptar y/o la
oportunidad de obrar. Es evidente que semejante facultad o es concedida porque sí,
para que la autoridad obre a su capricho, sino para que ella pueda adoptar las
medidas adecuadas para cumplir con los fines que expresa o implícitamente la ley
tiene en vista. Por ejemplo, la facultad concedida para imponer multas entre mi
mínimo y un máximo que es sin duda alguna para graduar la sanción conforme a la
gravedad de la infracción, aunque la ley no lo
• 73 •
diga; o la de ordenar la detención de las personas durante el estado de excepción,

que según texto constitucional expreso debe ser “ en caso de grave conmoción
interior que ponga en inminente peligro el imperio de esta Constitución o el
funcionamiento regular de los órganos creados por ella”, vale decir por motivos
políticos. Si la autoridad impone la sanción con otra finalidad que la de adecuarla a
la gravedad de la trasgresión o arresta con otros fines que los constitucionales,
incurre en lo que los franceses llaman “détornement depouvoir”, en la Argentina
“irrazonabilidad” del acto y en América Latina, generalmente, “desviación de
poder”(13). Si se quiere, el acto adolece de falta de causa o de falsa causa. Por esta
razón, es útil y necesaria la motivación del acto en el ejercicio de facultades
discrecionales, para que sea aparente la causa.
Estas son las conclusiones prácticas que, a nuestro juicio, pueden obtenerse
de una investigación somera acerca de la causa del acto administrativo.
12. Hechos y actos administrativos
En la doctrina tradicional se tratan generalmente los hechos y actos

administrativos como si fueran cosas separadas e independientes.
Para evitar conclusiones a veces desconcertantes como la de algún autor que
considera como hechos administrativos nada más que la prescripción y las vías
de hecho de la Administración, conviene analizar la relación estructural que liga a
unos con otros. El ordenamiento jurídico consiste en un deber ser: en presencia de
determinados hechos que pueden ser voluntarios o simples sucesos y son el
antecedente condicionante de la norma contenida en el acto administrativo (o
resolución, para mejor inteligencia) debe observarse una
(13) José Cretella Júnior: “Do desvio de poder”. Ed. “Revista dos Tribunais”. Ltdii., Sao Paulo,
1964.
• 74 •
conducta correlativa específica, sea por los agentes estatales, sea por los particulares
(conducta que consiste también en hechos y son la consecuencia). Si es A el hecho,
debe ser B la conducta<14>. La norma jurídica enlaza el hecho antecedente con la
conducta consecuente, relación jurídica de causa y efecto, como la hemos
presentado bajo el N° 11 de este mismo capítulo.
El hecho antecedente o causal puede ser tanto un hecho ilícito como lícito: el
hecho de introducir mercaderías por vías no habilitadas está calificado y sancionado
como contrabando, y lo mismo el introducirlas legalmente por las aduanas está
calificado como hecho imponible a los efectos del pago del impuesto. O puede ser
un acto jurídico; el hecho de suscribir un contrato o emitir una letra de cambio es
también un hecho imponible; o una condición jurídica: el hecho de ser nacional y
haber cumplido la edad reglamentaria, confiere la calidad de ciudadano con derecho
al voto. O una omisión: el hecho de no explotar racionalmente el propietario sus
tierras puede dar lugar a la expropiación de las mismas. O un hecho accidental
producido dentro de la Administración, no imputable a culpa o negligencia de sus
agentes, como en el caso del daño causado por la rotura del cable de un guinche en
el puerto, que puede dar lugar al deber de indemnización de parte del Estado.
En fin, pueden tener interés jurídico relevante todos los hechos de la vida
social y aún de la privada (en los actos privados que no ofendan el orden público o
la moral deben abstenerse de intervenir las autoridades, Art. 33 CN).
En conclusión, la consideración de los hechos que interesan al Derecho
Administrativo, está necesaria e indisolublemente implícita en la teoría del acto
administrativo, de modo que el estudio de cada norma conlleva el examen
cuidadoso de los hechos que la condicionan, así como de los que son su
consecuencia o cumplimiento.
(14) II, KI'IMCII: op. cit;., pág. 61.
• 75 •
Capítulo IV
ACTOS REGLAMENTARIOS
I. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN GENERALES E INDIVIDUALES. 2. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN. 3. COMPETENCIA PARA DICTAR ACTOS
REGLAMENTARIOS. 4. FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS INTERNOS. 5. EFECTOS INDIRECTOS DE REGLAMENTOS INTERNOS. 6. FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS DE
EJECUCIÓN. 7. POSIBILIDAD DE DESCENTRALIZACIÓN. 8. REGLAMENTOS EXTERNOS. 9. POSIBILIDAD DE DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN LA CONSTITUCIÓN VIGENTE. 10. EL PROBLEMA DE LAS
FACULTADES CUASI-LEGISLATIVAS.
II. ÓRGANOS E INSTITUCIONES CON FACULTADES REGLAMENTARIAS EN NUESTRA ADMINISTRACIÓN.
1. Clasificación de los actos administrativos en generales e individuales
Una primera clasificación de los actos administrativos distingue los generales o reglamentarios por una parte, de los individuales o particulares por la otra.
Como ha sido indicado ya, se emplea una terminología notoriamente impropia, porque evidentemente el reglamento no es un acto sino la norma o conjunto de
normas jurídicas generales resultantes del acto administrativo. Por lo demás, el acto en sí nunca es general sino concreto. Es el efecto resultante el que puede ser de
alcance general o individual. El nombre correcto debería ser “acto reglamentario” o “acto generador de normas jurídicas gene- • 77 •
rales”. Y así debe entenderse si, llevado por el hábito o comodidad del lenguaje, se usa eventualmente en esta exposición la expresión “acto administrativo general”.
Hay que tener en cuenta, además, que esta terminología es usada sólo en la doctrina. La del Derecho positivo puede ser, y con frecuencia lo es, mucho menos
precisa. Si bien los nombres de reglamento, ordenanza, edicto, son suficientemente significativos de los actos reglamentarios que los generan, otros como los de
resolución, disposición, decreto, etc., pueden designar tanto actos administrativos individuales como de alcance general. Por ejemplo, con el nombre de
“resolución”, el Banco Central crea recargos de cambio y obligación de depósitos previos para importaciones, establece prioridades para la concesión de créditos,
etc., “resoluciones” que son técnicamente “reglamentos”.
2. Importancia de la distinción
No son ociosas estas advertencias acerca de los nombres comúnmente empleados, porque la caracterización de acto reglamentario o individual que puede
estar como escondida en ellos, es de la mayor importancia.
Dicha caracterización interesa al régimen contencioso-administrativo. En nuestro Derecho positivo, sólo el acto individual puede ser objeto directo del
recurso contencioso, de modo que para impugnar el de carácter general, el reglamento, como será explicado en su oportunidad, hay que esperar o provocar su
aplicación al caso individual.
Y en cuanto a la competencia, que en realidad interesa en primer lugar, para destacar las diferencias podría aludirse a sus implicaciones extremas: que por la
vía del acto reglamentario que deviene “cuasi-legislativo”, la Administración llega a sustituir a la Legislatura en esferas cada vez más amplias; en tanto que mediante
actos administrativos individuales que resuelven asuntos contenciosos y que por esta razón pueden calificarse de “cuasi-judiciales”, la
• 78 •
CAPÍTULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
Administración se adelanta a la jurisdicción de los tribunales. Estas son sólo proyecciones posibles de las respectivas competencias, pero demuestran hacia dónde
ellas apuntan y pueden afectar, cada una por su parte, el principio de la separación de poderes.
3. Competencia para dictar actos reglamentarios
Habiendo estudiado en el Cap. II las diferentes clases de reglamentos en su calidad de fuentes del Derecho administrativo, corresponde examinar ahora los
actos que los generan, especialmente desde el punto de vista de la competencia requerida para los mismos. Es claro que las conclusiones en esta materia afectarán
directamente al reglamento, de modo que podrá decirse de éste, por acaso, que es irregular por defecto de competencia. Pero parece evidente que lo que sí se califica
en realidad se predica del acto que es el que puede haberse realizado dentro o fuera de la competencia del órgano.
Conviene seguir en esta materia un orden de menor a mayor complejidad.
4. Facultad para dictar reglamentos internos
La facultad para dictar reglamentos internos, órdenes generales o instrucciones de servicio, compete al que en el orden jerárquico tenga subordinados: el
jerarca. Comienza en la cúspide con el Presidente de la República quien, a tenor del, Art. 238 inc. 1 de la Constitución, representa al Estado, que implica la
representación del Estado en las relaciones internacionales y de la persona jurídica estatal centralizada, en el Derecho interno. Por “administración general del país”
se entiende la propia del Poder Ejecutivo, exceptuada la administración interna que la misma Constitución reserva al Poder Legislativo y al Judicial como garantía
de su independencia.
La administración general que el texto constitucional asigna al Poder El) ejecutivo, puede ser también limitada, aunque no suprimida y
• 79 •
sí sustituida por medios de control, en las instituciones descentralizadas como las

Municipalidades, cuya autonomía relativa consagra la misma Constitución y los
demás que pueden ser creadas por ley.
A niveles inferiores la facultad de dictar reglamentos internos la tiene el
Ministro, jefes de departamentos, directores de divisiones y secciones, etc. y todos
aquellos que tienen subordinados a sus órdenes. Si dicha facultad no está expresa en
la ley o reglamento orgánico, ella proviene del mero orden jerárquico.
Aunque frecuentemente el reglamento puede regir relaciones que no sean de
superiores a subordinados, como las acordadas que puede dictar la Corte Suprema
para el ejercicio de la profesión de abogado o los reglamentos de las instituciones
públicas de enseñanza para sus alumnos. En estos casos no se trata de
“subordinados” sino de miembros incorporados a una institución bajo un régimen
aceptado por el acto de la matrícula o admisión administrativa.
5. Efectos indirectos de reglamentos internos
Dada la propensión de las autoridades a extender el ámbito de vigencia de

sus disposiciones, hay que distinguir cuidadosamente los efectos indirectos que
pueden tener los reglamentos internos sobre los particulares, de los efectos directos
reservados a otra clase de reglamentos. Un notario de oficina rige solamente páralos
agentes de la Administración, pero tiene por consecuencia que los particulares no
pueden exigir que se les atienda antes o después del horario establecido. Otras veces
la distinción no es tan fácil. Un ejemplo podría ilustrar los diferentes matices: si el
reglamento exige a los agentes de recaudación que perciban el pago de los tributos,
a) en moneda de curso legal y no en cheques; b) en cheques u otros valores; c) con
aditamento de intereses. En el primer caso el efecto del reglamento no iría más allá
del que la ley monetaria atribuye al “curso legal” y, por consiguiente, incidiría
legalmente sobre los contribuyentes sólo como efecto indirecto de un reglamento
interno; en el segundo, si bien el
• 80 •
pago en cheque u otros valores puede ser considerado como forma de recaudaáón y
no de una nueva obligación tributaria, requeriría facultad para reglamentar la
recaudación que, si no ha sido concedida a otro órgano, compete
constitucionalmente al P. Ejecutivo; y en el tercero, a título de reglamento interno,
se impondría a los contribuyentes una obligación nueva que requeriría expresa
delegación legislativa, según se explica en esta misma lección (1).
6. Facultad para dictar “reglamentos de ejecución”
Se ha explicado ya al tratar de las fuentes (supra, Cap. II) en qué sentido

específico hay que entender el calificativo “de ejecución” aplicado a cierta clase de
reglamentos, ya que todos ellos, sea de la clase que fueren, “ejecutan” la ley de
alguna manera, sea regulando la conducta de los agentes de la Administración para
el cumplimiento de su cometido (reglamento interno), sea estableciendo para los
habitantes normas no creadas directamente en la ley sino autorizadas en ésta
(reglamento externo, ordenanza, etc.) El llamado reglamento “de ejecución” lo es en
sentido más estricto y con nombre más apropiado, si se quiere. Este carácter y hasta
el nombre, están expresados inequívocamente en el texto constitucional que se
repite en nuestras tres Constituciones anteriores y que dice, al enumerar las
atribuciones del Presidente de la República: “dicta... reglamentos para su
ejecución” (de la ley).
La Constitución actual no lo dice expresamente pero se entiende que
comprende la ejecución de la Ley, dada la amplitud de situaciones contenidas en el
citado Art. 238.
(1) El modelo de código tributario para América Latina, preparado por OEA-BID,
Unión Panamericana, 1968, establece en su Art. 3: “Las órdenes o instrucciones internas de
carácter general impartidas por los órganos administrativos a sus subordinados, no son de
observancia obligatoria para los contribuyentes y responsables”. La cuestión consiste en
saber cuándo se trata solamente de efectos indirectos del reglamento interno sobre los
particulares y cuándo de obligaciones nuevas no respaldadas en la ley, como se explica en el
texto.
• 81 •
La facultad para dictar esta clase de reglamentos, como acaba de verse, le

viene al P. Ejecutivo de la misma Constitución. No necesita autorización legal, pero
es evidente que tiene que haber una ley que reglamentar. Esta reglamentación
consiste precisamente en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones
accesorias que sean necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar
derechos, ampliar o agravar obligaciones o alterar conceptos y demás coincidencias
establecidas en la ley. “No puede querer sino lo que la ley quiere”, suele afirmarse
de esta clase de reglamentos, pero lo mismo puede decirse de los demás, que
tampoco pueden querer otros fines. Lo que caracteriza a esta facultad de dictar
reglamentos de ejecución, es que ella tiene mucho menor margen de
discrecionalidad y está más ceñida a la ley que la de dictar reglamento externo o
autónomo que crea nuevas normas en virtud de autorización legal expresa.
Proclive a traspasar esta rigurosa limitación es, en los hechos, el ej ercicio dé
la facultad de dictar reglamentos de ejecución que, a título de reglamentar,
fácilmente niega derechos, crea obligaciones ex novo o altera conceptos legales. Un
método notoriamente vicioso es el de repetir en el reglamento, sin necesidad, las
disposiciones de la ley con una nueva redacción, vocablos y hasta conceptos
distintos, multiplicándose extraordinariamente de este modo las posibilidades de
contradicción entre la ley y el reglamento y, por consiguiente, su inseguridad y
litigiosidad. Un reglamento de ejecución no debe hacer otra cosa que proveer los
medios necesarios, fijar trámites y, en todo caso, llenar los vacíos con obligaciones
accesorias indispensables para el cumplimiento de las ya establecidas; de ningún
modo tocar o alterar el texto, estructura y sentido de la ley. Ejemplo de esto último
es el Decreto N° 10.022/2002 que al reglamentar la Ley 642/95 “De
Telecomunicaciones” impone la obligación de pago por derecho de explotación del
espectro radioeléctrico por cada renovación del periodo de concesión, pretendiendo
imponer nuevas exigencias no contempladas en la Ley 642/95 “De
Telecomunicaciones”, la cual prescribe que la obligación de pago es por una única
vez al momento de conferirse.
• 82 •
Otra aberración creciente es la de negarse las autoridades administrativas a

dar cumplimiento a las leyes que reconocen derechos a las personas, mientras
dichas leyes no sean reglamentadas. Lo mismo que la falta de ley reglamentaria no
obsta ni puede menoscabar los derechos y garantías constitucionales (Art. 45 CN),
la ausencia de reglamentos de ejecución no empece la vigencia de los derechos
reconocidos en las leyes, a no ser que la misma ley prescriba como condición
necesaria para su aplicación ciertas disposiciones reglamentarias previas.
7. Posibilidad de descentralización
¿Hay en nuestro Derecho público posibilidad de descentralizar la facultad de

dictar reglamentos de ejecución, sustrayéndola del Presidente de la República para
atribuirla a órganos subordinados del Poder Ej ecutivo? Si el texto constitucional
hubiera asignado dicha facultad al Poder Ejecutivo y no al Presidente de la
República, no hubiera habido cuestión, puesto que, no estando designado un órgano
determinado, podría serlo por ley cualquier otro del P. Ejecutivo. Pero aún con el
texto actual, existen razones suficientes para una solución positiva del problema.
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pueden ser
reglamentadas por ley, incluso las atribuciones del P. Ejecutivo, siempre que no se
le niegue alguna de estas atribuciones a título de reglamentarla. Y no se le niega si
dicha facultad es atribuida a un órgano dependiente del P. Ejecutivo que no está
constituido sólo por el Presidente de la República sino por los Ministros y toda la
Administración que aquél tiene a su cargo. La llamada “reserva de la
Administración” qüe según el texto constitucional comprende la facultad de dictar
reglamentos de ejecución, es respetada y se mantiene en el P. Ejecutivo con los
medios de control que no pueden ser totalmente eliminados por la ley
descentralizadora, según se explica en el capítulo referente a organización
administrativa.
• 83 •
Además, como pauta general de interpretación, siempre que un texto

constitucional expreso y categórico no lo impida, ha de optarse por las soluciones
que satisfagan mejor las necesidades y tendencias surgidas con la complejidad de la
Administración pública moderna. Una de estas tendencias es la descentralización,
no sólo necesaria sino inevitable.
Lo que quedaría por resolver es si, reglamentada la ley por el órgano
designado en la misma, lo reglamenta a su vez el P. Ejecutivo, como ocurre en
algún caso en nuestro Derecho positivo, cuál de estos reglamentos prevalecería. Si
se acepta la posibilidad constitucional de la descentralización, como lahemos
aceptado, la solución no puede ser otra que la de hacer prevalecer el reglamento del
órgano descentralizado, por razón de competencia establecida en la ley.
8. Reglamentos externos
En el Capítulo II, al tratar de las fuentes, hemos visto ya en qué consisten los
reglamentos externos. Cabe tratar ahora lo relativo a la competencia para dictarlos.
Hay que tener presente una vez más que, a diferencia de los de mera ejecución que
sólo especifican o complementan obligaciones o prohibiciones ya establecidas en la
ley, los que denominamos “reglamentos externos” crean tales obligaciones y
prohibiciones, en virtud de una autorización legal, se entiende, pero regulando de
este modo, autónomamente, las más variadas actividades dentro de la colectividad.
La cuestión fundamental consiste en dilucidar cómo y en qué condiciones
pueden llegar a ser competentes el P. Ejecutivo y sus órganos en una materia
reservada a la ley, como es la de crear toda clase de mandatos, obligaciones y
prohibiciones, principio esencial en la división de poderes y el Estado de Derecho.
Además de prescripciones especiales en materia de impuestos y servicios personales
(Art. 44 CN) la Constitución vigente repite la fórmula general, muy expresiva, de
las que la precedieron y que dice: “Nadie está obligado a hacer lo que la
• 84 •
ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe” (Art. 9° CN). Para darse cuenta
de la importancia de este principio, basta imaginar lo que ocurriría de regir el
principio contrario: que los habitantes están sujetos a lo que manden o prohiban a su
arbitrio las autoridades administrativas, siempre que no haya alguna ley que los
libere.
Consecuencia necesaria del principio consagrado en la Constitución es que el
P. Ejecutivo y sus órganos no pueden crear obligaciones y prohibiciones sino por
expresa autorización legislativa. Hay en ello una verdadera delegación de poder
y es por ende también apropiado el nombre de reglamentos delegados, que suele
darse a los que de este modo se dictan<2).
9. Posibilidad de delegación legislativa en la Constitución vigente
Por extraña a una rigurosa separación de poderes, semejante delegación sigue

encontrando resistencia no sólo en ciertos autores sino en las Constituciones que,
sin rechazarla, simplemente la soslayan, con la paradoja de que los reglamentos
delegados se multiplican cada vez más bajo el imperio de las mismas
Constituciones.
Tal es lo que ocurrió con nuestra Constitución de 1967, que suprimió sin más
la previsión contenida en el Art. 30 de la Constitución de 1940 que decía: “La Ley
podrá autorizar al P. Ejecutivo o a determinadas autoridades administrativas a dictar
reglamentos generales de policía y a imponer las sanciones correspondientes dentro
de las materias y límites que fije la misma ley”. La Constitución de 1992 tampoco
incluye disposición similar alguna.
Con todas sus imperfecciones —por ejemplo, en vez de decir que “fije”
como significando que los límites pueden ser o no fijados, debía
(2) Otra cosa son las ordenanzas que según la Constitución de la V República l'runcesa dicta el
P. Ejecutivo en materias sustraídas a la competencia del P. 1 legislativo. Son verdaderas
leyes y no reglamentos delegados por ley.
• 85 •
decir que “fijará”, imponiendo categóricamente la fijación de los límites en la ley—,

dicha previsión constitucional era no sólo necesaria sino que resulta ahora
insuficiente, dada la creciente necesidad de regulación mediante reglamentos en
materias que no son propiamente de “policía”. No pueden, en efecto, considerarse
sin violentar el concepto de policía, por ejemplo las disposiciones del Banco Central
que establecen cuotas obligatorias y prioridades para la concesión de créditos
bancarios a fin de fomentar ciertos sectores de la economía, o las del Ministerio de
Industria y Comercio que prohiben la importancia de ciertos productos en beneficio
de la industria y la agricultura nacionales o limitaciones a la exportación de materia
prima a fin de que sea industrializada en el país. Y es justamente en estas materias
que se acentúa la necesidad y se extiende de hecho la reglamentación mediante
órganos ejecutivos, en lugar del legislativo.
Aplicando rigurosamente el principio según el cual las funciones públicas
son indelegables salvo expresa autorización de la norma superior, serían nulos y de
ningún valor no solamente los edictos que dictan los órganos de policía de
seguridad sino también las resoluciones del Banco Central que reglamentan el
régimen monetario, crediticio y bancario, las del Ministerio de Industria y Comercio
fijando precios, cupos, etc. y en general los reglamentos dictados por delegación
legislativa sin expresa autorización constitucional.
Ante la eventualidad de tamaño desmoronamiento jurídico, la solución que
se requiere del jurista no puede ser la rigurosamente formalista sino otra que
concibe los principios constitucionales con las exigencias del bien común y la razón
suprema de la permanencia y seguridad del ordenamiento jurídico. En este afán
deben ser consideradas las prescripciones del Art. 40 de la Constitución de 1967, y
del Art. 3o de la Constitución de 1992, que prohiben a todo poder estatal otorgar a
otro poder las llamadas facultadas extraordinarias por las cuales, tal cual
expresaba la Constitución de 1967 “la vida, la libertad, el honor y la propiedad de
las personas queden a su arbitrio” o se otorgue la “suma del poder público” según lo
prescrito por la
• 86 •
Constitución de 1992. A contrario sensu, estaría permitida la delegación legislativa

al Poder Ejecutivo o a sus órganos, dentro de materias definidas y limitadas.
Podría argüirse que no basta que la delegación de una función pública no esté
prohibida sino que debe estar expresamente autorizada (si no, cualquier órgano
estatal podría delegar sus funciones so pretexto de que no le está prohibido hacerlo).
Sin negar la fuerza de este argumento, hay que confesar que no hay otro fundamento
que el expuesto para apoyar la constitucionalidad de los reglamentos delegados en
nuestro Derecho público vigente.
En materia de policía de seguridad deben considerarse el Art. 45 de la
Constitución de 1967 y 175 de la Constitución de 1992, los cuales atribuyen
objetivos específicos, para concluir que, fundado directamente en esta disposición
constitucional, está autorizado el P. Ejecutivo o sus órganos especializados a dictar
reglamentos de policía, sin necesidad de autorización legislativa. Aparte de que la
misma citada disposición constitucional se remite expresamente a la reglamentación
por ley de la organización y atribuciones de la policía, tal argumento nos llevaría a
admitir análoga reglamentación por el P. Ejecutivo a título de policía, de los
capítulos de la Constitución que consagran los derechos individuales, de la familia,
de educación y cultura, de la salud, económicos, de los trabajadores, derechos
políticos, etc., todos los cuales se remiten expresamente a su reglamentación por ley.
Admitir reglamentos administrativos sin autorización legal en todas estas materias
sería trastocar por completo las atribuciones de los poderes Legislativo y Ejecutivo.
Mucho de esto ocurre en diversos países en que, a falta de celo del Poder
Legislativo en la defensa de sus atribuciones, han desaparecido prácticamente las
líneas defínitorias del Poder Ejecutivo, que se atribuye facultades reglamentarias
poco menos que ilimitadas.
10. El problema de las facultades cuasi legislativas
La atribución cada vez más extendida de facultades para regular materias

reservadas ala ley —por eso las llamamos cuasi-legisla- • 87 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PIJNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tivas— constituye uno de los problemas cruciales del Derecho público de nuestro
tiempo. Materias de las más importantes no son ya reguladas por ley sino por
reglament(|S) sin embargo de que un revalúo de la moneda, una fijación de precic s de
artículos y servicios de primera necesidad o un reajuste de salari os y sueldos, afectan
más directa e intensamente a la gran mayoría de los habitantes que muchas leyes
ordinarias.
La tendencia observada puede desembocar en una burocracia omnipotente.
Tomando los vocablos en su prístino sentido, la regulación por órganos
administrativos es autocrática en tanto que la del Legislativo es democrática. Aún
con todos los defectos de representatividad que pueden erarse al P. Legislativo, una
cosa es sancionar una ley mediante debate público y otra muy distinta dictar un
reglamento de los más importantes desde un gabinete, sea de un órgano unipersonal
o el de un cqnSejo administrativo.
No se trata de un tema puramente académico sino de problemas reales a los
que hay que encontrar solución con conocimiento de las dificultades y de los
riesgos. Por un lado el Congreso no tiene tiempo para ocuparse permanentemente en
adecuar la legislación a circunstancias cambiantes, ni la competencia técnica
requerida ni el ámbito apropiado para dar la solución Oportuna y acertada.
Imagínese por ejemplo la especulación que se desataría de ser presentado al
Congreso un proyecto de ley de devaluación de la moneda, asunto que por esta
razón debe ser resuelto de 1& he a la mañana y en cuanto sea posible sin que lo
noc
sepa nadie que el órgano al que se ha conferido competencia para el efecto. Y por
otro lado, no puede atribuirse sin limitaciones y sin controles efectivos a un órgano
ejecutivo la facultad de tomar decisiones que le convierten en regulador de la vida
económica del país.
Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejercicio de la
facultad reglamentaria son, en primer lugar, los tradicionales existentes en nuestro
propio Derecho positivo (sólo que deben ser mejorados y ejercitados) consistentes
en:
88 •
1) La designación de comisiones legislativas de investigación.

2) El control jurisdiccional mediante un régimen adecuado para la justa y
pronta decisión de los reclamos de particulares lesionados por la reglamentación
administrativa.
Y los nuevos medios ahora propiciados, tales como:
3) La institución del “ombudsman” para la atención de quejas y sugerencias
del público en general.
4) La participación directa y auténtica, en las funciones de regulación, de
los sectores afectados, para paliar el poder burocrático, con un instrumento de
democratización de la Administración(3).
11. Órganos e instituciones con facultades reglamentarias en

nuestra Administración
Siendo ésta, como es, una materia de suyo sujeta a constantes cambios,
llamada sin duda a adquirir mayor extensión en el futuro, sólo cabe dar ejemplos
que tengan algún valor por su relativa estabilidad o porque sean pasibles de una
crítica ilustrativa.
(3) El Congreso Internacional de Juristas en Río de Janeiro, 1962, acerca del tema
principal de “Acción ejecutiva y la regla de Derecho”, adoptó las siguientes
recomendaciones: “Control legislativo: 1. La complejidad de la sociedad moderna puede
necesitar la delegación de poder legislativo por la Legislatura al Ejecutivo, particularmente
donde los requerimientos prácticos demandan frecuentes cambios o donde no puede
esperarse razonablemente que la legislatura provea los detalles técnicos. 2. El acto por el
cual los poderes legislativos son delegados, debe cuidadosamente definir la extensión, el
propósito y si fuere posible la duración de la delegación y proveer el procedimiento por el
cual podrá ser ejercida. 3. La delegación legislativa debe ser siempre ejercida recta y
razonablemente y expresada en forma clara. En ninguna circunstancia podrá desviarse de los
principios generales de la legislación o de las directrices delineadas por la legislatura. 4.
Para asegurar que el Ejecutivo ejerza rectamente el mandato legislativo, la legislatura
debería encomendar a órganos adecuados, tales como comisiones permanentes, la tarea de
vigilar toda legislación delegada e informar a intervalos fijos sobre el resultado de sus
observaciones”. (cf. Executive Action and the Rule of Law”, Ginebra, Suiza, 1962, pág. 28).
• 89 •
Hay que empezar advirtiendo que el Decreto-Ley N° 17.511, que asigna

originalmente materias de competencia a los Ministerios, enumerándolas de manera
general amplia, sin limitaciones, no debe interpretarse con el alcance de delegación
legislativa en dichas materias, porque si es así el P. Legislativo se habría despojado
de la totalidad de sus propias funciones mediante el otorgamiento de facultades
extraordinarias, lo que está expresamente prohibido en el Art. 3 o CN. La
distribución de funciones contemplada en dicho decreto-ley y en las cartas
orgánicas vigentes sólo puede significar que, dictada una ley, si ésta no designa otro
órgano de ejecución, su aplicación corresponderá al Ministerio al cual se atribuye
funciones en la materia.
a) Como institución con facultad reglamentaria típica hay que citar en
primer lugar a la Municipalidad, cuya autonomía consagrada en la Constitución
vigente significa precisamente facultad para dictar sus propias normas,
“ordenanzas” en nuestra terminología legal.
La autonomía municipal y su indispensable facultad reglamentaria vienen
impuestas por la necesaria descentralización administrativa, para la mejor atención
de las necesidades locales, y política, para el ejercicio del gobierno propio . Había
sido ya reconocida, con la muy importante limitación del nombramiento del
intendente por el Poder Ejecutivo, tanto en la Ley 915 del 1 de setiembre de 1927,
la ley 222 del 30 de junio de 1954, como en la ley vigente 1.294/87.
Ésta y otras cuestiones relativas a la autonomía municipal serán estudiadas
en el capítulo correspondiente. Aquí se enumeran simplemente las materias
señaladas en la Constitución como de competencia municipal: urbanismo,
ambiente, abasto, educación, cultura, deporte, turismo, asistencia sanitaria y social,
instituciones de crédito, cuerpos de inspección y de policía (Art. 168 C.N.). Como
que para casi todas estas materias han sido creadas instituciones nacionales con
facultades si no exclusivas, coincidentes, la competencia reglamentaria municipal
puede quedar muy disminuida si no se la coordina con la de los organismos
nacionales tales como SEAM, ERSSAN, ANDE, etc.
• 90 •
b) En materia de policía de seguridad ha sido siempre admitida la concesión

de facultades para dictar reglamentos, en nuestra terminología legal “edictos”, a
órganos especializados dotados de fuerza material para hacerlas cumplir
coactivamente en caso necesario. Esta delegación está fundada en la peculiaridad de
las funciones policiales que deben hacer frente a circunstancias cambiantes y
requieren con frecuencia medidas de urgencia, a las que no podría atender
adecuadamente la legislatura.
La actual Ley Orgánica Policial N° 222 del 9 de julio de 1993, atribuye a la
“policía” en general la facultad de “dictar y aplicar edictos para el cumplimiento de
sus fines, de acuerdo a sus facultades regladas”. Estas “facultades reglamentadas”
serían las materias de su competencia enumeradas en la misma ley y que en
resumen son: “preservar el orden público, la seguridad de las personas y sus bienes
y la prevención de los delitos”.
c) La Ley 836/80 “De Código Sanitario” que regula las funciones del
Estado en lo relativo al cuidado integral de la salud del pueblo y los derechos y
obligaciones de las personas en la materia. La misma contiene disposiciones
referidas a las siguientes materias: salud, alimentos, de la salud de las personas, de
los recursos para la salud, del bienestar social, de las relaciones internacionales en
materia de salud, de las infracciones, sanciones, procedimientos y gerencias” (4).
d) En materia monetaria, crediticia y bancaria tiene el Banco Central del
Paraguay por Ley 489/95, facultades reglamentarias tan amplias que prácticamente
ponen en sus manos las medidas claves para regular la economía nacional. Entre las
más importantes se cuentan: circulación de monedas extranjeras y autorización para
(4) Anteriormente regía en la materia el Decreto Ley N° 2001/36. Se atribuye al esclarecido

profesor Dr. Carlos Gatti la autoría del citado Decreto-Ley de salud pública. Su defecto
consistía en atribuir la facultad reglamentaria a un Consejo General de Salubridad tan
frondoso que, posiblemente por este motivo nunca se reunió, de modo que los reglamentos
sanitarios fueron dictados por el Ministro, con evidente vicio de competencia.
• 91 •
operar en cambios, fijación de tasageneral de redescuento e intereses bancarios,

fijación de encajes legales y regulación y distribución del crédito bancario, etc.
e) En otras materias económicas tales como industria y comercio,
agricultura y ganadería, el régimen jurídico es menos estable y está llamado sin duda
a experimentar cambios cada vez más avanzados que, es de esperar, respondan al
mismo tiempo a una técnica jurídica más depurada.
Con el Decreto-Ley N° 13.681del 4 de agosto de 1950 que créalos
Ministerios de Agricultura y Ganadería y de Industria y Comercio, ocurre lo que ya
dijimos del Decreto-Ley N° 17.511/47-de asignación de competencias a los
Ministerios: que contiene cláusulas tan amplias como la de “regulación y
coordinación económica de la producción agraria y ganadera”, la de “monopolio del
Estado y las intervenciones reguladoras de la producción industrial”, el “régimen de
importación y exportación”, el “control de la distribución y precios de los artículos
de primera necesidad”, “las cuestiones relativas al comercio”, etc., que si se
interpretaran literalmente nos llevarían a la conclusión de que los mencionados
Ministerios estarían autorizados a regular a su arbitrio y sin limitación alguna toda la
economía nacional, lo que constituiría sin lugar a dudas una “delegación de
facultades extraordinarias” que prohibe el Art. 3 de la Constitución. Ya dijimos que
tales cláusulas deben interpretarse en el sentido de que es la ejecución de las leyes
dictadas en las indicadas materias la que compete a los respectivos Ministerios y no,
sin más, la facultad de regular las mismas materias, para lo que necesitan expresa y
limitada delegación legislativa.
Con la ley posterior N° 904 del 30 de agosto de 1963 que “establece las
funciones del Ministerio de Industria y Comercio” ha sido superada en cierta medida
aquella defectuosa técnica legislativa, subsistiendo todavía algún resabio de
generalidad y vaguedad en la definición de ciertas atribuciones, como la de adoptar
las medidas necesarias para “el normal abastecimiento de materias, productos
interme- • 92 •
dios y artículos terminados”, con el objeto de “evitar combinaciones que tiendan a

su acaparamiento, a la especulación indebida sobre sus precios” y para “hacer frente
a eventuales situaciones de escasez de los mismos, regulando su producción y su
comercialización internas, su importación y/o su exportación”, atribuciones
conferidas en el Art. 2, inc. j) de la citada ley, a cuyo amparo el Ministerio fija
precios para ciertos productos, prohibe la importación o somete al régimen de cupos
la exportación de otros, sin la previa declaración de emergencias por el P. Ejecutivo
como lo prescribe la disposición legal trascrita.
Dentro del Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Servicio Nacional de
Salud Animal (SENACSA) tiene la facultad de disponer las medidas sanitarias para
el cumplimiento de los planes nacionales de salud animal que dicte el P. Ejecutivo y
“todo tenedor de animales sensibles estará obligado a cumplir estrictamente” dichas
medidas (Ley 2426/04).
f) Las empresas públicas en general, incluso el Instituto de Previsión Social,
no tienen facultad para dictar reglamentos obligatorios para la generalidad de los
habitantes (“reglamentos externos”), en nuestra terminología y sí solamente
“reglamentos de servicio” que son reglamentos internos, como lo prevé
expresamente la Ley 966/64 de ANDE que en su Art. 5, inc. 3) le faculta a
“reglamentar todo lo pertinente a la energía eléctrica que genere, transforme,
transmita, distribuya y/o suministre”.
g) La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) tiene a su
cargo la regulación de las telecomunicaciones nacionales (Art. 6o Ley 642/95). El
Art. 16 de la Ley de Telecomunicaciones prescribe que la CONATEL dictará los
reglamentos en materia de telecomunicaciones.
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Capítulo V
ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
I. ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES. 2. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN. 3. ACTOS-CONDICIÓN. 4. CLASIFICACIÓN. 5. ACTOS REGLADOS Y DISCRECIONALES. 6. DECLARATIVOS Y
CONSTITUTIVOS. 7. PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS. 8. DECISORIOS, REGÍSTRALES Y OTROS. 9. ACTOS DE GOBIERNO. 10. CUMPLIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
II. EJECUTIVIDAD. 12. EJECUTORIEDAD. 13. FUERZA EJECUTIVA. 14. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN. 15. MEDIOS DE EJECUCIÓN.
1. Actos administrativos individuales
De conformidad con el proceso gradual de creación y ejecución de las normas jurídicas, las de carácter general se aplican por último al caso individual. A
veces es la ley la que se aplica directamente, por ejemplo, una liquidación de impuesto en aplicación de la ley impositiva; otras veces el reglamento, o si se quiere
la ley, por ejemplo, un permiso de edificación en aplicación de la ordenanza municipal dictada de conformidad con la ley orgánica municipal.
Acto administrativo individual es, por consiguiente, la aplicación de la ley o del reglamento a una persona determinada, sea natural o jurídica, o a un grupo
determinado de personas. La determinación debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto será reglamentario y no individual. Un decreto dictado para
empresas indus-
• 95 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVOtrializadoras de carne, aún sabiendo que son cuatro o cinco las existentes, es un acto
reglamentario, con la consecuencia de que regirá también para cualquier otra empresa que se establezca en el futuro.
No importa el nombre que lleve el acto, que de hecho es de lo más variado; decreto, resolución, decisión, orden, permiso, autorización, concesión, etc. A lo
que hay que atender es al contenido: que esté designado el destinatario del acto.
2. Importancia de la distinción
Acto administrativo individual es el acto administrativo por antonomasia. Hay autores para quienes el acto reglamentario no es administrativo sino
legislativo, en tanto que respecto del acto administrativo individual el consenso es unánime, al punto de que si se habla de “acto administrativo” simplemente debe
entenderse que se trata del individual.
La primera consecuencia del alcance del acto individual es que debe ser notificado al destinatario y no requiere ser publicado. No es una excepción el que, en
caso de no ser hallado o no tener domicilio conocido, la ley o el reglamento exija que se publiquen “edictos”, como se llama en nuestra jerga procesal la notificación
por este medio. Es siempre el cumplimiento de la exigencia de notificación y no de publicación.
La mayor importancia radica, a nuestro juicio, en la posibilidad de sustituir el requisito de “derecho subjetivo” para la interposición de recursos, con la sola
condición de que se trata de un acto administrativo individual. Sobre derecho objetivo se tejen los más diversos conceptos, que lo vuelven asaz indefinido. Puede
ser conceptuado como el correlativo del derecho objetivo, o el del hombre, o el del individuo, o el derecho consustanciado con la naturaleza del hombre o el
reconocido expresamente en la ley a favor del individuo o el derecho que puede hacerse valer ante los tribunales. Con este último criterio, al parecer el más simple y
cierto, si se pregunta cuál es el derecho que
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CAPÍTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
puede hacerse valer ante los tribunales, será forzoso contestar que es el derecho subjetivo, con lo cual no se ha adelantado nada (1). La insuficiencia del criterio de
“derecho subjetivo” como requisito para la interposición de recursos se hace aún más evidente teniendo presente que el acto administrativo con la mayor
frecuencia no confiere derechos, sino que impone “obligaciones”. En busca de cuál sea el derecho que puede invocar el particular en el caso de que se le imponga
obligaciones, habrá que recurrir al derecho general que tiene de exigir que la autoridad ajuste sus actos a la ley. Pero no hace falta recurrir a todas estas
imprecisiones y rodeos cuando el acto administrativo individual ofrece en sí mismo una solución cierta, sin complicaciones. Tal acto contiene siempre una norma
referida a una determinada persona; en el caso de que se le confiera o reconozca un derecho la norma existe para los terceros, incluidas las autoridades, para que
respeten el ejercicio del derecho por su titular, y en el caso de una obligación, para que la cumpla la misma persona afectada. No puede haber duda alguna en ningún
caso acerca de quién sea la persona titular del derecho o pasible de la obligación, puesto que debe estar nombrada en el mismo acto, y basta por consiguiente exigir
para la legitimación procesal en la acción o recurso, que se trate de un acto administrativo individual, como se explicará más ampliamente en el capítulo referente a
protección jurídica en Derecho Administrativo.
3. Actos-condición
Gastón Jéze ha configurado el acto-condición como aquel por el cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir, de un conjunto de derechos y
obligaciones(2). Este acto-condición estaría ubica-
(1) Una crítica exhaustiva de los más diversos conceptos de “derecho subjetivo” puede verse en H. Kelsen, op. cit., págs. 72 y sgtes.
(2) G. Jéze. “Los principios generales del Derecho Administrativo”, edción española, Madrid, 1928.
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do en una situación intermedia entre los actos administrativos de alcance general y los de carácter individual. De un lado es general, porque de lo que se inviste es un
conjunto de derechos y obligaciones y de otro lado individual, porque el investido es una persona determinada. El caso típico es el nombramiento de un funcionario,
acto que hace de condición para que una persona determinada quede investida de los derechos y obligaciones del estatuto del funcionario, ingresando al mismo
tiempo en el orden jerárquico administrativo, con superiores y subordinados a su cargo. Por esta última a razón el destino de un oficial a una unidad de las Fuerzas
Armadas se efectúa mediante orden general y no particular, a pesar de que el designado es un oficial determinado.
Esta categoría de actos-condición, aparte de la característica que le atribuye Jéze de poder ser modificador en la parte general, de lo que se tratará en el
capítulo referente a revocabilidad de los actos administrativos, no tiene importancia más que a los efectos de la exigencia de notificación a los que queden
involucrados bajo el poder jurídico investido por el acto, como en la mencionada práctica de las Fuerzas Armadas. En general, la toma de posesión del cargo por el
titular cumple la misma función de notifi cación a todos quienes concierna el acto.
En todo lo demás, el régimen del acto-condición es el mismo que el del acto administrativo individual.
4. Clasificación
Se encuentran en los autores las más (diversas clasificaciones, fundadas en distintos criterios que se entrecruzan o superponen: por el órgano que los dicta
(simples o complejos)), por las facultades ejercidas (reglados y discrecionales), por el contenido (declarativos y constitutivos), por su función dentro del proceso
administrativo (preparatorios y definitivos), por su carácter (imperativos y permisivos) y otros varios.
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Todos ellos caben dentro de la teoría del acto administrativo y se ajustan al régimen jurídico general, teoría y régimen expuestos en el Cap. III, con la
advertencia de que algunas de las mencionadas clasificaciones son también aplicables al acto reglamentario.
Aquí se estudian solamente las pocas clasificaciones que a nuestro juicio tienen alguna importancia práctica.
5. Actos reglados y discrecionales
Usando la denominación poco científica pero muy ilustrativa que ya hemos empleado en el Cap. III, N° 5, para explicar que la condición de fondo de
regularidad del acto administrativo consiste en que la “medida” que va a tomar la autoridad debe estar autorizada en la ley, cabe que esta medida esté señalada
taxativamente o quede a opción de la autoridad elegirla según sea conveniente u oportuno, conforme a las circunstancias de hecho. En el primer caso se dice que la
autoridad actúa conforme a facultades regladas o vinculadas, en tanto que en el segundo, procede conforme a facultades discrecionales. La calificación de
vinculada no es muy acertada, porque también en la facultad discrecional la autoridad está vinculada a la ley, en el sentido de que le viene de ésta y no puede actuar
sino con la finalidad que la ley quiere.
La discrecionalidad, en efecto, no significa de ningún modo poder obrar a capricho o arbitrariamente, como lo es en el lenguaje común. Hubiera sido deseable
encontrar un vocablo que designara inequívocamente el sentido técnico jurídico con que se le emplea en Derecho Administrativo, no sólo por prurito académico sino
por el interés practico de evitar el engaño y los excesos a que suele dar lugar al mala inteligencia de la denominación. Pero no hay otra más adecuada: la de arbitrio
administrativo, que también suele usarse, tiene el misino inconveniente, tanto que la palabra arbitrariedad proviene de ella.
No hay, pues, más remedio que tratar de precisar el concepto y fijar sus necesarias limitaciones. El poder discrecional tiene limitaciones
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que podríamos llamar externas, que deben ser necesariamente establecidas por ley al tiempo de conferirle a ciertos órganos administrativos, conforme así se colige
del precepto del Art. 3 de la Constitución, que prohíbe la delegación de facultades extraordinarias, vale decir, ilimitadas. Y aunque la ley no establezca
limitaciones expresas, juegan como tales los derechos y garantías consagrados en la Constitución, los que no pueden ser alterados por las leyes, reglamentos u otros
actos de autoridad (Art. 137). Los actos discrecionales que exceden de estos límites se tipifican exactamente como extralimitación, exceso o abuso de poder.
Tiene también condicionamiento interno la discrecionalidad. La ley no la confiere para que la autoridad haga lo que quiera, obrando a su gusto o buen
talante, sino para la protección de ciertos valores o fines que son siempre discernibles aún cuando la ley no los señale expresamente . Si dice simplemente que la
autoridad puede tomar tal medida, se entiende que puede tomarla o no tomarla, según sea conveniente u oportuno para la seguridad, el bienestar, la salud pública,
etc. Si autoriza a aplicar sanciones entre un mínimo y un máximo, no puede ser con otro fin que el de adecuar la pena a la gravedad de la infracción. Ahora bien, si la
autoridad hace uso de su poder discrecional con otro motivo que el que la ley tiene en cuenta, incurre en. falta de razonabilidad según la terminología empleada
por autores argentinos, détournement de pouvoir por los franceses y su traducción desviación de poder por los latinoamericanos en general.
La admisibilidad de la revisión judicial de los actos reglados y su negación para los discrecionales, se funda en principio en la misma esencia de cada clase. Si
la autoridad ha tomado otra medida que la fijada en la ley, el tribunal puede evidentemente declarar su ilegitimidad y revocarla ; en tanto que si de las medidas A o B,
alternativas de la facultad discrecional, la autoridad ha adoptado una de ellas, el tribunal no puede decidir que debió haber adoptado la otra. Pero acabamos de ver
que el acto discrecional tiene limitaciones y condicionamientos cuya violación lo hace, a no dudar, justificable, como se expondrá más ampliamente en el capítulo
correspondiente.
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Por lo demás, no hay diferencia radical sino de grados entre acto reglado y discrecional. Aún el acto más rigurosamente reglado no puede escapar al libre
juicio de la autoridad para examinar si los hechos que tiene en vista son realmente aquellos para los cuales la ley ha fijado una norma determinada; y aún en los más
ampliamente discrecionales hay siempre limitaciones y condicionamientos, frente a los cuales el acto es realmente reglado. A veces, hay pautas expresas o implícitas
en la ley para el ejercicio de la facultad discrecional, como las de las atenuantes y agravantes a las que la autoridad debe necesariamente atenerse para la aplicación
de penas, al punto de que puede dudarse que haya lugar a discrecionalidad en materia de sanciones. Algunos la llaman “discrecionalidad condicionada”, que es como
decir “discrecionalidad reglada”.
Lo definitivamente cierto es que actos reglados o discrecionales deben subordinarse a la ley. Unos y otros deben ajustarse a ella según su propia modalidad.
La facultad discrecional no se concede solamente para actos administrativos individuales, para optar por una u otra medida concreta, sino también y más
frecuentemente al conferir la ley a órganos administrativos facultad reglamentaria, a fin de que adopte de manera general la reglamentación que considere
conveniente u oportuna. Como que la concesión de facultades reglamentarias a la Administración se ve cada vez más apremiada por la variabilidad de las
circunstancias económicas y sociales y por los requerimientos técnicos para hacerle frente, es entonces que el problema de la discrecionalidad adquiere mayor
importancia y más justificada la necesidad de someterla a prudentes límites, según se ha explicado en el capítulo precedente.
6. Actos declarativos y constitutivos
El acto es declarativo cuando no hace más que expresar el derecho o la obligación preexistente, por cumplimiento de las condiciones
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO legales y
reglamentarias. En tanto que en el acto constitutivo el derecho u obligación nace
con el pronunciamiento de la autoridad.
Ejemplos de acto declarativo son el decreto por el cual se concede (debiera
decirse se declara adquirida) jubilación a una determinada persona por haber
cumplido con anterioridad los requisitos del caso, o la liquidación o determinación
individual del tributo por concurrencia del hecho imponible. Y de acto constitutivo,
el permiso o autorización para el ejercicio de un derecho, la fijación de una multa
dentro de límites mínimo y máximo. En nuestra Ley de Marcas de comercio
existen los dos tipos de actos: declarativo, cuando por razones de seguridad y
certidumbre se solicita y obtiene el registro de un nombre o razón social que por la
misma ley pertenece en propiedad al titular del nombre; y constitutivo, el registro
de cualquier marca comercial cuya propiedad sólo se obtiene por su registro.
Es evidente la estrecha relación que existe entre esta clasificación y la de
reglados y discrecionales. Un acto será declarativo en la medida en que esté reglado
y constitutivo en cuanto sea discrecional. Por consiguiente, existe en esta distinción
la misma relatividad que hemos observado en la anterior. Un acto administrativo es
sólo relativamente declarativo, en la medida en que está predeterminado en la
norma jurídica general y el constitutivo también en la medida en que no está
predeterminado. Uno y otro están contenidos, podría decirse, in nuce en la norma
general y en este sentido los dos están predeterminados. La diferencia sólo puede
consistir en el grado de predeterminación.
A pesar de esta relatividad, en cuanto sea posible identificar una y otra clase,
la distinción tiene cierta importancia que puede resultar decisiva. Salvo disposición
contraria del legislador para dar mayor margen de aplicación a una nueva ley, sin
transgredir la prohibición constitucional de retroactividad, conforme lo hemos visto
en el capítulo correspondiente, el acto declarativo se rige por la ley vigente en el
momento en que se perfeccionó el derecho o la obligación. En tanto que el acto
constitutivo se rige por la ley vigente en el momento de su
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pronunciamiento. Como ejemplos: el derecho a la jubilación y la prescripción

liberatoria del tributo se rigen por la ley bajo cuya vigencia se han perfeccionado; el
permiso municipal de edificación, por la ordenanza bajo la cual es otorgado.
7. Actos preparatorios y definitivos
Actos preparatorios e interlocutorios son los que indican o impulsan y dan

lugar a las sucesivas fases del procedimiento administrativo, como la resolución por
la cual se ordena la instrucción de un sumario o la recepción de pruebas dentro del
mismo; y definitivos son los que ponen fin al procedimiento, como la resolución por
la cual se condena o absuelve al que ha sido objeto del sumario.
La distinción tiene importancia en razón de que nuestra Ley N° 1462 vigente
en materia contencioso-administrativa concede el recurso solamente contra las
resoluciones que “causen estado”, entendiéndose que causan estado en la instancia
administrativa las resoluciones “definitivas”. Y es una cuestión delicada la de decidir
si son también recurribles, a título de causar estado, las “interlocutorias que decidan
algún artículo o causen gravamen irreparable” como lo dispone el Código Procesal
Civil. Un caso típico sería la negación de “precalificación” o de la recepción de la
oferta, en el procedimiento de la licitación pública. Se ve por un lado que la ley no
ha querido conceder el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones
interlocutorias, para no entorpecer el procedimiento administrativo. Pero, de otro
lado, se violaría el precepto constitucional de la defensa, y es éste el argumento que
a nuestro parecer debe prevalecer en el caso. Otra cosa es que sea necesario reformar
la ley, en forma que permita un procedimiento judicial breve y sumario, como el de
la petición de amparo, si el caso lo requiere, o el procedimiento ordinario amplio
siempre que sea posible.
De lo que estamos tratando es del recurso contencioso-administrativo. Aparte
de éste, caben los recursos administrativos de
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SLLVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO reconsideración y
jerárquico contra las resoluciones interlocutorias, si la by a su vez no los ha limitado.
8. Actos decisorios, regístrales y otros
Decisorios son los actos administrativos que definen, declaran o const tuyen
derechos u obligaciones para una persona determinada o un grupo determinado de
personas. Tiene importancia a los efectos de saber quiénes son partes en el
procedimiento administrativo y contencioso. Cuando la resolución administrativa
decide sobre mejor decreto entre dos o más personas, debe considerárselas partes a
los efectos procesales a todas ellas, conforme lo tiene resuelto la Corte Suprema de
Justicia.
Los regístrales son, como su nombre lo indica, anotaciones en registros
públicos que pueden tener diferentes efectos jurídicos: los que constituyen derechos
a favor del registrante como la propiedad de una narca comercial que se confiere con
su registro, y los que son solamente constatación o documentación de hechos
relevantes para el orden jurídico, sea con efecto ad solemnitatem o ad
probationem, como son los del registro civil en general, los del registro cívico, etc.
Entre los de efecto probatorio hay que incluir los registros de contratos chiles y
comerciales, con la particularidad de que el registro, que es uní función pública, está
a cargo de agentes no estatales que son los escribanos públicos.
Permisos y autorizaciones: Son actos administrativos por los cuales se
cumple el requisito para el ejercicio de un derecho o se allana para el caso concreto
una prohibición de carácter general. Usados indistintamente como sinónimos, puede
sin embargo hacerse entre ellos más distinción de gran importancia para el Derecho
policial, como se explicará en su oportunidad.
Dictámenes e informes, no son actos jurídicos administrativos, sino actos
técnicos o materiales que se realizan, sea en cumplimiento de aquéllos, sea como
requisitos previos para su pronunciamiento.
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Una vez comprendida la relación de hechos y norma jurídica, se esclarece al

función de los dictámenes e informes para la producción del acto jurídico o para su
ejecución. El estudio de “prefactibilidad” es un hecho condicionante para el
llamado a licitación, en tanto que los dictámenes e informes posteriores a la
adjudicación son ordenados para el control de ejecución de la obra adjudicada.
Ciertos autores se preguntan si son actos administrativos y qué valor tienen
las ceremonias, invitaciones y otros actos protocolares celebrados dentro de la
Administración. Son, o el cumplimiento de deberes si los impone la función pública
ejercida, o simplemente actos privados no oficiales si el funcionario los realiza por
mera cortesía.
9. Actos de gobierno
El interés que radica en la cuestión de los llamados “actos de gobierno”, de

la que tratan la doctrina y el Derecho comparado, es el de saber si podrán o no ser
justiciables como los actos administrativos comunes y originar, en su caso,
responsabilidad por daños imputables al Estado(3).
Se sostiene a este objeto que, desde luego, no son actos administrativos y, por
consiguiente, no están sujetos al régimen aplicable a éstos. Tal argumento se refuta
por simple método de eliminación, porque partiendo del principio de la división
tripartita de poderes, si el acto de gobierno no es legislativo ni judicial, como no lo
es, tiene que ser necesariamente administrativo. Si se dejara de lado dicho principio,
con la misma o mayor razón que para los actos de gobierno, podría sostenerse que
hay otros, como los militares, policiales, diplomáticos, etc., en número ilimitado,
que no son actos administrativos sino actos estatales provenientes de otros tantos
poderes no reconocidos en la Constitución.
(M) E. Sayagués Laso, op. cit., págs. 247 y sgtes. E. García de Enterría y T.R. Fernández, “Curso de
Derecho Administrativo”. Madrid, 1975, págs. 369 y
HgtüH,
• 105 •
El acto de gobierno es, en nuestro Derecho Público, acto administrativo y no

hay necesidad de atribuirle notas diferenciales excluyentes para llegar a la
conclusión de que no es pasible del recurso contencioso-administrativo. No lo es,
porque proviene de facultades discrecionales. Esta es, en efecto, su característica
principal, además de ser generalmente dictado por órganos superiores y en
aplicación directa de disposiciones de la Constitución, tales como la declaración de
estado de excepción, convocatoria a elecciones, negociación de tratados, etc., por el
Presidente de la República, acuerdo del Senado para la designación de miembros de
la Corte Suprema de Justicia y de ésta para el nombramiento de los demás jueces,
etc.
Pero en la medida en que el acto de gobierno esté reglado en la Constitución
o llegue a serlo por ley, como lo prevé expresamente para el estado de excepción
(Art. 288) y para la expulsión de extranjeros (Art. 41), podrá ser objeto del recurso
de inconstitucionalidad y del contencioso-administrativo.
Es insostenible la tesis de que el acto de gobierno por su propia naturaleza
o por algún motivo mayestático escapa a la revisión judicial, cuando que está
sometido a ella el acto legislativo que es de más alto rango jurídico.
Particularmente la expulsión de extranjeros, considerada en el Derecho
Internacional como facultad propia de los Estados, no sólo puede sino que debe ser
reglada por ley<4). Y entonces no habrá razón alguna para negar los
mencionadosrecursos judiciales contra los actos de gobierno, a título de ser tales.
En cuanto a la responsabilidad por dafns, imputable al Estado, que pueden
causar los actos de gobierno como los demás actos administrativos, se la estudia en
el capítulo correspondiente.
(4) Las causales para la expulsión de extranjeros están previstos en la Ley de Migraciones N°
978/96.
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10. Cumplimiento del acto administrativo
Dictado el acto administrativo, debe ser ejecutada la norma que en él se

establece. Toda norma jurídica tiene la pretensión de ser ejecutada o cumplida, de
modo que bajo este punto de vista no hay diferencia entre el acto legislativo, el
judicial y el administrativo, incluso el acto jurídico privado. Pero el acto
administrativo presenta ciertas particularidades bajo otros aspectos: por su
prelación frente al acto judicial, por la facultad de la Administración de hacerla
cumplir por sí misma (ejecutividad), por el estado hábil para ser ejecutado
(ejecutoriedad) y por la fuerza ejecutiva del instrumento en que está consignado.
La primera cualidad, la de ser dictado antes del acto judicial, no atañe a su
cumplimiento sino a su pronunciamiento con prelación a la justicia. Esta posición
del acto administrativo frente al judicial está destacada nítidamente en el esquema
bajo el numeral 3 del Cap. I y en el comentario del 4 inc. c) del mismo capítulo. Es
el llamado en Derecho francés “privilége du préalable” y que no es en realidad
“privilegio” sino simple efecto de la competencia que tiene la autoridad
administrativa para aplicar las leyes llamadas administrativas. Si éste fuera
privilegio, lo serían también el de sancionar leyes del Poder Legislativo y el de
dictar sentencias del Poder Judicial. Es simplemente la competencia de los órganos
del Poder Ejecutivo de “ejecutar” las leyes administrativas, entendiendo por tales
(si la calificación y la asignación de la respectiva competencia no están expresadas
en las mismas leyes) aquellas que no son consideradas como del Derecho Privado,
según el concepto que hemos dado del Derecho Administrativo.
En aplicación del Derecho Privado la Administración no tiene la facultad de
tomar por sí misma sus decisiones sino que debe hacer valer sus derechos ante los
jueces como los particulares. Sin embargo, se admite que aún en los contratos de
Derecho privado celebrados por la Administración, ésta pueda rescindir el contrato,
declararlo nulo y
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aplicar multas previstas en el mismo, unilateralmente, en virtud también de sus

facultades ejecutivas para hacer cumplir los fines de la ley implicados en el contrato.
Pero aún así no puede hacer efectivas las consecuencias de la rescisión o declaración
de nulidad o percibir compulsivamente la multa. Esta es otra cuestión.
11. Ejecutividad
Una cosa es que la autoridad administrativa adopte su decisión en ejercicio de

su competencia, como acaba de señalarse, y otra distinta la de hacerla cumplir
coercitivamente por sus propios medios. Esto ultimo no es ya prelación sino
ejecutividad. La distinción se hace patente en el caso de la multa que, siendo
competente la autoridad administrativa para aplicarla, no puede sin embargo hacerla
efectiva mediante el embargo y venta de bienes del deudor. Autores franceses
llaman a la facultad de la Administración de hacer cumplir por sí misma sus
decisiones, “ejecución de oficio”(5>, denominación que no es aceptable dentro de
nuestra terminología procesal en que significa lo contrario de “a petición de parte”,
que no es el caso. Sayagués Laso lo denomina “ejecutoriedad”, que tampoco es
aceptable en nuestro Derecho Procesal en que esta denominación designa una
condición o estado enteramente diferente. Por esta razón usamos la denominación de
“ejecutividad” para identificar la cualidad del acto administrativo que estamos
tratando y reservamos la de “ejecutoriedad” para lo que viene después.
La diferencia de sistema jurídico-administrativo existente entre los países
continentales europeos y latinoamericanos de una parte y los anglosajones por la
otra, radica sin duda en esto de la ejecutividad,
(5) M. Waline. “Traite de Droit Administratif8 a edición, París, 1958, pág. 401 y especialmente
André de Laubadere: “Traité Eléméntaire de Droit Administratif’, París, 1953, pág. 176 y
sgtes., en que aparece destacada la distinción.
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admitida generalmente por los primeros y no por estos últimos para quienes es de
rigor que las autoridades administrativas soliciten autorización judicial no sólo para
adoptar las medidas del caso, sino para ejecutarlas. Sin embargo, la diferencia no
puede ser absoluta, dado que existen situaciones en que es imposible recurrir
previamente a los tribunales para emplear medidas coactivas, como en el caso de una
manifestación callejera tumultuaria que, calificada como tal y dada la orden de
disolución por la autoridad policial, no cabe otra alternativa en defecto de
acatamiento voluntario que recurrir al empleo de la fuerza pública, como es notorio
que proceden también en los países anglosajones; y, por otra parte, no puede
afirmarse que en los demás países puedan las autoridades administrativas hacer
cumplir por sí mismas, coercitivamente, sus propias resoluciones en todos los casos.
Lo más que podría decirse es que en los países anglosajones prevalece el sistema que
podríamos llamar “justicialista” y en los demás el “administrativista”(6).
El argumento de las facultades ejecutivas de la Administración sería válido
al parecer no sólo para la toma de decisiones por la misma, en aplicación de la ley
cuya ejecución le compete, sino también para forzar el cumplimiento de dichas
decisiones con medidas coercitivas. Pero las situaciones son muy diferentes: en la
primera, antes del cumplimiento compulsivo de la resolución administrativa, me-
(6) La diferencia tuvo una dramática demostración durante la guerra de Viet- nam, cuando los
diarios “The Washington Post” y “The New York Times” de los Estados Unidos comenzaron
a publicar documentos secretos del Pentágono y el Poder Ejecutivo de aquel país recurrió a
los tribunales, demandando la suspensión de la publicación y el secuestro de los documentos.
La autoridad militar tenía sin duda la facultad de calificar como secretos los documentos y
prohibir su publicación; lo que no podía era emplear medios coercitivos para hacer efectiva la
prohibición de publicación. En los países latinoamericanos, a más de declarar secretos los
documentos y prohibir su publicación, la autoridad hubiera procedido al secuestro de lo
publicado y de los documentos, dejando a los particulares afectados que recurran ellos, y no
la Administración, a los tribunales.
• 109 *
diante los recursos correspondientes, la protección judicial puede llegar a tiempo
para amparar al particular en sus legítimos derechos. En tanto que en la segunda,
ejecutada la resolución mediante el uso directo de la coacción, la protección judicial
dispensada a posteriori sería poco menos que ilusoria. El uso indiscriminado de la
coacción administrativa nos conduciría a extremos sin duda alguna apartados de
principios constitucionales básicos: el del debido proceso, el de que “sólo el Poder
Judicial puede entender y decidir en actos de carácter contencioso” y, en definitiva,
el de la defensa de los derechos humanos más entrañables.
Por esta razón no se admite que la Administración pueda ejecutar o hacer
ejecutar por la fuerza de sus propias resoluciones, sino en determinadas condiciones:
a) Que la ley no prescriba para el caso la intervención judicial, como para el
cobro compulsivo de créditos fiscales y el allanamiento de domicilio.
b) Que no se apliquen penas reservadas a la jurisdicción criminal.
c) Que no sean decisiones o actos del Derecho Privado que competen a la
jurisdicción ordinaria y aunque fueran del Derecho Administrativo, siempre que
tengan los mismos o análogos efectos, como la desocupación forzada de bienes el
dominio público y la ocupación inmediata de bienes expropiados. En estos casos,
dada la oposición del ocupante o del propietario expropiado, la Administración debe
demandar el desalojo y la posesión judicial del inmueble, respectivamente l7).
(7) El Estatuto Agrario (Ley 1863/02) autoriza al Poder Ejecutivo a proceder la expropiación de
tierras, en aplicación del mismo estatuto que declara de utilidad social, para la colonización,
las que se encuentran en determinadas condiciones y su ocupación inmediata en caso de
urgencia. Un propietario expropiado recurrió a los tribunales por la vía de petición de amparo
contra la ocupación violenta y habiendo prosperado el recurso, la autoridad administrativa
pidió la posesión judicial del inmueble expropiado.
• 110 •
d) Que el cumplimiento de la resolución sea urgente y no haya otro medio

que el uso de la fuerza para hacer frente a la situación, como la demolición de
edificios en peligro inminente de derrumbe o en caso de incendio.
c) En otros casos, cuando la misma ley autoriza expresamente el uso de la
coacción administrativa, como el comiso de mercaderías en contrabando y de
artículos de comercio declarados dañosos para la seguridad, la salud o la moralidad
pública.
12. Ejecutoriedad
Llamamos ejecutoriedad a la condición o estado que permite la ejecución o

cumplimiento de una sentencia o una resolución administrativa (8).
Es regla general en el Derecho Procesal común que la ejecutoriedad de la
resolución judicial se opera sólo por el consentimiento
En otro caso, la Junta Municipal de Ñemby decidió que los cercados, plantaciones y mejoras
de los colindantes de una calle habían avanzado sobre la línea de edificación y procedió sin
más a demoler construcciones y eliminar cercados, árboles y plantaciones a todo lo largo de
la calle. Acusados los concejales por los vecinos por el delito de abuso de autoridad, el juez
llegó a dictar auto de prisión preventiva contra ellos.
(8) Nuestra definición de “ejecutoriedad’’ reposa en nuestro propio Derecho Procesal común,
para el cual la resolución alcanza “ejecutoria” con el consentimiento de las partes o la
confirmación del superior. Es la condición o estado que hace ejecutable sin más dilación la
resolución sea por el órgano que fuese, por el administrativo o por el judicial, como en el
caso de una liquidación de impuesto consentida que será ejecutada judicialmente. En tanto
que la ejecutividad, según queda expuesto bajo el número precedente, es la cualidad de ser
ejecutable el acto por el órgano administrativo con sus propios medios coactivos. Pero es
preciso advertir que existe en los autores la más grande diversidad de conceptos y de
terminología. Ya hemos visto que Sayagués Laso denomina “ejecutividad” a lo que nosotros
llamamos “ejecutoriedad”, y parece que también José R. Dromi cuando dice: “La
ejecutoriedad del acto administrativo significa que la misma Administración por medios
propios lo pone en práctica y lo hace efectivo” (José R. Dromi: “Acto Administrativo,
ejecución, suspensión y recursos”. Buenos Aires, 1973).
• 111 •
de las partes o, en caso de ser recurrida, por la confirmación del superior , siendo
muy pocas las excepciones, como las medidas precautorias y la resolución recaída
en juicio de prestación de alimentos.
En tanto que respecto del acto administrativo es general la opinión de que la
ejecutoriedad es de su propia esencia, impuesta además por el interés general
implícito en todo acto dé la Administración. Cabe recordar que con anterioridad a la
Ley 125/91 regía inclusive la regla solve et repete.
Es nuestra opinión que esta doctrina tradicional debe ser sometida a una
radical revisión. ¿Por qué razón, en efecto, ha de ser ejecutada una resolución
administrativa si el afectado ha interpuesto recursos contra la misma y su ejecución
no es urgente, pudiendo lesionar gravemente el derecho a la defensa y causar daños
irreparables? ¿Por el interés general implícito en el acto administrativo? También la
defensa de los legítimos derechos de los particulares es de interés general. ¿Por la
mera especulación teórica de que la ejecutoriedad es de la esencia del acto
administrativo?
Ya hemos dicho que tanto el acto judicial como el administrativo tienen la
pretensión de ser ejecutados o cumplidos. En esto consiste la obligatoriedad de la
norma jurídica contenida en ellos <9). Para que se suspenda su ejecución debe existir
alguna disposición legal que así lo imponga. Para el acto judicial existe esta
disposición cuando el Código Procesal Civil concede el recurso de apelación contra
las sentencias definitivas y las interlocutorias que decidan algún artículo o
causengravamen irreparable, en ambos efectos, vale decir, sus-pensivo y
devolutivo. Y si admitimos como fuente supletoria el procedimiento común, cabe
que la interposición de recursos contra la resolución administrativa tenga también
efecto suspensivo. En la práctica judicial, a veces por aplicación supletoria del
procedimiento común y otras veces por disposición expresa de la ley, como en la
petición de amparo, los jueces suelen disponer la suspensión a título de “no
innovar”.
(9) cf. Forsthoff, op. cit., pág. 346.
• 112 •
A la misma conclusión se llega con la aplicación de disposiciones análogas.

El Art. 233 de la Ley Orgánica Municipal dispone: “No se admitirá ante las
autoridades judiciales o administrativas acción que tenga por objeto impedir o
suspender el cumplimiento de las resoluciones municipales en lo concerniente a la
seguridad, higiene, moralidad pública y bienes del dominio público comunal. Los
particulares perjudicados por ella deberán ejercitar su derecho en la forma prevista
en el artículo anterior”. A contrario sensu, cabe admitir efecto suspensivo de
recursos administrativos y judiciales en materias que no sean las señaladas en la ley,
a las que hay que agregar otras en el orden nacional, como la del orden público y
perturbación grave en los servicios públicos.
En conclusión, para la ejecutoriedad del acto administrativo debe regir la
misma regla general que para la del acto judicial, con la única diferencia de que las
excepciones serán más numerosas: las que acaban de indicarse y las que la ley
establezca expresamente, como la norma tributaria anteriormente vigente que
prescribía la necesidad del pago previo del impuesto para recurrir a la vía
contencioso-administrativa. Desde la entrada en vigencia de la Ley 125/91 la regla
“solve et repete” no es aplicable a cuestiones tributarias. En su Art. 254 inc. 1) se
deroga expresamente el inciso e del Art. 3 de la Ley 1462/ 35 (10>.
(10) Varias resoluciones judiciales han seguido el criterio expuesto en el texto. En un caso, a
pedido de las vendedoras de carne del mercado municipal N° 4, que alegaban ser
perjudicadas por la competencia desleal de los “mercaditos” instalados alrededor del mismo
mercado, la Intendencia Municipal de la Capital ordenó la clausura de dichos mercaditos y al
disponer su cumplimiento e interponer sus propietarios el recurso contencioso-administrativo,
el Tribunal ordenó “no innovar”, suspendiendo la ejecución de la orden municipal hasta tanto
se resolviera el recurso. Muy distinta hubiese sido la situación si la clausura estaba funda en
la falta de higiene de los “mercaditos”.
En otro caso la cooperativa agrícola “Bello Horizonte” de Santa Elena interpuso ol recurso
contencioso y obtuvo la suspensión de la ejecución de una “toma
• 113 •
13. Fuerza ejecutoria
El instrumento en que consta el acto administrativo es instrumento público

(art. 375, del Código Civil vigente).
Como instrumento público que es, trae aparejada ejecución (Art. 448 del
Código Procesal Civil).
Ahora bien, el instrumento público prueba la existencia del acto
administrativo y hace fe enjuicio mientras no sea redargüido de falso. Pero no
prueba la validez del acto contenido en el mismo. Este debe haber llenado los
requisitos de regularidad y validez que hemos expuesto en el Cap. IV. Esta
distinción es importante a los efectos de las excepciones que puedan oponerse en el
correspondiente juicio ejecutivo.
14. Procedimiento de ejecución .
Dictado el acto administrativo debe procederse a su ejecución y

cumplimiento. El procedimiento es obvio si el obligado lo cumple vo-
de agua” concedida por la comisión de aguas públicas, en el curso superior de la que la

cooperativa tema para el regadío de sus arrozales, con el argumento de que si se procedía a
abrir inmediatamente el nuevo canal de regadío, quedarían sin agua sus propios arrozales.
Otro caso que no llegó a los tribunales pero que ilustra aún más dramáticamente la gravedad
de atribuir como principio la ejecutoriedad al acto administrativo, es el siguiente: en unos
desórdenes estudiantiles, fue arrestado un estudiante a quien la autoridad militar le anuló la
“baja” que se le había concedido en virtud de la exoneración legal de ser hijo de militar
muerto on acción de guerra y remitido al Chaco a prestar el servicio por dos años. Lo
autoridad militar tenía competencia para aplicar la ley concediendo, denegando o anulando la
“baja” (prelaeión del acto administrativo en relación al judicial); tenía también facultad para
“reclutar” por sus propios medios a los ronii- sos (ejecutividad del acto administrativo). Lo
que podía estar en cuestión ora la ejecutoriedad: si el afectado interponía el recurso
contencioso y no se lo daba efecto suspensivo, como el juicio iba a durar no menos de dos
años como ocurra generalmente, aún siéndole favorable la sentencia, llegaría a reconocorlo
la legalidad de su “baja” al tiempo de terminar de cumplir el servicio, justanionU' cuando no
la necesitaba...
• 114 •
luntariamente, como en el caso del pago de un tributo, para lo que basta que el
pagador se fije si lo hace al órgano competente.
Si el cumplimiento va a ser compulsivo, habrá necesidad de algún
procedimiento, por más grave y expedito que fuese(n).
Cuando la autoridad administrativa tiene facultad para proceder por sí misma
y por sus propios medios al cumplimiento compulsivo de sus resoluciones, hemos
llamado “ejecutividad” a esta cualidad del acto administrativo. Entonces el
procedimiento será propiamente administrativo. Un ejemplo lo tenemos en el art.
300 del Código Aduanero que autoriza a la autoridad aduanera a llevar a remate
público mercaderías que se encuentran en depósito o por algún otro concepto en
poder de la Aduana, para el cobro de derechos aduaneros. Este procedimiento
administrativo se explica y justifica porque en todos los casos contemplados en la
ley, las mercaderías están en poder de la Aduana y, por consiguiente, no hay
necesidad de embargo y desapoderamiento previo de bienes, actos que se reservan a
la justicia ordinaria.
El procedimiento es judicial cuando por disposición de la ley o por otras
razones fundadas que hemos expuesto bajo el N° 12 de este capítulo, se requiere la
intervención de los jueces para la ejecución del acto administrativo. El ejemplo más
importante en nuestra legislación es el del procedimiento judicial ejecutivo para el
cobro de créditos fiscales, establecido en las diversas leyes impositivas, con
restricción de las excepciones admisibles en algunas de ellas, sirviendo de título
ejecutivo el certificado de deuda fiscal suscrito por los órganos componentes.
(11) Caso típico es el del oficial de policía que ante la negativa de un particular de entregar su
arma, ordena a su subordinado: “proceda”, y éste sabe muy bien de lo que se trata.
• 115 •
SALVADOR VILIAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
15. Medios de ejecución
Lo dispuesto en el acto administrativo debe cumplirse en el tiempo y forma

que en él se establecen, incluso con las modalidades de condición suspensiva o
resolutoria y cargos, tratándose de la adquisición o ejercicio de ciertos derechos, lo
miso que en el Derecho común.
Cuando el cumplimiento es voluntario, no hay cuestión: el o los obligados lo
hacen con sus propios medios u observando la conducta ordenada. Como en el
Derecho Privado, caben también el pago con subrogación y a compensación.
El pago por subrogación puede hacerlo un tercero obligado por ley, como en
el caso del deudor solidario, o voluntariamente siempre que no sea necesaria la
prestación personal del obligado. '
La compensación debe estar expresamente autorizada en la ley, como lo está
er. la Ley 125/91, que faculta a la Subsecretaría de Estado de tributación a devolver
al contribuyente lo pagado de más o indebidamente o acreditarle para futuros pagos
de impuestos (Arts. 163 y 222 de k Ley 125/91). Requiere expresa autorización legal
porque sin ella el recaudador no puede dejar de percibir el tributo en efectivo, tal
como es la prestación tributaria.
Pasando a los medios compulsivos, el medio más común en Derecho
Administrativo para obligar al cumplimiento de las resoluciones administrativas es
la multa. Como toda otra sanción, debe estar prevista en la ley o por autorización
expresa de ésta, en reglamento administrativo, en virtud de la prescripción
constitucional según la cual “ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo
que se funde en ley anterior al hecho del proceso”. Es frecuente que la ley o
reglamento faculte a la autoridad administrativa a graduar la multa entre un mínimo
y un máximo, facultad que, aún cuando comporta el arbitrio de estimar la levedad o
gravedad de la infracción, es discutible que pueda calificarse de “discrecional”,
puesto que no se trata de determinar si la multa es “ conveniente” u “oportuna”, lo
que es propio de la discrecionalidad, en tanto que la pena está impuesta y
condicionada en la misma ley.
• 116 •
Otros medios de ejecución son la clausura de establecimientos, inhabilitación,
comiso de mercaderías, arresto, uso de la fuerza pública, de los que trataremos con
algún detenimiento en el capítulo correspondiente al Derecho policial.
117 •
Capítulo VI
NULIDAD Y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1. SANCIÓN DE LAS IRREGULARIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 2. INAPLICABILIDAD DE LA REGLA DE DERECHO PRIVADO: NO HAY NULIDAD SIN LEY. 3. CATEGORÍAS DE NULIDADES. 4. NULIDAD:
CAUSAS Y EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD. 6. ANULABILIDAD: CAUSAS Y EFECTOS DE LA ANULACIÓN. 7. NULIDAD MANIFIESTA Y NO MANIFIESTA.
8. INAPLICABILIDAD DE LA PRESUNCIÓN DE REGULARIDAD. 9. REVOCACIÓN EN SENTIDO AMPLIO Y SENTIDO ESTRICTO. 10. REVOCACIÓN POR RAZÓN DE CONVENIENCIA U
OPORTUNIDAD O CAMBIO DE CRITERIO EN LA APLICACIÓN DE LA LEY. 11. DIVERSAS OPINIONES. 12. PRINCIPIOS RECTORES PARA LA REVOCACIÓN. 13.
ENSAYO DE ESQUEMA DE LA REVOCABILIDAD. 14. OTRAS VARIANTES RELATIVAS A LA REVOCABILIDAD.
15. CADUCIDAD.
1. Sanción de las irregularidades del acto administrativo
Contrariamente a lo que hemos dicho del acto regular en el Cap. III N° 4 , el acto administrativo es irregular cuando viola la Constitución, la ley o el
reglamento. Para no decir que es inconstitucional, ilegal,, antirreglamentario, decimos simplemente que es irregular.
Es propio del orden jurídico que su violación sea sancionada. Aquí la sanción consistirá en la invalidez del acto. Esta invalidez puede ser de diversos grados o
modalidades, según sea la gravedad de la transgresión. En rigor lógico, cualquiera falta, por pequeña que
• 119 •
fuese, de los requisitos del acto, tendría por consecuencia la invalidez del mismo, como en el orden físico en que cualquier deficiencia de la causa basta para que
desaparezca el efecto. En Derecho, sin embargo, la consecuencia no puede ser tan rígida, por gravitación de ciertas razones como la de orden público, la protección
del interés colectivo y del particular afectado, la necesidad de certidumbre jurídica, etc., que tienen tanta vigencia como la lógica formal, o mej or, que son
constitutivas de la lógica jurídica. La invalidez tendrá, por tanto, necesariamente matices y grados para plegarse a la realidad de la vida social.
2. Inaplicabilidad de la regla de Derecho privado: no hay nulidad

sin ley que la establezca
Lo mismo ocurre con el acto jurídico del Derecho privado, con una diferencia fundamental: rige para éste la regla de que no puede ser sancionado de
invalidez si la sanción no está prevista en la ley, sea de manera especial como en el caso de incapacidad prevista en el Art. 104 del anterior Código Civil, sea de
manera general como la sanción para los actos contrarios a la moral y buenas costumbres (Arts. 299 y 319 del actual Código ). Esto es así porque el Derecho privado
reconoce la autonomía de la voluntad dentro de los límites prescritos en la ley, vale decir que está permitido todo lo que no esté prohibido y, entonces, el acto
jurídico privado no puede ser sancionado de invalidez o nulidad si no ha violado alguna prohibición.
Al paso que el acto administrativo, como lo expusimos ya en el citado Cap. III, N° 4, requiere como condición esencial, no que no esté prohibido, sino que
esté autorizado expresa o implícitamente en la Constitución, en la ley o en el reglamento , que es en lo que consiste el principio fundamental de legalidad de la
Administración. Por consi guiente, la sanción de invalidez del acto administrativo no necesita estar prevista: le viene de su propio esencia . Por el contrario, para que
no súfrala sanción tendría que estar eximida de ella, sea en virtud de
• 120 •
CAPÍTULO VI: NULIDAD Y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
disposición especial, sea por aplicación de principios generales de Derecho.
3. Categorías de nulidades
La invalidez se traduce en diferentes clases o categorías de nulidades, acerca de las cuales existe en la legislación comparada y en las obras de los autores la
más grande diversidad, tanto en el concepto como en la terminología (1).
Tratando de simplificar una materia asaz complicada, puede reducirse el estudio a las categorías más relevantes, las que, bajo distintas denominaciones,
comprenden, si no totalmente, al menos lo más importante de las comúnmente mencionadas en la legislación y en la doctrina.
Comencemos por eliminar la categoría de “actos inexistentes”, ya que si nos vamos a ocupar de ellos es porque existen de alguna manera. Sólo podrían ser
aquellos que por carecer de elementos esenciales del acto administrativo son nulos como si no existieran, y entonces caben en la categoría de actos nulos.
Verdaderamente inexistentes serían por ejemplo los actos de mi “usurpador” que sólo caben bajo la consideración de delito pero no de acto administrativo.
Lo mismo puede soslayarse la distinción de nulidad absoluta y relativa que, si se refiere a quienes pueden alegarla, consiste en la impugnabilidad, que es
de carácter procesal y no es una cualidad del acto; y si se intenta acoger en ella la discriminación entre interés ge-
(1) Para la doctrina francesa del “acto inexistente” se puede citar a G. Jéze, op. cit.
pág. 75 y sgtes. Para los que solo toman en consideración las categorías de “nulidad” y “anulabilidad”, E. Forsthoff op. cit. pág. 314 y sgtes., G. Zanobini, op, cit. pág. 202 y sgtes. Entre los
latinoamericanos Sayagués Laso op. cit. pág. 499 y sgtes., Julio A. Prat, Derecho Administrativo, t. 3 pág. 159 y sgtes. y entre los argentinos Bartolomé A. Fiorini, Teoría Jurídica del Acto
Administrativo, págs. 149 y sgtes.; Juan Carlos Casagne, El Acto Administrativo, cap. II, págs. 235 y sgtes.
• 121 •
nerale interés particular, es insegura y riesgosa, puesto que la protección de los intereses particulares es también de interés general y en todo caso cabe el diferente
tratamiento bajo la distinción de nulidad y anulabilidad que son las categorías más aceptadas en la doctrina y constituyen el eje del régimen de las nulidades en
nuestro Código Civil(2).
Hay que mantener también la distinción de nulidad manifiesta y no manifiesta que, aunque de difícil verificación en los hechos, tiene en nuestra legislación
efectos de especial importancia.
4. Nulidad: causas y efectos
La sanción máxima para la irregularidad del acto administrativo es la nulidad, reservada para los defectos más graves. La nulidad puede ser declarada a
petición de parte o de oficio, y si es manifiesta ni siquiera necesita ser declarada. La declaración de nulidad tiene efecto ex tune: se reponen las cosas en su primitivo
estado, en cuanto fuese posible y razonable, se entiende. Por ejemplo, la adjudicación del contrato de pavimentación de una calle a un contratista sin licitación
pública, es nula, pero levantar el pavimento ya construido sería absurdo y mantener sin ninguna retribución al contratista, a más de injusto, constituiría un
enriquecimiento sin causa para los propietarios linderos de la calle. Más, como que no existe precio porque la adjudicación de la obra es nula, lo razonable es que se
fije el precio mediante peritos. Por lo demás, a pesar de la prohibición constitucional de retroactividad que debe entenderse en sentido lato, extensiva
(2) El régimen de las nulidades está prescrito en los Arts. 355 al 365 del Código Civil. No es que el régimen de las nulidades en Derecho administrativo vaya a ser el mismo que en Derecho
Civil, pero hay ciertas correspondencias quo hay que destacar, aunque más no fuese sino para la mejor comprensión do uno y otro instituto. Por la misma razón conviene adoptar la misma
terminología, para mantener en lo posible la uniformidad de nuestro total ordonatnionlu jurídico.
• 122 •
al acto administrativo individual, el efecto retroactivo de la declaración de nulidad

se justifica en razón de la ilegalidad grave que es su supuesto y bajo la cual nadie
puede pretender haber adquirido legítimos derechos.
Además, el acto nulo no es confirmable ni subsanable. En lugar de
confirmación, la autoridad administrativa debe volver a pronunciarse luego de
cumplir con todos los requisitos del caso. Y en cuanto a que no son subsanables, el
acto nulo puede ser impugnado en cualquier tiempo por el afectado, siempre que no
haya pasado al estado de cosa juzgada, en cuyo caso debe entenderse, quieras que
no, que no había habido causa de nulidad.
Dada la gravedad de las consecuencias atribuidas a la nulidad, interesa
sobremanera saber cuáles son sus causas. No basta con decir que son las
irregularidades más graves, lo que no sería científico ni suficiente para la
certidumbre y seguridad que requiere el Derecho. Y como que no existe ley
administrativa que enuncie y sistematice las nulidades, de lo que no hay que
extrañarse, cuando el Derecho civil, mucho más antiguo y elaborado, tampoco
contiene un ordenamiento satisfactorio, y de éste sólo algunas disposiciones son
aplicables parcial y supletoriamente, hay que recurrir a la doctrina que
generalmente indica las siguientes causas de nulidad:
a) Sanción expresa
Cuando la misma ley prevé la sanción de nulidad para el acto administrativo

dictado sin el cumplimiento de determinadas condiciones o requisitos, salvo que
haya empleado con impropiedad evidente la calificación de “nulo” en lugar de
“anulable”, el acto es nulo, con todas sus consecuencias.
b) Prohibición legal
El acto administrativo dictado contra la expresa prohibición de la ley, es

nulo. Si en las mismas condiciones en Derecho común es
• 123 •
también nulo el acto jurídico privado, con mayor razón en Derecho administrativo
cuando la ley, a más de no conferir la autorización requerida, veda expresamente un
acto determinado.
c) Falta de autorización legal
Bajo la denominación de “condición de fondo” hemos destacado en el Cap.

III N° 5, el requisito de la autorización legal, que distingue al acto administrativo
del acto jurídico privado. Si no está autorizado expresa o implícitamente y si no es
en la ley, en alguna de las fuentes admitidas en Derecho administrativo, está viciado
de nulidad, como en el caso de la percepción de impuesto o de aplicación de
sanción sin ley.
En el caso de que exista la autorización pero se ha excedido en su
aplicación, el acto no sería nulo sino simplemente anulable, mediante su reforma.
Y si la autorización ha sido dada con un margen de discrecionalidad para la
apreciación de la conveniencia u oportunidad de la medida y la autoridad se excede
en su facultad o la distorsiona ejerciéndola con una finalidad distinta de la que la
ley ha tenido en vista, entonces habrá “extralimitación” o “desviación de poder”,
según los casos, pasibles de nulidad si no pudieran ser corregidos mediante su
reforma.
d) Falta del presupuesto de hecho
Análoga a la causa de nulidad precedente es la de falta del presupuesto de

hecho, como en el caso de inexistencia del hecho generador de impuesto o de la
infracción punible. En el caso de que existiera el hecho y sólo se ha incurrido en
una apreciación defectuosa del mismo, el acto sería meramente anulable.
• 124 •
CAPÍTULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
e) Incompetencia
En correspondencia con la causal de nulidad por incapacidad en el Derecho

civil, lo es también la incompetencia del órgano en el Derecho administrativo y aún
más grave en éste, porque puede llegar a configurar el delito de abuso de
autoridad.
Tanto la falta de competencia en razón de la materia como en la territorial,
constituyen vicios de nulidad.
Sin embargo, si la falta de competencia no es absoluta sino en relación a los
órganos de una misma institución administrativa, como en el caso de la resolución
dictada por un jefe de departamento, siendo el órgano competente el director de la
institución, pensamos que puede ser considerado como anulable, sujeto a la
confirmación del superior (3).
f) Forma y procedimiento
La inobservancia de la forma prescrita en la ley es causa de nulidad, aunque

fuese reformable. La nulidad del acto exige que sea dictado de nuevo con la
formalidad prescrita.
(3) Cuando nos referimos al acto administrativo damos por supuesto el órgano que lo dicta, el
cual debe ser, según el concepto de Derecho administrativo que hemos adoptado en el Cap.
I, un órgano centralizado o descentralizado del P. Ejecutivo, o del Legislativo o Judicial en
función administrativa. Pero el órgano y el agente que desempeña su función no son
elementos del acto administrativo. Por esta razón no lo hemos incluido entre las condiciones
o requisitos de validez del acto (Cap. III N°4), como tampoco ahora su inexistencia como
causa de nulidad. Tomamos a este efecto la incompetencia del órgano, porque a falta total de
éste no habría acto administrativo y no ya solamente defectos del mismo. Sin embargo,
encontraremos más adelante una situación en que la investidura irregular del agente será, no
causa de invalidez sino de convalidación del acto en determinadas condiciones, y es la del
llamado funcionario de hecho. Lo que en dicha situación se toma en cuenta es la investidura
del agente y no precisamente su competencia.
• 125 •
Lo mismo sucede con la inobservancia del procedimiento establecido en la

ley. Para dictar resoluciones que afecten a la persona o sus derechos o agraven sus
obligaciones, es inexcusable dar lugar a la defensa, aunque no haya procedimiento
previsto para el efecto, en virtud de la “inviolabilidad de la defensa en juicio de la
persona y sus derechos” (Arts. 16 y 17 C.N.).
Si por inexistencia de procedimiento establecido la autoridad opta por el que
considera más adecuado para los fines de la ley cuya ejecución le compete y éste es
considerado aposteriori inconveniente o inoportuno, no sería necesariamente nulo,
a nuestro parecer, sino simplemente anulable.
5. Otras causas de nulidad: dolo, error, violencia, moralidad
Si, como hemos expuesto en el Cap. II, N° 9, en el acto administrativo no

cabe atender a la voluntad propia del agente que sólo debe pronunciarse conforme a
la ley, el dolo, error y violencia que vician dicha voluntad no pueden tener el mismo
efecto que en Derecho privado. Serán causas de nulidad del acto administrativo en
tanto cuanto fuesen parte para distorsionar el pronunciamiento del agente, de tal
modo que nos encontraríamos mas bien en presencia de vicio de dicho
pronunciamiento y no de la voluntad. Si, a pesar del dolo o violencia a que ha
estado sometido el agente o del error a que se ha intentado inducirlo, el
pronunciamiento ha resultado correcto y cumple con su finalidad conforme a la ley,
aunque la hipótesis valga sólo teóricamente, el acto administrativo sería válido. No
sería más que admitir el aforismo de Derecho procesal judicial de que “no hay
nulidad por la nulidad misma”.
Salvo, desde luego, la responsabilidad personal del que ha usado del dolo,
ejercido la violencia o inducido o tratado de inducir a error al agente. Y salvo
también que por tales medios se haya obtenido un pronunciamiento que, aunque
formalmente correcto, constituya una inmoralidad que, si no expresamente prevista
en leyes administrati-
• 126 •
CAPÍTULO VI: NULIDAD Y MEVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
vas, está inequívocamente consagrada en el Código Civil, que prescribe en el Art.

299 que no podrán ser objeto de los actos jurídicos los hechos contrarios a la moral
y a las buenas costumbres y que la inobservancia a tal regla causa la nulidad del
acto. Y en la doctrina, como bien lo dice E Forsthoff, “nadie debe permanecer en el
disfrute de una situación jurídico - administrativa que haya logrado por medios
deshonestos” (4).
6. Anulabilidad: causas y efectos
Caracterizar la anulabilidad es más difícil que la nulidad, que tiene causas

típicas, como acaba de verse. Ya al analizar estas causas de nulidad hemos visto que
hay casos en que la irregularidad es menos grave, a los que sería excesivo aplicar la
rigurosa sanción de nulidad con sus drásticos efectos. Hay evidentemente una
gradación de gravedad en los posibles casos de irregularidad, siendo relativamente
fácil caracterizar los más graves y poco menos que imposible tipificar los que serán
considerados leves. Para esto último habría que descender a un casuismo que sería
ocioso, porque de cualquier manera sería necesario reservar a la autoridad
administrativa y del juez, en su caso, la estimación de las circunstancias y la
gravitación que se les ha de reconocer a los diversos intereses enjuego: los de la
colectividad y el buen orden administrativo por una parte, y la seguridad jurídica y
protección del particular por la otra.
La anulación del acto tiene efecto ex nunc: en principio los efectos ya
producidos quedan firmes; y la irregularidad del acto es subsanable sea por
confirmación, sea por decaimiento de los recursos que procedían contra el mismo.
Pero estos mismos efectos no pueden aplicarse mecánicamente sino de acuerdo con
los indicados elementos de juicio. Por ejemplo, hemos dicho bajo el numeral
precedente que la
(4) Op. cit., pág. 333.
• 127 •
liquidación de un impuesto legalmente existente pero percibido demás, no sería

nula sino simplemente anulable y, por consiguiente, por el efecto ex nunc de la
anulación lo pagado demás no sería recuperable, lo que sería manifiestamente
injusto. Por lo demás, el derecho a repetir lo pagado indebidamente está
expresamente reconocido en la Ley Orgánica Municipal y la Ley 125/91.
La subsanación por confirmación puede ser efectuada a petición de parte
interesada, por la misma autoridad que dictó la resolución o por el superior. En
cuanto a la subsanación por decaimiento de los recursos, ella obedece a una razón
especial. Hemos dicho más arriba que en rigor bastaría el más pequeño defecto
para que el acto administrativo sea anulable, lo que de mantenerse sin solución
constituiría permanente inseguridad jurídica, tanto para el interés particular como
para el de la colectividad. Por esta razón se consideran subsanados los actos
anulables por decaimiento de los recursos que procedían contra el mismo, que no
otra cosa significa, desde luego, el que dichos recursos tengan plazos dentro de los
cuales deben ser ejercidos. Cuestión diferente es la de si, aún después de quedar
firmes de este modo, las mismas resoluciones pueden ser revocadas, lo que sería
objeto de estudio en la segunda parte de este mismo capítulo.
La falta de mérito no es causa de nulidad, siguiendo también un aforismo
del Derecho procesal judicial, según el cual no hay lugar a nulidad cuando la
revocación o reforma de la resolución puede obtenerse por otros medios que no
sean la declaración de nulidad o anulación.
7. Nulidad manifiesta y no manifiesta
Nulidad manifiesta es la que aparece evidente, sin necesidad de

investigación de hecho o de Derecho; y no manifiesta es la que requiere dicha
investigación.
El carácter de manifiesta o no manifiesta puede existir tanto en la nulidad
como en la anulabilidad. En esta última no interesa mu
• 128 •
yormente, puesto que hasta el momento de su anulación el acto surte efectos y debe
ser cumplido. El interés principal radica en el acto nulo que, con la declaración de
su nulidad, debe ser considerado como si nunca hubiera existido y por
consiguiente cabe plantearse a su respecto la cuestión de si puede dejarse de
cumplirlo aún antes de dicha declaración.
8. Presunción de regularidad
La mayor parte de los autores sostiene que el acto administrativo lleva

consigo la presunción de regularidad y, por tanto, debe ser cumplido mientras no
sea declarada su nulidad.
Por esta aserción no es consecuencia lógica de la nulidad que, por el
contrario, invalida el acto desde su origen. Lo que está en cuestión en realidad es
una razón práctica, la de no enervar el cumplimiento de las resoluciones
administrativas con la resistencia de los obligados fundada en la afirmación de que
el acto es nulo.
Bajo otro punto de vista adquiere también importancia la cuestión por cuanto
que, de admitirse la presunción de regularidad, será a cargo del obligado la prueba y
demostración de la nulidad, aunque ésta fuese manifiesta, en lo que también hay
notoria incongruencia, porque, ¿qué prueba y demostración harían falta en el
supuesto de que la nulidad sea evidente?
En relación a los funcionarios públicos, la cuestión está resuelta en nuestro
Derecho positivo con el Art. 57 de la Ley 1.626/00 “De la Función Pública”, que
prescribe: “Son obligaciones del funcionario público, sin peijuicio de las que se
establezca en lo reglamentos internos de los respectivos organismos o entidades del
Estado, las siguientes:...d) acatar las instrucciones de los superiores jerárquicos
relativas al trabajo que realiza cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las
leyes y reglamentos;”. Quiere decir que si es manifiestamente la arbitrariedad e
ilegalidad del mandato, y podemos agregar de cualquier resolución administrativa
que mande hacer o no hacer algo,
• 129 •
no hay presunción de regularidad que valga y el obligado puede dejar de cumplirlo.

Con respecto al administrado, el anterior Código Penal establecía que cometían
delito de desacato los que desobedecían abiertamente los mandatos de la autoridad,
siempre que estos no sean clara e incontestablemente arbitrarios e ilegales.
Hay que advertir sin embargo que, pudiendo a su vez ser dudosa la
calificación de ilegalidad del mandato, de si es o no manifiesta e incontestable y,
por consiguiente, si la desobediencia es o no justificada, lo que decidirán los
tribunales en última instancia, la perspectiva es bastante seria como para que el
obligado no obre con ligereza.
9. Revocación en sentido amplio y sentido estricto
Revocación en sentido amplio significa retiro o cancelación total o parcial

de los efectos de un acto administrativo, de cualquier clase que fuese,
reglamentario o individual y regular o irregular.
En tanto que, en sentido estricto, se reserva la denominación para designar la
cancelación total o parcial de los efectos del acto administrativo por razón de
conveniencia u oportunidad o por cambio de criterio en la aplicación de la ley,
sin que el acto sea en sí mismo irregular. Es en esta última acepción que será
tomada aquí la revocación.
Por consiguiente, dejamos de lado la revocación del acto irregular que
acabamos de estudiar, la que se denomina declaración de nulidad si se trata de un
acto nulo y anulación si del anulable. Hay que retener solamente para el presente
estudio que la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo, ex-tunc, en tanto que
la anulación, efecto pro-futuro, ex-nunc.
Tampoco nos ocuparemos de la revocación del acto reglamentn- rio, que se
denomina, como la de la ley, derogación si es general y abrogación si es parcial.
Acerca de la posibilidad jurídica de la derogación o modificación del reglamento
por el mismo órgano que lo ha dictado, no hay duda alguna. Está implícita en la
facultad reglamentaria
• 130 •
concedida por ley a la autoridad administrativa y responde justamente a la ratio

legis de dicha concesión, para adecuar las normas jurídicas a las necesidades
cambiantes y urgentes de la vida social, finalidad que se cumple mejor con el
reglamento, que con la ley formal, según lo expuesto en los Caps. II y III (5).
Recordemos únicamente que la derogación o modificación del reglamento sólo
puede tener efecto ex-nunc, por la prohibición constitucional de la retroactividad de
la ley.
Eliminamos también la revocación total o parcial por defecto de mérito, que
puede ocurrir con motivo de los recursos de reconsideración y jerárquico en la
instancia administrativa y del recurso contencioso en la instancia judicial. Tales
reformas hacen parte, podría decirse, del proceso de perfeccionamiento del acto,
para su ajuste con los supuestos de hecho y las disposiciones legales del caso.
10. Revocación por razón de conveniencia u oportunidad o

cambio de criterio en la aplicación de la ley
El problema consiste justamente en saber si el acto administrativo, una vez

que cause estado en la instancia administrativa y en la judicial, puede ser o no
revocado posteriormente; en otras palabras, si el acto administrativo así
perfeccionado goza o no de la fuerza de cosa juzgada. Habrá cosa juzgada formal,
en el sentido de que el particular afectado no podrá ya impugnar el acto, puesto que
nos ponemos en el supuesto de haberse agotado los recursos; y resta por saber si
habrá también cosa juzgada material con el alcance de que la autoridad
administrativa y la judicial en su caso quedarán atadas a su propia
(5) Gastón Jéze dedica una brillante página (op. cit., pág. 11) a las consecuencias nefastas que
pueden sobrevenir de no cambiar a tiempo ciertas normas legales y reglamentarias. Entre
nosotros se podrían citar los famosos edictos del jefe do policía Elias García, que pretendían
reformar arraigadas costumbres popularos y cuya obstinación en mantenerlos fue una de las
causas del golpe de Estado del 2 de julio de 1908.
• 131 •
resolución sin poder revocarla total o parcialmente. Esta es en definitiva la cuestión

en estudio.
11. Diversas opiniones
Sobre este punto hay una gran diversidad de opiniones, contándose entre
ellas algunas tan extremas como la de Fleiner para quien “... una situación que va
contra el interés público no puede subsistir ni siquiera un día más” (6). Y de otra parte
J. C. Cassagne según el cual "... existe ya coincidencia al menos en nuestro país (la
Argentina) en que la regla en el acto administrativo unilateral es la de la
inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad, como algunos autores prefieren
titularla” <7).
Sin embargo, la contraposición es más aparente que real, al punto de que
pudiera consistir simplemente en que lo que para unos es la regla para otros es la
excepción.
12. Principios rectores para la revocación
Significativa es, sobre todo, la general coincidencia acerca de los principios

que deben atenderse en la búsqueda de la solución para cada situación concreta.
a) En primer lugar, la prevalencia del interés público sobre el interés
privado, teniendo sin embargo presente que la seguridad jurídica de este último, la
estabilidad de las resoluciones que reconocen algún derecho o imponen alguna
obligación, es también de interés general. A pesar de la simplicidad aparente de la
prescripción constitucional de que “en ningún caso el interés particular prevalecerá
sobre el interés general”, la calificación de qué interés será considerado particular a
los efectos de someterlo al supuesto interés general, es
(6) Fritz Fleiner, op. cit., pág. 158.

(7) Juan C. Cassagne, op. cit., pág. 385.
• 132 •
CAPITULO VI: NULIDAD Y KEVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
tarea tan delicada que debiera quedar reservada a la ley. Pero como ésta no podrá
hacerlo porque las situaciones que debe contemplar se multiplicarían al infinito, la
autoridad administrativa o el juez en su caso, llamado a sopesar el interés particular
y el general para darle primacía a este último, tendrá que ayudarse con otros
principios igualmente relevantes.
b) La identidad entre la situación invariable de la res judicata en Derecho
común, ceñida a los términos de la demanda y la contestación, y la de ciertos actos
administrativos dictados también para situaciones invariables, como la de una
determinación individual de impuesto resuelta definitivamente con el Fisco, debe
llevar a acoger esta última bajo el amparo de la fuerza de cosa juzgada formal y
material, que tiene la misma razón de ser y protege a la vez la seguridad jurídica de
las partes y el interés general de dar término definitivo a toda clase de litigios <8>.
c) La diferencia de situaciones provenientes de la facultad reglada y de la
discrecional, es otra de las variantes a tener en cuenta, porque hallándose la
Administración vinculada estrictamente a la ley en la primera, no es procedente que
pueda cambiar sus resoluciones, al menos con la misma amplitud que en la
segunda, en que ella tiene justamente el arbitrio de acomodar sus actos a razones de
oportunidad o conveniencia<9).
(8) A esta situación se refiere E. Forsthoff cuando señala (op. cit., pág. 352): “Otra cosa ocurre
cuando el acto administrativo, al modo de la sentencia judicial, se refiere a un acto
circunscrito y por ende, invariable”.
(9) Para M. S. Marienhoff la distinción de actos reglados y discrecionales nada tiene que ver con
la irrevocabilidad o revocabilidad (op. cit., pág. 576). De nuestra parte no es que creamos
que los actos reglados son necesariamente irrevocables y los discrecionales revocables. Hay
otros elementos de juicio que inciden para que en algún caso pueda ocurrir lo contrario.
Pero no puede negarse que la revocabilidad es más propia de la facultad discrecional, dentro
do la cual la autoridad administrativa puede cambiar de criterio según las circunstancias,
que de la reglada en que la ley impone que ella adopte una medida determinada y no otra.
• 133 •
d) La distinción entre actos administrativos de ejecución única, vale decir

que agotan sus efectos de una sola vez, y los de ejecución sucesiva, que se prolonga
en el tiempo(10), es también operante, porque si se trata de un acto de ejecución
única, su revocación posterior será necesariamente retroactiva, en tanto que si la
ejecución es sucesiva la revocación puede afectar solamente los efectos futuros y no
los ya cumplidos. Estrecha relación tiene con esta discriminación la de ejecución
comenzada y no comenzada, porque aún cuando la revocación tuviera la intención
de regir sólo para el futuro, si la ejecución del acto no pudiera concluirse a causa de
ella, en realidad tendría efecto retroactivo. Ej.: permiso de edificación comenzado a
ejercer.
13. Esquema de la revocabilidad
Es evidente que no puede afirmarse en forma absoluta que el acto

administrativo sea revocable o no revocable. Hay que hacer distinciones y
distinciones. Teniendo presente los principios o reglas generales que acabamos de
exponer, se puede intentar un esquema de la revocabilidad y las condiciones en que
ella procede, del modo siguiente:
(10) cf. Sayagués Laso, op. cit., pág. 523.

Revocabilidad del acto administrativo
Actos
regla revocables (derogación o modificación del reglamento) efecto:
menta ex-nunc
rios
—irregu- -—nulos: revocables (declaración de nulidad)

lares efecto: ex-tunc
—anulables: revocables (anulación)
efecto: ex nunca.
—de ejecución única: irrevocable, ej.:

liquidación de impuesto pagada.
—reglados
—de ejecución sucesiva: irrevocable, ej.:
jubilación concedida.
Actos
indivi
duales. —regulares. —de ejecución única
para situación invariable: irrevocable.
ej.: multa por infracción considerada leve.
—discre- —de ejecución sucesiva

cionales para situación invariable: recovable.
ej.: licencia para exhibición de película.
—para circunstancias cambiantes:

revocable.
ej.: permiso de ocupación del dominio
público.
• 135 •
Sólo por completar el cuadro incluimos en el esquema los actos

reglamentarios y los individuales irregulares (nulos o anulables), que hemos
eliminado del problema de la revocabilidad que en sentido estricto se plantea
únicamente respecto de los actos administrativos individuales regulares.
1) Comencemos con la revocabilidad de los actos individuales reglados.
Dentro de esta categoría hay que considerar los de ejecución única y sucesiva.
a) Los de ejecución única, cuyo ejemplo típico es la liquidación de
impuesto que ama vez pagada ha agotado sus efectos. Deben ser irrevocables, por la
invariabilidad del supuesto de hecho y el carácter definitivo de la decisión
administrativa, exactamente como en la res judicata del Derecho común. Así lo
estableció el Tribunal de Cuentas en AS N° 37/34, confirmada por la Corte S. de
Justicia, en un caso en que la Dirección de Aduanas expidió una
“contraliquidación”, que así lo llaman en nuestra práctica administrativa al
suplemento de pago exigido al contribuyente. La sentencia rechazó la modificación
parcial y agravación de la liquidación primitiva por mero cambio de criterio de la
autoridad aduanera (reaforo de la mercadería importada), sin que haya influido para
el cambio ninguna omisión o falsa declaración del importador que, de ser así,
hubiera viciado de irregularidad la primitiva liquidación, hipótesis distinta del caso
juzgado en que no se impugnaba su regularidad. Se entiende que la autoridad
aduanera podía cambiar de criterio o interpretación en casos posteriores, pero no
para el pasado en que la revocación tendría efecto retroactivo, como expresamente
el Tribunal sentó en su sentencia. Podría argüir- se en contra que la prohibición
constitucional se refiere a la retroactividad de la ley; ¿pero de qué serviría esta
garantía si pudiese ser retroactivala misma ley en su aplicación al caso particular
que es el acto administrativo? La conclusión no parece ofrecer duda alguna.
b) Los actos reglados de ejecución sucesiva, como la jubilación otorgada
por haberse llenado los requisitos legales para la misma, deben ser también
irrevocables porque habiéndose pronunciado la
• 136 •
autoridad sobre la procedencia de la jubilación, la seguridad jurídica exige que no

pueda cambiar posteriormente de criterio o de interpretación sobre lo ya resuelto.
Sin embargo podrían darse situaciones en que el interés público sea de tal modo
relevante, que llegara a exigir una solución contraria. Tal sería el caso de un
permiso de edificación que aunque regularmente concedido, conforme a la
ordenanza respectiva, presentara graves riesgos de seguridad en el curso de su
ejecución. Pensamos que el permiso sería revocable o modificable, por interés
público, con indemnización si hubiese lugar para esto último.
2) Actos discrecionales. Pueden presentarse a lo menos tres situaciones.
a) Acto de ejecución única para situación invariable. Los ejemplos son
raros. Si la autoridad administrativa resuelve devolver al contribuyente un pago
indebido y no acreditarlo para futuras deudas fiscales como le falta la ley de
impuesto a la renta, no podría revocar lo ya resuelto y menos si la devolución ha
sido ya efectuada. Lo mismo si se considera discrecional la facultad de graduar una
multa entre un mínimo y un máximo, no se podría por simple cambio de criterio
agravar la multa ya fijada y pagada. En los dos casos la ejecución es única, de una
sola vez (el pago) y la situación es invariable (la circunstancia tenida en cuenta para
optar por la devolución y no por el acreditamiento, o la gravedad de la transgresión
sancionada con la multa que permanece invariable). La razón de irrevocabilidad es
también la misma: la seguridad jurídica que exige que lo ya resuelto sea mantenido
firme.
b) Acto para situación fija también, pero de ejecución sucesiva. Ejemplos:
licencia para la exhibición de una película que por cambio de criterio de la
autoridad, es retirada; permiso para instalar un sanatorio que por la misma causa o
por exigencia de nueva tecnología no puede ser mantenido sin el cumplimiento de
más requisitos. En ambos casos, aún cuando el permiso ha sido obtenido
legítimamente, el interés que tiene el particular de mantenerlo no podría prevalecer
sobre el interés público. Ni podrá pretenderse que la autoridad, por
• 137 •
haberse pronunciado una vez, ha perdido su facultad discrecional cuando la

situación contemplada se prolonga en el futuro. Estos actos deben ser revocables,
con efecto ex-nunc.
Una excepción sin embargo habría que admitir y es cuando el acto, siendo
discrecional, lleva no obstante la intención inmanente de continuidad, de
permanencia en el tiempo. Por ejemplo: la calificación dada en un examen según
sus méritos, en el que, terminada la prueba, la situación permanece invariable y la
calificación se da de una vez para siempre. El Estatuto de la Universidad Nacional
lo declara expresamente irrevocable, salvo caso de error material debidamente
comprobado. O el ejemplo lamentable del permiso concedido libremente por la
Municipalidad para edificar con salientes sobre la calle, con tan mal acuerdo que no
hay edificio de alguna importancia que no se construya excediendo los límites de
propiedad de los inmuebles, restando aire y luz a las estrechas calles de la ciudad
capital. Como que estos permisos han sido concedidos por actos discrecionales para
ocupar el espacio aéreo municipal, podrían ser revocados como tales, por interés
público; pero no se dan permisos para edificar por un tiempo determinado y el
carácter de permanencia que les es inherente los pone a cubierto de revocación.
Podrían ser revocados y demolidas en consecuencia las salientes, pero con
indemnización, lo que equivale a decir que el mal es irreparable.
c) Actos discrecionales dictados para circunstancias variables. Aquí la
discrecionalidad se halla en plena vigencia. Ejemplo típico es el permiso de
ocupación de un bien del dominio público que se concede en vista de que no sólo
no perturbará su uso, sino que acaso lo mejorará o facilitará, como las estaciones de
servicio al margen de las autopistas, muelles y embarcaderos en los ríos, balnearios
en las aguas públicas, etc. Estos permisos son de carácter precario, porque llevan la
condición implícita de subsistir mientras no perturben el buen uso del dominio
público y son esencialmente revocables, sin indemnización, con efecto ex-nunc, se
entiende.
Como que esta precariedad podría resultar prohibitiva para ciertas empresas
de interés económico y social, como la instalación de
• 138 •
CAPITULO VI: NULIDAD Y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
una fábrica cooperativa para la utilización de la energía hidroeléctrica de una

corriente de agua, harían bien los promotores en gestionar la autorización con plazo
determinado. Podría ser revocada también antes del fenecimiento del plazo, por
interés público, pero con indemnización por haber dado lugar la Administración a
una inversión importante y prometido su disfrute por un tiempo determinado.
El esquema no puede suministrar soluciones categóricas, en razón de la
relatividad de la oposición ya apuntada entre interés general y particular, así como
de la distinción entre facultad reglada y discrecional. Sólo puede servir de guía,
para ejercitar el sentido jurídico y hallar la solución que sea justa en cada caso. Una
conclusión sin embargo parece cierta: en todo los casos en que hemos admitido la
revocación, ella sólo puede tener efecto ex-nunc, vale decir que es un nuevo acto
dictado pro-futuro. Tanto es así que la revocación debe reunir todos los requisitos
exigidos para la regularidad del acto administrativo. Entonces, con la única
excepción de la declaración de nulidad que tiene efecto ex-tunc, la regla general es
que el acto administrativo es irrevocable, en el sentido de no poder ser suprimido
de raíz, con todos sus efectos ya producidos.
14. Otras variantes relativas a la revocabilidad
Hay todavía otras variantes que pueden influir decisivamente en el problema

de la revocabilidad y deben ser analizadas aunque más no fuese sino someramente.
a) Todas las hipótesis del esquema precedente contemplan solamente la
revocación en perjuicio del particular. Si es en su favor el acto administrativo es
en principio revocable, siempre que no concurran algunas condiciones como las
siguientes:
1) Que no se trate de facultades vinculadas, no renunciables de la
Administración, como el cobro de tributos e imposición de sanciones.
2) Que lo que se concede con la revocación a uno, no se le niegue a otro, en
violación del principio de igualdad.
• 139 •
3) Que la revocación no afecte derechos de terceros (U).

b) La revocación puede proceder también por cambio sobreviniente en la
legislación, incluso con efecto retroactivo en favor del particular, ya que la
prohibición constitucional de retroactividad rige sólo si la aplicación de la nueva ley
es más gravosa y no si es más favorable, conforme lo hemos sostenido en el Cap. II.
c) De lo que tratamos hasta aquí es de la revocabilidad de los actos
administrativos unilaterales. De los actos administrativos bilaterales, si pueden
ser considerados como tales los llamados “contratos administrativos”, nos
ocuparemos de su revocabilidad en el capítulo correspondiente.
15. Caducidad
Otra causa de extinción del acto administrativo, que no debe confundirse con
la revocación, es la caducidad. Esta puede sobrevenir por acaecimiento de una
condición extintiva o el incumplimiento de un cargo impuesto en el mismo acto
administrativo, como el hecho de no efectuar las inversiones prometidas para la
concesión de beneficios de la Ley de inversiones de capital, o la caducidad de la
adjudicación de lote de terreno, concedida bajo el régimen del estatuto agrario, por
no cumplir el beneficiario la obligación asumida de ocuparlo y cultivarlo
personalmente.
(11) Un caso ilustrativo de esta situación lo tenemos en la revocación por la Junta Electoral Central
de su propia negativa de inscripción solicitada por un sector del Partido Liberal, por haber
contraído compromisos considerados revolucionarios con otros partidos, negativa que fue
confirmada por la Corte S. de Justicia; y desaparecido dicho compromiso político la Junta
Electoral estuvo dispuesta a retirar la negativa y conceder la inscripción, pero habiendo
entretanto obtenido otro sector del mismo partido su inscripción con el nombro do “Partido
Liberal”, la inscripción del primitivo sector sólo pudo hacerse con ol nombre de “Partido
Liberal Radical”. Una demostración de cómo la interioren - cía de un tercero puede influir
en la revocación y, sobre todo, do cómo nuil resolución administrativa aún después de
confirmada por la Corto Suprema de Justicia puede ser revocada si cambian las
circunstancias.
• 140 •
CAPITULO VI: NULIDAD Y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Lo mismo que en la nulidad manifiesta, la caducidad puede no requerir

declaración expresa cuando ella surge sin necesidad de investigación alguna de
hecho o de Derecho.
La caducidad tendrá normalmente efecto ex-nunc, pero puede ser ex tune,
como en la declaración de nulidad, si la ley, en vista de la gravedad de la
transgresión, ha querido darle ese efecto, como en el caso del Art. 336 inc. k) del
Código Aduanero que no sólo cancela la liberación de derechos aduaneros por la
venta o disposición de mercaderías importadas con otros fines que aquellos para los
cuales había sido obtenida la liberación, sino que sanciona el hecho como delito de
contrabando. No puede hablarse aquí de retroactividad del acto administrativo de
cancelación, puesto que el infractor conocía de antemano la sanción establecida en
la ley.
• 141 •
Capítulo Vil
ÓRGANOS Y AGENTES ESTATALES
1. TEORÍA DEL ÓRGANO. 2. IMPUTACIÓN DE ACTOS DEL SER HUMANO AL ÓRGANO. 3. LA TÉCNICA DE LA IMPUTACIÓN PARA RESOLVER PROBLEMAS JURÍDICOS. 4. SIMILITUD Y NO IDENTIDAD CON
ORGANISMOS NATURALES. 5. ORGANO, CARGO Y AGENTE. 6. JERARQUÍA DE LOS ÓRGANOS, PARALELA A LA DE LAS NORMAS. 7. DESIGNACIÓN Y COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS. 8. LEYES Y
REGLAMENTOS ORGÁNICOS. 9. CÓMO SE
IDENTIFICA AL ÓRGANO. 10. COMPETENCIA Y CAPACIDAD. 11. CLASIFICACIÓN. 12. IDENTIFICACIÓN DEL AGENTE ESTATAL. 13. DIFERENTES CLASES DE AGENTES Y SU
RÉGIMEN JURÍDICO. 14. FUNCIONARIO PÚBLICO: CRITERIO DE DEFINICIÓN Y ELEMENTOS NO DEFINITORIOS. 15. AGENTES CONTRATADOS. 16. AGENTES RECLUTADOS. 17.
AUTORIDAD Y
EMPLEADO.
1. Teoría del órgano
En los primeros capítulos ha sido enfocado el ordenamiento jurídico bajo un aspecto estático (conjunto jerarquizado de normas: Constitución, ley,
reglamentos, normas individuales); y el mismo ordenamiento bajo su aspecto dinámico (proceso gradual de creación y ejecución de las normas).
Cabe ahora examinar quién crea o ejecuta las normas, o más bien cuál es el mecanismo por el cual son creadas y ejecutadas dichas normas. La respuesta más
aparente es la que señalaría al ser humano, en su actuación individual o colectiva.
• 143 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Pero la actuación humana, para que surta efecto en Derecho tiene que estar calificada y autorizada por el mismo ordenamiento jurídico . La actuación die un
usurpador o de una banda de forajidos, aunque sea capaz de imponerse por la fuerza, no puede crear Derecho. Vale decir que para la crear y ejecutar válidamente las
normas, el hombre debe actuar en función de un instrumento que es el llamado “órgano”, creado por el propio ordenamiento jurídico.
Esta teoría del órgano es válida para la totalidad de la actividad jurídica estatal, legislativa, administrativa y judicial (1). Pero es en Derecho administrativo) que
se la expone especialmente, acaso porque es en la Administración que se encuentran los más numerosos y variados órganos. ■
2. Imputación de actos del ser humano al órgano
Decíamos que una- visión ingenua o superficial tiende a identificar el órgano con el ser humano. Pero basta el más ligero análisis para demostrar que no hay
tal identidad. En los órganos colegiados, por ejemplo el P. Legislativo), el órgano no es cada uno de los legisladores, ni la mayoría, ni siquiera la totalidad de ellos,
puesto que éstos pueden cambiar y se suceden periódicamente, en tanto que el P. Legislativo, como órgano creado en la Constitución, permanece idéntico a sí
mismo. Y lo mismo ocurre con un órgano unipersonal: en la expresión usual de que una persona “ejerce u ocupa tal cargo”, está implícita usual de que una persona
“ejerce u ocupa tal cargo”, está implícita la distinción. Esta misma distinción se pone de manifiesto cuando se dice que no se obedece a la persona sino a la ley que la
inviste de tal función o cargo. Lo cual no quiere decir que no tenga importancia la personalidad del que ejerce la función del cargo. Por el contrario, la tiene en grado
eminente, pues en definitiva son la inteligencia y la (1) H. Kelsen, op. cit., Ca^P- 8.
• 144 •
CAPÍTULO VII: ÓRGANOS Y AGENTES ESTATALES
personalidad humanas las que alcanzarán a realizar los fines para los cuales el órgano es nada más que un instrumento. No se subestima este aspecto que atañe a la
política, a la administración como arte, a la sociología y otras especialidades, sino que solamente se lo deja entre paréntesis al tratar el mismo objeto bajo su aspecto
jurídico.
3. La técnica de ia imputación para resolver problemas jurídicos
El órgano es, como ya se lo ha definido, una creación jurídica, de existencia ideal, lo mismo que la norma. Instituir un órgano equivale a prescribir: téngase
por norma jurídica válida, o por ejecución autorizada de la misma, lo actuado por tal órgano. Es claro que no es el órgano el que actúa por sí mismo, sino que es su
agente, el ser humano, cuyos actos son imputados al órgano.
Dentro del Derecho, que es cultura y busca realizar sus fines con los medios de su propia creación, cabe perfectamente una construcción que dé solución
adecuada a problemas tales como el del mandato y representación en Derecho público, el de la voluntad y responsabilidad del Estado, entre otros, que no pueden
resolverse satisfactoriamente con las fórmulas del Derecho privado.
En efecto, no puede explicarse el status del agente en función del órgano con la figura del mandato, porque el Estado, las instituciones administrativas que
designan sus propios órganos y las personas jurídicas en general, incluso las del Derecho privado, no pueden otorgar mandatos porque no tienen voluntad propia.
Tampoco con la de representación, porque los actos del representante se consideran actos del representado, en tanto que los actos de los agentes estatales
son considerados actos estatales y no actos de quienes los han nombrado, lo mismo que los actos de los directores de lina sociedad anónima son considerados actos
de la sociedad y no de IOH accionistas que los han designado.
En cuanto a la voluntad estatal, ella es todavía más problemática. I’orque no hay ninguna seguridad, y tampoco necesidad, deque
• 145 •
la voluntad real del agente coincida con lo que la ley exige de él para actuar en función el órgano. Menos todavía se puede hablar de voluntad estatal cuando el
órgano es colegiado porque no hay más voluntad real que la individual, psíquica.
Por la misma razón, la responsabilidad del Estado, de las Municipalidades y de las personas jurídicas en general, nunca podrá fundarse en la “culpa” de sus
agentes. Aunque hubiera culpa in eligendo o in vigilando, ésta sería siempre culpa de sus agentes y no de la persona jurídica que no tiene voluntad propia.
Con la imputación del acto del agente al órgano, no como acto de volición real sino como acto condicionante de la creación y ejecución de las normas jurí
dicas, desaparecen las dificultades señaladas. En lo que toca a la responsabilidad del Estado, de la que nos ocuparemos en un posterior capítulo, no hay más razones
para admitirla que la de que sea objetivamente justa. Su imputación al Estado es cuestión de mera técnica jurídica que no ofrece dificultad alguna.
De lo que no cabe duda alguna es que la teoría del órgano ofrece soluciones obvias y más satisfactorias que las tradicionales. Sólo que, a su vez, esta teoría ha
desatado verdaderas fantasías como la de identificar al Estado, las instituciones públicas y aún las privadas como las personas jurídicas, con los organismos
naturales.
4. Similitud y no identidad con organismos naturales
El nombre de órgano, tomado de la biología, soslayando su primitivo significado de instrumento<2), es lo que ha llevado de un mero símil a una indebida
identificación. Si se habla de organismo estatal o de cualquiera otra institución jurídica como “organismo”, debe entenderse que se trata de un sistema de órganos,
válido lógicamente como sistema y no realmente como organismo.
(2) v. José Ferrater Mora: Diccionario de Filosofía, vocablo “organismo".
• 146 •
A riesgo de caer en parecidas fantasías, quizás ayude a comprender el

sistema de órganos y su dinámica, de suyo difícil de imaginar por tratarse de objetos
ideales, un símil material bastante aproximado. Si comparamos el ordenamiento
jurídico total con la red de fluido eléctrico que sirve a todo el país, la usina central
podría ser parangonada con la Constitución que, una vez sancionada (conectada la
llave principal, diríamos) abre la posibilidad de satisfacer las necesidades jurídicas
de la comunidad. El órgano legislativo es una llave maestra que extiende el fluido
(códigos y leyes en general) a sectores públicos y privados. Otros numerosos
órganos subalternos conectan otras tantas llaves que originan reglamentos y normas
de aplicación individual. Es posible que algunos de estos sectores tengan órganos
autónomos (sub-usinas conectadas de algún modo a la central: las Municipalidades,
por ejemplo) y hasta cabe integrar en el sistema los innumerables órganos que
conectan sus propias llaves (mediante contratos y actos jurídicos individuales) para
su uso privado. Sólo que estos últimos no se llaman ya “órganos” sino “personas”.
Pero sería curioso llegar a la conclusión de que tampoco la “persona” se identifica
en Derecho con el ser humano, lo cual sería muy fácil de demostrar: si fueran
idénticos, como las “personas” son iguales, también lo serían los seres humanos
entre sí, en contradicción patente con la realidad de estos últimos. Y lo que es aún
más decisivo, que nuestra propia experiencia ontológica nos dice que como seres
humanos somos algo más que simples titulares de derechos y obligaciones, que son
las “personas” en Derecho.
Se dirá que la concepción jurídica que venimos desarrollando es asaz
estrecha, normativista o formalista. Dado, sin embargo, que las norm as y los
órganos se nos presentan como medios elaborados por la cultura jurídica para la
protección de toda clase de valores humanos, puede esta posición ideológica
enseñarnos a poner nuestra devoción on más altos fines que en los meros
instrumentos que están a su Hervido.
• 147 •
5. Organo, cargo y agente
Lo que complica extraordinariamente esta materia es que el agente conserva

su propia individualidad, que no es absorbida por el órgano. Sólo una parte de su
actividad es imputada al órgano y lo demás sigue siendo ajeno a éste. Para él,
además, la función del órgano, de donde quizás pasó el vocablo a designar también
al órgano como vulgarmente se lo conoce, lo mismo que la denominación de
“empleo”, “oficio”, etc. Todas estas denominaciones designan por igual al órgano,
pero ya con referencia personal al agente, a quien se le ha confiado el ejercicio de la
función del mismo.
De ahí, entre otras consecuencias, la distinción que hay que hacer entre
deberes del cargo, faltas de servicio y faltas personales y, por último, el conjunto de
derechos y obligaciones del agente en razón del ejercicio del cargo, como carrera
profesional. De esto último nos ocuparemos en el capítulo pertinente de la función
pública. Aquí se limita el estudio a lo que es el órgano en sí mismo.
6. Jerarquía de los órganos, paralela a la de las normas
Al orden jerárquico de las normas (Constitución, ley, reglamentos,

sentencias y resoluciones administrativas) corresponde una jerarquía de los órganos,
conforme se ilustra en el esquema siguiente:
• 148
Poder Constituyente: Constitución (creación
1
de normas fundamentales).
Organos del P. Ejecutivo (centra- Organos del P. Judicial: C. S. de
lizados y descentralizados). Justicia y tribunales y juzgados in
P. Ejecutivo: ejecución déla ley por un lado y P. Judicial: ejecución (aplicación) de la ley
creación de nuevas normas mediante por un lado y concreción de las normas a casos
reglamentos y resoluciones administrativas individuales mediante sentencias y
individuales. , resoluciones.
feriores.
Como puede verse gráficamente, el P. Legislativo está sometido al Poder

Constituyente que lo ha creado y puede en cualquier tiempo reformarlo. Los
órganos administrativos y judiciales están subordinados al P. Legislativo en el
sentido de que deben ajustar sus actos a las leyes. Pero este orden lógico se rompe
en virtud del principio constitucional de la separación e independencia de los
poderes, que pone en pie de igualdad al Poder Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial.
Aparte de la excepción indicada y ateniéndonos a la esfera administrativa,
todos los órganos pertenecientes al P. Ejecutivo guardan entre sí un orden
jerárquico en cuya cúspide está el Presidente de la República que según nuestra
Constitución, tiene a su cargo:-“..dirigir la administración general del país” y en la
última escala inferior los órganos de mera ejecución, que no tienen ya subordinados
a sus órdenes. La relación de subordinación entre los órganos del P. Ejecutivo es
más o menos rígida o laxa, y los mismos órganos están agrupados en reparticiones,
instituciones o departamentos más o menos descentra- 149
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO lizados, según
se los describe en el capítulo referente a las diversas formas de organización
administrativa.
Los órganos judiciales, como tales, gozan de una situación especial, pues la
independencia que garantiza la Constitución al P. Judicial la tiene cada uno de sus
jueces y tribunales.
7. Designación y competencia de los órganos
Son elementos esenciales del órgano su designación y la determinación de su

competencia. Normalmente los dos elementos se dan al mismo tiempo, pues no es
probable que se designe un órgano sin que se determine su competencia. Sin
embargo, puede ocurrir que hallándose definida una esfera de competencia, como la
necesaria para la aplicación de una ley, no esté designado el órgano ejecutor. Por
esta razón hay que considerar los dos elementos por separado.
El principio fundamental es que ningún órgano puede designarse a sí mismo
y determinar su propia competencia. Si así ocurriera, sería un acto revolucionario,
lo que bajo el eufemismo de acto institucional no es infrecuente en nuestro
tiempo.
El órgano debe estar designado y determinada su competencia en la norma
superior que será por él ejecutada o aplicada. Examinemos las diversas situaciones
que pueden presentarse:
1) Los órganos llamados a reglamentar, ejecutar y aplicar la Constitución,
que son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial con sus respectivas
competencias, deben estar y están designados en la misma Constitución.
2) Los órganos de ejecución o aplicación de la ley deben estar designados
en la misma ley, con estas limitaciones derivadas de proscripciones
constitucionales:
a) La ley no puede designar órganos con competencias que no sean las
reservadas para cada uno de los poderes: la reservada al I Judicial en materia
contenciosa (“sólo él puede conocer y decidir en actos de carácter contencioso”) y
la del P. Ejecutivo cual es la de “par
• 150 •
ticipar en la formación de las leyes, de conformidad con la Constitución,

promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimiento”
b) En lo referente a Municipalidades, la ley sólo puede reglamentar la forma
de “elección y designación de sus autoridades” sin afectar su autonomía
constitucional, se entiende.
3) Con estas reservas, conviene que la misma ley designe en su propio texto
el órgano o autoridad de aplicación de la misma. Si no lo hace, como ocurre con
frecuencia, entran en juego las facultades de organización administrativa del P.
Ejecutivo, facultades implícitas en las aludidas prescripciones constitucionales
según las cuales “dirige la administración general del país” y “participar en la
formación de las leyes, de conformidad con la Constitución, promulgarlas y
hacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimiento”, a su vez con las
siguientes limitaciones:
a) Debe asignar los órganos de ejecución dentro de los respectivos
Ministerios, si la distribución general de competencias ministeriales está establecida
por ley, como lo está actualmente en el decreto- ley N° 17.511/47, conforme lo
señalamos en el Cap. IV, numeral 6).
b) No puede designar órganos de ejecución sino dentro y con las
asignaciones previstas en la Ley General de Presupuesto de la Nación.
c) La competencia atribuida al órgano de ejecución no puede ampliar o
restringir las facultades ínsitas en la ley que ha de ejecutarse.
d) Tampoco puede interferir en la competencia de las instituciones
autónomas.
4) Aún con las facultades descritas del P. Ejecutivo, que son bastante
amplias, el régimen de designación y determinación de competencia de los órganos
puede resultar muy rígido para las entidades administrativas descentralizadas, tanto
más si se tiene en cuenta que las mencionadas funciones de organización, como
toda función pública, son indelegables. Es el legislador el que debe autorizar ex-
• 151 •
SALVADOR VILLAGRA MAFPIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
presamente a las instituciones descentralizadas, dentro de las limitaciones que

considere convenientes, a designar sus propios órganos y determinar sus respectivas
competencias. Pero generalmente no lo hace y entonces habrá que recurrir a la
interpretación de la ley, que puede ser la siguiente:
a) Si la competencia está conferida a un órgano específicamente
designado, por ejemplo la Junta Municipal, la Superintendencia de Bancos, el
Consejo Superior de la Universidad Nacional, entonces son estos órganos los únicos
competentes, sin posibilidad de delegación de sus funciones si la misma ley no la
autoriza expresamente.
b) En tanto que si la ley atribuye determinada competencia a la institución
como tal, por ejemplo a la Municipalidad o al Banco Central, estas instituciones
pueden crear sus propios órganos, en la inteligencia de que es siempre la institución
la que ejerce sus funciones por intermedio de ellos.
8. Leyes y reglamentos orgánicos
Se llaman con propiedad “leyes y reglamentos orgánicos” aquellos en que se

instituyen órganos, se determinan sus respectivas competencias y se establecen las
relaciones que han de regir entre ellos. Pero el lenguaje usual denomina “orgánica”
a la ley que reúne en una unidad o sistema las disposiciones atingentes a una
materia y aún, arbitrariamente por cierto, a toda ley de aplicación general, como la
ley de Administración Financiera del Estado, que no contiene ni se refiere a órgano
alguno, ni es sistemática en el sentido indicado.
No sólo la Administración sino igualmente los particulares necesitan saber
con certeza cuáles son los órganos, sus relaciones y sus respectivas competencias.
Desgraciadamente, es frecuente que las reparticiones, las instituciones autónomas y
aún los Ministerios carezcan de leyes o reglamentos orgánicos. En estos casos no
hay otra fuente a que recurrir más que a la Ley de Presupuesto General de la Nación
y de las entidades descentralizadas, presupuesto en que, ron
• 152 •
motivo de la asignación de remuneraciones, están designados con el nombre de

“cargos” todos los órganos de la Administración Pública.
Para llenar más cumplidamente esta función organizativa supletoria hubiera
sido deseable que la ley de presupuesto, que desde la sanción de la Ley N° 14/68
sigue la técnica denominada “presupuesto por programas”, unificaran la
denominación de las unidades administrativas: departamentos (que son las
unidades por excelencia), divisiones, secciones, etc., ya que no hay ninguna razón
para que la unidad que lleva un nombre dentro de un Ministerio se denomine de
distinto modo en otro. Esta uniformidad no tiene solo importancia terminológica
sino que ayuda a clarificar y comprender a primera vista la línea de autoridad que
vincula a los órganos. Y también sería útil que los directores o jefes de unidades
lleven un título que indique sumariamente su competencia, por ejemplo: Director de
Industria en el Ministerio respectivo, Director de Sanidad Vegetal o lo que sea
dentro de su propio Ministerio, lo que es de gran importancia práctica, dado que en
la mayor parte de los casos, como queda señalado más arriba, no hay leyes o
reglamentos que designan los órganos y definan su competencia.
Con la ley de presupuesto a la vista debiera poder diseñarse con facilidad el
organigrama de cada Ministerio, lo que no ocurre en las condiciones actuales. Y no
se ve que sean inconciliables, sino que pueden complementarse perfectamente, el
método funcional por programas que sigue el presupuesto y el orgánico-
administrativo que tanta importancia práctica tiene, no sólo para el orden interno de
la Administración sino también para los particulares que necesitan saber, entre otras
cosas, cuál es el órgano competente para presentar sus peticiones y cuál el superior
para interponer el recurso jerárquico.
9. Cómo se identifica el órgano
Se ha puesto en claro que el órgano es una creación jurídica, de existencia ideal. No

es el ser humano que es sólo su agente. El proble- • 153 •
ma que se presenta en la vida práctica es precisamente el de verificar si un agente

está en el ej ercicio de la función del cargo, e incluso ubicar a éste en el sentido de
saber dónde es ejercida dicha función.
Este es el papel que desempeñan los signos materiales distintivos del
órgano: escudos, titulares, sellos, formularios oficiales, uniformes, etc., que tienen
importancia práctica, a veces decisiva para la protección del particular. Si por
ejemplo, para pagar un impuesto el contribuyente localiza la oficina recaudadora
que ostenta el escudo indicativo, llega a la ventanilla destinada a la recaudación,
efectúa el pago y le entregan el comprobante con firmas y sellos conforme a los
reglamentos, el pago tiene que ser válido aunque el agente recaudador al otro lado
de la ventanilla esté ejerciendo la función irregularmente. En esto consiste la teoría
llamada de “convalidación de los actos de funcionarios de hecho”, que será
explicada en un capítulo posterior, teoría fundada justamente en la pública
apariencia de regularidad del ejercicio de la función del órgano, que no puede ser
de otro modo identificado.
10. Competencia y capacidad
Hay cierto paralelismo, más no identidad, entre la competencia del órgano y

la capacidad de las personas. La competencia es la esfera de atribuciones del
órgano, en tanto que la capacidad es la aptitud de la persona para adquirir derechos
y contraer obligaciones.
Las diferencias más importantes consisten, en primer lugar, en que la
capacidad de la persona puede ser ejercida por representación o mandato, en forma
que no puede serlo la competencia del órgano, que debe ser ejercida por sus propios
agentes.
En segundo lugar, no es acertado concebir las atribuciones del órgano como
“derechos” del mismo, puesto que su agente no puede dejar de ejercerlas: tanto
puede hablarse de su “derecho” como de su “obligación” de ejercer la función que
le ha sido encomendada. Aúnen aquellas situaciones más semejantes a la de
correlación entre derechos y obligaciones, como ocurre en materia tributaria, el
órgano recaudador
• 154 •
no tiene propiamente “derecho” sino la atribución inexcusable de recaudar y de esta

premisa se derivan justamente las más importantes diferencias entre la obligación
tributaria y las obligaciones del Derecho común.
Otra cosa muy distinta es que se confiere personería jurídica a un órgano o
complejo de órganos como el Estado, los Municipios y otras entidades
administrativas, a fin de que puedan ser titulares de derechos y obligaciones como
las personas jurídicas en general. En esta situación sí el órgano o la institución
pública va a estar revestido de competencia y capacidad al mismo tiempo. Pero no
hay razón para confundir ambas vertientes jurídicas, como ocurre al parecer tanto
en la teoría de la doble personalidad como la de personalidad única, pública y
privada. La “personalización” del Estado y de ciertas instituciones administrativas
es propia del Derecho privado, y también del Derecho Internacional para las
relaciones entre Estados. En cambio, es no sólo impropio sino que puede resultar
peligroso que ciertos órganos ostenten sus atribuciones funcionales como
verdaderos “derechos”, convirtiéndose en personas jurídicas suigeneris, como lo
hace el Art. 82 del anteproyecto de Código Civil del Dr. De Gásperi con las
“entidades legalmente investidas de señorío de mando”. Como dice Emst Forsthoff:
“No sólo sería inusitado, sino falso querer hablar, por ejemplo, de un derecho
subjetivo del Estado a una conducta de los súbditos conforme a las normas de
policía” (3>.
11. Clasificación
a) La primera clasificación que puede hacer de los órganos es la de la fuente

en que están instituidos: constitucionales, legales y reglamentarios.
Constitucionales son las Cámaras de Diputados y Senadores dentro del Poder
Legislativo, la Presidencia de la República y el Con-
0!) 0|). cit.pag. 572.
• 155 •
sejo de Estado en el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de

Cuentas y el Ministerio Público dentro del P. Judicial.
Es de observar que los Ministerios están previstos pero no designados en la
Constitución cuyo número y funciones están determinados por ley (Art. 240 C.N.).
La inmensa mayoría de los órganos, tanto administrativos como judiciales,
son creados en las leyes llamadas orgánicas y, a falta de éstas, en la ley de
presupuesto general de la Nación y de las entidades descentralizadas, ley de
presupuesto que debe ser considerada a este efecto como ley general orgánica
supletoria, según lo hemos señalado bajo el numeral precedente. Aún existiendo
leyes orgánicas especiales, es obvio que éstas pueden ser modificadas año tras año
con la simple creación o supresión de cargos en la ley anual de presupuesto, por lo
que resalta más todavía la importancia que a este efecto tiene la ley presupuestaria.
De paso cabe anotar que en las leyes de presupuesto que se vienen dictando figuran
cargos de “Sub-Secretarios de Estado” cuya denominación tenía asidero bajo la
Constitución de 1870 que, siguiendo el modelo de la Constitución de los Estados
Unidos, usaba el nombre de “Ministros Secretarios de Estado”, designación que
desaparece en nuestras Constituciones de 1940, 1967 y la de 1992. De cualquier
manera, debe precisarse la posición que ocupan dichos funcionarios en la línea de
autoridad dentro del Ministerio y, sobre todo, definir sus funciones: si pueden
sustituir al Ministro en alguna de sus funciones, que de otro modo éstas son
indelegables.
De los órganos reglamentarios nos hemos ocupado bajo el numeral 7, de
este mismo capítulo.
b) Bajo otro punto de vista se clasifican los órganos en simple*,
colegiados y complejos.
“Simples”, son aquellos cuyas funciones las ejercen agentes in dividuales,
los más comunes en la Administración.
“Colegiados”, son las constituidas por un conjunto de agentes que actúan
como un solo cuerpo. Lo importante en esta clase de órgn nos es que los agentes no
actúen individualmente, lo que ntentni'ln contra la unidad de decisiones que es
indispensable en la Adm ¡ n i s t n i
• 156 •
ción, sino colectivamente mediante decisión mayoritaria. Son frecuentes en la

Administración, bajo los nombres de Consejo, Junta, Comisión, etc.
“Complejos”, vienen a ser los que no son simples ni colegiados. Bajo cierto
aspecto el Poder Ejecutivo, a pesar de lo que dice la Constitución que “es ejercido
por el Presidente de la República”, podría ser considerado como órgano complejo,
habida cuenta de que los Ministros, que hacen parte del Poder Ejecutivo, tienen
también a su cargo “ la dirección y gestión de los negocios públicos ”, de modo que
no es un órgano simple, y tampoco es colegiado puesto que Presidente y Ministros
no actúan por decisión mayoritaria sino por decisión del primero. Salvo, desde
luego, los casos en que el Presidente actúa por sí solo, como en el desempeño de sus
funciones de comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, en que ni siquiera
necesita refrendo de Ministros.
c) La clasificación de mayor trascendencia de órganos subordinados o
centralizados, coordinados y descentralizados, que pueden ser a su vez autónomos y
autárquicos, será estudiada detenidamente en el siguiente capítulo.
12. Identificación del agente estatal
Decíamos más arriba que no hay que confundir “órgano” con “agente”.
Siendo el órgano una creación jurídica, de existencia ideal, sin voluntad propia,
requiere un agente que actúe por él. Este es el ser humano, el agente, cuyos actos
son imputados al órgano. La imputación del acto a un órgano estatal es, por
consiguiente, lo que hace que el agente sea también estatal y no particular o privado.
Se imponen estas disquisiciones, no por mero prurito de pulcritud teórica,
sino para hallar la solución correcta de problemas prácticos. Por ejemplo, Gastón
Jéze califica de agente estatal al testigo (4), lo que parece absurdo, dado que no existe
un órgano estatal al que
(4) (i. ,)Í!/.o, op. cit., pág. 439. Por lo demás, este autor no distingue órgano de
agente, lo que conduce fácilmente a confusiones como la apuntada.
• 157 •
puedan imputarse las declaraciones testificales como actos estatales, con la

consecuencia importante de que no pueden ser causa de responsabilidad para el
Estado los daños causados por falsedad enjuicio.
Otro caso que ilustra la situación contemplada sería la de una cooperativa de
crédito agrícola a la que el Banco N. de Fomento concediera créditos para ser
distribuidos entre agricultores. La cooperativa obra por cuenta propia y los créditos
que ella concede a los agricultores no son del Banco, ni pueden imputarse a éste las
pérdidas por falta de reembolso de los prestatarios de la cooperativa.
Concepto extraño de agente es también el que da Adolfo Merkl, según el
cual “El Estado en sentido estricto (concepto jurídico material de Kelsen) es por lo
tanto un complejo de órganos mantenido en funciones por fondos centrales
provenientes de fuentes de ingresos jurídicamente reguladas” (5>, definición cuyo
defecto más resaltante consiste en que no comprende los agentes honorarios que
son agentes estatales en toda la amplitud del concepto.
Una situación particularísima es la de los registros públicos y los escribanos
encargados de ellos. Es indudable que el registro y la función que le es propia, son
estatales puesto que son creados por el Estado, pero quien se encarga de ellos, el
escribano, actúa en su propio nombre, con la consecuencia apuntada más arriba, de
que sus actos no pueden causar responsabilidad para el Estado.
Situación parecida es la del concesionario de servicio público que tiene a su
cargo un servicio perteneciente a la Administración pública y ejerce a veces
monopolio y percibe tasas que sólo por delegación estatal puede realizar. Pero la
gestión del servicio es por cuenta y riesgo exclusivos del concesionario y no son
jurídicamente imputados al Estado.
(5) Op. cit., pág. 381. Es extraño que este autor no recurra para su definición al criterio de la
imputación, de la que es connotado teórico su maestro Kelsen. Por otra parte no distingue
órgano de agente, como puede verse en la cita del mismo, puesto que no es el órgano sino el
agente el que es mantenido en funciones con fondos públicos. Cierto es que Kelsen, a pesar
de su agudo sentido para la abstracción, tampoco lo distingue (op. cit., pág. 318).
• 158 •
13. Diferentes clases de agentes y su régimen jurídico
Todo agente estatal, por desempeñar una función pública, debiera llamarse
funcionario público. Se reserva sin embargo este nombre sólo para urna clase de
agentes, de tal moco que “agente” viene a ser el género dentro del cual hay que
distinguir varias especies. En todo el curso de esta exposición, salvo que se trate de
un desliz involuntario, cada vez que se diga “agente” debe entenderse toda clase de
agentes estatales, incluido el “funcionario”, en tanto que por éste último, sólo una
especie, lo que tiene importancia como a continuación se explica.
Cada clase de agente tiene su régimen jurídico propio, por lo que interesa
distinguirla claramente(6>.
14. Funcionario público: criterio de definición y elementos no

definitorios
La clase de agente propia de la Administración pública moderna es la del

funcionario. Se lo distingue por el carácter permanente, normal de la función que
desempeña y dél órgano o cargo al que se atribuye dicha función. Esta
característica, que puede resultar imprecisa, por lo que en algunos casos podría
ponerse en dudas si la función es o no permanente o normal, ha sido sustituida en
las Leyes 200/70 y 1.626/00 de la que nos ocuparemos un poco más abajo, por la de
ser designado para desempeñar un “cargo presupuestado”, que es mucho más
preciso, sin dejar de estar de acuerdo con la doctrina, pues en el presupuesto se
prevén los cargos permanentes y no los transitorios o accidentales.
No son elementos definitorios:
((i) Seguimos en general la clasificación de G. Jéze (op. cit., pág. 429 y sgtes.) por cuanto se
conforma en gran medida a nuestro Derecho positivo, excepto en la terminología se advertirá
oportunamente.
• 159 •
a) El rango o jerarquía del cargo. Son funcionarios desde el Presidente de la

República hasta el último ordenanza. Otra cosa es que se rijan o no por el estatuto
del funcionario.
b) La clase de servicio prestado, que puede consistir en actos jurídicos como
los del agente con facultad para dictar resoluciones y dar órdenes; en actos
intelectuales, como los del profesor de instituciones públicas de enseñanza; técnicos
como los del ingeniero de obras públicas y materiales como los del mecanógrafo de
una oficina pública.
c) La forma de adscripción al cargo: por elección, como los diputados y
senadores, o por nombramiento como los de la gran mayoría de la Administración.
d) El carácter voluntario del cargo, como lo es normalmente, u obligatorio
que puede ser sólo por expresa disposición de la ley, en cuyo caso se denomina
“carga pública”.
e) La periodicidad de la función, como lo es en todos los cargos electivos y
en las cargas públicas; o ilimitación en el tiempo como lo son en todos los demás
cargos.
f) La remuneración del servicio, por lo que, además de su permanencia,
adquiere profesionalidad la función pública; o su gratuidad, que es el caso del
funcionario honorario, escaso en número pero funcionario público al fin, lo mismo
que el remunerado.
El funcionario público se rige por su propio estatuto que es Derecho
administrativo y no civil ni laboral. Las cuestiones que se suscitan entre el mismo y
la Administración competen a la jurisdicción contencioso-administrativa.
15. Agentes contratados
La Administración central y las entidades descentralizadas en su carácter de

personas jurídicas, pueden contratar agentes y generalmente lo hacen para servicios
accidentales o transitorios, como obreros para obras determinadas o profesionales y
expertos para ser
• 160 •
vicios específicos. Habiendo sido excepcional en comparación con la de

funcionarios, esta categoría de “contratados” crece en número e importancia en
nuestro tiempo con la multiplicación de empresas públicas organizadas en forma
que les permite desarrollar sus actividades al igual que las privadas.
La autorización presupuestaria para la contratación suele estar implícita bajo
el rubro de “personal transitorio” o sumas globales para “gastos sin discriminación”.
Los contratados se rigen fundamentalmente por su contrato, que
necesariamente debe contemplar la clase de servicio, el tiempo de duración y su
remuneración. En todo lo demás, se rigen por el Derecho administrativo, como los
profesores contratados por la Universidad que quedan al mismo tiempo sometidos a
los reglamentos de la misma en todo lo que no hubiesen sido expresamente
liberados por su contrato, o los “suboficiales contratados” del ejército que, aparte de
su contrato que es lo mínimo, están sometidos a las ordenanzas y reglamentos
militares al igual que los demás suboficiales.
El contrato, que comúnmente será de carácter laboral como en el caso de
obreros contratados, podrá no serlo sino civil en los casos contemplados en el Art.
23 del Código Laboral, el cual prescribe que “Este Código no rige para los
Directores, Gerentes, Administradores y otros ejecutivos de la empresa, que por el
carácter de representante de ésta, la importancia de sus emolumentos, naturaleza del
trabajo y capacidad técnica, gozan de notoria independencia en su trabajo. En todos
los casos que predominen los elementos de la subordinación se aplicarán las
disposiciones de este Código”. En estos casos la jurisdicción competente para las
cuestiones que se susciten entre el contratado y la Administración es sin duda
alguna la civil ordinaria.
Cuando el contrato sea considerado laboral, según la disposición del Art. 2°
del citado Código, “los conflictos se resolverán por la vía administrativa”. A pesar
de esta categórica disposición, como que “sólo el Poder Judicial puede entender y
decidir en actos de carácter contencioso” (Art. 248 C.N.), si el afectado no está
conforme con la
• 161 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DESECHO ADMINISTRATIVO
decisión administrativa, no se le podrá negar una acción judicial, a nuestro entender

ante la jurisdicción laboral, ya que la cuestión provendría de un contrato de trabajo.
No hay que extrañarse de la instancia administrativa previa impuesta por el Código
Laboral, dado que si fuera un contrato civil lo mismo la resolución administrativa
previa sería forzosa, por el privilegio del “préalable” de que hemos hablado en el
Cap. V, N° 10 y está consagrado en nuestro Derecho positivo en el Dto. Ley
6623/44, que exige resolución administrativa antes de promover acciones civiles
contra el Estado.
16. Agentes reclutados
Son los que por obligación legal prestan un servicio accidental o transitorio
dentro de la Administración. Son muy raros: sólo podrían darse unos pocos
ejemplos, como los miembros de las mesas electorales cuyas funciones duran y
terminan con el acto electoral y los llamados a colaborar en el practicamiento del
censo(7). Pueden ser también incluidos en esta categoría los obligados a prestar
servicios por la ley de conscripción vial, que es una rémora en nuestra
Administración pública, no sólo por recurrir a servicios forzados en vez de
remunerados, que para eso se recaudan fondos públicos, sino por ser contraria al
precepto constitucional de igualdad, ya que prestan dichos servicios solamente los
campesinos sin medios pecuniarios suficientes para liberarse de la obligación legal.
Se asemejan a los funcionarios sometidos a “carga pública”, en que tanto
irnos como otros prestan servicios por obligación legal y se diferencian en que
páralos primeros el servicio es accidental, en tanto que para los segundos la “carga
pública” si bien limitada en el tiem po,
(7) G. Jéze, ibidem, llama “auxiliares” a los “contratados”, lo que no se conforma con nuestra
terminología, porque en nuestra Administración los “uuxilinroM" son generalmente
“funcionarios”; y denomina “requisionados” a los que lioimw optado por llamar
“reclutados”, porque en idioma español so “requimin" Imi cosas pero se “reclutan” las
personas.
• 162 •
constituye una función permanente, normal. Y se asemejan al mismo tiempo a los

contratados en que su función es accidental, transitoria, y se diferencian en que en
irnos es obligada y en los otros voluntaria.
Los reclutados se rigen exclusivamente por el Derecho administrativo y la
jurisdicción que les corresponde es la contencioso-administrativa.
Ha sido objeto de controversia la clase de agentes a que pertenecen los
“conscriptos” de las Fuerzas Armadas: si son funcionarios o son “reclutados”, con
la terminología adoptada. Al parecer serían “reclutados”, teniendo presente la
obligatoriedad y limitación temporal del servicio. Pero de otra parte, la función de
“defensa nacional” que desempeñan no es accidental o transitoria sino permanente
normal, que es a lo que hay que atender para calificarlos como “funcionarios o
empleados”, sometidos a “carga pública” en este caso. Por lo demás, ésta es una
cuestión puramente teórica, ya que en una u otra situación están sometidos por igual
a los reglamentos y ordenanzas militares, es decir Derecho administrativo, cuya
aplicación previa compete a las autoridades militares y en la instancia contenciosa a
la jurisdicción contencioso-administrativa, en el orden expuesto más arriba. Por
ejemplo, el otorgamiento, denegación o anulación de la “baja” a un conscripto, sería
típica materia contencioso-administrativa.
17. Autoridad y empleado
Comúnmente se usa el nombre de “empleado” tratando de distinguir a cierta

clase de funcionarios, sea para designar a los subalternos, sea a los remunerados, sea
a los que ejecutan tareas materiales, sea a los que sin investidura de poder público
alguno son simples servidores de la Administración. Tanto la Ley 200/70 como la
Ley 1626/00 han terminado con esta anarquía de criterios, adoptando la
denominación de “empleado” como sinónima de “funcionario”, lo que tnmbión es
objetable según se explica en el subsiguiente capítulo.
• 163 •
SALVADOR VH.LAGRA MAFPIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La denominación de “autoridad” es, en cambio, mucho más cierta: es

apropiara para designar a los agentes, sean funcionarios, contratados o reclutados,
con facultades para dictar resoluciones y emitir órdenes. Su calificación no depende
de la jerarquía: es “autoridad” un agente subalterno de la policía de tránsito y no lo
es un alto funcionario con funciones perramente técnicas. El que el agente sea no
sólo autoridad sino además competente es de decisiva importancia a los efectos,
entre jtros, del arresto que según el Art. 12 C.N. sólo podrá tener lugar “ei virtud de
orden escrita de autoridad competente”. Y también para [a calificación de los
“delitos contra la autoridad pública” previstos en el Código Penal.
164
Capítulo VIII
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
1. OBJETO DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO. 2. ORDENAMIENTO DE LOS ÓRGANOS EN UNIDADES
ADMINISTRATIVAS. 3. UNIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Y AUTORIDAD
SUPREMA: ATRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA. 4. FORMA CENTRALIZADA DE ORGANIZACIÓN. 5. ESPECIALIZA-
CIÓN DE FUNCIONES: ATRIBUCIONES DE LOS MINISTROS. 6.
DESCENTRALIZACIÓN DE COMPETENCIA: SUS GRADOS. 7. INSTITUCIÓN
ADMINISTRATIVA CON FACULTAD REGLAMENTARIA. 8.
DESCENTRALIZACIÓN DE
PERSONALIDAD: SUS ESPECIES. 9. INSTITUCIÓN ADMINISTRATIVA CON PERSONERÍA
JURÍDICA. 10. EMPRESA PÚBLICA. 11. ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS A LA
AUTARQUÍA ADMINISTRATIVA. 12. EMPRESA MIXTA.
13. EMPRESA PLURINACIONAL. 14. FORMAS COMBINADAS DE DESCENTRALIZACIÓN
ADMINISTRATIVA. 15. DESCONCENTRACIÓN DE SERVICIOS.
16. MEDIOS DE CONTROL DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS.
1. Objeto de la ciencia de la administración y del Derecho

administrativo
La organización administrativa de que aquí se trata está tomada en su sentido

propio de relaciones entre los órganos, cuyo complejo constituye un sistema total
en el Estado, y su ordenamiento en sistemas parciales dentro del mismo Estado.
Esta materia es ala vez objeto de la ciencia de la administración y del
Derecho administrativo, disciplinas que la enfocan desde puntos
• 165 •
de vista diferentes, pero estrechamente relacionados entre sí. La primera busca

organizar la Administración en la forma más adecuada para la realización de sus
fines políticos, económicos y sociales, en tanto que es función del Derecho
administrativo asegurar el comportamiento de los órganos y sus agentes para la
obtención de los mismos fines. El Derecho administrativo está sujeto en cierto
sentido a las indicaciones técnicas de la ciencia de la administración que constituyen
su fuente pre-jurídica, de tal modo que si se apartara de ella, debiera ser reformado
para ajustarse a las mismas. De su parte, también la ciencia o arte de la
administración se halla condicionada por principios propios del Derecho
Administrativo: por ejemplo, no puede trasplantar a la Administración pública la
libre delegabilidad de autoridad que es facultad ilimitada del empresario o dueño de
negocios en Derecho privado.
2. Ordenamiento de los órganos en unidades administrativas
Ciñendo el estudio a la Administración que tiene a su cargo el Poder

Ejecutivo, es tarea propia de la ciencia o técnica administrativa la organización de
unidades operativas para la realización de toda clase de funciones y servicios. Este
condicionamiento técnico tiene relevancia para el Derecho administrativo que
atribuirá competencia no a los órganos tomados individualmente sino a dichas
unidades o a sus directores o jefes. Conviene tener presente constantemente estas
correlaciones y no forjarse la idea de que son cosas que nada tienen que ver unas
con otras, cuando que son los mismos objetos, sólo que enfocados desde diferentes
puntos de vista como acaba de señalarse más arriba: unidades básicas para la ciencia
de la administración, órganos para el Derecho administrativo.
La unidad administrativa base puede ser denominada “depar tomento”. Se
lo define como sección de la Administración carnet,erizi i da por la reunión de los
medios necesarios (personal y materi a I) puní ejecutar una función o realizar un
servicio determinado. El departa
• 166 •
CAPÍTULO VIII: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
mentó está provisto de un núcleo central de dirección (jefe unipersonal o consejo

directivo, al que se agregan secretarios, auxiliares, ordenanzas, etc.); los agentes
peculiares de la función o servicio (profesores en los servicios de enseñanza,
médicos en los de sanidad); agentes auxiliares adscriptos al departamento para
complementar o asesorar el trabajo de los “agentes de línea” (médicos escolares,
ingenieros para la construcción de escuelas y contadores en los departamentos de
enseñanza, etc.).
La “departamentalización” puede hacerse siguiendo el criterio de la
finalidad (en el INDERT los servicios de adjudicación de tierras, de solución de
conflictos agrarios y de control de la colonización privada tienen por finalidad
común el bienestar de la población rural); sea el del proceso operativo (el
M.O.P.C. ofrece la homogeneidad de técnica operativa que sirve al mismo tiempo a
otros Ministerios o departamentos; lo mismo la Imprenta Nacional); sea el del
territorio (Municipalidades, Gobiernos departamentales, sucursales del Banco N. de
Fomento, etc.); sea el de los destinatarios del servicio (Departamento de asistencia
a lisiados y ex-combatientes de la guerra del Chaco) (1).
Los “departamentos” o como se denominan las unidades administrativas
básicas, pueden descomponerse en sus elementos constitutivos (divisiones,
secciones, grupos, etc.), cuya uniformación en la ley de presupuesto es conveniente
para ayudar a definir la línea de autoridad a través de toda la Administración
pública, según lo expresado en el capítulo precedente.
Los mismos “departamentos” pueden organizarse a su vez en pequeñas y
grandes unidades. Así la Universidad Nacional es una gran unidad compuesta de las
pequeñas unidades que son las Facultades, el Ministerio de Educación y Culto es
una gran unidad que comprende los departamentos de enseñanza primaria,
secundaria, del culto, etc. Este ordenamiento no es indiferente al Derecho admi-
(I) I aither Gulick: “Theory of Organization in Papers on the Science of Admi- niHl.ration”, Columbia
University, New York, 1937.
• 167 •
nistrativo que a
veces toma la unidad superior para conferirle personería jurídica (Universidad
Nacional, Banco Central) y en cambio atribuye competencia a las unidades
subordinadas (Facultades, Superintendencia de Bancos).
El estricto sistema de organización militar de tres unidades bases para
constituir una mayor, obedece al alcance máximo del control del jefe (scape of
control), que se estima no puede exceder de tres unidades subordinadas. Si bien este
principio no tiene la misma rigurosa aplicación en la administración civil, no puede
ser enteramente desatendido, y así, cuando el número de Ministerios crece
excesivamente, se los agrupa en sectores: el de seguridad, el económico-financiero,
el de bienestar social, etc., para que el Presidente los pueda controlar por grupos. Y
lo mismo dentro de cada Ministerio.
3. Unidad de la Administración y autoridad suprema:

atribuciones del Presidente de la República
Dos son los principios que deben seguirse para una buena administración,
tanto privada como pública: el primero es el de la unidad y el segundo, tan
importante como el primero, es el de la especializa- ción de funciones.
Empecemos por examinar el primero y su incidencia en el Derecho
administrativo. El de la unidad de la Administración se asegura mediante la unidad
de mando, que no es necesariamente de carácter autoritario sino que puede ser al
modo de la señal o signo que requiere la acción coordinada de un equipo. Ocioso
sería extenderse en destacar la necesidad de tal unidad en toda acción colectiva
enderezada a un fin determinado. Instintivamente, ya que no por conocimiento de
los principios de la ciencia de la administración, nuestros convencionales de 1870
encargaron la “administración general del país” al jóle del P. Ejecutivo; lo repiten la
Constitución de 1940, la de 1967 y lo confirma la actual, que entre las atribuciones
del Presidente de la República expresa en su Art. 238 inc. 1° “ Representar al
Estado y dirigir la administración general del país”.
• 168 •
CAPITULO VIII: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Por otra parte, no tiene a su cargo la administración de los demás Poderes,

en cuanto pueda afectar su independencia constitucional.
La prescripción constitucional rige en la esfera propia del Poder Ejecutivo,
con el alcance de que el Poder Legislativo no podría crear una institución
administrativa que escapara por completo al control del Presidente de la República,
por la simple razón de que, entonces, el Presidente no tendría ya a su cargo ni sería
por consiguiente responsable de la administración general del país, como manda la
Constitución. En sentido contrario, la falta de una investidura constitucional análoga
del jefe del Poder Ejecutivo en los Estados Unidos, ha sido señalada por autores de
aquel país como grave falla que permite a la Legislatura encomendar funciones y
servicios a ciertos órganos directamente responsables ante ella (2).
4. Forma centralizada de organización
La mencionada función la ejerce el Presidente con sus Ministros que de este

modo constituyen el poder central de la Administración. Es una organización
peculiar del Poder Ejecutivo, ya que en el Poder Legislativo y en el Poder Judicial
no existen poderes centrales, en lo que a sus propias funciones legislativas y
judiciales se refiere, sino órganos coordinados (Cámara de Diputados y de
Senadores, jueces y tribunales titulares de sus propias esferas de competencia), no
supra- ordenados. Los jueces de Ira. instancia como los tribunales de apelación
gozan de la misma competencia y sólo administrativamente están subordinados a la
Corte Suprema.
Ahora bien: hay centralización administrativa en la medida en que los
órganos del poder central retienen sus facultades de emitir actos administrativos
reglamentos e individuales, de modo que los
(2) W. F. Witloughby: “Principies of Public Administration, The Institute for (lovernment Research”,
Washington, 1927.
• 169 •
SALVADOR VIUAGKA MAKHOIX> / PKINCIIUIH »I« Dtmocno AIHVUNIHTIIATIVO
subordinados son simples ejecutores. Hay también otr^ clase de centralización de la

que vamos a ocupamos en este mismo capítulo; ahora enfocamos esta forma de
centralización que denominamos de competencia. En este ordenamiento las
facultades del órgano superior son las del poder jerárquico en toda su plenitud: las
de emitir órdenes e instrucciones y revocar o corregir los actos del inferior., sin
limitaciones.
Parecería a primera vista que por poce que la Administración adquiriera
alguna extensión y complejidad, tal forma de organización administrativa sería no
sólo inconveniente sino impracticable. Es sin embargo necesaria en ciertos servicios
y funciones que por razones técnicas (servicios de recaudación de tributos, por
ejennplo) o porque conciernen al Estado en su totalidad y se requiere que : la acción
central llegue a la periferia en el menor tiempo yla máxima autenticidad (policía de
seguridad, defensa nacional), suelen hallarse centralizados. Por lo demás, no es
preciso que el poder central teínga una intervención directa permanente en los
servicios, aún los miás centralizados. Cabe perfectamente, y es lo usual, que los
órganos; subordinados tengan atribuciones determinadas, como los que hain de
recaudar diferentes tributos o los jefes de policía y comandante^ de unidades
militares, reservándose el poder central adoptar las; medidas que considere decisivas
y oportunas, como ocurre en los y?a mencionados ejemplos, con las instrucciones
generales de servicio de'¡l Ministerio de Hacienda a las oficinas recaudadoras, las
órdenes directas del Ministerio del Interior a la policía y las órdenes de operaciiones
militares que sólo puede darlas el Presidente de la República.
Por lo expuesto someramente se ve quela forma centralizada de
administración no es rígida, sino que admte grados; que la llevan paulatinamente a
la descentralización. -
5. Especialización de funciones: atribuciones de los Ministros
El otro principio, insoslayable en toda Administtración que ha alcanzado

alguna complejidad, es el de la especializaron de funcio-
• 170 •
OAÍ’ITIIU» V I H ; OHUANIKACION ADMINIHTIIATIVA
nos. Dentro del mismo P. Ejecutivo, en el que se asegúrala unidad de la

Administración mediante las facultades del Presidente, la Constitución abre la
posibilidad de la especialización de funciones con la previsión de creación por ley
de Ministerios que tendrán a su cargo “la dirección y gestión de los negocios
públicos” y refrendarán los actos del Presidente, agregando que “La ley determinará
el número y las funciones de los Ministros” (Arts. 238, 240, 241 y 242 C.N.)
Evidentemente, según el texto constitucional, la función mas importante de
los ministros no es la de refrendar los actos del Presidente, sino la de “dirección y
gestión de los negocios públicos”, que quiere decir resolver los asuntos dentro de las
funciones que le asigne la ley.
De lo que no cabe duda es que constitucionalmente puede la ley determinar
los asuntos que serán materia de resoluciones ministeriales y no de decretos. En
suma, el Poder Ejecutivo es un complejo de órganos en forma de pirámide en cuya
cúspide está el presidente que con sus atribuciones sobre toda la Administración y
su facultad de nombrar y remover los Ministros asegura la unidad, y por debajo
están los Ministros que son jefes de las diferentes funciones y servicios y puntos de
partida de la descentralización administrativa.
6. Descentralización de competencia: sus grados
El P. Ejecutivo no puede descentralizar sus propias funciones, por el

principio tantas veces repetido de la indelegabilidad de las funciones públicas. Es el
Poder Legislativo el que puede, a título de interpretar y reglamentar las
disposiciones de la Constitución (Art. 202 C.N.), asignar determinadas
competencias a órganos subordinados del Poder Ejecutivo, interrumpiendo incluso
el estricto orden jerárquico, pero siempre bajo algún medio de control del poder
central, como se ha explicado más arriba.
El primer paso que da la ley en este sentido es el de instituir órganos con
facultad para resolver cuestiones concretas, vale decir
• 171 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO' para emitir
actos administrativos individuales. De este modo ttales órganos dejan de ser meros
ejecutores de decisiones del poder central, convirtiéndose en autoridades para la
ejecución de la ley.
Ejemplos típicos de esta primera escala de descentralización son los que ya
adelantamos más arriba: la Subsecretaría de Estado de Tributación del Ministerio
de Hacienda, que por Ley 125/91 tiene las atribuciones de: "... interpretar
administrativamente las disposiciones relativas a tributos bajo su administración,
fijar normas generales para trámites administrativos, impartir instrucciones, dictar
los actos necesarios para la aplicación, administración, percepción y fiscalización
de los tributos”. .
Debía ser muy simple y liviana de tareas la Administración en la época de
don Carlos Antonio López para que su Ministro de Hacienda pudiera constituirse
personalmente en la Aduana para percibir los derechos y resolver las cuestiones
impositivas que se suscitaran. En nuestro tiempo no hay otra alternativa que la de
“descentralizar”. Desde el momento que la ley atribuye dicha competencia a las
autoridades recaudadoras, el Ministerio de Hacienda queda no solamente
desembarazado de la función de recaudación que el Art. 238 C.N. inc 13 atribuye al
Poder Ejecutivo (“disponer la recaudación e inversión de las rentas de la
República”), sino al mismo tiempo desposeído de la competencia para resolver esas
mismas cuestiones que en adelante pertenecen en exclusividad a sus órganos
subordinados. Le quedan como medios de control la facultad de dar órdenes e
instrucciones generales de servicio, y también la de rever por la vía del recurso
jerárquico las resoluciones del inferior, si es que la ley no ha cancelado esta vía al
disponer que contra dichas resoluciones se interponga directamente el recurso
contencioso-administrativo.
Sin duda no cabe subestimar el alcance, como medio de control, de la
facultad del poder central de seguir dando órdenes e instrucciones generales de
servicio. De cualquier manera, lo relevante desdo el punto de vista jurídico es que
no puede resolver en lugar del órgano subordinado, interfiriendo en materias de
competencia que son de aplicación estricta.
• 172 •
7. Institución administrativa con facultad reglamentaria
Un avance de gran trascendencia en la descentralización se opera cuando la

ley atribuye a órganos administrativos, no ya competencia para resolver cuestiones
concretas de aplicación, sino facultades reglamentarías, para regular mediante
reglamentos determinadas actividades económicas y sociales. Remitiéndonos a lo
que expusimos en el Cap. IV, N° 9, acerca de la constitucionalidad de la delegación
legislativa para dictar tal clase de reglamentos, la descentralización que así se
produce no es en puridad del Poder Ejecutivo, sino del Legislativo, que es el que en
este caso delega parte de sus atribuciones, pero se justifica su inclusión en el cuadro
general de descentralización del poder central ejecutivo en razón de que son
órganos del Poder Ejecutivo los que van a ejercitar la delegación legislativa y por la
misma razón hemos incluido en su oportunidad los que denominamos reglamentos
externos en la esfera de la Administración.
Puede darse como ejemplos el comando de la policía que por Ley N° 222/93
tiene facultad para dictar “edictos” en materia de orden público, seguridad de las
personas y sus bienes y la prevención de los delitos, y la Dirección del Trabajo que
por delegación del Código de Trabajo reglamenta ciertas condiciones de trabajo que
dicho Código deja a su cargo.
Hay, desde luego, otros ejemplos más relevantes, como las Municipalidades
y el Banco Central, pero en estas instituciones se combinan formas distintas de
descentralización y lo que queremos describir ahora es una forma pura de
descentralización de competencia, destinada a reglar mediante reglamentos una
esfera de actividad de los habitantes.
Tal es el tipo reflejado en los ejemplos propuestos. El comando de la Policía
y la Dirección del Trabajo no tienen personería jurídica, pero sí están revestidas de
competencia para dictar la primera edictos y la segunda reglamentos, con la
consecuencia de que son estos órga-
• 173 •
nos los que dictan las normas de carácter general en sus respectivas esferas y no los
Ministerios(3).
Esta clase de descentralización suele ser denominada burocrática,
designación que no indica la naturaleza de la misma. Los nombres deben ser, en lo
posible, significativos. Con este intento la denominamos “descentralización de
competencia”, puesto que desde un punto de vista estrictamente jurídico es la
competencia que en vez de radicar en el poder central se descentraliza y pertenece a
órganos subordinados.
La misma descentralización conduce a la autonomía. No decimos que
constituye por sí misma la autonomía de las instituciones administrativas así
descentralizadas, porque para ello se requiere además un régimen jurídico que les
asegure una relativa indepen-
(3) Para gran parte de los autores la facultad conferida a una institución para emitir actos de
imperio, propios del Estado, como son los reglamentos, implica que ella está revestida de
personalidad jurídica pública. No compartimos esta opinión, según lo sostuvimos en el Cap.
VII N“ 10. Aparte de la impropiedad de hablar de “derechos” de órganos estatales cuando
que se trata de sus “atribuciones” cuyo ejercicio constituye más bien “deber”, que no
“derecho”, recurrir a dicho expediente viene a ser una ccmplicación inútil porque no se sabe
exactamente en qué consiste la personalidad jurídica pública y si ella embebe la personalidad
jurídica privada. En esto seguimos la antigua enseñanza de Berthélemy que en su citada
obra, pág. 42, dice: “Veo en ella —se refiere a la personalidad jurídica pública— una
concepción falsa, peligrosa y capaz de originar inútiles complicaciones”. Y a G. Jéze que en
su obra citada, pág. 45, afirma: “En el curso de esta obra se verá que puede exponerse la
doctrina del Derecho público administrativo sin necesidad de invocar la ficción de las
personas morales”.
Opinión al parecer diferente a la que aquí se sustenta puede verse en “N aturo/, n e Regime
Jurídico das Autarquías', S. Paulo, 1967, de Celso Antonio Bandeira de Mello, cuando
expresa: “El único trazo definidor, esencial, peculiar, que propicia la creación de los
institutos de descentralización, auto administración y servicio público sobre el sustrato de la
autarquía, es la personalidad de derecho público”, pág. 203. Resta por saber si la
“personalidad do derecho público” no es más que la personalidad de Derecho privado y so lo
agrega “do derecho público” porque se refiere a una entidad estatal y admite por coum
guiente ciertas limitaciones y reglas propias de Derecho público.
• 174 •
dencia, relajando en cierta medida el orden jerárquico que las somete al poder
central, lo que no existe en el caso de la jefatura de policía y de la Dirección del
Trabajo, sujetas a órdenes e instrucciones directas de los Ministerios respectivos.
Pero sí conduce a la autonomía, en el sentido auténtico del vocablo, en cuanto que
las instituciones u órganos en esta forma descentralizados no se limitan a aplicar la
ley sino que además aplican las normas dictadas por ellos mismos.
8. Descentralización de personalidad: sus especies
Hasta aquí el proceso de descentralización se ha producido sin necesidad de

que el órgano o complejo de órganos constituido en “departamento” o institución
administrativa, sea investido de personalidad jurídica y, por consiguiente, de
capacidad para celebrar actos jurídicos del Derecho privado. Le basta con la
competencia que le ha sido asignada para cumplir funciones de carácter público.
Ahora bien, si el Estado fuera la única persona jurídica existente para la
actuación de toda la Administración pública en Derecho privado, habría una
centralización de personalidad enteramente inadecuada, porque sólo el Estado
podría ser titular de derechos y obligaciones (de Derecho privado, se entiende), tener
patrimonio, contratar, ser responsable ante terceros, actuar ante los tribunales como
demandante o demandado, etc.
El sistema de personalidad única resultaría sumamente estrecho y
embarazoso, tanto más que, siendo el Presidente de la República el representante del
Estado, tendría que concurrir personalmente a otorgar los actos jurídicos o autorizar
por decreto a un funcionario para que lo haga, como es de rigor para todas las
reparticiones públicas que no tienen personería jurídica.
La solución jurídica para este problema consiste en la atribución de
personalidad a las instituciones estatales que la necesitan y que de este modo se
escinden técnicamente de la persona jurídica Estado. Varias son las razones que
recomiendan dicha solución, las cuales dan lugar a diferentes tipos de organización
administrativa.
• 175 •
9. Institución administrativa con personería jurídica
La personalidad jurídica es de carácter eminentemente patrimonial pero se la

otorga a ciertas instituciones administrativas con el objeto de garantizar su
autonomía. Es el caso de la Universidad Nacional, que tiene la función de
reglamentar la enseñanza superior, la que podría cumplir sin patrimonio propio,
capacidad para contratar, etc., dentro de la persona Estado. En estas condiciones su
autonomía se vería sin duda disminuida, pues incluso la libertad académica necesita
algún sustentáculo económico en que apoyarse. Además, tiene en su propia esfera de
administración fuentes de recursos, como los derechos de estudio y otros servicios,
cuyo destino más apropiado es el de contribuir a formar el patrimonio universitario.
Y, por último, lo que es quizás una esperanza hasta ahora no realizada pero que
ilustra en el caso la utilidad de la investidura jurídica, es que con ella puede la
Universidad aceptar legados y donaciones que, de otro modo, aún siendo destinados
a la misma Universidad, ingresarían a rentas generales de la Nación sin la seguridad
de que reviertan en beneficio de ella<4).
Otra cosa es que los recursos que se le asignen a la institución persona
jurídica, sean suficientes para su sostenimiento. Este objetivo pertenece alas
finanzas, no al Derecho administrativo. Lo cierto es que sin personalidad jurídica y
por tanto sin capacidad, no podría llegar a la autosuficiencia económica. Es la
cualidad necesaria para ello.
A esta clase de descentralización que suele denominarse “propiamente
administrativa”, que nada significa, la llamamos “Heneen
(4) La concesión de personería jurídica a la Universidad que no tiene lino* da carácter

económico, no ofrece serios reparos, pero sí para otras instílurioiies cuyas funciones son
incompatibles con la gestión económica, como la l’ollcla y el Poder Judicial, para los que
sería no sólo innecesaria sino riesgosa. Iimern saria porque los agentes de policía no serán
más correctos y los jueras inris independientes porque reciban sus remuneraciones de una
entidad desranti a lizada y no del Estado, y peligrosa al inmiscuirlos en negocios que nada I
Iminn que ver con sus propias funciones.
• 176 •
CAPITULO VIII: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
tralización de personalidad o de capacidad”, puesto que de esto se trata.

La misma descentralización de personalidad conduce ala autarquía. Otra
vez decimos que conduce y no que constituye, porque es evidente que la
posibilidad jurídica de autosuficiencia es una cosa y su realización de hecho, otra (5).
10. Empresa pública
Las instituciones para las que la concesión de personería jurídica resulta no

sólo apropiada sino indispensable, son las que persiguen fines de carácter
económico (industrial, comercial, bancario) y cuentan con recursos generados por su
propia actividad. Es inimaginable que los recursos percibidos por estas instituciones
ingresen en el tesoro nacional y vuelvan a egresar del mismo para sus necesidades
diarias, o que el representante del Estado tenga que suscribir los innumerables
contratos exigidos por el giro de sus negocios.
“Empresa pública” es la institución que se encuentra en tales condiciones. Su
autarquía constituye el instrumento jurídico-administrativo con que el Estado se
enfrenta al problema de su intervención directa, cada vez más extendida en la
economía. Sin necesidad de estimar la bondad o inconveniencia de dicha
intervención estatal, basta para el presente estudio constatar que ella se multiplica
bajo la forma de la empresa pública, revestida de personería jurídica que le
(5) Desde Aristóteles el vocablo “autarquía” se usa para significar autogobierno y

autosuficiencia. En nuestro tiempo se lo emplea comúnmente en este último sentido cuando
se dice que un país tiene “autarquía económica” o en algún sector determinado de la
economía. Podría resultar chocante llamar “autár- quica” a una institución administrativa que
no cuenta con recursos suficientes.Pero no debe serlo, teniendo presente que la calificación
no puede fundarse en una situación financiera de hecho que puede variar o no producirse
nunca. Tiene que fundarse en una condición invariable que no puede ser sino la formal de la
personalidad jurídica. Lo mismo, la definición de la “persona” no atiende n los derechos y
obligaciones que efectivamente tiene sino a su aptitud para adquirirlos o contraerías.
• 177 •
Permite actuar con la agilidad y los métodos de la empresa privada. Además, con la
separación patrimonial y contable respecto de la Administración central, se hace
posible evaluar los resultados de la explotación de la empresa pública que si bien no
tiene por finalidad obtener beneficios, debe demostrar por lo menos que no sufre
pérdidas.
Las empresas públicas existentes en nuestro país están caracte rizadas en sus
respectivas leyes orgánicas con idénticos o parecidos términos, como “institución
autárquica, con personería jurídica y Patrimonio propio”. De estas tres notas
calificativas, la personalidad jurídica es sin duda la fundamental, porque es mediante
ella que la empresa pública puede tener patrimonio, recursos y presupuesto Propios,
capacidad general para contratar, etc., y asumir responsabilidad, todo lo cual viene a
constituir su autarquía. Lo que se requiere del texto legal es, no que abunde en
atributos y efectos conocidos de la atribución de personalidad, sino que prescriba
claramente sus limitaciones, que es el punto que suele suscitar dudas, porque habrán
actos fiue seguirán rigiéndose por el Derecho público como se explica en el Uúmero
siguiente.
Deben ser creadas por ley, en razón de que su creación implica atribuir una
nueva función al Estado, y por la necesaria asignación de capital y recursos que es
también materia reservada a la ley. Las Municipalidades pueden hacerlo por
ordenanza, siempre que dispongan de recursos propios incluidos para el efecto en el
presupuesto municipal(6).
(6) Cf. “Régimen legal de la empresa pública en el Paraguay”, opúsculo del autor en “Estudios
Paraguayos”, revista de la Universidad Católica “Ntra. Sra. de In Asunción”, vol. II, N°
1,1974.
El criterio que sigue la Ley de Presupuesto General de la Nación para calificai' a las
“entidades descentralizadas” es, desde luego, el financiero, que no es exactamente el
administrativo de carácter general que aquí tomamos on cuoi i ta, pero sí coincide con este
mismo en cuanto incluye entre las entidades dos centralizadas todas las empresas públicas
con patrimonio, ingresos y prosu puestos propios.
• 178 •
11. Algunas cuestiones relativas a la autarquía administrativa
Las empresas públicas que por su finalidad eminentemente industrial,

comercial o bancaria han sido organizadas para actuar al igual que las privadas, no
pueden desprenderse por completo del Derecho administrativo porque en definitiva
son empresas públicas y no privadas. Sus fondos y demás bienes son públicos, sus
agentes son estatales, etc.
El problema consiste en saber hasta dónde se rigen por el Derecho privado y
cuándo por el administrativo. Afirmar que se rigen por el Derecho privado cuando
actúan como persona jurídica, no resuelve la cuestión porque lo que se trata de saber
es justamente si han podido obrar como tal persona jurídica o deben ajustarse a
normas de Derecho público.
La solución positiva debe darla su ley orgánica, pero como generalmente no
la da expresamente, habrá que guiarse por principios generales atingentes al
señalado carácter público de sus agentes, bienes y recursos, según se indica para los
casos que a título de ejemplo se exponen a continuación:
a) Es posible que el personal sea contratado, rigiéndose entonces por el
Derecho laboral o el civil en su caso; en tanto que si ha sido nombrado para ocupar
un cargo previsto en el presupuesto de la empresa sancionado por ley, es
“funcionario público” sometido al régimen de la Ley N° 1626/00 que lo define
como aquél que ha sido designado para ejercer un “cargo presupuestado en la
Administración pública”. Así se resolvió en los tribunales en el caso de un médico
con cargo presupuestado en la empresa pública FCCAL.
b) La empresa pública puede disponer libremente de sus bienes
comprendidos en el giro de sus negocios; pero si no están claramente comprendidos
en dicho giro su disposición está sujeta al procedimiento de la licitación pública,
impuesta por la Ley de Contrataciones Públicas.
c) Los precios de sus productos y servicios se rigen por el Derecho privado y
competen a la jurisdicción ordinaria, pero si son impuestos
• 179 •
SALVADOS VILLAGRA MAPFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
en virtud de la ley o son exigidos por servicios bajo monopolio, son tributos regidos
por el Derecho público y la jurisdicción competente es la jurisdicción contencioso-
administrativa. Así, la retribución de la energía eléctrica distribuida por ANDE es
“precio”, en tanto que la de alumbrado público a cargo de la misma empresa es
“tasa”.
12. Empresa mixta
En la misma línea de las entidades administrativas descentralizadas hay que

colocar a las empresas mixtas que en parte pertenecen al Estado y en parte a
empresarios particulares(7). La empresa es mixta por el aporte de capital privado y
mixta también por la cogestión de los empresarios privados que generalmente
condicionan su aporte de capital a su participación en la administración de la
empresa.
Debe ser creada también por ley, por las mismas razones que para la empresa
pública, y además porque la empresa mixta es una concesión parcial de servicio
público a favor de particulares. Como tal concesión sólo puede ser otorgada por ley
y por tiempo limitado (Art. 202 inc. 11 CN).
Para su constitución puede optarse por la forma de sociedad por acciones o la
de sociedad intuitu personae, que es la adecuada si las acciones van a ser
intransferibles. Demás está decir que el poder de decisión no debe quedar en manos
de los empresarios privados participantes.
Una particularidad de la empresa mixta consiste en que, perteneciendo parte
de su capital y demás bienes a particulares, están sin
(7) No así la “concesión de servicio público” en razón de que, si bien el servicio sigue siendo
estatal o municipal, su administración es enteramente privado, de modo que no se la puede
incluir dentro de la Administración pública. I ,o mismo ocurre con las empresas privadas,
creadas por particulares, en que el Estado o alguna empresa pública adquiere acciones con
propósito do fomento o por otras razones, como fue el caso del Banco Central al
udjudiearHo por deuda acciones de Valle-mí S.A. que luego se convirtió por ley en la
enipronn pública INC.
• 180 •
embargo sometidos en su totalidad al régimen de los bienes y fondos públicos, por
la sencilla razón de que no puede separarse la parte privada de la pública; y lo
mismo, los directores son responsables del manejo de la totalidad de los fondos, que
son indiscriminadamente privados y públicos.
Suele aducirse como razones para recurrir ala constitución de la empresa
mixta la insuficiencia de los recursos ordinarios del Estado para la inversión de
capitales en obras y servicios públicos de gran magnitud, y la necesidad de utilizar la
especialización y tecnología de empresas privadas en actividades en que la
Administración estatal no tiene experiencia. Se agrega que la participación
empresarial privada puede ser un correctivo para la administración estatal
defectuosa.
Tales argumentos tienen escasa vigencia hoy día. Hay fuentes internacionales
de financiamiento que están al alcance del Estado con facilidades que no existían
antes. La falta de experiencia cabe suplirla con la contratación de expertos y con la
formación oportuna de técnicos nacionales. Y en cuanto a que la administración será
corregida o mejorada, puede al menos ponerse en duda, por la coexistencia
conflictiva de dos elementos inconciliables: el interés público de asegurar y
mantener los menores precios y el particular de elevarlos para obtener las mayores
utilidades, conflicto que sólo puede resolverse a costa del primero, puesto que los
empresarios particulares no pueden renunciar al lucro que han tenido en vista al
asociarse. A la larga obtendrán la adhesión de los representantes estatales con
quienes conviven en la empresa, con el resultado de que sus pretensiones irán
respaldadas por los mismos representantes del Estado, situación a todas luces peor
que la del simple concesionario de servicio público.
Por'último, si la empresa mixta goza de monopolio u otros privilegios
estatales, como es frecuente, los empresarios particulares obtienen de su asociación
con el Estado ventajas extraordinarias que riñen con el principio constitucional de
igualdad de los habitantes.
• 181 •
13. Empresa plurinacional
Una derivación novedosa de la empresa pública estatal es la “empresa

plurinacional”<8). Modelo de esta entidad es “Itaipú Binacional” que según uno de
los autores de sus estatutos, citado más abajo, es una “entidad internacional de
naturaleza empresaria”.
Se la constituye por tratado porque obliga a los Estados o, por su intermedio,
a sus respectivas empresas públicas y, además, porque deben resolverse numerosas
cuestiones de Derechos internacional privado civil, comercial, laboral, fiscal, incluso
régimen monetario, que se susciten con motivo de la explotación empresarial en
común.
“Aunque el Tratado y el Estatuto no confieren explícitamente personalidad
jurídica autónoma a Itaipú, tal configuración está obviamente implícita en el Art. IV
del Estatuto, según el cual la empresa “tendrá capacidad jurídica, financiera y
administrativa, y también responsabilidad técnica, para estudiar, proyectar, dirigir y
ejecutar las obras que tiene como objeto, ponerlas en funcionamiento y explotarlas,
pudiendo, para tales efectos, adquirir derechos y contraer obligaciones”.
“Como esa personalidad jurídica, dotada de amplio espectro de poderes, se
destina a la explotación de un bien público, otorgada conjuntamente por los dos
Estados ‘condominos’, resulta más de los que caracterizan la existencia de una
persona jurídica pública de carácter internacional” (9).
Nos parece que, en efecto, la enumeración de ‘"poderes” se ha explayado más
de lo necesario, porque no hay una “capacidad” y “responsabilidad” financiera,
administrativa y técnica especiales, sino
(8) La llamamos “plurinacional” y no “binacional”, porque es obvio que puedo HOI1 constituida
por más de dos Estados, como URUPABOL, sctualmenUi en lar marión, y las existentes
dentro de la Comunidad Económica Europea y l<m países del área del Caribe.
(9) Miguel Reale: Exposición en el “Conselho Técnico de Economfu, Sociología O Política, em
4/7/74”, Río de Janeiro.
• 182 •
que todo ello está comprendido en la capacidad y responsabilidad de la persona

jurídica.
Caso curioso es el de la explotación hidroeléctrica “Salto Grande” entre
Argentina y Uruguay, a la que los dos Estados interesados no le han conferido
personalidad jurídica sino que la administración mediante cma “Comisión Técnica
Mixta”. No hay información acerca del modo y a nombre de quien se celebran los
contratos de obras y servicios, de empréstitos, etc. Probablemente se celebran a
nombre de la Comisión Técnica Mixta que será la entidad con personería jurídica,
aunque no esté expresa en los convenios, porque hacerlo a nombre de los Estados
interesados en forma mancomunada, con las complicaciones inherentes, no se
explicaría teniendo a mano los instrumentos jurídicos adecuados.
El tratado de “Itaipú Binacional” entre Paraguay y Brasil ha servido de
modelo para el tratado de “Yacyretá-Apipé” entre Paraguay y Argentina y
probablemente lo serán también para el de “Corpus”, entre estos dos últimos países.
14. Formas combinadas de descentralización administrativa
Las formas de descentralización que acabamos de describir casi nunca se

hallan aisladas sino combinadas y como imbricadas unas en otras. Distinguirlas y
tipificadas ofrece interés no sólo teórico sino práctico, como puede verse en los
siguientes ejemplos.
Los asesores legales de ciertas oficinas recaudadoras de impuestos tienen
atribuciones para intervenir en los juicios sobre percepción de rentas a cargo de las
respectivas reparticiones, lo que pudiera entenderse erróneamente en el sentido de
que estas reparticiones están revestidas de personería jurídica. Lo que hay en el caso
es descentralización de la competencia general que por la Ley 109/92, Orgánica
del Ministerio de Hacienda, tiene la Abogacía del Tesoro para representar al Fisco
en todo asunto atingente a rentas públicas. Dichas reparticiones permanecen sin
personería jurídica, no pueden contratar, tener patrimonio, etc.
• 183 •
Lo mismo ocurre con las Facultades de la Universidad Nacional, cuyos

Consejos Directivos tienen atribuciones para recaudar derechos de estudio e invertir
su importe en gastos de la misma Facultad. No es que las Facultades tengan
personalidad jurídica, de la que sólo está revestida la Universidad, sino que por
descentralización de la competencia de recaudación y erogación que incumbe a la
Universidad respecto de sus recursos, la tienen las Facultades.
La combinación, que es con mucho la más importante, se produce bajo las
formas siguientes:
a) Cuando a una institución autónoma, vale decir con competencia para
regular mediante reglamentos determinadas esferas de actividad económica o social,
se le confiere personalidad jurídica, como las Municipalidades, el Banco Central,
etc., tenemos una entidad autónoma y a la vez autárquica.
b) Si a una empresa pública se le conceden las mismas facultades
reglamentarias, como fueran ANTELCO y CORPOSANA, se configura una
empresa pública que es autárquica y a la vez autónoma.
c) La misma combinación puede existir en una empresa mixta, como lo fue
COPACAR, que tenía facultad para regular el abastecimiento y comercio déla carne,
resultando entonces una empresa mixta autárquica y autónoma.
d) Parecida forma de descentralización podría darse en las empresas
plurinacionales si alguna vez se les conceden facultades reglamentarias para
determinadas materias, lo que sería aún más importante por su carácter
internacional, como la reglamentación de la navegación en el río Paraná por ITAIPÚ
y YACYRETÁ-APIPÉ (,0).
(10) Se ha dado en llamar “paraestatales” a las entidades descentralizadas que ejercen funciones
propias del Estado, como la de regular determinada actividad mediante reglamentos, a las
que aquí se denomina “autónomas". NOH parece inapropiado el nombre de “paraestatal”,
dado que el prefijo “para" significa semejante o equiparable al Estado y las entidades como
el Banco Central, ANDE, ANTELCO, etc., no son semejantes al Estado sino que H O I I ol
Estado mismo, sólo que descentrabzado (cf. A.B. Cotrim Neto: Dimito Admi nistrativo de
Atarquia, Río de Janeiro, 1966, Cap. III).
• 184 •
En el esquema que acompaña al presente capítulo se trata de ilustrar

gráficamente las diversas formas de descentralización y sus combinaciones posibles.
15. Desconcentración de servicios
No hay que confundir con “descentralización” en su concepto jurídico, la

“desconcentración” que sólo consiste en la distribución de los servicios dentro del
territorio.
Sin duda tiene importancia para la comodidad de los usuarios, como la
distribución de oficinas de correos en todos los puntos de la República, y a veces
también para la eficacia de la propia administración, como ocurre en el caso de
oficinas recaudadoras regionales. Pero no tiene relevancia jurídica, mientras las
oficinas locales de recaudación de impuestos, por ejemplo, no tengan por ley alguna
competencia especial que no sea, respectivamente, la de mera recepción y
transmisión de comunicaciones o la de percepción material de impuestos.
Tal es también la localización en ciertas ciudades de la república de juzgados
de Ia instancia y tribunales que sólo existían en la Capital. Estos juzgados y
tribunales desconcentrados tienen la misma competencia que los de la Capital, de
modo que no hay descentralización de competencia del poder central a favor de
dichos juzgados y tribunales; y, por otra parte, tampoco están revestidos de
personalidad jurídica, lo mismo que el Poder Judicial en su totalidad.
16. Medios de control de las entidades descentralizadas
Suele afirmarse que no es admisible que la autonomía administrativa llegue a

constituir un “Estado dentro del Estado”. En estos
El nombre “paraestatal” puede darse con propiedad a las entidades profesionales que sin ser
el Estado estén legalmente dotadas de poder reglamentario y disciplinario de la profesión,
como lo viene propiciando el Colegio de Abogados del Paraguay para su propio gremio y
existe en otros países para las órdenes de médicos y sindicatos obreros.
• 185 •
términos, como sucede generalmente con los planteamientos abstractos, el problema

queda más bien velado que no aclarado y precisado. ¿Cuándo, en efecto, será
considerado como un nuevo Estado el ente descentralizado y cuándo no lo será? En
rigor, por más completa que sea la descentralización, nunca podrá decirse de ella
que ha llegado a constituir un nuevo Estado, porque siendo hechura de la ley esta
misma ley la puede suprimir. De lo que se trata en realidad es de un problema
técnico que cae en el campo tanto de la ciencia de la administración como del
Derecho administrativo.
Bajo su aspecto técnico-administrativo, una descentralización extremada
rompe la unidad de la administración, la desintegra y dificulta la adopción de un
programa general gubernativo, escapando además del sistema de control
considerado indispensable para toda la Administración pública. De otro lado, si la
autonomía o autarquía es excesivamente disminuida se pierden las ventajas de la
independencia, rapidez de acción y especialización de funciones.
Y bajo su aspecto jurídico, conforme lo hemos señalado al comienzo de este
capítulo, se impone tener presente el precepto constitucional que encarga al
Presidente de la República “representa al Estado y dirige la administración general
del país” y a los Ministros “la dirección y gestión de los negocios públicos”. Estas
atribuciones del poder central pueden ser reglamentadas por ley, de modo que dejen
cierto margen de independencia alas entidades descentralizadas. Pero sería
inconstitucional la ley que las eliminara totalmente. Y no solamente de parte del
Poder Ejecutivo sino también del Poder Legislativo, que si se desentendiera
definitivamente délas entidades creadas por él, sobre todo las autónomas revestidas
de facultades reglamentarias que hemos denominado “cuaá-legislativas”, el gobierno
de la República quedaría a cargo de órganos administrativos en lugar del
constitucional que es el mismo Poder Legislativo. Por último, al Poder Judicial le
compete igualmente, dentro de su esfera, medios de control prescritos en la misma
Constitución.
Son pues, o pueden ser, los medios de coordinación y control, en el orden
mencionado, como sigue:
• 186 •
a) Del Poder Legislativo:

1) Sanción del presupuesto, que es la más directa y efectiva intervención
para el planeamiento y coordinación de todos los servicios estatales.
2) Reforma de las leyes orgánicas para corregir defectos observados en la
administración de los entes descentralizados.
3) Designación de comisiones investigadoras, dentro de las facultades
constitucionales del Poder Legislativo, que las necesita justamente para estar
informado acerca de las leyes que ha de dictar o reformar. Estas comisiones no
deben interferir en la administración, que es materia reservada al Poder Ejecutivo,
sino limitarse a informar y en todo caso recomendar las medidas pertinentes.
4) Institución del Ombudsman o Defensor del Pueblo, prescrito en el
artículo 276 la Constitución Nacional. La institución es de origen escandinavo y está
destinada a recibir quejas e investigar acerca de la ejecución de las leyes por las
autoridades administrativas (u). Tanto la Ley 631/95, “Orgánica de la Defensoría del
Pueblo”, como la Constitución Nacional prescriben que el mismo es un
“comisionado parlamentario” cuyas funciones son la defensa de los derechos
humanos, la canalización de reclamos populares y la protección de los intereses
comunitarios.
b) Del Poder Ejecutivo:
1) Designación de directores del ente descentralizado, que es el medio más
efectivo de control, pues la confianza que se ha tenido en ellos para nombrarlos
permite asegurar que se ajustarán a los planes de gobierno aunque no estuviesen
sometidos a órdenes o instrucciones expresas. Este medio de control desaparece si
los directores son nombrados en otra forma que por el Poder Ejecutivo, como lo
permite el art. 238 inc. 6 de la C.N.
2) Si el ente descentralizado sigue sometido al poder jerárquico, lo que se
revelará si su ley orgánica prescribe que depende de tal
( I I ) el'. lÍHteban Ojeda Saldívar: “Métodos Modernos de Control de la Administración Pública".

Asunción, 1976.
• 187 •
SALVADOR VILI.AGHA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Ministerio, el Poder Ejecutivo ejerce el control de sus resoluciones en ocasión de

decidir en el recurso que podrán interponer contra ellas los particulares; en tanto que
dejará de existir este control si se ha interrumpido el orden jerárquico, lo que se
evidenciará al prescribir la ley que el ente descentralizado se relaciona con el Poder
Ejecutivo por intermedio de tal Ministerio o al disponer que contra las resoluciones
del ente sólo procederá el recurso contencioso.
3) Ajuste y aprobación de los presupuestos por el Ministerio de Hacienda,
para ser presentados al Poder Legislativo; el control previo de la Dirección General
de Presupuesto y control posterior de ejecución a cargo de la Contraloría Financiera,
según disposiciones de la Ley N° 1.535/00, de Administración Financiera e
inspección del manejo de fondos públicos por la Auditoria General de la República.
4) Control, supervisión y vigilancia de procesos de adquisiciones públicas,
por parte de la Dirección General de Contrataciones Públicas del Ministerio de
Hacienda.
5) Control mediante los Síndicos de las empresas públicas.
6) Intervención del Poder Ejecutivo, autorizada por la Constitución para las
Municipalidades y por ley especial, como en el caso de la Universidad Nacional.
Se ha pretendido justificar intervenciones del Poder Ejecutivo no autorizadas
legalmente, con el argumento de que el Estado puede intervenir en las instituciones
administrativas por más autónomas o autárquicas que fuesen. El argumento no es
válido porque se predica del Estado en abstracto atribuciones que en la organización
constitucional positiva están distribuidas entre los tres Poderes. Al Poder Ejecutivo
no le corresponden más intervenciones que las que las leyes especiales autorizan,
por las causas y en la forma y con los efectos que en ellas se establezcan, o las que
surjan del régimen general adiniuis trativo no derogadas por dichas leyes especiales,
como las emimeni das más arriba.
Adquieren particular gravedad las intervenciones no mil,ori/ii das cuando
con ellas, como ha sido frecuente, se decía ra en d ispon ibi
• 188 •
lidad a todo el personal con el alcance de que puede ser despedido sin causa
justificada, en abierta violación del Estatuto del Funcionario; y se sustituye a la
autoridad competente de la institución intervenida por el interventor que en su lugar
dicta resoluciones, las que son nulas por incompetencia.
Cuando la ley no dispone otra cosa, las intervenciones, incluso de las
reparticiones centralizadas, sólo pueden consistir en la inspección de la contabilidad,
arqueo de caja, etc., por los órganos competentes, e instrucción de sumario
administrativo a los funcionarios inculpados para la aplicación de las sanciones
previstas en el Estatuto del Funcionario y el ejercicio de las acciones que
correspondan ante los tribunales ordinarios.
7) El control de los entes binacionales plantea cuestiones de especiales
características. El Poder Ejecutivo no puede intervenir unilateralmente en la
administración de la entidad regida por un trabajo, pero sí puede hacerlo en ITAIPÚ
y YACYRETÁ por intermedio de ANDE, que es parte constitutiva del ente, y puede
asimismo ejercer acciones de responsabilidad civil y penal contra los consejeros y
directores nombrados por el Paraguay, responsabilidad que según los tratados “será
investigada y juzgada de conformidad con lo dispuesto en las leyes nacionales
respectivas”.
8) La institución del Estado Mayor de la Administración, propugnada por
autores americanos, para asistir al Presidente de la República en sus funciones
constitucionales que evidentemente no puede cumplir personalmente o con simples
auxiliares personales. Para esta institución existen ya varios departamentos
apropiados: La Secretaría de la Función Pública, creada por Ley 1.626, Secretaría de
la Reforma Administrativa del Estado y la Secretaría Técnica de Planificación,
c) Del Poder Judicial:

1) En ocasión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por los
particulares, el mismo Tribunal de Cuentas controla la
• 189 •
legalidad de los actos de la Administración, inclusive de los entes descentralizados.

2) A más de este recurso que sólo mira al interés particular y sólo
indirectamente el general de la Administración, el Abogado del Tesoro puede
ejercer el mismo recurso en virtud de lo previsto expresamente en la Ley 1462 en
materia contencioso-administrativa y como representante del Fisco en lo que
respecta a recaudación de rentas públicas.
Podría creerse que esta variada y extensa gama de medios de control sería
suficiente. Y no lo es, notoriamente. Sea por falta de ejercicio o por ineficacia propia
de los mismos, no puede afirmarse que los entes descentralizados estén
satisfactoriamente controlados. Un nuevo medio podría adicionárseles, mediante la
participación de los sectores especialmente afectados por las facultades
reglamentarias de ciertos entes autónomos o interesados en las actividades
industriales y comerciales de los entes autárquicos. Aparte de que dicha
participación podría promover el ejercicio de los medios de control ya existentes,
sería al mismo tiempo idónea para democratizar la administración, que en sí misma
es autocrática. Existen ya en los Consejos de administración de ciertas entidades,
representantes de usuarios de servicios, pero son nombrados por el poder central,
cuando que debieran ser designados por los propios interesados para que la
representación sea auténtica y sean responsables ante sus electores. Verdad es que
los gremios y profesiones, o no están firmemente organizados o aún estándolo no
reclaman participación en lo que debiera interesarles, lo que viene a demostrar que
ciertas instituciones jurí- dico-administrativas no pueden funcionar si al mismo
tiempo no so promueven y desarrollan las estructuras económicas y sociológicas
básicas.
• 190 •
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
UNIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN: Atribuciones del Presidente de la República (Art. 180 inc. I o C.N.)
ESPECIALIZACIÓN DE FUNCIONES: Atribuciones de los Ministros (Art. 184 C.N.).
DESCENTRALIZACION FORMAS DESCENTRALIZACIÓN

DE COMPETENCIA COMBINADAS DE
DE PERSONALIDAD (O DE
DESCENTRALIZACIÓN CAPACIDAD)

Y
Institución administrativa
Competencia para dictar actos Institución autónoma con con personería jurídica.
administrativos individuales. personería jurídica. Ej.: Universidad Nacional.
Ej.: Dirección de Oficinas Ejs.: Municipalidades, Banco
recaudadoras de impuestos. Central. \
J
Empresa pública con facultad
Empresa pública.
Ejs.: ANDE, COPACO, INC,
Ferrocarriles del Paraguay S.A.,
Competencia para regular
determinada esfera de actividad
mediante reglamentos externos.
reglamentaria.
Ej.: Ex ANTELCO y ex
etc.
\
Empresa mixta. Ej.:
CORPOSANA,
Ejs.: Comando de la Policía Ex ACEPAR
Dirección del Trabajo
Empresa mixta con facultad
'I
reglamentaria.
Ej.: la antigua COPACAR. \
AUTONOMÍA Empresa plurinacional Ejs.:
ITAIPÚ, YACYRETÁ
\
Empresa plurinacional con
facultad reglamentaria.
Ej.: ? |
AUTARQUÍA
Entes a la vez AUTÓNOMOS y
AUTÁRQUICOS
Capítulo IX
FUNCIÓN PÚBLICA
1. SIGNIFICADOS DE LA DENOMINACIÓN “FUNCIÓN PÚBLICA”. 2. ESTATUTO DEL FUNCIONARIO. TEORÍAS ACERCA DE SU NATURALEZA JURIDICA. 3. CARACTERES. 4.
BREVE EXAMEN DE LA LEY N° 1626/00 DEL
ESTATUTO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO. 5. DEFINICIÓN LEGAL DEL FUNCIONARIO. 6. ÁMBITO DE APLICACIÓN . 7. CUADRO PERMANENTE Y CARGOS DE CONFIANZA. 8.
PRINCIPIOS Y DERECHOS. 9. PRINCIPALES OBLIGACIONES O DEBERES. 10. POSIBLE CONFLICTO ENTRE EL DEBER DE OBEDIENCIA A LA LEY Y A LAS ÓRDENES DEL
SUPERIOR. 11. RÉGIMEN
DISCIPLINARIO. 12. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL FUNCIONARIO.
13. FUNCIONARIO DE HECHO: CONDICIONES PARA LA CONVALIDACIÓN DE sus ACTOS.
1. Significados de la denominación “función pública”
Esta denominación tiene dos significados qne generalmente se confunden en las obras de los autores. Ella denota, como sus propios tórminos lo indican, la
función del órgano, y también, un tanto forzadamente, el status del agente, el régimen jurídico de las relado- nos que vinculan al agente con el Estado. Se trata
evidentemente de objetos diferentes que deben ser tratados separadamente.
De la función del órgano y de las diferentes clases de agentes que lli desempeñan nos hemos ocupado en el Cap. VII. Retomando la hllnción de la que por
razones de método nos hemos apartado para Agolar la teoría del órgano con la de la organización administrativa,
• 193 •
en el capítulo siguiente, nos ocupamos ahora de una de las clases de dichos agentes, la del funcionario, cuyo status es el que interesa especialmente al Derecho
administrativo.
2. Estatuto del funcionario
Es a este estatuto personal del funcionario que se refiere la pregunta acerca de la naturaleza jurídica de la función pública(1).
Varias teorías han sido formuladas para darle respuesta.
a) La más antigua, civilista, de la época en que no se habían elaborado todavía los institutos propios del Derecho administrativo, equiparaba la función
pública con la locación de servicios y el mandato, con el que guarda notorias semejanzas. Bien pronto se advirtió sin embargo que esta teoría no podía explicar la
“carga pública”, que por falta de consentimiento no es evidentemente un contrato, ni el orden j erár quico inherente ala función pública, ni permitía la
modificabilidad de su régimen por decisión unilateral por razón de interés público.
b) Otra teoría enteramente opuesta es la que, fundándose en la unilateralidad del acto de nombramiento, niega el carácter contractual de la función pública,
sosteniendo que el consentimiento del particular no es un elemento esencial sino contingente, que puede desaparecer y desaparece efectivamente en las cargas
públicas. Aquí hay varios fundamentos que no pueden mantenerse. En primer lugar, es arbitrario considerar el “consentimiento” como no esencial
(1) Conviene saber qué objeto tiene investigar la “naturaleza” de un instituto jurídico, investigación a la que tanto afán suelen dedicar los juristas. Es obvio que no se trata de la naturaleza física,
porque el Derecho no es “naturaleza” sino “cultura”. Se trata en realidad de identificar los caracteres que el creador del Derecho le ha imprimido al instituto, que es en lo que consiste su
“untura- leza jurídica”. Y su interés práctico radica en que, una vez identificados d id ios caracteres, si son bastantes para equiparar y encasillar el instituto investiga do en otro ya conocido,
se tienen resueltos los problemas que aquél pueda suscitar, aplicando simplemente las normas propias de este último.
• 194 •
CAPÍTULO XI: FUNCIÓN PÚBLICA
cuando que sin él el nombramiento no sería válido, puesto que no puede obligar al particular a aceptarlo si no es carga pública declarada por ley. En segundo lugar,
toma como modelo la carga pública que es la excepción, en tanto que el régimen normal es el del servicio voluntario, profesional, al que la inmensa mayoría de los
funcionarios accede para hacer carrera de toda su vida.
c) Teoría del contrato administrativo, de la que nos ocuparemos en un capítulo especial. “Contrato”, por su semejanza con los contratos del Derecho privado,
especialmente en cuanto al consentimiento, pero con reglas peculiares que justificarían el calificativo de “administrativo”. De cualquier manera, sigue siendo
irreductible la “carga pública” que necesariamente debe comprenderse en el instituto de la función pública y rechaza su inclusión en el concepto de “contrato”,
puesto que evidentemente no lo es.
d) La teoría más generalmente aceptada hoy día es la de que la función pública constituye un instituto jurídico-administrativo autónomo. Tiene sus propias
reglas y no hay razón para seguir asimilándola a figuras jurídicas preexistentes, por más semejanza que exista entre ellas. La semejanza más acusada en estos últimos
tiempos es la que la aproxima al “contrato de trabajo” del Derecho laboral, del cual hay que distinguirlo sin embargo, por todo lo que llevamos dicho.
3. Caracteres
Son caracteres relevantes, aunque no todos ellos exclusivos de la función pública, los siguientes:
a) El principio de la igualdad, que en lo que a la función pública respecta está garantizada, por la prescripción constitucional que dice: “Todos los
paraguayos tienen derecho a ocupar funciones y empleos públicos” (Art. 101 C.N.). También en el Derecho Laboral pueden los sindicatos obtener parecidas
estipulaciones de sus empleadores, pero éste es un derecho establecido a nivel contractual que puede ser renunciado; en tanto que la igualdad para el acceso a los
cargos y em-
• 195 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO AIMINISTRATIVO
píeos públicos es un principio fundamental del sistena republicano de gobierno.
b) El acto unilateral del nombramiento o de la elección por el cual queda investido de la función pública el individuo. No basta en efecto el consentimiento,
que es requisito bastante páralos contratos de locación comunes, sino que es esencial el nombramiento y también la toma de posesión del cargo que es una forma de
publicidad necesaria de los actos públicos, a fin de que pueda exigirse el acatamiento por los particulares, en este caso, de las disposiciones que emanen del titular
del cargo.
c) Los deberes del cargo, que acompañan al funcionario aún fuera del ejercicio de la función, como el de “observar una conducta acorde con la dignidad del
cargo” (Art. 57 inc. e Ley 1626/00), regla de conducta que puede ser considerada también como inherente al régimen republicano y que no es exigida ni tiene porqué
exigirse en los contratos de Derecho privado.
d) Incompatibilidad entre la función pública y ciertos cargos, como las que establece la Constitución para diputados y senadores, o negocios afines con la
función desempeñada, que prescribe el Art. 60 inc. o de la Ley 1.626/00. Parecidas incompatibilidades pueden ser estipuladas sin duda en los contratos privados,
pero con la diferencia de que éstas pueden ser renunciadas en tanto que las relativas a la función pública, no.
e) Modificabilidad del régimen de lafunción pública por decisión unilateral del Estado, sin compensación si la modificación fuese en detrimento del
funcionario, salvo disposición de la ley en su favor como la de la Ley 200/70, que le otorgaba una indemnización en caso de supresión del cargo.
f) La profesionalidad, que hace de la función pública una ca rrera cuyas consecuencias se manifiestan en el derecho ala permanencia en el cargo y en los de
ascenso, jubilación y pensión.
Como puede verse en este ligero análisis, salvóla última carao terística, que la asemeja a los contratos del Derecho laboral, en la
• 196 •
función pública inciden principios de Derecho público que no permiten asimilarla a los contratos del Derecho privado.
4. Breve examen de la Ley N51626/00 de estatuto del funcionario

público
Cabe ahora examinar cómo están reguladas en nuestro Derecho positivo las mismas materias que acabamos de abordar de manera general en el plano
doctrinal.
Al estudiar la Ley 1626/00 que establece el “Estatuto del Funcionario Público”, nos limitaremos a las cuestiones principales que ella plantea, sin abarcar en
sus detalles la totalidad del texto, ya que para fines prácticos, como ocurre con frecuencia en Derecho administrativo, es indispensable para el estudiante recurrir a la
fuente.
Esta ley sustituye a la Ley 200/70 que ya contenía las disposiciones básicas que la nueva trata de desarrollar y perfeccionar.
5. Definición del funcionario público
Dice el Art. 4o de la ley: “Es funcionario público la persona nombrada mediante acto administrativo para ocupar de manera permanente un cargo incluido o
previsto en el Presupuesto General de la Nación, donde desarrolle tareas inherentes a la función del organismo o entidad del Estado en el que presta sus servicios. El
trabajo del funcionario público es retribuido y se presta en relación de dependencia con el Estado”.
Para la Ley 1626/00 el funcionario o empleado público son términos equivalentes, con un mismo alcance jurídico en cuanto a sus derechos y
responsabilidades en el ejercicio de la función pública. En cambió la Constitución los distingue cuando en su Art. 101 enumera: “Los funcionarios y empleados
públicos están al servicio del país”. Y en 1 a terminología del Código Laboral se llama “empleado” al que está vinculado al empleador por un contrato de trabajo. De
modo que no
• 197 •
sólo por conformarse a la terminología constitucional sino a la usual en nuestra

legislación, hubiera reservado el nombre de “empleado” para el “contratado”.
Como que no lo ha hecho así, sino que usa como sinónimos “funcionario” y
“empleado”, habrá que tener muy en cuenta que para la Ley 1626 se rigen por el
Estatuto tanto los funcionarios como los empleados. Ya por esta razón, para evitar
confusiones, a los que se rigen por su contrato les hemos llamado “contratados”.
Por lo demás, como ya lo hicimos notar más arriba, para nuestra ley es
necesario y suficiente, a los efectos de la calificación del funcionario, que
desempeñe un “cargo presupuestado”, criterio que gana en certeza al de
permanencia o normalidad de la función enseñada en la doctrina, sin estar en
desacuerdo con ésta, pues en el presupuesto se prevén los respectivos cargos para
las funciones permanentes y no para las accidentales o transitorias
6. Ámbito de Aplicación
La Ley de la Función Pública tiene por objeto regular la situación jurídica de

los funcionarios y de los empleados públicos, el personal de confianza, el
contratado y el auxiliar, que presten servicio en la Administración Central, en los
entes descentralizados, los gobiernos departamentales y las municipalidades, la
Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la banca pública y
los demás organismos y entidades del Estado.
En virtud al Art. 2o del citado cuerpo legal, el estatuto no se aplica a los
funcionarios cuyo nombramiento está reglado por disposiciones constitucionales o
leyes especiales. En esta disposición es tá 11 incluidos los designados por elección
(diputados, senadores, presi dente, vice-presidente, intendente, miembros de las
juntas mu nici pules, gobernadores, miembros de las juntas departamentales) y los
funcionarios que tienen sus propios estatutos (militaros, maestros, cuerpo
diplomático, etc.).
De las tres clases de agentes de que hablamos más arriba, no están
contemplados los que llamamos “reclutados” quienes, por des
• 198 •
empeñar funciones accidentales, no tendrán cargos presupuestados, y sin embargo

se regirán necesariamente por el Derecho administrativo ya que no por el privado.
Es personal contratado la persona que en virtud de un contrato y por tiempo
determinado ejecuta una obra o presta servicio al Estado. Sus relaciones jurídicas se
regirán por el Código Civil, el contrato respectivo, y las demás normas que regulen
la materia. Las cuestiones litigiosas que se susciten entre las partes serán de
competencia del fuero civil.
Los que no están de ningún modo incluidos ni podrían serlo por prohibición
legal son los “supernumerarios”, llamados así por desempeñar cargos no
presupuestados. La Ley de Administración Financiera sanciona a los ordenadores de
gastos con responsabilidad sobre sus propios bienes, por las erogaciones
comprometidas fuera del presupuesto.
7. Cuadro permanente y cargos de confianza
La Ley instituye la carrera de la función pública. Dispone en su Art. 13 que

“quienes cumplan con los requisitos establecidos en esta ley tendrán derecho a
concurrir, en igualdad de condiciones, al sistema de selección para acceder a la
función pública”. El sistema de selección para el ingreso y promoción en la función
pública será el de concurso público de oposición, conforme lo prescribe el Art. 15.
Se entenderá por concurso público de oposición, el conjunto de
procedimientos técnicos, que se basará en un sistema de ponderación y evaluación
de informes, certificados, antecedentes, cursos de capacitación y exámenes,
destinados a medir los conocimientos, experiencias e idoneidad del candidato,
expresándolos en valores cuantificables y comparables, conforme al reglamento
general que será preparado por la Secretaría de la Función Pública y aprobado por
decreto del Poder Ejecutivo.
La ley establece que el nombramiento de un funcionario tendrá carácter
provisorio durante un período de seis meses, considerándose
• 199 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVOéste como un
plazo de prueba. Durante dicho período cualquier!i ilo las partes podrá dar por
terminada la relación jurídica sin indemnización ni preaviso alguno. Cumplido el
periodo de prueba, el funcionario adquirirá estabilidad provisoria. La estabilidad se
adquiriré n los dos años ininterrumpidos de servicio en la función público. Se
entiende por estabilidad el derecho de los funcionarios públicos o conservar el cargo
y la jerarquía.
Están exceptuados de estos requisitos los que ejerzan cargos ile confianza y
los que se encuentran bajo contratación temporario. I <n calificación de estos cargos
debe estar también en la ley.
Se ve perfectamente que los requisitos para ingresar al cuadro permanente
son la base fundamental para la eficacia de la ley, no solo a los efectos de asegurar
ala Administración la provisión de persinuil idóneo sino también a los fines de
garantizar para todos la igualdnd en el acceso a las funciones públicas consagrada
en la Constituciói i, V aquí está la falla de la ley. En su Cap. XIV crea una
Secretaría di' lo Función Pública, asesorada por una Junta Consultiva, con la función
principal de la selección, capacitación y calificación de los postulo utos a cargos
públicos. Hubiera establecido también expresamente la obligación de los llamados a
nombrar funcionarios, de respetar el orden de méritos y de prelación establecido por
el órgano competente, No habiéndolo hecho así no hay ninguna garantía para el
cumplimento de la ley, tanto más que en seis años de dictada ésta ni siquiera ha N id
o constituida formalmente la Junta Consultiva. En su lugar puedo NO guir rigiendo
sin trabas la discriminación sectarista para el accono o los cargos públicos.
8. Principales derechos
Entre los derechos de los funcionarios expresamente consogro dos en la ley

(Art. 49) se cuentan: la estabilidad en el cargo (ino. I'l, percibir el salario y demás
remuneraciones previstas por la ley (loo. a) y embargable sólo en una cuarta parte
(Código Procesal Civil), lim
• 200 •
permisos reconocidos en la ley (inc. c), vacaciones anuales remuneradas (inc. b),
organizarse con fines sociales, económicos, culturales y gremiales (inc. n), acogerse
£ los beneficios de la seguridad social que establezca la ley respectiva inc. g).
El derecho de permanencia en el cargo, llamado comúnmente “derecho al
cargo” merece una consideración especial en razón de que si no está éste asegurado,
desaparecen a su vez todos los demás derechos del funcionario. Establece el Art. 43
que la destitución del funcionario público “ deberá estar precedida de fallo
condenatorio recaído en correspondiente sumario administrativo”. En resumen: que
la pérdida del derecho al cargo sólo puede ser impuesta por causa justificada en
sumario administrativo.
Este es uno de los derechos que corren riesgo de desaparecer por falta de
ejercicio. Sin contarlos casos particulares de cesantías dispuestas sin causa
justificada, han habido antes de ahora “intervenciones” a las que nos hemos referido
en el capítulo precedente, con las cuales se consideraba en “disponibilidad”
(término que no se sabe de dónde ha salido) a todo el personal, lo que significa que
podría ser despedido en masa, sin más trámite. Hubo así en ocasiones funcionarios
que perdieron su derecho a la jubilación después de largos años de servicio.
Hay un caso conocido que vale la pena mencionar, tanto más por cuanto se
trata de una mujer que por su empeño y tenacidad obtuvo del Tribunal de Cuentas
que declarara la ilegalidad de su separación por el interventor de la Aduana y
ordenara en consecuencia su reposición en el cargo; y habiéndose suprimido el
cargo para eludir el cumplimiento de la sentencia, la actora optó por demandar al
“interventor” en la jurisdicción civil por responsabilidad personal en el acto ilícito,
acción que al obtener nuevamente éxito favorable, hizo que la llamaran a reocupar
su cargo. Valga este relato un tanto desmedido, no como incitación para promover
pleitos, sino como demostración de cómo no existe derecho sin lucha.
• 201 •
9. Principales obligaciones o deberes
En su Art. 57 la ley enumera detalladamente las obligaciones o deberes del

funcionario, de los cuales los más importantes son, resumidos, los siguientes:
realizar personalmente el trabajo a su cargo en las condiciones de tiempo, forma,
lugar y modalidad que determinen las normas dictadas por la autoridad competente
(inc. a), acatar las instrucciones de los superiores jerárquicos relativas al trabajo que
realiza cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las leyes y reglamentos
(inc. d), observar una conducta acorde con la dignidad del cargo (inc. e), de guardar
secreto profesional (inc. f), de presentar declaración jurada de bienes y rentas (inc.
i). Entre las prohibiciones (Art. 60): recibir obsequios, propinas, comisiones o
aprovechar ventajas en razón del cargo para ejecutar, abstenerse de ejecutar,
ejecutar con mayor esmero o con retardo cualquier acto inherente a sus funciones
(inc. f).
A juzgar por lo exhaustivo délas obligaciones establecidas en la ley, no
podría haber corrupción en la función pública y por ende en la Administración en
general. Si la hay, debe ser por otras causas y no por la falta de previsiones legales.
Es de advertir que los deberes y prohibiciones para los “contratados” que,
según lo dijimos al ocuparnos de esta categoría de agentes, se rigen por las
estipulaciones de sus respectivos contratos, se rigen en todo lo demás por el
Derecho Civil. En lo relativo a “derechos”, no, porque en su mayor parte no se
conforman con el carácter accidental o transitorio de la función del contratado.
10. Posible conflicto entre el deber de obediencia a la ley y a las

órdenes del superior
El conflicto que puede surgir entre el deber del funcionario de ajustar

siempre sus actos a las disposiciones de la Constitución y do las leyes y el deber de
acatar las órdenes e instrucciones del superior,
• 202 •
CAPÍTULO XI: PUNCIÓN PÚBLICA
plantea un problema cuyas soluciones vacilan entre dos extremos: o admitir el libre
examen ilimitado del funcionario sobre la legalidad o ilegalidad de las órdenes, lo
que podría soliviantar la disciplina dentro de la Administración; o negar el derecho a
examen, lo que convertiría al subordinado en un autómata irresponsable.
Se han propuesto varias soluciones: a) admitir la negativa a cumplir la orden
cuando es de ilegalidad manifiesta y no admitirla cuando es solamente dudosa,
solución cuya debilidad radica en que queda subsistente la cuestión de saber cuándo
la ilegalidad es manifiesta y cuándo dudosa; y b) limitar la libertad de examen a la
competencia del superior, para cumplir o negarse a cumplir la orden si viene dentro
de ella o fuera, solución que no es muy diferente de la anterior y adolece del mismo
defecto, porque se trata siempre de examinar la legalidad de la orden.
La ley vigente ha resuelto el problema adoptando la primera solución, al
prescribir en su Art. 57 que el funcionario público debe acatar las instrucciones de
sus superiores “cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las leyes y
reglamentos”. Se nota que la disposición legal ha querido restringir la libertad de
examen de la ilegalidad con la especificación de “manifiestamente contrarias a las
leyes y reglamentos”, pero la verdad es que la libertad de examen existe en nuestro
Derecho positivo, por cuya razón no hemos admitido (Cap. VI N° 8) la presunción
de legalidad enseñada en la doctrina, con la consecuencia de poder impugnar la
legalidad de la orden sólo después de cumplida. Esta excepcional y extrema
situación existe solamente en las ordenanzas militares que en caso de guerra obligan
a los subordinados a cumplir las órdenes de su comandante, con la única alternativa
de exigir que le sean dadas por escrito.
Esta solución es válida no sólo para el funcionario frente a sus superiores,
sino también para los particulares frente a la autoridad. Y es preciso advertir
finalmente que la misma solución no es ni puede ser enteramente satisfactoria,
porque el funcionario subalterno o particular puede equivocarse y ser eventualmente
condenado por
• 203 •
haber desacatado una orden que le pareció de ilegalidad manifiesta, o la cumplió

considerándola de ilegalidad dudosa, y el juez resuelve en definitiva lo contrario,
riesgo inevitable porque al admitir la libertad de juicio del sujeto se admite
necesariamente que puede acertar o errar. Es cierto que será inexcusable tener en
cuenta las circunstancias del caso, porque la situación de un conscripto inculto que
recibe orden de allanar domicilio sin la orden judicial necesaria, no es la misma que
la del oficial que ha cursado sus estudios en la escuela de policía.
En el mismo orden de cosas, se plantea el problema de saber si el funcionario
llamado a resolver una cuestión puede apartarse del reglamento, incluso de la ley, si
los encuentra inconstitucionales. No parece que pueda haber duda sobre el punto,
dado que la misma Constitución prescribe la supremacía de sus disposiciones sobre
todas las demás normas (Arts. 137 C.N.). Sólo que debiera extremar su prudencia al
decidir así, teniendo presente que sólo la Corte S. de Justicia tiene facultad para
declarar la inconstitucionalidad de la ley (Art. 259 C.N.) y su conducta será juzgada
conforme a lo que ella resuelva.
11. Régimen disciplinario
Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones del funcionario están

clasificadas en el Cap. X de la ley en dos categorías: Las que corresponden a las
faltas leves, y las aplicables a las faltas graves, con la debida especificación de las
infracciones para ambas clases do sanciones.
Las sanciones a las faltas leves son aplicadas por el jefe de ln repartición, sin
sumario administrativo, y las sanciones corres pon dientes a las faltas graves se
aplican por la máxima autoridad del organismo o entidad del Estado en que el
afectado preste sus serví cios, previo sumario administrativo (Art. 70 y 71). Contra
la decisión condenatoria procederá el recurso contencioso administrativo (Art 77).
'
• 204 •
La instrucción del sumario tiene por objeto comprobar la existencia de la

infracción y al mismo tiempo dar oportunidad al inculpado para su defensa. ¿Quiere
decir esto que para las sanciones por faltas leves, que son aplicadas sin sumario
administrativo, no habrá lugar a la comprobación ni a la defensa? Sólo puede
significar que se las practicará sin mayores formalidades, incluso verbalmente; por
ejemplo, preguntando al inculpado la causa de su inasistencia o llegada tardía, la
que pudo deberse a algún accidente. Y aunque se presumiese que no pudo haber
causa valedera, la garantía constitucional de la defensa no está sujeta a
presunciones, como tampoco a la gravedad de la falta y su sanción. Un funcionario
con largos años de actuación correcta puede considerar intolerable que figure un
apercibimiento indebido en su foja de servicios. Que no lo considere así y no
interponga los recursos pertinentes, es otra cosa. La cuestión consiste en que haya
oportunidad para la defensa, no sólo por prescripción constitucional sino por respeto
a la persona humana. Debe aclararse que la Ley 1.626/00 , en su Art. 70, permite
que el funcionario solicite la instrucción de un sumario, aún tratándose de una falta
leve.
12. Responsabilidad personal del funcionario y sus diferentes

clases
La responsabilidad personal del funcionario es una de las piedras angulares

sobre las que reposa la legalidad de la Administración, además de que ella es
esencial al sistema republicano de gobierno. Basta imaginarse lo que ocurriría si los
funcionarios no fuesen responsables por actos ilícitos, en todos los órdenes y bajo
todos los supuestos.
El principio fundamental está en el Art. 106 de la Constitución que dice:
“Ningún funcionario o empleado público está exento de responsabilidad. En los
casos de transgresiones, delitos o faltas que cometiesen en el desempeño de sus
funciones, serán personalmente responsables, sin perjuicio déla responsabilidad
subsidiaria del Esta-
• 205 •
do, con derecho de éste a repetir el pago de lo que llegase a abonar en el tal
concepto.”
De la responsabilidad del Estado prescrita en el mismo artículo nos
ocuparemos en el capítulo correspondiente, pero conviene advertir desde ahora que
la responsabilidad estatal debe ser subsidiaria y no sustituir o enervar de ningún
modo la responsabilidad personal del funcionario, porque subvertiría
peligrosamente el principio general y fundamental consagrado en la Constitución.
Las diferentes clases de responsabilidad están estatuidas en los respectivos
cuerpos de leyes, a saber:
a) Responsabilidad penal, por delitos calificados como tales en el Código
Penal y que pueden ser: delitos peculiares a los funcionarios públicos (cohecho
pasivo agravado.) y delitos comunes agravados por la calidad de funcionario del
agente. Sanción de esta responsabilidad es la prescrita específicamente en el mismo
Código Penal y la jurisdicción correspondiente, la criminal ordinaria.
b) Responsabilidad civil, por daños causados a la Administración y a los
particulares. Está fundada en el Artículo 1845 del Código Civil Paraguayo que
preceptúa: “Las autoridades superiores, los funcionarios y empleados públicos del
Estado, de las Municipalidades, y de los entes de Derecho Público serán
responsables, en forma directa y personal, por los actos ilícitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones.” .La sanción consiste en la reparación del daño. La
jurisdicción correspondiente es la civil ordinaria.
c) Responsabilidad administrativa, que es la prescrita en el estatuto del
funcionario, por las faltas leves y graves y sus sanciones previstas en el mismo. La
jurisdicción que le corresponde es la administrativa y, en su caso, la contencioso
administrativa.
d) Responsabilidad política, que bajo la Constitución vigente “.. .alcanza al
Presidente de la República, el Vicepresidente, los m i n is- tros del Poder Ejecutivo,
los ministros de la Corte Suprema do -Iusti cia, el Fiscal General del Estado, el
Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, el Subcontralor y los
integrantes del Tribu
• 206 •
nal Superior de Justicia Electoral. Solo podrán ser sometidos ajuicio político por
mal desempeño de sus funciones, por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos
o por delitos comunes” (Art. 225 C.N.).
Puede superponerse y hacerse efectiva las responsabilidades si concurren las
causas que les dan origen, sin transgredir la regla non bis in idem, porque ellas
contemplan supuestos diferentes e imponen sanciones que no se excluyen sino que
se complementan.
13. Funcionarios de hecho: condiciones para la convalidación de

sus actos
Gastón Jéze ha elaborado una teoría general acerca de los funcionarios de

hecho y de las condiciones para la convalidación de sus actos , teoría que ofrece
(2)
gran interés práctico.

Funcionario de hecho es el que, dotado de una investidura irregular, realiza
actos jurídicos en el ejercicio de la función pública. Se diferencia del usurpador, el
cual ejerce la función sin ninguna investidura, ni irregular siquiera.
Las condiciones de convalidación propuestas por el autor citado son, en
resumen, la pública apariencia de regularidad de la función y el carácter “plausible”
de su ejercicio, es decir que este ejercicio de la función haya sido indispensable para
asegurar continuidad en los servicios públicos esenciales.
Es preciso distinguir dos situaciones: los actos celebrados por funcionarios
de hecho durante una crisis política (cambio de régimen por medios revolucionarios
o por guerra internacional) y los realizados en época normal.
Los del primer caso corren necesariamente la suerte de la crisis, de tal modo
que su regularidad y validez será juzgada conforme al régimen que finalmente sea
reconocido. En realidad no es éste un problema específico jurídico-administrativo
que pueda separarse de (Ü) O. Józe: op. cit. pág. 480 y sgtes.
• 207 •
la cuestión básica de carácter constitucional e internacional relativa a los llamados

gobiernos defacto y, en definitiva, del problema general del nacimiento de un nuevo
Derecho. Cuando la revolución del 17 de febrero de 1936 los ex-combatientes de la
guerra del Chaco se hicieron cargo de los juzgados de paz de la República y
celebraron toda clase de actos de competencia del cargo, cuya validez nunca fue
cuestionada. Otra cosa hubiese sido indudablemente si la revolución no hubiera
triunfado. Y lo mismo sucedió con los títulos de propiedad otorgados por las
autoridades nacionales sobre tierras de la región disputada del Chaco, cuya validez
hubiera sido probablemente cuestionada si la suerte de la guerra hubiese sido
contraria.
Para los actos celebrados por funcionarios de hecho en época normal parece
suficiente el criterio de la pública apariencia de regularidad. El requisito de
“plausible” no ocurrirá en la mayor parte de los casos y con todo será necesaria la
convalidación del acto. Para ejemplo: un juez de paz del interior fue suspendido por
la Corte S. de Justicia y no habiéndose publicado la suspensión, el juez concurrió
con el secretario y los libros del registro civil a celebrar matrimonio en domicilio
particular. Había en la localidad juez de paz suplente, a quien se debía llamar para
celebrar el acto, y el interés del titular en realizarlo consistía en los honorarios que
correspondían cuando el matrimonio se celebra a domicilio. ¿Se puede alegar que el
acto era “plausible” y en su defecto es justo que el matrimonio sea anulado? A
nuestro juicio, no.
El criterio de la pública apariencia de regularidad, en cambio, se funda en el
principio general de la publicidad necesaria para exigir el cumplimiento de las
normas jurídicas. Y en nuestro Derecho positivo tiene base legal en la disposición
del Art. 376 inciso c. del Código Civil que dice: “La falta en el oficial público de las
cualidades o condiciones necesarias para el desempeño del cargo, o cualquiera
irregularidad en su nombramiento o recepción del empleo, no afectará la eficacia del
acto.” Y la del Art. 377 inciso a. que preceptúa: “Son instrumentos nulos: a) los que
el oficial público autorizó después de serle comunica
• 208 •
da su suspensión, reemplazo o destitución del cargo, o luego de aceptada su

renuncia”.
Hay que tener presente, sin embargo, que el acto debe cumplir con todos los
demás requisitos de validez: autorización legal, competencia, forma prescrita, etc.,
porque si no, sería nulo o anulable por su propio defecto y no por provenir de un
funcionario de hecho.
Con estas pautas se puede abordar el examen de las siguientes cuestiones,
tomadas a título de ejemplos:
a) Pago de impuesto en una oficina recaudadora, en la ventanilla
correspondiente, donde concurren otras personas con el mismo objeto, contra
entrega de comprobantes con firmas, sellos y registros oficiales, tiene que ser
válido, aunque el importe del pago fuese distraído de la caja o el funcionario que lo
recibe no estuviese regularmente habilitado. En cambio, no sería válido si el pago
no fuese efectuado conforme a los reglamentos, como el efectuado e domicilio sin
autorización legal o reglamentaria expresa.
b) Contrato suscrito con la Administración sin crédito previsto para el
efecto en la ley de presupuesto: no sería válido por la prohibición legal para los
órganos del P. Ejecutivo de ordenar gastos o contraer compromisos que no estén
previstos en la ley de presupuesto, circunstancia que podía y debía ser conocida por
el cocontratante por hallarse en una ley cuyo conocimiento es inexcusable; y sería a
nuestro parecer válido si existiese el crédito presupuestado pero estuviese agotado,
circunstancia interna de la Administración que pudo haber escapado al
conocimiento del cocontratante de buena fe.
c) Función ejercida por un suplente sin hallarse justificado el impedimento
del titular, como ocurre con frecuencia entre los miembros de un Consejo: válido el
acto para el tercero que no ha podido com probar la procedencia de la sustitución.
d) Función ejercida más allá del plazo legal: no válido si el plazo está
establecido en ley o reglamento cuya falta de conocimiento no puede excusarse.
• 209 •
SALVADOR VILLAGRA MAPPIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
e) Acto celebrado por funcionario de hecho, que aún si tuviera investidura

regular del cargo sería incompetente: no válido por falta de competencia.
f) Actos de agentes electivos cuya elección ha sido impugnada y luego
anulada: válidos, siempre que la ley no hubiese suspendido el ejercicio de la
función mientras la impugnación es sustanciada.
Todo lo dicho acerca de la validez de los actos es con respecto al particular
de buena fe. Cuestión distinta es para el funcionario de hecho que puede haber
incurrido en cualquiera o todas las clases de responsabilidad estudiadas más arriba.
210
Capítulo X
BIENES PÚBLICOS
1. BIENES PÚBLICOS: SUS CLASES. 2. BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO. 3. BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO POR SU NATURALEZA Y POR SU DESTINO.
4. AFECTACIÓN DE BIENES AL DOMINIO PÚBLICO. 5. AFECTACIÓN DE BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA AL DOMINIO PÚBLICO. 6. Uso NORMAL.
7. OCUPACIÓN Y CONCESIÓN. 8. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS. 9. DERECHO Y JURISDICCIÓN CORRESPONDIENTE. 10. CONSIDERACIÓN ACERCA DE CIERTOS BIENES DEL DOMINIO
PÚBLICO: A) AGUAS PÚBLICAS; B)
ISLAS; c) ESPACIO AÉREO. 11. COMPETENCIA EN MATERIA DE DOMINIO PÚBLICO. 12. DESAFECTACIÓN. 13. BIENES AFECTADOS A SERVICIOS
PÚBLICOS (PATRIMONIO ADMINISTRATIVO). 14. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS Y REGLAS APLICABLES. 15. BlENES DEL DOMINIO PRIVADO (PATRIMONIO
FISCAL). 16. PRECISIONES ACERCA DE LA ENAJENABILIDAD,
PRESCRIPTIBILIDAD Y EMBARGABILIDAD. 17. TIERRAS FISCALES Y MUNICIPALES. 18. DERECHO Y JURISDICCIÓN COMPETENTE. 19. BIENES DEL PATRIMONIO
INDUSTRIAL. 20. ADQUISICIÓN DE BIENES POR EXPROPIACIÓN. '
1. Bienes públicos: sus clases
Entre los medios necesarios para el cumplimiento de las funciones estatales se cuentan los de carácter personal, los agentes, cuyas clases y régimen jurídico
estudiamos en los capítulos precedentes, y las cosas, los bienes públicos, de los que nos ocupamos ahora. Lo que a continuación se expone es válido no sólo
respecto del Estado sino
• 211 •
también de las Municipalidades y de las demás instituciones públicas.

“Bienes públicos” son el género y sus clases o especies, los bienes del dominio público, los del dominio privado, los afectados a servicios públicos y otras
nuevas clases de bienes que luego se explicarán.
El Código Civil vigente contempla sólo dos clases: los que denomina “bienes del dominiopúblico’XArt. 1898) y los “bienes del dominio priuado”(Art.
1900) del Estado, pero no sólo en la doctrina sino en nuestra propia legislación se van configurando otras clases que no suprimen o sustituyen las categorías clásicas
sino que las rectifican y completan el cuadro de los bienes públicos.
2. Bienes del dominio público
Son bienes del dominio público los afectados al uso y goce directos de todos los miembros de la comunidad. La denominación viene del Derecho
administrativo francés, que conviene mantener, reservando el nombre de “bienes públicos” que usa el Código Civil, para toda clase de bienes del Estado.
Dada la característica fundamental de estos bienes, que es la de su afectación al uso común, las facultades del Estado respecto de el los no son las propias del
derecho de propiedad sino las que emanan del poder público: las de reglamentación, conservación y vigilancia, pura asegurar justamente el uso normal y común de
esta clase de bienen, Las instituciones públicas, como los particulares, salvo autorización legal especial, no tienen más derechos que los del uso normal. Poresl a
razón se pone en duda si se trata o no de un verdadero derocho di' propiedad del Estado y, por consiguiente, si corresponde o no si i i nclu sión en el Derecho
Civil(1). En el nuestro vigente están íncluidoH y
(1) Una reseña de la discusión de este tema entre autores froncosoN puede vei «e en M. Waline, op. cit., pág. 854 y sgtes.
Hasta el lenguaje usual rechaza el concepto de “propiedad” sobre los bienes del dominio público: no se dice que tal camino o calle es “propiedad" del Melado o
• 212 •
CAPÍTULO X: BIENES PÚBLICOS
enumerados dichos bienes, pero el Art. 1898 se remite expresamente a las ordenanzas generales o locales en cuanto a su uso o goce por los particulares.
3. Bienes del dominio público por su naturaleza y por su destino
Las cosas son del dominio público por su naturaleza o por su destino. Por lo de “naturaleza” no hay que entender que ella misma les ha impreso ese
carácter, que no es natural sino jurídico. Significa simplemente que por sus condiciones naturales ciertas cosas se prestan o son aptas para el uso común, por cuya
razón se les confiere la cualidad jurídica de dominio público, como los ríos, el mar territorial, etc.
En cuanto a los que son bienes del dominio público por su destino, se trata de cosas que bien pudieran ser de apropiación privada, como la suerte de tierra
ocupada por una calle o una plaza que en nada se diferencia de la perteneciente a propietarios privados.
Esta distinción no tiene importancia como no sea para la desafectación, que es obviamente posible respecto de un bien del dominio público que sólo lo era
por su destino, como una calle o camino en desuso, en tanto que sería impracticable e inconcebible que sea desafectado un río navegable o el espacio aéreo, por
ejemplo.
4. Afectación de bienes al dominio público
Afectación es el acto de poder público (constitucional, legislativo o administrativo) por el cual se destina una cosa o bien al uso y goce común. Puede ser de
carácter general o especial. Es general cuando se
do la Municipalidad sino que están bajo la “jurisdicción” de aquél o de ésta, lín el anteproyecto de Código Civil del Dr. De Gásperi se elimina por completo toda referencia a los bienes del
dominio público, lo que nos parece injustificado, por ser necesaria su definición siquiera sea para apartarlos del régimen de la propiedad privada, de la posesión, prescripción, etc.
• 213 •
afecta al uso común toda una categoría o clase de cosas o bienes, como las “islas” o
“todas las aguas que corren por cauces naturales”; y es especial cuando la
afectación recae sobre una cosa determinada, como las tierras de “Campo Grande”
destinadas al uso común por una ley del siglo pasado y que están por extinguirse
bajo el avance de propietarios linderos particulares; o los llamados “campos
comunales” reservados al tiempo de la implantación de una colonia, que corren
igual suerte por la misma causa.
La afectación puede producirse de hecho. Si fuéramos a averiguar el origen
de cada uno de los bienes del dominio público, encontraríamos que en la gran
mayoría, ellos no han sido afectados por un acto concreto del poder público. Pero,
en verdad, si la ley establece de manera general que son del dominio público las
cosas destinadas al uso común, será simplemente una cuestión de hecho la de saber
si una cosa determinada tiene tal destino, para quedar sometida al régimen jurídico
del dominio público. Si una franja de tierra es usada en común como calle o
camino, de hecho cae bajo la definición legal sin necesidad de un acto de
afectación expreso.
5. Afectación de bienes de propiedad privada al dominio público
Si la cosa que se pretende afectar al uso común no pertenece al dominio

privado del Estado o de la Municipalidad sino a propietarios privados, es preciso
proceder previamente a su expropiación. No es admisible en nuestro Derecho
público la llamada “expropiación indirecta” que consiste en la apropiación de un
bien privado por simple afectación al dominio público, porque el precepto
constitucional pertinente requiere la declaración por ley de la “causa de utilidad
pública o interés social”. (Art. 109 C.N.).
Aparente excepción ala exigencia señalada es la contenida en el Art. 134 de
la Ley 1.294/87 en virtud de la cual el administrado se halla constreñido a transferir
gratuitamente a la Municipal idad frac ciones de terreno necesarias para calles y
plazas, obligación q oe ncep
• 214 •
tan los propietarios de loteamientos de inmuebles mayores de dos hectáreas de

superficie.
El Art. 1907 del Código Civil que dispone: “Los puentes y caminos y
cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares en terrenos que
les pertenezcan, son del dominio privado de los particulares, aunque los dueños
permitan su uso o goce a todos” y el Art. 66 del Código Rural que establece:
“Siempre que se desvíe o clausure un camino, el terreno que resulte desocupado
volverá a su dueño si fuese propiedad particular”, contemplan situaciones que
corresponden más bien a servidumbres sobre propiedades privadas y no a tierras
que han pasado ser del dominio público, pues estas últimas no son susceptibles de
propiedad privada.
Servidumbre administrativa es también, a nuestro juicio, la fran- j a de 10
metros de ribera que por el Art. 2011 del Código Civil están obligados a dejar los
propietarios limítrofes de “ríos y canales que sirven a la comunicación por agua”,
franja en la cual no pueden hacer ninguna construcción ni deteriorar el terreno en
manera alguna. Si el río se retira, la franja de 10 metros se desplaza a su vez,
dejando libre la antigua que vuelve a su propietario, lo cual parece ser prueba
suficiente de que sólo estaba sometida a servidumbre. La distinción pone en
evidencia la impropiedad de la ley municipal al gravar con tasas al propietario
ribereño si por autorización reglamentaria usa de algún modo la franja de su
propiedad...
6. Uso normal
Los particulares tienen iguales derechos al uso normal conforme a la propia

naturaleza o destino del dominio público. Tal, por ejemplo, el de sacar agua,
abrevar el ganado, lavar, etc., en las aguas públicas, el de navegación y flotación en
los ríos navegables, el de transitar por las veredas de las calles, el de conducir
automóviles en las autopistas, etc.
El uso normal no requiere en principio permiso administrativo, puro a
medida que crece la población y el tráfico en las vías de comu-
• 215 •
nicación se extiende y se hace cada vez más rigurosa la reglamentación que incluye
las exigencias de registro de conductor, patente de navegación, brevet de piloto
aviador, etc.
El derecho igual al aprovechamiento de los bienes del dominio público no
desaparece por el hecho de que ciertos particulares gocen ventajas especiales
respecto de otros, como los propietarios colindantes de plazas, parques, avenidas,
etc. Estos no tienen derechos especiales sino que sus ventajas provienen
simplemente de la ubicación de sus fincas, con la consecuencia de que no tienen
derecho a indemnización por desafectación o modificación del dominio público que
les reportan dichas ventajas (2>
, salvo que alguno o algunos de ellos sufran daños
extraordinarios que rompan la igualdad entre todos, conforme se explica en el
capítulo correspondiente a la responsabilidad del Estado y las Municipalidades.
El uso del dominio público es también en principio gratuito, pero se admite
el cobro de tasas y contribuciones destinadas, respectivamente, a cubrir el costó de
mantenimiento o de construcción de obras y mejoras en el dominio público. Tanto
la tasa como la contribución debe ser establecida por ley (Arts. 179 C.N.) y su
importe no debe exceder de dicho costo, porque entonces el tributo se convertiría en
impuesto, lo que es inadmisible para el tránsito interno (terrestre, fluvial y aéreo),
en presencia del precepto constitucional de libre circulación de personas y efectos
dentro del territorio nacional (Arts. A 1 y 108 C.N.). Lo que generalmente ocurre es
que, siendo difícil o engorroso determinar el costo para cada caso, se establecen de
mnnorn general peajes por el uso de todos los caminos o de todos los puertos o
aeropuertos, sistema tributario que, si bien racional y simple, oncu bre fácilmente a
título de tasa o contribución lo que en realidad OH impuesto. Pero si se hace
evidente que el tributo exigido, por desino dido y extraordinario, es impuesto y no
tasa o contribución, no cabo duda de que puede ser impugnado por
inconstitucionalidad.
(2) cf. F. Fleiner, op. cit., pág. 303.
• 216 •
7. Ocupación y concesión
Todo uso especial que exceda de la utilización común y normal de las cosas
del dominio público requiere permiso de la autoridad administrativa competente,
estatal o municipal. Es lo que se llama ocupación precaria del dominio público,
como la instalación de kioscos en las plazas, surtidores de combustible y estaciones
de servicio en la vera de los caminos, represa en las aguas públicas.
La ocupación se justifica solamente en cuanto contribuya al mejor uso y
cumplimiento de la propia finalidad del dominio público. De ahí su carácter
precario y la revocabilidad del permiso sin indemnización, como consecuencia de
tal precariedad. Esto no quiere decir que la revocación pueda ser inmotivada,
arbitraria. Causa inexcusable del retiro es que la ocupación perturbe el buen uso del
dominio público de que se trate; si no existe o es falsa la causa invocada, la
revocación podría ser atacada mediante la acción contencioso-administrativa.
Que la revocación del permiso de ocupación sea sin indemnización no
significa que no sea justo que la ley o la ordenanza la conceda y, aún sin
previsiones expresas, que no pueda ser reclamada en casos especiales, como el de
revocación intempestiva antes del plazo fijado. La solución puede resultar difícil en
ciertos casos, como el de las salientes de edificios fuera de la propiedad del terreno,
amparadas en los respectivos permiso de edificación y que estrechan aún más el
espacio aéreo de nuestras calles. No tienen plazo fijado, es cierto, pero no se edifica
por tiempo limitado y, por consiguiente, la ocupación del espacio aéreo municipal
goza de la misma ilimitación temporal, lo que la hace jurídicamente intangible,
como ha sido ya señalado más arriba.
De carácter más permanente es la utilización del dominio público mediante
concesión, como la instalación de rieles y cables en la vía pública por compañías
concesionarias del tranvía y del servicio telefónico, ¡diora desaparecidas. En la
concesión de servicio público existe genera I mente no sólo otorgamiento de la
facultad propia de la Admi-
• 217 •
SALVADOR VÍLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nistración para explotar el servicio, sino también para ocupar las cosas del dominio
público en la medida necesaria para ese fin. Por tanto, la utilización del dominio
público mediante concesión, queda sujeta al régimen y corre la misma suerte de la
concesión de servicio que es lo principal.
Tratándose de instituciones estatales o municipales, empresas públicas
especialmente, la autorización para la ocupación del dominio público se les
confiere, si no expresamente, implícitamente en cuanto sea necesaria para el
cumplimiento de los fines de su creación por ley u ordenanza. ■
8. Características jurídicas
Consecuencia directa de la afectación de los bienes del dominio público al

uso común, es su inenajenabilidad. Son bienes que están fuera del comercio (Art.
1897 C. Civil). La enajenabilidad puede ser considerada absoluta en cuanto a los
bienes que son del dominio público por su naturaleza, y sólo relativa respecto de los
que lo son por su destino, pues estos últimos pueden ser enajenados previa
desafectación.
Está implícita en la inenajenabilidad la inembargabilidad e
imprescriptibilidad, pues de lo contrario se llegaría a su apropiación por
particulares, apartándolos del destino que les ha dado la ley. Tampoco pueden sufrir
servidumbres u otros derechos reales (píe tendrían el mismo resultado de perturbar
el uso común. “Goza de una posición completamente excepcional desde el punto de
vista del derecho civil”®.
(3) Otto Mayer: Derecho Administrativo Alemán, t. III, Editorial Dopnlma, lino nos Aires,
1951, pág. 98.
• 218 •
9. Derecho y jurisdicción correspondiente
Por las características que acabamos de señalar, así como por el

sometimiento exclusivo del uso y goce del dominio público a la reglamentación del
poder público, el Derecho que rige es el Derecho administrativo, en su sentido
específico de Derecho exorbitante del Derecho privado.
Algún aspecto ha sido señalado como susceptible de ser regido por el
Derecho privado, como el derecho a percibir los frutos y productos de los bienes
del dominio público(4). Pero esto es no sólo una rara excepción sino que además los
frutos y productos nada tienen que ver con el uso común que es lo esencial en el
dominio público y, por consiguiente, no empece al régimen general de Derecho
administrativo.
La jurisdicción competente para todas las cuestiones que surjan del ejercicio
del poder público y los derechos de los particulares, tanto del uso normal como de
la ocupación, es la contencioso-administrativa. La autoridad resolverá todas esas
cuestiones en la instancia administrativa, incluso podrá hacer cesar por sí misma la
ocupación, y los particulares tendrán el derecho de recurrir aposteñori a los
tribunales. Sin embargo, conforme lo hemos expuesto en el Cap. V. N° 11, para
hacer ejecutar la decisión y proceder compulsivamente a la desocupación, la
Administración tendrá que recurrir a los tribunales por la vía de la acción de
desalojo.
La acción de indemnización de los particulares por daños causados por mala
conservación del dominio público, obligación a cargo del Estado y de las
Municipalidades, compete también a la jurisdicción eontencioso-administrativa. En
la jurisprudencia extranjera pueden hallarse soluciones diferentes, con el criterio de
que toda obligación de i ndemnizar es de Derecho privado. A nuestro juicio, en este
caso el deber de indemnizar tiene por causa la obligación de mantener en
H) I1'. Klcinor, op. cit., pág. 289.
• 219 •
buen estado el dominio público para el uso común, y por consiguiente debe seguir
el régimen de lo principal, lo mismo que la indemnización por expropiación. Los
particulares perjudicados deben reclamar la indemnización en la instancia
administrativa y recurrir en caso de negativa al Tribunal contencioso-administrativo
(5)
.
10. Consideraciones acerca de ciertos bienes del dominio público
Algunos de los bienes enumerados en el Art. 1898 del Código Civil

requieren ser objeto de estudio especial. Los más importantes son: .
a) Las aguas públicas, cuya inclusión en el dominio público tiene
importancia especialísima no sólo por lo avanzado que fue su régimen para la época
de su adopción sino porque hasta el presente sigue siendo lo fundamental del
régimen de aguas en nuestro país..
Expresa textualmente el Art. Io de la Ley 2559/05, que modifica el inc. b del
Art. 1898, del Código Civil: “los ríos y todas las aguas que corren por sus cauces
naturales, y estos mismos cauces, así como las aguas subterráneas”. Como que los
ríos son también aguas que corren por cauces naturales y no es posible suponer sin
más que el legislador ha incurrido en una repetición inútil, es preciso admitir que
debe existir alguna significación que confiera sentido y alcance propios a la primera
y a la segunda parte de la prescripción legal. La única especificación posible es que
la primera parte (“los ríos y sus cauces”) se refiere a los ríos navegables, en cuyo
caso serían del dominio público no solamente las aguas sino también sus cauces; y
la
(5) En nuestro país no se conoce ningún caso de demanda de indcmni/jinriii por lo indicada causa.
En lo que toca a la Municipalidad de la Capital, quizilH MIMIOIIII
al reconocimiento de que le sería imposible reparar de inmediato loa ................................
rabies desperfectos causados en el pavimento por lluvias l.onviicialnM, do la noche a la
mañana. Pero sí puede prevenir los daños a los tniimeúnlnH IIIIMIIH.II te señales de peligro
colocadas sin tardanza.
• 220 •
segunda parte (“las aguas que corren por cauces naturales”) alude a los ríos no
navegables, en cuyo caso serían del dominio público solamente las aguas y no sus
cauces. Quiere decir entonces que los cauces de los ríos no navegables son del
dominio privado del Estado, o de los particulares a quienes pudieron haber sido
enajenados bajo las antiguas leyes de venta de tierras públicas. Esta interpretación
está conforme con la práctica de las mensuras judiciales, en las que se incluye
dentro de la propiedad de particulares el cauce de los arroyos que cruzan sus tierras
y también parte del cauce de los que le son linderos. Cuando los títulos de
propiedad expresan que el inmueble linda con un fondo contiguo, habiendo de por
medio un arroyo, es evidente que el linde queda fijado en medio del cauce y éste les
pertenece por mitad a los propietarios ribereños.
La distinción tiene más importancia teórica que práctica porque, aún en el
caso de que fuese considerado de propiedad privada el cauce, el propietario no
podría extraer de él arena, piedra o hacer construcciones, represas, etc., sin permiso
de la autoridad competente, en razón de que tal uso del cauce puede perjudicar el
régimen de las aguas que siguen siendo del dominio público. Para hacer posible el
uso de las aguas por el vecindario, es práctica común en el campo que al alambrar
el propietario sus tierras que incluyen el cauce de un arroyo, deje necesariamente
los llamados “pasos” que son los lugares de acceso al agua.
Debe advertirse que a la disposición original del Código Civil, referida a las
aguas públicas, se han incorporado expresamente las aguas subterráneas, en
atención al interés del Estado de proteger tales reservas naturales, cuyo resguardo y
preservación constituye prioridad en la agenda conservacionista de la mayoría de
los países.
b) “Las playas de los ríos, entendidas por playas las extensiones de tierras
que las aguas bañan y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones
extraordinarias”, expresa el inc. c del mismo Art. 1898.
c) El Código Civil no incluye entre los bienes del dominio público
• 221 •
el espacio aéreo que, sin embargo, debe ser considerado como tal, en las
condiciones siguientes.
El espacio aéreo municipal es el que se extiende sobre las calles, plazas,
parques, etc., también del dominio público municipal. Esta es la razón por la cual se
exige permiso municipal para la construcción de voladizos, balcones y salientes en
los edificios, permiso que es otorgado con la aprobación de los planos
correspondientes.
El Estado tiene de manera general “soberanía en el espacio aéreo situado
sobre su territorio, que incluye las aguas jurisdiccionales” (Art. I o del Código
Aeronáutico) y específicamente dominio público en cuanto está destinado al uso
común de la navegación aérea, dominio público que se extiende sobre los
inmuebles de propiedad privada, más restrictivamente sobre los situados en zonas
de seguridad de los aeródromos público.
Especial atención merecen las disposiciones referidas a la propiedad y
administración del espectro electromagnético, contenidas en el Art. 30 de la C.N.,
que prescribe: “ La emisión y propagación de las señales de comunicación
electromagnéticas son el dominio público del Estado, el cual, en el ejercicio de la
soberanía nacional, promoverá el pleno empleo de las mismas según los derechos
propios de la República y conforme con los convenios internacionales ratificados
sobre la materia.”
11. Competencia en materia de dominio público
Páralos principales bienes del dominio público las disposiciones vigentes

son las siguientes:
a) La reglamentación del tránsito en las calles y caminos dentro del radio
urbano, es de competencia de la Junta Municipal (Art. 46 de la Ley 1294/87). La
vigilancia y ejecución del respectivo reglamento está a cargo de la Dirección
Municipal de Tránsito y la aplicación de sanciones por contravención en la Capital,
a los Juzgados Municipales de Faltas.
• 222 •
En materia de rutas y caminos nacionales el Ministerio de Obras Públicas y

Comunicaciones tiene competencia para la ejecución del Reglamento General de
Tránsito por intermedio de la Policía Caminera (Art. 213 del Dto. Ley N° 2209/47
modificado por Ley N° 63/48), extendiéndose su jurisdicción “dentro de los éjidos
municipales en aquellos trechos de los caminos que al cruzarlo forman parte de la
red nacional de caminos” (Art. 60 in fine del Código Rural modificado por Dto.
Ley N° 40/54).
Tiene además intervención la Policía nacional en materia de seguridad de las
personas y de los bienes en las calles y caminos, aparte de la jurisdicción de los
tribunales en la comisión de delitos, todo lo cual hace que no sea infrecuente la
superposición de dos, tres y más sumarios o procesos con motivo de accidentes de
tránsito en las carreteras.
b) La policía de los ríos navegables y sus riberas está a cargo de la
Prefectura Gral. de Puertos, que tiene atribuciones para aplicar el Código de
Navegación Fluvial y Marítima (Ley N° 476/57). La Administración Nacional de
Navegación y Puertos tiene por función “mantener la navegabilidad de los ríos” y
“administrar y operar todos los puertos de la República”.
En cuanto al uso de las aguas públicas en general, la Ley 1561/ 00 atribuye
competencia a la Secretaría del Ambiente, con facultades para cumplir las
disposiciones del Código Rural, Código Civil, y otros cuerpos legales relativas a
aguas públicas y normas ambientales.
c) La reglamentación del uso del espacio aéreo para la navegación la
tenemos en el Código Aeronáutico sancionado por Ley N° 1860/ 02. Su aplicación
en la instancia administrativa compete a la Dirección Nacional de Aeronáutica
Civil.
d) La administración, uso y explotación del espectro electromagnético
encuentra regulación específica en la Ley 642/95 de Telecomunicaciones. Su
aplicación y reglamentación compete a la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones (CONATEL), órgano creado por la misma Ley.
• 223 •
12. Desafectación de bienes del dominio público
La desafectación es el acto del poder público (constituyente, legislativo o

administrativo) por el cual un bien del dominio público es excluido del uso común
y pasa a formar parte del dominio privado. Como ya dijimos más arriba, sólo es
admisible respecto de los bienes que son del dominio público por su destino
(plazas, parques, caminos en desuso) y no de los que lo son por su naturaleza
(aguas públicas, espacio aéreo). Como la misma afectación, no requiere formalidad
especial: una autorización para enaj enar equivaldría a la desafectación. Pero no lo
contrario: la simple desafectación no valdría como autorización para enajenar,
porque sólo significaría que ha pasado a pertenecer al dominio privado.
El requisito esencial está en la competencia: la desafectación debe ser
dispuesta por el mismo órgano del poder público que dispuso la afectación o bajo
cuya jurisdicción se encuentre el bien del dominio público de que se trate. La Ley
O. Municipal prescribe en su Art. 108 “La ley podrá establecer que un bien del
dominio público municipal pase a ser un bien del dominio privado cuando así lo
exija el interés de la comunidad.
13. Bienes afectados a servicios públicos (patrimonio

administrativo)
Todos los bienes del Estado están actual o eventualmente afectados a la

realización de los servicios públicos. La única razón de ser del dominio estatal
sobre toda clase de bienes es la de atender con ellos las necesidades públicas. Pero
hay cosas que constituyen “nn fundamento material imprescindible para el
cumplimiento de u n i i determinada finalidad administrativa” y hacen parte del
“patrimonio administrativo”(6).
(6) En lo fundamental y en la nomenclatura seguimos en este punto a Kri l.z Elt'ini'r,

op. cit., pág. 284 y sgtes.
• 224 •
Generalmente son inmuebles (hospitales, locales escolares, teatros, etc.),

pero también pueden ser muebles y valores (armamento, fondos públicos con
destino específico, etc.).
Algunos son utilizados por los particulares con motivo y en ocasión de los
servicios a que están destinados, como los primeros mencionados, y otros son
aplicados directamente por la Administraciór. para determinados fines, como los
segundos ya citados. En ambos casos están afectados a servicios públicos:
sanitarios, culturales, de la defensa nacional, etc.
Se asemejan al dominio público por su afectación a un destino del cual no
pueden ser apartados y se diferencian del mismo en que no están librados al uso
común, sino que sólo pueden ser utilizados cor el servicio a que responden o
directamente por la Administración, como acaba de señalarse.
Esta clase de bienes no está prevista en el Código Civil. Estarían
comprendidos entre los bienes del dominio público enumerados en el Art. 1898 inc.
e que incluye “los caminos, canales, puentes y todas las obras públicas construidas
para utilidad común de los habitantes”.
La creación de esta clase de bienes y su afectación a determinado servicio se
encuentran en las diferentes leyes relativas a las instituciones que tienen a su cargo
servicios públicos. Cuando la ley del estatuto agrario asigna al patrimonio del IBR
(posteriormente INDERT) tierras fiscales destinadas a colonización, dispone
justamente eso: afectar ciertos bienes imprescindibles para la realización de un
determinado servicio público. A veces la afectación es indirecta, como en la Ley
Orgánica Municipal al estatuir en su Art. 107 que “los bienes afectados a servicios
municipales son inembargables”, que es precisamente rma de las características de
esta clase de bienes. La misma ley reconoce expresamente esta categoría, al
clasificar los bienes municipales en dominio público y patrimoniales de uso público
y de uso privado: los patrimoniales de uso público son evidentemente los del
llamado “patrimonio administrativo”. Otras veces la afectación existe de hecho,
como en el caso del armamento, vehículos muni- • 225 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO cipales
recolectores de basura, etc. que por su construcción no pueden servir a otro objeto.
Como en el dominio público, los particulares tienen derechos iguales de uso
de los bienes que están destinados a ser utilizados con el servicio a que están
afectados. Pero se admite la concesión de derechos especiales de uso en cuanto sea
conforme con la especialidad del servicio, como el abono de palcos en los teatros,
concesión de lotes para panteones, etc. En el primer ejemplo se trataría de una
modalidad en la prestación del servicio, en tanto que en el segundo será un derecho
real de uso. Y en todos los casos el derecho al uso es precario: sólo existe mientras
funciona el servicio o no sea desafectada la cosa que le es imprescindible, sin
derecho a indemnización, en razón de dicha precariedad.
14. Características jurídicas y reglas aplicables
Como los bienes del dominio público, los afectados a servicios públicos son
inalienables, imprescriptibles e inembargables. Es de señalar que ni el Código Civil
ni leyes especiales establecen expresamente que sean inalienables, ni siquiera los
del dominio público. La inalienabilidad le viene de su afectación a los fines que la
ley u ordenanza les ha asignado. Y de esta característica esencial son consecuencia,
además, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad, porque de lo contrario se
llegaría al mismo resultado de admitir que acreedores y poseedores pudiesen
apartar dichos bienes de la finalidad a la que la misma ley los ha destinado.
Hay además otro argumento en que fundar la inembargabilidad: los bienes
del patrimonio administrativo son insustituibles (locales especialmente edificados
para colegios, bancos, mercados, etc.), en tanto que los bienes del dominio privado
(fondos públicos sin desti no específico, automóviles comunes déla
Administración) son sustituí bles o intercambiables, al menos sin grave interrupción
de los servicios. Este mismo argumento de no perturbar gravemente los servicios
públicos, ha sido utilizado para no admitir acción jud icial de desalojo
• 2P6 •
de locales alquilados por la Administración para escuelas, juzgados, etc., aunque

dichos locales no fuesen construidos especialmente para su finalidad.
Se podrá preguntar cuál es la razón por la cual los bienes de la
Administración o en posesión o tenencia de la misma, afectados a servicios
públicos, están sometidos a las indicadas reglas de excepción, a diferencia de los
servicios pertenecientes a personas privadas que pueden encontrarse en las mismas
condiciones: colegios, bancos privados, etc. La respuesta está dada en la misma
definición del servicio público, el cual ha sido creado para asegurar mediante
reglas jurídicas especiales, que son las del Derecho administrativo, la continuidad y
regularidad de ciertas funciones que por alguna razón son consideradas
imprescindibles; en tanto que los servicios privados se rigen por el Derecho común,
en la inteligencia de que la libertad de industria y comercio basta para mantener
dichos servicios y aún para mejorarlos. Si se cierra una casa de negocios, se abren
otras y no hay temor de que desaparezcan dichos servicios y artículos de comercio.
Es cierto que se organizan empresas públicas con personalidad jurídica,
regidas en la mayor parte de su actividad por el Derecho común, para que actúen
con la misma agilidad que las empresas privadas. Pero es fácil convencerse de que
aún en estas condiciones no puede admitirse el embargo de ciertos bienes que son el
soporte material de los servicios a cargo de dichas empresas, por ejemplo las usinas
e instalaciones eléctricas de ANDE.
Para la desafectación de estos bienes se aplican las mismas reglas que para
los del dominio público. Lo más común es que la desafectación se produzca con la
extinción del servicio mismo, como ocurrió con COPACAR.
Por lo que llevamos dicho se evidencia que el Derecho que rige en materia
de cosas o bienes afectados a servicios públicos es el administrativo y la
jurisdicción competente la contenciosa administrativa, incluso para las cuestiones
que surjan acerca de los derechos especiales de uso, como accesorias del régimen
principal.
• 227 •
15. Bienes del dominio privado
Pertenecen al dominio privado de la Administración todas las cosas o bienes

que no teniendo una afectación especial, sirven para la realización de los diversos
servicios a su cargo.
El Art. 1900 los enumera: a) las islas que se forman en toda clase de ríos o
lagos, cuando ellas no pertenezcan a particulares b) los terrenos situados dentro de
los límites de la República que carezcan de dueños c) los minerales sólidos, líquidos
y gaseosos que se encuentren en estado natural, con excepción de las sustancias
pétreas, terrosas o calcáreas. La explotación y aprovechamiento de estas riquezas se
regirán por la legislación especial de minas d) los bienes vacantes o mostrencos, y
los de las personas que mueren intestadas o sin herederos, según las disposiciones
de este Código y e) los bienes del Estado no comprendidos en el artículo anterior o
no afectados al servicio público.
Estos bienes los posee la Administración al igual que los particulares, pero
están sometidos a reglamentaciones y restricciones que son del Derecho
administrativo. De la primera proposición se suele deducir la conclusión de que son
enajenables, prescriptibles y embargables. Nada más engañoso, sin embargo. Hay
que someterlo a una radical revisión.
16. Precisiones sobre la inalienabilidad, prescriptibilidad y

embargabilidad
Se ha visto en el Cap. III N° 5, que a diferencia de las personas a quienes en

Derecho privado les está permitido todo lo que no está prohibido, las autoridades
sólo están facultadas para los actos legalmente autorizados. No pueden enajenar
bienes públicos bajo la alegación de que no les está prohibido. La autorización para
enajenar puede ser especial o general. Lo más común es que sea general, porque si
se exigiera que fuese especial para todos los casos, se verían poco
• 228 •
menos que paralizadas ciertas actividades de la Administración. Tal es el caso de la

empresa pública que con la sola concesión de personalidad jurídica queda
autorizada a realizar en general los actos del Derecho privado, de los comprendidos
dentro de su finalidad o giro de negocios se entiende, porque si la enajenación fuese
con otro objeto requeriría autorización especial por ley, si ya no estuviese prevista
en la ley orgánica del ente. Otro ejemplo es la autorización en la ley de presupuesto
para que el Poder Ejecutivo pueda proceder a la enajenación de bienes muebles en
desuso de la Administración. Lo cierto es que, sea general o especial, se requiere
autorización legal para todos los casos. Y, entonces, la diferencia con la
“inalienabilidad” de los bienes del dominio público es sólo relativa, pues que
análogamente al requisito de desafectación para su enajenación, se requiere
autorización legal para la de los bienes del dominio privado.
La prescriptibilidad de los bienes del dominio privado es más que dudosa,
porque no podrían llegar a ser por usucapión propiedad de personas privadas los
bienes para cuya enajenación se requiere, como acabamos de ver, autorización
legal. La imprescriptibilidad de tierras fiscales y municipales ya dispuesta por ley
del 6 de noviembre de 1908, se haya prescrita en el Art. 1904 del Código Civil.
Más, por lo que llevamos dicho, cabe afirmar que todos los bienes fiscales y
municipales son imprescriptibles.
En cuanto a la embargabilidad, la cuestión es más complicada. La Ley
Orgánica Municipal admite el embargo de bienes del dominio privado no afectados
a servicios municipales, los que pueden ser objeto de ejecución si la deuda no es
pagada dentro de los doce meses (Art. 235), término evidentemente relacionado con
la ejecución del presupuesto municipal o la previsión de crédito para el pago. Lo
que interfiere decisivamente en esta cuestión es, en efecto, el régimen
presupuestario tanto municipal como fiscal que no permite efectuar pagos no
previstos en la ley u ordenanza de presupuesto. Y si la falta de pago está justificada,
es más que problemática la posibilidad legal del embargo, al menos contra el Fisco.
Una discusión más detenida de
• 229 •
este problema se encontrará en el capítulo sobre responsabilidad del Estado y

demandas contra el mismo.
17. Tierras fiscales y municipales
Son bienes del dominio privado del Estado, según el Art. 1900 del Código
Civil, “los terrenos situados dentro de los límites de la República que carecen de
dueños”, y que estén situadas fuera del radio urbano municipal, hay que agregar,
porque pertenecen a la Municipalidad conforme a la Ley 1294 las que están
situadas “en las zonas urbanas y suburbanas que carezcan de dueño” (Art. 109 inc.
b). Hay que precisar también que debe ser “dentro de los límites del radio
urbano”, porque si fuera dentro de los “límites del distrito” municipal que
coincide con los de la división política, se abarcaría todo el territorio y no habrían
tierras fiscales.
Pertenecen al patrimonio del INDERT las tierras destinadas a colonización,
originalmente conferidas al IBR conforme a la Ley del Estatuto Agrario.
Tanto el Estado como las Municipalidades y el INDERT pueden reivindicar
las tierras que les pertenecen aún cuando no pudieran exhibir títulos, pues éstos
consisten justamente en la inexistencia do propietarios privados. Conviene sin
embargo que las identifiquen y so hagan de títulos, lo que pueden obtener
mediante mensuras judiciales con citación por edictos alos posibles propietarios e
inscribiendo la mensura aprobada en la Dirección General de los Registros P ú b I i
c< w. Con todo, es de advertir que si posteriormente se presentan propicia rios
privados con títulos, éstos podrán reivindicar sus tierras, si a n tea no se los ha
excluido mediante la prescripción, porque en el estado actual de nuestra legislación
no se pierde el derecho de propiedad por el simple abandono.
• 230 •
18. Derecho y jurisdicción competente
Los bienes del dominio privado se rigen, como su propio nombre lo indica,
por el Derecho privado. Su reglamentación y las limitaciones que hemos señalado
son, como dice Berthélemy, “más bien derogaciones del Derecho civil,
desviaciones del Derecho común exigidas por las circunstancias a las cuales se trata
de atender”(7), limitaciones impuestas sobre todo por los principios fundamentales
que rigen en la Administración pública, sin dejar de ser Derecho privado,
agregamos nosotros.
Consecuentemente, la jurisdicción competente en materia de bienes del
dominio privado es la común ordinaria, a no ser que se trate de institutos de
Derecho administrativo, como es la adjudicación de lotes a los beneficiarios de la
reforma agraria, regida por el Estatuto respectivo.
19. Bienes del patrimonio industrial
“Corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos, minerales sólidos,

líquidos y gaseosos, que se encuentren en estado natural en el territorio de la
República, con excepción de las sustancias pétreas, terrosas o calcáreas”, establece
el Art. 112 C.N. Esta disposición vino a consagrar el dominio estatal que ya existía
en el Código Civil y en la Ley de Minas sobre los yacimientos minerales del
subsuelo, con el efecto propio de toda disposición constitucional de que no podrá
ser alterado por ninguna norma inferior dicho estado jurídico.
Para las concesiones a particulares sobre prospección, exploración y
explotación de yacimientos petrolíferos que permite la citada disposición
constitucional, rige la Ley N° N° 779/95.
Estos bienes del subsuelo no pueden ser encasillados estrictamente en las
categorías clásicas del dominio público, porque no están (Y) II. lioi’IJiélemy, op. cit.
pág. 504.
• 231 •
destinados al uso común, ni del dominio privado porque no pueden ser de ningún
modo enajenados, prescritos o embargados, y tampoco en la de bienes afectados a
servicios públicos porque no son propiamente “servicios” los que se realizarán con
ellos sino que están destinados más bien a la industria. En este concepto cabe
incluirlos en el “patrimonio industrial” del Estado. Su régimen jurídico y la
jurisdicción correspondiente serán los mismos que los de los bienes afectados a
servicios públicos, con los que guardan la mayor analogía, con la diferencia que le
confiere su rango de no poder ser desafectados sino por una reforma
constitucional.
En parecida situación se encuentran los que el Art. 102 denomina “recursos
naturales de dominio del Estado”. No dice cuáles son estos bienes, quedando en
consecuencia a cargo déla ley el calificarlos y reglamentarlos. Los más importantes
son, no ya como bienes de uso común del dominio público como los califica el
Código Civil, sino como recursos naturales explotables, los “ríos y sus cauces y
todas las aguas que corren por cauces naturales, así como las aguas subterráneas”.
No hace falta resaltar la importancia que tienen para nuestro país estos recursos
naturales renovables destinados a la industria básica de la producción de energía
hidroeléctrica.
Recursos naturales son también los bosques que, habiendo sido enajenados
por el Estado, han pasado a ser casi en su totalidad de propiedad privada. La Ley
Forestal N° 422/73 trata de su preservación y reforestación, pero como no es dable
esperar su conservación en manos privadas interesadas en su explotación y
tampoco la reforestación comercial cumple con más altos fines, debieran ser
declarados de dominio inalienable del Estado grandes extensiones de bosques para
conservarlos y reponerlos y evitar así en lo posible la inminente y total pérdida de
la herencia nacional milenaria, de incal culables consecuencias para el futuro.
• 232 •
20. Adquisición de bienes por expropiación
La expropiación es un medio extraordinario para la adquisición de bienes,

para ser incorporados a cualquiera de las categorías que hemos estudiado como
para otros fines, como se verá enseguida.
Hay diferencias importantes en la materia entre la Constitución de 1870 y las
tres últimas. La de 1844 no contiene disposición alguna al respecto.
Causa de expropiación es en la de 1870 la utilidad pública (Art. 19) en
lugar de necesidad pública exigida por otras Constituciones más atadas a la
doctrina liberal individualista de la época. Es fácil advertir que el concepto de
“necesidad pública” es más restringido, siendo aplicable en rigor a muy pocos
casos, como apertura de caminos y calles, tendido de ferrocarriles, requisa en
tiempo de guerra 8). Ambos conceptos coinciden sin embargo en la especificación
de “pública”, significando que los bienes expropiados deben ser para la
Administración pública.
Pero han surgido en nuestro tiempo problemas para cuya solución se
requieren bienes que tendrán otro destino, como los beneficiarios de la reforma
agraria, que es el ejemplo típico. Esta es “causa de utilidad social”, prevista en la
Constitución de 1940 (Art. 21). La de 1.967 y la vigente de 1992 que recogen los
dos conceptos: “causa de utilidad pública o de interés social” (Art. 109).
Difieren también en la forma y época de la indemnización. En tanto que la
Constitución de 1870 prescribía “previa indemnización” la de 1940, se remite a la
ley de expropiación “que determinará la forma de indemnización”. Y, también las
de 1967 y 1992, a la ley que “garantizará el previo pago de una justa
indemnización”. Se trata principalmente de resolver el problema aludido más
arriba, estableciendo’plazos para el pago de la indemnización debida a los terrate-
(H) Of. l'Yílix Puiva: Estudio déla Constitución del Paraguay, Imprenta Nacional, 1927, t. U, pág.
187 y sgtes.
• 233 •
mentes y hacer posible de este modo el pago también a plazos por los adquirentes
beneficiarios de lotes. El Estatuto Agrario vigente establece distintos plazos según
se trate o no de latifundios improductivos. Si no se efectuara el pago dentro de los
plazos, no habría “justa indemnización” y podría ser declarada inconstitucional la
expropiación. Sólo que, siendo imposible devolver las tierras ya ocupadas y
cultivadas por los adjudicatarios de lotes, lo procedente sería la acción de
indemnización por daños autorizados en el Art. 39 C.N.
Otra cuestión más se plantea, de carácter constitucional y administrativo al
mismo tiempo. Las tres sucesivas Constituciones exigen la declaración por ley de la
causa de utilidad pública o social y la indemnización. Pero en la expropiación hay
en realidad tres momentos o fases: la declaración o calificación de la causa, la
expropiación propiamente dicha y la indemnización. ¿No podría la ley calificar de
manera general la causa, determinando taxativamente los bienes que quedan
comprendidos en ella, y autorizando al P. Ejecutivo o a la Municipalidad para
aplicarla en cada caso concreto, lo mismo que la indemnización que también está a
cargo de la autoridad administrativa? Así lo establecen la Ley del Estatuto Agrario
para la expropiación de tierras destinadas a colonización, el Dto. Ley N° 40/54 para
“las fracciones de tierras privadas que quedaren afectadas por las obras viales y el
ensanche de rutas y caminos” y el Código Aeronáutico para el asiento y ampliación
de aeropuertos.
Las citadas leyes no han sido impugnadas por inconstitucio nalidad ante la
Corte Suprema hasta el presente. Podría ser atacado el sistema por inconstitucional
si la calificación legal no es suficientemente taxativa sino ilimitada o indefinida, de
manera que incurra 011 la prohibición constitucional de delegación de facultades
extraenIi narias (Art. 40 C.N.). Y desde luego, la expropiación por la autoridad
administrativa puede ser atacada de ilegalidad si no se ciñe estricta mente a los
casos y situaciones previstos en la ley.
Por último, la jurisdicción competente para la fijación de la ia demnización.
Dentro del procedimiento general para la expropiación
• 234 •
CAPITULO X: BIENES PÚBLICOS
establecido en el Estatuto Agrario, el Art. 102 del mismo prescribe que: “ Se

establecerá el monto de la indemnización a partir de un acuerdo entre partes, en
procedimiento sumario ante el organismo de aplicación. Si en el plazo de 30 días
hábiles, contados desde la primera actuación, las partes no arribasen y formalizasen
por escrito un acuerdo, cualquiera de ellas podrá demandar la fijación judicial del
precio, ante el Juez de Ia Instancia en lo Civil de Turno, ante la circunscripción
judicial que por la ubicación del inmueble corresponda”.
• 235 •
Capítulo XI
DERECHO POLICIAL
1. DIVERSOS CONCEPTOS DE “POLICÍA”. 2. LA POLICÍA EN EL ESTADO DE DERECHO. 3. FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO POLICIAL EN LA CONSTITUCIÓN. 4. DIFERENTE SITUACIÓN JURÍDICA DE
LAS PERSONAS
Y DE LOS ÓRGANOS POLICIALES. 5. MATERIAS DE POLICÍA. 6. CARACTERES DEL DERECHO POLICIAL, A) MANTENIMIENTO DEL ORDEN; B) CARÁCTER PREVENTIVO; c) EL
USO DE LA COACCIÓN; D) CARÁCTER NEGATIVO DE LAS NORMAS POLICIALES. 7. DEFINICIÓN DEL DERECHO POLICIAL. 8. F UENTES DEL DERECHO POLICIAL. 9. ACTOS DE
EJECUCIÓN, A) ORDENES; B) PERMISOS Y AUTORIZACIONES. 10. DERECHO POLICIAL PENAL, A) MULTA, CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTO, INHABILITACIÓN, COMISO; B) ARRESTO; C) COACCIÓN
MATERIAL. 11. SANCIONES CONCURRENTES. 12. FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS DE LA POLICÍA. 13. LIMITACIONES DE LA FUNCIÓN POLICIAL.
1. Diversos conceptos de “policía”
El vocablo “policía” deriva del griego polis, ciudad, que en la antigüedad clásica era el Estado. En el transcurso del tiempo ha adquirido los más diversos
significados que son verdaderos hitos en la evolución jurídico-política de los Estados. Tomando solamente los más característicos, tenemos el “poder de policía” del
autócrata en el llamado antiguo régimen, en el que se comprendían todas las funciones estatales. No tendría ya más que interés histórico este “poder de policía”
que podríamos llamar suprajurídico, si no fuera porque en
• 237 •
SALVADOR VILLAGFA MAPPIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nuestros propios días resurge disimulado para justificar abiertas transgresiones legales y constitucionales, so color de preservar la vigencia de la Constitución o la
existencia del mismo Estado.
En el apogeo de la doctrina liberal individualista surgió el “Estado-Policía”, constreñido a realizar funciones de mera “policía”, consistente ésta en la
necesaria limitación de las libertades individuales con la única y exclusiva finalidad de que no se dañen y destruyan unas a otras. La libertad pasó a ser el principio y
la excepción las limitaciones de policía destinadas justamente a salvaguardarla.
Un salto radicalmente opuesto se da con el “Estado Policial” que a título de policía interviene en todas las esferas de la vida individual y colectiva,
reglamentándolas y usando la coacción en virtud de facultades que, si no legalmente concedidas, son consideradas implícitas en el mismo concepto de “policía”.
Con un alcance más positivo y más aproximado al Derecho público de nuestros días, se llama también “poder de policía” a la facultad constitucional del
Poder Legislativo de reglamentar los derechos y libertades consagrados en la Constitución y función policial la de los órganos administrativos llamados a ejecutar
dichas leyes reglamentarias.
¿Qué proteica cualidad es ésta de la policía que con sólo irnos cambios literales al parecer insignificantes es capaz de caracterizar sistemas políticos y
jurídicos radicalmente diferentes? Habrá que analizarla detenidamente con el objeto de identificarla, verificar su admisibilidad en nuestro Derecho público vigente y
precisar sus necesarias limitaciones.
2. La Policía en el Estado de Derecho
En el Estado de Derecho la “policía” hace parte del Derecho administrativo, sometida como tal a la ley, sea ésta la ley formal o la constitucional. Podrán
variar la forma y medida de su regulación legal, pero el principio fundamental, sin excepciones, es el de su subordinación a la ley.
• 238 •
CAPITULO XI: DERECHO POLICIAL
No hay cabida en el Estado de Derecho para un “poder de poli cía” superior

o anterior a la ley. Por esta razón adoptamos la denoin inación de Derecho policial
y no la de “poder de policía” que arrastra la carga semántica de vaguedades e
indefiniciones asaz peligrosas.
En efecto, como acaba de apuntarse más arriba, bajo el eufemismo de
defensa de la Constitución o preservación de la existencia del Estado se pretende
con frecuencia legitimar medidas de policía contrarias a las leyes, incurriéndose en
evidente contradicho in adjecto, porque lo que es antijurídico no puede ser al
mismo tiempo jurídico. Más leal y conforme con principios de ética política sería
que la autoridad o gobernante que se vea precisado a tomar tales medidas, las
reconozca como son en verdad, afrontando la responsabilidad de sus consecuencias
y sometiéndolas al juzgamiento de los órganos competentes, incluso del poder
constituyente si esas medidas comportan innovaciones constitucionales.
3. Fundamentación del Derecho policial en la Constitución
En tanto que la Constitución consagra los derechos y libertades, el Derecho

administrativo policial los reglamenta y limita. Aquélla se ofrece como teoría de
las libertades y éste como teoría del orden. La oposición es más aparente que
real, porque no pueden existir derechos y libertades individuales ilimitados, que de
serlo se destruirían recíprocamente. De modo que el Derecho policial correctamente
entendido y ejecutado puede ser calificado como defensa de la libertad.
Por lo demás, el fundamento del Derecho policial se encuentra en la propia
Constitución que, además de autorizar la reglamentación por ley de los derechos y
libertades individuales, prevé la creación del órgano “policía”.
La autorización para reglamentar los derechos y libertades es justamente el
fundamento para la creación del Derecho policial que esencialmente consiste en
dicha reglamentación. En las Constituciones do 1870 y 1940 se establecía de
manera general que los habitan- • 239 •
tes gozarán de los derechos y libertades consagrados en las mismas “conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio” y en las del 1967 y 1992, se establece lo mismo
pero específicamente al enunciar los derechos individuales, de familia, de
educación y cultura, de la salud, económicos, de los trabajadores y políticos.
En cuanto a los órganos policiales, no estaba prevista expresamente su
creación en las Constituciones anteriores a la del 67 pero se entendía obviamente
que podían ser designados como cualesquiera otros órganos administrativos para la
ejecución délas leyes. La vigente lo prevé en el Art. 175 que dice: “ ... tiene la
misión de preservar el orden público legalmente establecido, así como el derecho y
la seguridad de las personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la prevención
de los delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo dirección
judicial, investigar los delitos. La ley reglamentará su organización y sus
atribuciones.”
4. Diferente situación jurídica de las personas y de los órganos

policiales
Lo que hay que destacar ahora es la diferente situación jurídica resultante de

las disposiciones constitucionales respecto de las personas y de los órganos
policiales.
Para las primeras, existen los derechos y garantías consagrados en la
Constitución aunque no estén reglamentados por ley. Lo dice expresamente el Art.
45 in fine: “La falta de ley reglamentaria no podrá ser innovada para negar ni
menoscabar ningún derecho o garantía”. Además de lo que prescribe en la primera
parte del mismo artículo: “La enunciación de los derechos y garantías contenida en
esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella”.
En tanto que los órganos policiales no tienen más atribuciones que las que
les confieran las leyes reglamentarias. Así lo prescribe
• 240 •
CAPÍTULO XI: DERECHO POLICIAL
inequívocamente el Art. 175 transcrito más arriba. Y desde luego, ¿qué atribuciones
podrían invocar los órganos policiales si no hay leyes reglamentarias que ejecutar?
Los derechos, garantías, la libertad de las personas son, pues, el principio, y
las reglamentaciones y limitaciones policiales que deben ser autorizadas por ley, la
excepción.
5. Materias de policía
En el Estado liberal las materias de policía eran muy limitadas: seguridad de

las personas y de sus bienes, salubridad y orden público. En una palabra la
segundad, entendida en un sentido muy restringido. Pero esta seguridad en la
compleja sociedad moderna se requiere en muchísimos y variados órdenes tan
exigentes como la salvaguarda de la vida misma, como la preservación de las aguas
y del aire contra las contaminaciones, la fijación de precios de artículos de primera
necesidad, el control de la oferta pública de títulos valores, para no citar sino
algunas de las materias al parecer más alejadas del concepto liberal clásico de
“seguridad” y que sin embargo caben a idéntico título en la misma noción.
Ante el extraordinario movimiento intervencionista que le ha llevado al
Estado a emprender obras de infraestructura, crear empresas públicas y servicios de
asistencia en general, es un hecho que suele pasar desapercibido el que al mismo
tiempo se han extendido las funciones de policía, abarcando prácticamente todas las
esferas de la vida individual y colectiva. Se dice, incluso entre los autores, que el
Estado puede ejercer funciones de policía en todas estas materias, incurriendo en
el grave error de atribuir al ente abstracto Estado las atribuciones que en el Derecho
positivo competen a los distintos Poderes, con el peligro de que cualquier órgano
ejecutivo se atribuya funciones de policía del Estado. El único Poder que puede
autorizar intervenciones de policía en dichas materias es el P. Legislativo, con las
salvaguardas y limitaciones contenidas en la Constitución; los
• 241 •
órganos competentes para ejecutar el Derecho policial así creado son los del Poder
Ejecutivo, con las atribuciones que les confiera la ley, y los llamados a conocer y
decidir las cuestiones contenciosas que surjan en su aplicación son los tribunales y
jueces del Poder Judicial.
Bastante grave es ya la admisión de intervenciones policiales en tan variadas
materias, para hacerla aún más peligrosa con la equívoca atribución de policía al
Estado en abstracto.
El Derecho policial que aquí se estudia es genérico, comprensivo del que
rige en todas las materias, no solamente en la llamada “policía de seguridad”, y las
reglas que tratamos de establecer tienen la pretensión de ser válidas para todos los
órdenes o especies de policía.
6. Caracteres del Derecho policial
Las notas específicas que generalmente se atribuyen al Derecho policial se

refieren: a) a su finalidad, que es el mantenimiento del orden; b) al medio de
ejecución que es la coacción y c) al carácter preventivo de sus disposiciones.
De primera intención no puede afirmarse que estas notas conceptuales sean
exclusivas del Derecho policial, puesto que son propias del Derecho en general.
Este consiste, en efecto, esencialmente en un determinado ordenamiento que por
su carácter coactivo tiene potencialmente efecto preventivo sobre la conducta de
las personas. Piénsese, por ejemplo, en el Derecho penal que por la sola
prescripción de penas es de presumir que previene y evita la comisión de más
delitos de los que en realidad ocurren.
Esta indeterminación del concepto les ha llevado a ciertos autores a
propugnar la eliminación del concepto de “policía” (1>. Por consi-
(1) Adolfo Merkl, luego de sostener que en ausencia de notas diferenciativuH dolio ser eliminado el
“concepto de policía”, llega sin embargo a definir la función do policía y el Derecho
policial como una sección del Derecho administrativo (olí. cit. pág. 323-327).
Agustín A. Gordillo sostiene que lo que ha de ser eliminado por indorinido y
• 242 •
guíente, es preciso llevar a cabo un examen más profundizado de los caracteres

arriba enunciados, para ver si son suficientes para delimitar un Derecho policial
diferenciado dentro del Derecho administrativo general.
a) Mantenimiento del orden
La finalidad del Derecho policial no es preservar el ordenamiento jurídico

general sino una parte del mismo: la que atañe en forma directa e inmediata a la
protección de la integridad física, salud y derechos fundamentales del individuo e
intereses vitales de la comunidad. Lo mismo puede decirse sin duda del Derecho
penal, pero éste prevé y castiga hechos mucho más graves. La diferencia se hace
notar cuando simples transgresiones de carácter policial llegan a adquirir tal
peligrosidad que pasan a ser calificadas como delitos del Código Penal, como la
destrucción de señales en las carreteras y el tráfico de drogas, que han sufrido esa
transformación.
Respecto del Derecho privado puede anotarse también esta diferencia: que el
restablecimiento de los derechos conculcados compete a los tribunales, en tanto que
a la policía solamente la preservación de un orden que podríamos llamar
“provisional”, hasta que lleguen a intervenir los jueces, evitando que las personas
se hagan justicia por sí mismas.
Y lo mismo en cuanto al llamado “orden público” que consiste en el orden
material opuesto a la “perturbación”, especialmente en los
peligroso es el “poder de policía” (Tratado de Derecho Administrativo, B. Aires, 1975, t. 2,

pág. XII-23 a 26). Cita a R. Bielsa para quien: “No hay poder ni ejercicio de poder que sea
más propenso a lesionar derechos y garantías constitucionales (y legales, a veces, por
normas inferiores: reglamentos, ordenanzas, etc.) que el de policía.
Nos parece que la única solución del problema consiste en el sometimiento de la vaga
función de policía y del “poder de policía” no menos nebuloso, al Derecho policial positivo.
Fuera de éste no hay “policía” jurídicamente calificable, sino arbitrariedad y despotismo.
• 243 •
lugares públicos, y en el ejercicio de derechos de carácter político respecto del cual

la policía se limita o debe limitarse a asegurar que se mantenga dentro de los cauces
establecidos en la Constitución y las leyes.
La “perturbación” del orden es el enemigo de la policía; perturbación del
orden público como sería una manifestación tumultuaria, perturbación del orden
sanitario como la de no vacunarse o descuidar las condiciones higiénicas en locales
abiertos al público, perturbación del orden monetario como la de efectuar
transacciones monetarias fuera de las instituciones no autorizadas a operar en
cambios, perturbación del orden comercial como la de no observar precios
máximos fij ados para artículos de primera necesidad o no exhibirlos en carteles
reglamentarios.
Mantenimiento del “buen orden” suele ser la finalidad asignada a la
autoridad policial, sea de seguridad, sanitaria, o lo que fuese. Por “buen orden”
debe entenderse el establecido mediante obligaciones y prohibiciones en las leyes y
reglamentos, como la de vacunarse, vender a los precios máximos fijados
regularmente, en los ejemplos precedentes, y no el buen orden según lo entienda la
autoridad, salvo que la.ley o el reglamento le haya reservado expresamente la
facultad de calificarlo como tal en determinadas circunstancias.
b) Carácter preventivo
A diferencia del Derecho penal que, salvo raras excepciones, sólo reprime
daños causados, el Derecho policial preferentemente previene y sanciona hechos no
porque efectivamente causen daños sino porque pueden causarlos. Y si también
eventualmente los reprime una vez producidos, es por no haberse cumplido las
medidas preventivas , como la sanción aplicada con motivo de un accidente de trán
s ¡ to por no haberse observado las condiciones reglamentarias de velocidad,
señales del semáforo, etc. La reparación del daño causado y la represión del hecho
por su peligrosidad como delito, pertenecen a la jurisdicción de los tribunales, no a
la policía.
• 244 •
Por lo demás, a título de que el Derecho policial es de carácter preventivo, la

policía de cualquier clase que sea, no puede adoptar medidas preventivas a su
antojo. Las medidas preventivas como las represivas deben estar autorizadas en la
ley o reglamento, sin perjuicio de que en la misma forma se le conceda a la
autoridad la facultad de decidir qué medidas preventivas serán consideradas
necesarias en determinadas circunstancias, dentro de las limitaciones impuestas por
los derechos y libertades constitucionales, se entiende, y salvo también las
prohibiciones especiales como la de censura previa.
c) El uso de la coacción
La coacción que es nota esencial del Derecho en general, aparece en el

Derecho policial bajo una forma específica: no sólo como amenaza sino con la
inminencia de su aplicación inmediata en caso de contravención de las
disposiciones policiales. La autoridad policial aplica por sí misma las sanciones
previstas sin recurrir a los tribunales. Incluso puede aplicarlas sin sumario
administrativo previo cuando es de urgencia, como en el caso de comiso de
artículos alimenticios en mal estado de conservación expuestos para la venta, o
cuando desde luego es imposible la instrucción previa de sumario como el arresto
de un ebrio en lugares públicos. El sumario se instruye tan pronto sea posible,
debiendo quedar abiertas las vías para la “defensa enjuicio” del particular afectado,
en todos los casos.
Es la llamada “ejecutividad” del acto administrativo que hemos estudiado en
el Cap. V N° 11, con las reglas y limitaciones que allí se enuncian. Si bien es una
cualidad que hemos atribuido al acto administrativo en general, en Derecho policial
resalta aún más como amenaza coactiva de aplicación potencial inmediata.
d) Carácter negativo de las normas policiales
Pod ríamos agregar una nota diferencial más, buscando precisar el concepto
de Derecho policial. Es el carácter negativo de sus normas,
• 245 •
SALVADOR VILLAGRA MAP-IODO / PRINCIPIOS DE DERECHO AIMINISTUATIVO
en el sentido de que sólo tratan de evitar daños mediarte obligaciones y

prohibiciones impuestas a los particulares y no promueven medidas para su
bienestar o para el bien de la comunidad. Ciero que la primera condición para la
asistencia y el fomento de ciertasactividades, es la preservación de daños. La
obligación de quemar los rastrojos de algodón, por ejemplo, es una norma de
policía agrícola que sirve al mismo tiempo para el fomento de su cultivo, pero es dt
carácter negativo a diferencia de las normas que obligan a los agen,es del
Ministerio respectivo a prestar asistencia técnica y crediticiapara dicho cultivo.
Por otra parte hay obligaciones como las tribuarias que son también de
carácter negativo en el sentido que estaños enfocando, pero no tienen por objeto
evitar daños como las de pdicía sino satisfacer las necesidades públicas y el bien de
la comunidad.
Esta nota negativa de las normas policiales es la pie más facilita
distinguirlas en el Derecho positivo, de las de carácter asistencial o de; fomento.
Así, en la Ley N° 422/73 son de policía forestal las normas que prohíben y
reprimen la depredación de los bosques y de asistencia o fomento las que
promueven e incentivan la reforestación.
7. Definición del Derecho policial
Con los caracteres que hemos atribuido al Derecho policial, puede

definírselo como sector del Derecho administrativo que tiene por finalidad
preservar, bajo amenaza de coacción inmediata, el orden lo- galmente establecido
para la protección de las personas y de la com 11 - nidad <2>.
Dada la inseguridad de los trazos que lo delimitan, su definición tiene que
ser necesariamente de valor relativo. Pero esta relatividad
(2) Es la misma definición de A. Merkl (ob. cit., pág. 316 y 327) con nlgunna adiciones para
destacar la amenaza de coacción inmediata y el género del “orden” que se ha de preservar,
que es el legalmente establecido.
• 246 •
e inseguridad no tiene mayor importancia, porpie de cualquier manera el Derecho

policial no puede escapar del narco jurídico del Derecho administrativo en el cual
se halla inseno. En realidad no se trata más que de aplicar las reglas ya
conocidasdel Derecho administrativo a las materias llamadas de policía.
Cabe preguntar entonces qué objeto tiene insistir en delimitar un ámbito
jurídico que no es más que un sectcr de otro que lo comprende y resuelve las
cuestiones que pueden suscitarse en el mismo. En primer lugar, existe el interés
teórico de conocer en qué consiste la “policía” que se menciona y seguramente
seguirá mencionándose no sólo en el lenguaje común sino también en la doctrina.
Y en segundo lugar, hay en ello algún interés práctico com> el de distinguir las
funciones policiales de las asistenciales. Las prmeras, que consisten en imponer
obligaciones y prohibiciones, requieren expresa autorización de la ley o del
reglamento autorizado por iey, por aplicación del precepto constitucional del Art.
9o in fine C.N.,en tanto que las funciones asistenciales pueden ser ejercidas con la
sola asignación de créditos en la ley de presupuesto que equivale í. la autorización
legal para actuar y prestar servicios, conforme se explica en el Cap. XV. Con
análogo fundamento constitucional existe un “Derecho policial penal” que no hay
ni puede haber en el “Derecho asistencial”.
8. Fuentes del Derecho policial
a) la fuente primigenia del Derecho policial es la Constitución que

conforme se ha apuntado ya más arriba, autoriza la reglamentación de los derechos,
garantías y obligaciones consagrados en la misma bajo la condición de que no
alteren su ejercicio, prevé la creación de órganos de “policía cuya organización y
atribuciones serán reglamentadas por ley” (Art. 175) y, además, contiene
prescripciones de inmediata y directa aplicación aunque no estuviesen
reglamentadas, como la del arresto “por orden escrita de autoridad competente”
(Art. 12), laprohibición de “torturas y tratos crueles e inhumanos” (Art. 5), la
inmunidad de los “actos privados” (Art. 33), etc.
• 247 •
b) En virtud de las previsiones constitucionales se dictan las leyes que

contienen disposiciones de carácter policial en las más diversas materias: seguridad
personal y del orden público, de sanidad, comercial e industrial, de la moneda,
crédito y bancos, etc. y designan al mismo tiempo los órganos de aplicación.
c) Siguen en orden de subordinación los reglamentos de policía que deben
ser necesariamente autorizados en la ley, conforme se ha explicado en el Cap. IV
en el que se enuncian las clases, características y condiciones de validez de los
reglamentos en general, las que tienen plena vigencia en materia policial.
En la medida en que la ley confiere competencia exclusiva a los órganos de
aplicación para dictar dichos reglamentos, estos órganos son “autónomos”, en el
sentido de que dictan sus propias normas, aunque estén rigurosamente sometidos a
superiores jerárquicos, como en el caso de la policía de seguridad que recibe
órdenes directas del Presidente de la República y del Ministro del Interior. Aún en
estos casos quien tiene competencia para dictar, modificar o derogar los
reglamentos de policía es el que ha sido investido de la facultad reglamentaría y no
el superior jerárquico.
9. Actos de ejecución
Actos de ejecución del Derecho policial, o si se quiere medios de ejercicio

de la función policial, son los actos administrativos individuales regidos en un todo
por las reglas propias del acto administrativo, especialmente en cuanto a las
condiciones de su regularidad y validez (v. Caps. III y V).
Consisten en la aplicación de la ley o del reglamento al caso concreto, para
una persona determinada o un grupo determinado do personas. Actos de esta clase,
típicos de la policía, son las órdenes y los permisos y autorizaciones.
• 248 •
a) Órdenes
Las órdenes son actos imperativos que obligan directamente al destinatario.

No se diferencian en nada de los demás actos administrativos como no sea en
cuanto a la forma y competencia de la autoridad que ha de dictarlas y que por su
importancia y gravedad están prescritas en la misma Constitución. Son, entre otros,
la orden de arresto ya citada más arriba, que “sólo podrá tener lugar en virtud de
orden escrita de autoridad competente” (Art. 12), salvo en el acto de la comisión
del delito o que sea de cumplimiento imposible, podemos agregar, como en el caso
de un delincuente en fuga. Otro caso es el del allanamiento de domicilio que sólo
puede ordenarse “por orden judicial y con sujeción a la ley” (Art. 34) y lo mismo
los papeles privados respecto de los cuales “no podrá hacerse su registro, examen o
interceptación sino por orden judicial para casos concretos” (Art. 36).
Nada demuestra mejor la vigencia del Estado de Derecho que el
cumplimiento de estos requisitos constitucionales y nada prueba con más crudeza
el desamparo de la ley que el hecho de que las personas sean sacadas de su
domicilio a cualquier hora del día o de la noche, sin saber por orden de quién ni
adonde las llevan.
b) Permisos y autorizaciones
Permiso o licencia y autorización, son actos administrativos como su

nombre lo indica “permisivos”; lo cual no significa que no sean obligatorios (si no
lo fueran no serían “jurídicos” sino simples recomendaciones o consejos) sino que
a diferencia del acto imperativo u orden que obliga directamente al destinatario de
la misma, vincula a terceros y a las autoridades en particular a la obligación general
de respetar el ejercicio del derecho protegido por el mismo.
Aunque usados indistintamente en el lenguaje común, los dos vocablos
“permiso” y “autorización” pueden ser referidos a situaciones distintas cuya debida
estimación sería útil para establecer el régimen adecuado en las leyes y reglamentos
de policía.
• 249 •
a) Hay derechos de cuyo ejercicio no puede presumirse en principio que

vaya a causar daños a terceros o a la comunidad, como el de la locomoción, el del
culto en lugares privados, el del trabajo, el de reuniones familiares incluso de los
directores dentro de los locales de sociedades y asociaciones reconocidas
legalmente, etc. Libre ejercicio del derecho es el régimen indicado para este
género de actividades, sin la exigencia de permiso previo.
b) El ejercicio de otros derechos en cambio, conlleva la posibilidad de
daños y perturbaciones del orden, como el de edificar dentro del radio urbano,
reunirse en lugares públicos, ejercer profesiones calificadas, etc. para los cuales se
justifica la exigencia de permiso previo. El derecho subsiste, sólo que sometido a
dicho requisito, al que podemos reservar el nombre de “permiso” o “licencia”.
c) Por último, hay derechos como el de portar armas, tener en depósito
explosivos y sustancias inflamables, etc., que aún cuando pudieran pretenderse
amparados bajo el legítimo título de propiedad, su ejercicio o empleo es de tal
peligrosidad que el régimen indicado es el de su prohibición bajo reserva de
“autorización” para casos especiales y bajo riguroso control. En este caso la
prohibición es la regla y la autorización, la excepción.
Tanto el permiso como la autorización son revocables, no arbitrariamente
desde luego, sino por haber desaparecido las causas y condiciones que fueron
determinantes para su concesión, salvo para el caso del permiso concedido para
situaciones permanentes como el de edificación que no se concede por tiempo
limitado (v. revocabilidad de los actos administrativos en el Cap. VI). No cabe esta
salvedad para la autorización, porque no se concibe que una excepción a la regla de
la prohibición sea concedida en forma permanente y defi nitiva.
10. Derecho policial penal
El conjunto de las sanciones aplicables por las transgresiones a las leyes y

reglamentos de policía puede ser llamado “Derecli o pol ¡ c i a I penal”.
• 250 •
En este sector rigen los mismos principios fundamentales de Derecho penal

común: las faltas o transgresiones deben estar calificadas y las sanciones previstas
en la ley. Además, “ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo que se
funde en ley anterior al hecho del proceso” (Art. 17 inc. 3 C.N.).
Las únicas diferencias posibles son: que en vez de ser fijadas taxativamente
las faltas y sus sanciones en la ley, ésta autorice al órgano administrativo a fijarlas
en el reglamento, con las limitaciones precisas que la misma ley debe restablecer.
La posibilidad de esta autorización que es una verdadera delegación legislativa en
nuestro Derecho Constitucional, la hemos examinado en el Cap. IV N° 9.
La otra diferencia eventual consiste en que, no siendo posible el “juicio
previo”, se cumple el precepto constitucional de la inviolabilidad de la defensa con
abrir el sumario administrativo tan pronto lo permitan las circunstancias, como en
el caso de arresto por desórdenes en lugares públicos, comiso de artículos
alimenticios en mal estado de conservación, etc.
En lo que no puede haber diferencia alguna es en lo de ley o reglamento
“anterior al hecho del proceso”. No puede excusarse la autoridad en la facultad que
le confiere la ley par a fij ar las faltas y sus sanciones. Puede hacerlo para ser
aplicadas de ahora en adelante, no ahora para hechos ocurridos antes, por la
prohibición constitucional de la retroactividad de las leyes (Art. 14 C.N.).
a) Multa, clausura de establecimiento, inhabilitación, comiso
La sanción policial más común es la de la multa. También son usuales la

clausura de establecimiento, la inhabilitación, el comiso y el arresto.
Acerca de las multas prescribe la Constitución Nacional que no serán
“desmedidas” (Art. 44). La imposibilidad de determinar apriori cuándo la multa
será considerada “desmedida”, no debe inhibir a los
• 251 •
tribunales a declararla cuando lo sea sin lugar a duda, dadas las circunstancias. Si
no, la prescripción constitucional sería inútil.
A pesar de la prohibición constitucional de la confiscación de bienes, el
comiso que equivale a lo mismo, es admitido en nuestra legislación como pena
accesoria de privación o pérdida de los instrumentos o efectos del delito como el
contrabando, o de una infracción de carácter policial como la de portación de arma
sin permiso o la venta de artículos adulterados. Si se trata de delito calificado en el
Código Penal, la pena de comiso debe ser impuesta por el juez y no por la autoridad
administrativa.
Lo mismo cabe decir de la sanción de clausura de establecimiento y la
inhabilitación: que si es sanción por infracciones policiales compete a la autoridad
administrativa aplicarla, en tanto que si es pena por delito, compete al juez.
b) Arresto
En cuanto al arresto, constituye un problema legal cuya consideración

generalmente se elude, sin perjuicio de aplicarlo en la práctica. Aparte del arresto
autorizado como medida preventiva durante el estado de excepción, que es otra
cosa, no hay ninguna ley o reglamento que lo prescriba como sanción por
infracciones de carácter policial. Incluso no lo contempla la Ley N° 222/93
Orgánica Policial que ni siquiera prevé otra clase de sanciones para las infracciones
de los edictos de policía.
Probablemente la inhibición de encarar el arresto como sanción policial,
viene de considerar como prohibitiva de la misma la prescripción constitucional
que obliga a poner la detención en conocimiento del juez competente dentro de las
veinticuatro horas. Pero el precepto constitucional se cumple con llevar a
conocimiento del juez para que se aboque al proceso, si es delito, y para lo que
haya lugar si es una sanción por infracción de carácter policial. En este último caso
no podría ser impugnado de inconstitucional el arresto, siempre que
252 •
quede abierta la vía para la defensa del detenido ante los tribunales ordinarios.
En lo que no parece que pueda haber duda alguna es que, para sancionar
transgresiones policiales graves o que no admiten otra medida adecuada, como las
faltas de gran riesgo de los reglamentos de tránsito o desórdenes callejeros, será una
garantía jurídica que el arresto tenga fundamento legal. Ya que no podrá impedirse
que siga aplicándose en la práctica será mejor que esté previsto en las leyes y
reglamentos de policía, por tiempo breve y razón fundada.
c) Coacción material
El uso de la fuerza o coacción material sólo se justifica en los siguientes

casos:
1) Como última ratio, cuando han resultado ineficaces las demás
sanciones, como cuando intimado el propietario a demoler un edificio ruinoso y
aplicándole multas, no lo hace. En un caso ocurrido de reiteradas multas aplicádole
a una persona para que se vacune, ¿se justificaría la vacunación a la fuerza? Habría
que tener en cuenta necesariamente la gravedad de la epidemia que se trata de
combatir con la vacunación.
2) Cuando desde luego no hay otra medida adecuada que el uso de la
fuerza, como en el caso del que, intimado para que entregue el arma que ostenta, no
se allana voluntariamente.
3) Como legítima defensa, en las condiciones previstas en el Código Penal,
incluidas la defensa de la propia autoridad y la ejercida en favor de terceros.
11. Sanciones concurrentes
Las sanciones de policía como las administrativas en general no HO excluyen

sino que pueden acumularse con las de carácter penal y civil, como lo admiten
uniformemente nuestros tribunales. No se in-
• 253 •
SALVADOR VILLAGRA MAFRODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
fringe con ello la regla non bis in ídem porque son de distinto orden y obedecen a
finalidades distintas que no se contrarían sino que se complementan.
12. Facultades discrecionales y regladas de la policía
Autorizar a una autoridad administrativa a dictar reglamentos de policía es

concederle facultad discrecional para adoptar las normas generales que considere
convenientes para regular una determinada materia o actividad. El arbitrio del
legislador para prescribir mandatos, obligaciones y prohibiciones que sólo él puede
establecer (Art. 9 C.N.) es transferido a la autoridad administrativa mediante una
verdadera delegación de poder.
Este método de regulación administrativa en lugar de la legislativa es muy
empleado en materias de policía, por su aptitud para contemplar las necesidades
circunstanciales y por su más fácil y rápida reforma. La facultad discrecional
reglamentaria concedida a los órganos policiales es generalmente muy amplia y éste
es un motivo que sigue induciendo a considerar a la policía como superior o ajena a
la ley, lo cual es a todas luces erróneo.
En primer lugar, como lo venimos repitiendo tantas veces, la facultad para
dictar reglamentos de policía no puede ser ilimitada. Aunque la Constitución del 67
como la vigente eliminaron de su texto el Art. 31 de la Constitución de 1940 que
prescribía que el Poder Legislativo podrá otorgar a las autoridades administrativas
facultades para dictar reglamentos generales de policía y a imponer sanciones
“dentro de las materias y de los límites que la ley establecerá”, lo mismo rige la
prohibición de otorgar facultades “extraordinarias” del Art. 3 o de la vigente.
En segundo lugar, el método de la regulación mediante reglamentos de
policía no excluye que lo haga directamente la ley misma, Cuando es preciso
garantizar derechos individuales fundamentales o se trata de prescribir un régimen
estable, por ejemplo el de asociado
• 254 •
nes, de expulsión de extranjeros, etc., el legislador introduce en la misma ley que

concede facultades reglamentarias, normas precisas que atan a la autoridad que ha
de ejercer dichas facultades.
Al dictar el reglamento y adoptar las normas generales que ha de aplicar, la
autoridad administrativa queda vinculada a facultades regladas que son sus propias
normas, salvo las discrecionales que haya reservado expresamente para
determinadas circunstancias.
13. Limitaciones generales de la función policial
Está dicho que la función policial debe tener sus límites en la misma ley que
inviste de ella a un órgano administrativo para determinadas materias. Los
principios, derechos y garantías consagrados en la Constitución juegan el papel de
limitación inamovible.
Otras limitaciones derivan de la propia esencia de la función policial, aunque
no estén expresamente prescritas en las leyes. Adolfo Merkl los considera como
principios que, “aunque muy apreciables por su contenido, no pasan de ser derecho
natural individualista”<3); injustificadamente, porque esos principios son pautas que
deben observarse para el ejercicio “razonable” de las facultades discrecionales de
policía, vale decir para el cumplimiento correcto de los fines de la ley, principios
fundados por consiguiente en el Derecho positivo. F. Fleiner (4) enuncia esas
limitaciones que, conformadas a nuestro Derecho público positivo, pueden
resumirse así:
a) La policía, de cualquier género que sea, no puede intervenir en la vida
privada. Esta limitación está prescrita en la disposición constitucional: “La conducta
de las personas, en tanto no afecte al orden público establecido en la ley o a los
derechos de terceros, estará exenta de la autoridad pública” (Art. 33 C.N.). No
puede intervenir en la cocina privada y sí en la de los hoteles, bares, etc.; no puede
prestí)) A, Morid, op. cit., póg. 320.
(d) V. Floinor, op. cit., pág. 321-324.
• 255 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFICDO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cribir lo que los padres han de enseñar a sus hijos en sus hogares y sí en los colegios
e institutos de enseñanza, especialmente en los que expidan títulos profesionales. El
criterio para decidir qué actos “ofenden a la moral” es menos seguro porque
depende de las ideas y costumbres dominantes en una época y en un medio
determinados. Ee lo que no cabe duda es que la policía de la moralidad debe
respetar esos usos y no decidir por sí lo que sea tolerable o reprensible.
b) La protección de los intereses y derechos de los particulares escapa a la
competencia policial que sólo puede ampararlos contra agresiones materiales de
terceros, manteniendo lo que hemos llamado “orden provisional” hasta tanto
intervengan los tribunales.
c) La policía no puede impedir el ejercicio legítimo de los derechos, por
ejemplo el de reunirse “pacíficamente” en fiestas familiares o de comisiones
directivas de asociaciones reconocidas en sus locales sociales.
d) Las medidas de policía deben ser adecuadas y proporcionadas a los
hechos que tratan de prevenir o reprimir. “No debe andar a cañonazos con los
gorriones”. Por ejemplo, llevar preso a un hombre de buena conducta “para
averiguaciones” cuando lo que procede es citarlo, prohibir el ejercicio de un
derecho cuando basta con reglamentarlo, como el de reunirse en lugares públicos.
e) Por último, vale la pena transcribir algunas disposiciones de la ley del 25
de agosto de 1906 que no han sido derogadas por la Ley N° 109/51, ni por Ley N°
309/71 ni por la vigente Ley N° 222/93 Orgánica Policial y aunque lo fueran,
tendrían vigencia permanente como pautas para el ejercicio correcto de la función
de policía. Helas aquí:
“Queda absolutamente prohibido a las autoridades policiales intervenir en
modo alguno en las luchas partidarias, o hacer ostentación que induzca simpatía por
determinados bandos o candidatos en épocas de elección y los que lo infrinjan serán
pasibles de las penas establecidas para los que coartan la libertad electoral” (Art.
50). “Quei I ¡ i absolutamente prohibido adoptar más medidas que las necesarias
para evitar la fuga del detenido y los que lo infrinjan serán responsa- • 256 •
bles de abuso de autoridad” (Art. 58). “Queda igualmente prohibido discutir con los
detenidos o mortificarlos con epítetos, tirones o golpes, o contestar sus injurias
verbales, sin peijuicio de las miedidas que corresponden por desacato a la
autoridad” (Art. 59). “Si la detención es motivada por infracciones policiales, puede
la autoridad poner en libertad al detenido en cuanto haya hecho su exposición,, u
ordenar que guarde detención en su propia casa, si es persona abonada y de buena
conducta” (Art. 60).
Son normas de comportamiento acordes con los principios constitucionales
y no hace falta que estén especialmente prescritas en las leyes y reglamentos para
que la policía les preste acatamdento.
257
Capítulo XII
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
1. APLICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 2. ¿EXISTEN CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN QUE NO SON DEL DERECHO PRIVADO? 3. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y NO
CONTRATOS. 4. ENUMERACIÓN DE LOS “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS” TÍPICOS. 5. NOTAS DISTINTIVAS DE LOS “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”, A) PARTICIPACIÓN DE UNA PERSONA PÚBLICA
EN EL CONTRATO, B) EL OBJETO, C) INTERÉS PÚBLICO, D) FINALIDAD, E) DESIGUALDAD DE LAS PARTES, F) CONTENIDO COMPLEJO: REGLAMENTARIO Y CONTRACTUAL, G) FORMA DE LOS
CONTRATOS . H) PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN O CLÁUSULAS EXORBITANTES. 6. INCIDENCIA DE FACULTADES PROPIAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LA
MISMA. 7.
ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO. DERECHO Y JURISDICCIÓN CORRESPONDIENTES. 8. GRADO DE INTERVENCIÓN UNILATERAL EN LOS DIVERSOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN, A) FUNCIÓN
PÚBLICA, B) CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO, C) OBRA PÚBLICA, D) CONTRATO DE SUMINISTRO, E) EMPRÉSTITO. F) OTROS CONTRATOS. 9. EFECTOS DE HECHOS NUEVOS SOBRE
LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO. 10.
LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.
1. Aplicación del Derecho privado en la Administración Pública
La Administración pública recurre a la aplicación del Derecho privado cuando los medios jurídicos que éste ofrece —contratos principalmente—son más
idóneos para la consecución de sus fines que los do su propio Derecho que es el administrativo.
• 259 •
Esta aplicación la puede hacer el Estado y las Municipalidades en el carácter de personas jurídicas que les atribuye el Código Civil y los entes
descentralizados en el mismo carácter, del que están investidos en sus respectivas leyes orgánicas. El régimen jurídico- privado en estos últimos se ha extendido de
tal modo que hay entes descentralizados que al parecer se rigen enteramente por el Derecho privado. Sin embargo, no pueden desprenderse totalmente del Derecho
administrativo, porque son estatales y porque la ley les ha asignado fines que no pueden dejar de cumplir, a diferencia de los entes privados que persiguen sus
propios fines a los cuales pueden renunciar.
Lo que vamos a exponer acerca de los contratos de la Administración tiene por consiguiente doble importancia, no sólo para la centralizada —el Estado—
sino también para la descentralizada que se ha multiplicado tan considerablemente en nuestros días.
2. ¿Existen contratos de la Administración que no son del Dere
cho común?
Siguiendo la doctrina originada en la jurisprudencia del Consejo de Estado en Francia, para la mayor parte de los autores de Derecho administrativo —para
algunos un poco dubitativamente— existe dentro del género “contratos de la Administración” una especie que se ha dado en llamar “contratos administrativos”. Los
contratos de Derecho común serían la otra especie.
Los primeros estarían regidos por normas del Derecho administrativo y la jurisdicción que les corresponde será la contencioso-administrativa, lo cual es de
la mayor importancia para los países que como el nuestro tienen establecida esta jurisdicción en la propia Constitución.
Pero estos llamados “contratos administrativos” se rigen también en parte por el Derecho común y los regidos por este Derecho no pueden desprenderse
totalmente del Derecho público puesto que son celebrados por entes estatales, como acabamos de afirmar y sin duda
• 260 •
CAPÍTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
no puede ser negado. En qué medida se rigen unos y otros por el Derecho administrativo y el Derecho común, es la primera dificultad. Y la mayor, la que yace en el
problema fundamental, es la de saber si los “contratos administrativos” ofrecen notas diferenciales suficientes para distinguirlos de los demás contratos celebrados
por la Administración.
3. Actos administrativos unilaterales y no contratos
Hay que empezar eliminando de los objetos que vamos a analizar ciertos actos administrativos calificados como “contratos” y que son evidentemente
unilaterales y no bilaterales o contractuales.
Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se otorgan a particulares, cumplidas ciertas condiciones exigidas en la ley, derechos o ventajas
previstas en la misma. Es el caso de la ocupación concedida sobre un bien del dominio público que por una extraña disposición del Derecho francés, es “contrato
administrativo”. Entre nosotros podría ser objeto de contrato la explotación de minerales o recursos naturales del dominio del Estado (Art. 112 C.N.) pero nunca el
permiso de ocupación de un bien del dominio público, como una estación de servicio, una represa en aguas públicas o la toma de agua para regadío. La autoridad
administrativa obra en estos casos a petición del particular y no por acuerdo de voluntad con éste. Si así fuera, la sentencia que admite una demanda sería también
acuerdo de voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones fiscales y otras ventajas como incentivos para ciertas inversiones y
los “conciertos” entre el fisco y el contribuyente, admitidos en otros países, para la determinación del impuesto en el caso particular. Les faltaría el “nexo causal de
prestaciones” que es propio de los contratos (1>.
(I) K. García de Enterría y T. R. Fernández: Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1975,1.1, págs. 453, 458.
• 261 •
4. Enumeración de los “contratos administrativos” típicos
Los contratos de la Administración que generalmente son considerados “contratos administrativos”, los enumeramos en el orden siguiente: función pública;
concesión de servicio público; obra pública; suministro; empréstito.
No son desde luego los únicos<2), pero son los que pueden considerarse típicos y lo que se diga acerca de ellos será válido para todos los demás en mayor o
menor medida. Conviene enumerarlos desde ahora para tenerlos presentes como objeto cierto del análisis. Incluso el orden en que están enumerados tiene alguna
importancia, en el sentido de que los primeros se apartan más del régimen de los contratos del Derecho común y los últimos se les asemejan más, en virtud de su
propia esencia, según la doctrina dominante, lo que para nosotros es simplemente el mayor o menor grado de incidencia en ellos de las atribuciones legales y
constitucionales de la Administración pública, conforme lo explicamos en este mismo capítulo.
5. Notas distintivas de ios “contratos administrativos”
Se exponen a continuación los caracteres distintivos que generalmente son atribuidos a los “contratos administrativos” y una breve crítica de cada uno de
ellos.
a) Participación de una persona pública en el contrato (3), Evidentemente no es distintivo, pues en todos los contratos de la Administración, no solamente
en los “contratos administrativos”, participan el Estado, las Municipalidades o entes estatales y municipales descentralizados.
(2) A. de Laubadére, en su op. pág. 413 a 421, expone los criterios según los nuiles en Derecho francés son calificados en general los “contratos administrativos", Y Miguel S. Marienhoff los
comprende en gran número en su op. cit. prtg. !)¡l y sgtes.
(3) A. de Laubadére, op. cit. 418.
• 262 •
b) El objeto. “La segunda condición para que un contrato pueda ser administrativo, dice Laubadére, es que el contrato se relacione con el funcionamiento de
un servicio público”(4). En el Cap. XTV tratamos de definir el “servicio público” y al no poder lograrlo, limitamos el concepto a “servicios creados y organizados por
el Estado y las Municipalidades”. Es posible que en Francia, donde al parecer sigue vigente la noción de “servicio público”, aún cuando también allí esta noción ha
empezado a desdibujarse(5), pueda servir de criterio de distinción, pero entre nosotros sería más que incierto, absurdo. ¿Qué contratos puede celebrar la
Administración para servicios privados ? Aún los contratos comerciales celebrados por empresas públicas son para el funcionamiento de servicios públicos y no
privados.
c) Interés público. “En los contratos administrativos la idea de causa o motivo determinante tiene aún más importancia que en los contratos de Derecho
privado, porque ellos presuponen el interés público o el fin de la institución a que se refieran, y en realidad la única razón de ser de estos es la satisfacción de ese
interés o la realización de ese fin”, dice Rafael Bielsa . Lo mismo exactamente se puede afirmar de todos los demás contratos de la Administración, puesto que el
(6)
interés público le es consustancial y si ella opta por los medios jurídicos del contrato de derecho privado es porque estos medios son idóneos y más adecuados para
satisfacer el interés público en determinadas esferas de actividad económica. Esto se ve perfectamente en las empresas públicas, las que, pudiendo contratar a igual
que los particulares, adquieren la agilidad y eficacia de las empresas privadas.
d) Finalidad. Marienhoff ha sustituido el servicio público y el interés público como notas características, por la de finalidad pública.
(4) Ibidem, pág. 419.

(5) v. RogerLatoumerie: DelaNotionde Service Publique, enEtudes etDocuments, Conseil d’Etat, París, 1960.
(6) Rafael Bielsa: Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1942, pág. 97.
• 263 •
SALVADOR VILAGRA MAFFK0DO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El contrato déte tener “finalidad propia de la Administración Pública, o sea,

cumpimiento d(e fines estatales típicos”, dice. Y en su definición incluye como una L
de las notas distintivas: “para satisfacer necesidades púdicas” (7). ÍDado que toda
función y todo servicio estatal tiene necesariamente fimalidad pública y no privada, la
nota señalada como característica aliude sin duda a la distinción clásica entre los fines
propios, esenciales ;y permanentes del Estado y sus fines accidentales o contingentes.
IPero esta distinción ha sido superada en el moderno Derecio político) y en todo caso
sería aún más incierta que la noción de servido público) o interés público. ¿Es o no de
finalidad pública, a igual que un contrato de suministro para el ejército o la policía, el
de explotación de yacimientos petrolíferos en los países que los tienen y el de
fdquisiciórn del crudo, su refinación y distribución comercial por enes públicas en los
países que no tienen dichos yacimientos? ¿O los contratóos relacionados con la
producción y comercialización de netalurgiaa, por razones estratégicas; o de energía
en todas sus formas, por neecesidad vital de los países? No hay límite preciso para
distinguir lo3 que sea de finalidad propia o típica del Estado, ni en teoría ni de heecho,
pues lo que en algún Estado no es considerado como in propio,i, en otro sí lo es,
dadas las circunstancias.
e) Desigualdad de lais partes. Por el hecho de que en los contra!) >s
enumerados más arriba i una de las partes, la Administración, establece las
condiciones del] contrato y el cocontratante particular no hace más que aceptarlas,, se
concluye que hay desigualdad délas partes y que esta desigualdad es característica de
los contratos administrativos.
Pero lo mismo ocurrre en los “contratos de adhesión” del Derecho privado y
no per eso dejam de ser contratos del Derecho común. Ade más, la igualdad que
inteeresa en esta clase de contratos es la equiva lencia de las prestacionesg recíprocas
y no la posición del ofertan te. 1 ’ar último, como ya lo dijimoos en el Capítulo I, al
tratar de definir el I )o
(7) M. Marienbff, op. cit., i pág. 24-34.
• 264 •
recho administrativo, hay que desterrar del lenguaje jurídico la especie potentior
personae que refleja ideas anacrónicas y equivocadas. Los poderes de que goza la
Administración son de la misma naturaleza que los poderes jurídicos de los
particulares: no tiene más poderes que los que la ley le confiere o reconoce.
f) Contenido complejo: reglamentario y contractual. Una doctrina que
ha tenido vasta recepción en Latinoamérica es la de G. Jéze (8), según la cual la
concesión de servicio público contiene una parte reglamentaria que puede ser
modificada imilateralmente y la parte contractual que no puede ser modificada por
acto unilateral de la Administración. La teoría falla en cuanto a los reajustes de la
tarifa que sería la parte contractual de la concesión y cuya modificación es la que se
produce con más frecuencia, a pedido del concesionario, cuando el equilibrio
financiero del contrato se ha roto en perjuicio del mismo, y también cuando un
desequilibrio considerable da margen a beneficios extraordinarios, como el caso de
REPSA para la que se había fijado la tarifa sobre la base de 16 dólares el barril de
petróleo y cuando éste se redujo a 11 dólares, siguió percibiendo la misma tarifa
con beneficio indebido. Sin ninguna duda, la autoridad competente podía haber
rebajado la tarifa a su justo nivel.
g) Forma de los contratos. Es el más débil de los argumentos. Por el
hecho de que los contratos administrativos están sometidos generalmente a
formalidades especiales como son las de la licitación pública, se afirma que los
contratos administrativos se caracterizan por dichas formalidades. Pero en el
Derecho privado hay también formas especiales para ciertos contratos, incluso la de
subasta pública, y no por esta razón dejan de ser contratos del Derecho común.
Particularmente entre nosotros no tiene valor alguno el argumento, en presencia de
la Ley de Contrataciones Públicas que prescribe el procedimiento de la licitación
pública para la contratación de obras y servicios y adquisición de bienes, sin
ninguna distinción entre contratos administrativos y de Derecho común.
(8) (¡. J6/,ci, op. cit., pág. 470.
• 265 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO AWINISTRATIVO
h) Prerrogativas de la Administración o cláusuhs exorbitantes. A

propósito, dejamos para el final las llamadas prerrogativas de la Administración o
cláusulas exorbitantes señaladas en la doctrina francesa y en las obras de los
autores inspirados en h misma, como notas caracterizantes de los “contratos
administrativos”. Dado que los argumentos hasta aquí analizados no resisten a las
objeciones de que son evidentemente pasibles, hay que dedicarle a este ultimo un
examen más detenido. Dichas prerrogativas o cláusuks exorbitantes son:
1) Ius variandi<9). Si nos fijamos en los contratos enumerados más arriba,
encontramos que todos ellos son de ejecución sucesivas, de duración relativamente
larga, en cuyo transcurso pueden cambiar las necesidades públicas, sobrevenir
nuevas circunstancias, renovarse la tecnología, incluso cambiar el criterio de la
Administración acerca de cómo satisfacer dichas necesidades sin habei éstas
variado. Entonces, no sólo es justo sino imprescindible para preservar el interés
público, recurrir a la cláusula rebus sic stantibus, conocida desde antiguo entre los
glosadores de la Edad Media, que runca ha dejado de regir en Derecho
Internacional y vuelve a tener aplicación en nuestros días, aunque limitadamente,
en Derecho privado. “Mientras en Derecho civil la cláusula se limita a casos
excepcionales, en el Derecho público debe reconocérsele una aplicación
extensiva”, expresa E. Forsthoff en su obra citada wo).
2) Dirección y control. Se le reconoce a la Administración la facultad de
ejercer la dirección y control de la ejecución del contrato,
(9) A. de Laubadére, op. cit. pág. 420-21, 437 y sgtes.; E. ft, de Enterría y R. Fernández, ob. cit.
pág. 468 y sgtes.; E. Marienhoff, ob, cit. pág. 51-74; K, Forsthoff, ob. cit. pág. 381.
(10) E. Forsthoff, op. cit. pág. 381. La legislación y jurisprudencia de IOH paÍHOH vecinos, bajo
el concepto de “indexación”, admiten el reajuste de obligaciones dinerarias de acuerdo con
los índices de depreciación de la moneda, doHtncriie dose además la reforma del Art. 1198
del Código Civil argentino que consagre la teoría de la imprevisión en los contratos de
ejecución continuada.
• 266 •
aunque esta facultad no esté prevista en el mismo <n). Las medidas de corrección las
puede adoptar de oficio, sin necesidad de solicitarlas de los tribunales, conforme a
la ejecutividad atribuida a los actos administrativos.
3) Sanciones. Por incumplimiento de las estipulaciones del contrato la
Administración impone las sanciones previstas, sin recurrir a los tribunales (12),
conforme a los mismos principios.
4) Resolución. También puede rescindir el contrato por interés público <13),
aunque no haya pacto expreso en el mismo. Esta facultad no es desconocida en el
Derecho privado en que “el que encomienda la obra puede desistir de su ejecución
aún después de comenzado... (Art. 862 C. Civil), sin que por ello deje de ser
contrato de Derecho común, como se pretende para los contratos administrativos.
Todas estas medidas las adopta la Administración sin peijuicio de
indemnizar al cocontratante por el mayor gravamen que les cause con ellas y del
derecho del mismo a recurrir a los tribunales aposteriori de la adopción de dichas
medidas, conforme con las reglas de la ejecutividad de los actos administrativos.
6. Incidencia de facultades propias de la Administración
Para comprender, explicar y justificar la aplicación de las llamadas

“cláusulas exorbitantes” o “prerrogativas” de la Administración <14)
, hay que
empezar por definir las facultades que ésta tiene dentro del sistema de organización
constitucional de los Poderes. Estas
(11,12 y 13) A. de Laubadére, op. cit., págs. 439-441.

(14) Quizá sea la denominación usada la que se presta a equívocos: si llamamos “exorbitantes” a las
normas de Derecho administrativo por no ser las del Derecho privado, entonces todo el
Derecho público sería exorbitante, impropiedad a la que ya nos hemos referido en el
Capítulo I N° 6; y si decimos que son “prerrogativas” de la Administración, la facultad de
dictar leyes sería al mismo título “prerrogativa” del P. Legislativo y la de decidir cuestiones
contenciosas, “prerrogativas” del Poder Judicial.
• 267 •
SALTADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
facultades son las reservadas al Poder Ejecutivo para la ejecución de las leyes (Art.
238 C.N.) y las que estas mismas leyes asignan a los diferentes organismos
administrativos para la realización de sus cometidos, especialmente los
encomendados a las empresas públicas.
Se dirá que una empresa privada, bajo la forma de una sociedad anónima, por
ejemplo, tiene también fines estatutarios cuya ejecución confía a sus
administradores; pero estos fines se proponen personas privadas y su realización, lo
mismo que su estipulación, queda librada a la voluntad autónoma de las mismas. En
tanto que los de las instituciones y empresas públicas están asignados en las leyes,
las que deben cumplirse y se cumplen mediante las, facultades ejecutivas de la
Administración. ■
Estos conceptos están de acuerdo con la definición que hemos dado del
Derecho administrativo, como conjunto de normas que regulan la ejecución de las
leyes por órganos del Poder Ejecutivo y la función y justificación del Derecho
privado dentro de la sistemática del mismo Derecho administrativo como
instrumento de ejecución de las leyes (Capítulo I, N°s. 6 y 8).
Desde este punto de vista aparecen las llamadas cláusulas exorbitantes o
prerrogativas de la Administración, no como normas intrínsecas de los contratos
sino como reglas extrínsecas, como incidencia de atribuciones propias de la
Administración y, en este carácter, aplicables en principio a toda clase de
contratos celebrados por la. misma (15).
(15) Estos mismos conceptos pueden encontrarse, aunque no referidos expresir mente a las
“facultades ejecutivas de la Administración”, en la obra citada do E. García de Enterría y T.
R. Fernández, pág. 470, en que dicen:"... es fundo mental observar que este poder
administrativo de alterar los contratos,., npn rece con toda claridad... como expresión del
poder reglamentario y su poH i 11 i I i dad de introducir alteraciones en las situaciones
jurídicas existentes por1 vin normativa” y en la página siguiente: “Tal incidencia, como se
habrá nol.ndo, deja intacto el fondo obligacional del contrato, aunque pueda (bncionfili/.nrlo
en una dirección dada”. Pero no han sacado de estas comprobaciones IIIH ron clusiones
obvias, a saber: que el acto administrativo de alteración OH nnn mito
• 268 •
Reconociendo tales atribuciones la Ley 2051/03 de Contrataciones Públicas

dispone en los incisos b y c del Art. 55, que las contratantes gozan de los siguientes
derechos: “ A modificar unilateralmente el contrato por razones de interés público,
sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan, si hubiere mérito” y “ A
suspender o rescindir el contrato por razones de interés público.”
y el contrato es otra, y además, que la señalada incidencia puede ocurrir en todos los
contratos de la Administración.
Son también al parecer las ideas que tenía en mente E. Sayagués Laso cuando escribió: “Pero
a nuestro juicio la dificultad principal radica en la imposibilidad de establecer una separación
neta entre ambas categorías de contratos. En efecto, incluso en los contratos administrativos
más típicos hay lugar para cierta aplicación de los principios del Derecho privado, así como
en los contratos más característicos del Derecho privado celebrados por la Administración,
deben aplicarse ciertas reglas del Derecho administrativo”. Y más adelante: “Quizá sea más
acertado prescindir de la expresión contrato administrativo, que sugiere una idea de
oposición con los contratos de derecho privado promoviendo la controversia examinada, y
referirse en cambio a los contratos de la administración (op. cit. pág. 537).
Las mismas ideas se reflejan en afirmaciones aisladas de G. Fraga, como cuando al
transcribir un texto de G. Jéze que atribuye la facultad de alteración unilateral de los
contratos administrativos a las necesidades del servicio público, agrega por su cuenta: “las
necesidades del cumplimiento eficaz de las atribuciones del Estado, diríamos nosotros” (ob.
cit. pág. 429). Y en la página siguiente: “... la regla fundamental de interpretación de los
contratos administrativos debe ser la de que, en caso de duda, las cláusulas de aquellos deben
entenderse en el sentido que sea más favorable al correcto desempeño por parte del Estado de
la atribución que está comprometida”.
Por otra parte, nos ha causado la mayor satisfacción la acogida prestada por el autor
argentino José Roberto Dromi a las mismas ideas expresadas en el Primer Congreso
Internacional de Derecho Administrativo celebrado en Mendoza, Rea. Argentina, 1978:
“Sobre este tema, dijo, ya escribió Sayagués, escribió Gordillo y ahora he escuchado con
satisfacción que un colega destruya paulatinamente y con toda seriedad las distintas tesis que
se han sustentado para afirmar la diferencia entre los contratos administrativos y privados de
la Administración. Y justamente la crítica de estas teorías es la que me hace dar fe de que no
existe, después de ciento cincuenta años de historia del derecho administrativo, ninguna
teoría” (Contratos Públicos, Mendoza, 1978, pág. 87). Estas citas demuestran que las ideas
expuestas en el texto no son extrañas a la opinión do connotados autores latinoamericanos
acerca de los llamados “con I,ratos administrativos”.
• 269 •
7. Acto administrativo y contrato. Derecho y jurisdicción corres

pondientes
Con el criterio expuesto queda resuelto el problema de si los contratos de la

Administración son actos administrativos bilaterales. Las facultades ejecutivas de
la Administración son ejercidas antes y durante la ejecución del contrato. Siguen
siendo actos unilaterales y bilateral el contrato. Pero no una cosa y otra al mismo
tiempo, lo cual sería contradictorio desde el momento que el acto administrativo
stricto sensu se define como acto unilateral de autoridad, diferente del acto jurídico
privado que es bilateral y consensual, conforme lo hemos sentado en nuestra
definición del Derecho administrativo (Capítulo I, N° 8).
El proceso es el siguiente: la Administración llama a licitación pública,
decide sobre la mejor oferta, adjudica el derecho a suscribir el contrato al mejor
ofertante (actos todos unilaterales); se celebra el contrato (acto bilateral consensual)
y luego, durante su ejecución, interviene otra vez mediante actos administrativos
unilaterales en virtud de sus facultades ejecutivas. No hay acto jurídico que sea a ln
vez unilateral y bilateral: unilaterales son los actos administrativos que preparan y
suceden al contrato, y bilateral el mero contrato.
La conclusión es obvia: todos los contratos celebrados por ln Administración
como persona jurídica —y no hay otros— se rigen por el Derecho común y los actos
administrativos que interfieren en el los, por el Derecho administrativo. La
jurisdicción competente es por tanto, la ordinaria para las cuestiones propias del
contrato y la conten ció so-administrativa para la revisión judicial de los actos
administra ti vos, lo cual no obstaría, a nuestro juicio, para que, por razones do
economía procesal, se unifique por ley la jurisdicción. La unificación tendría que
adoptarse tomando como fuero de atracción la contoncio so-administrativa, ya que
ésta se halla prescrita en la Constitución para todo asunto contencioso-
administrativo (Art. 265 C.N.). Esta materia será tratada en el Capítulo XVIII, infra.
• 270 •
8. Grado de intervención unilateral en los diversos contratos de la

Administración
Dado el carácter general de las facultades ejecutivas de la Administración,

ellas pueden ser ejercidas en todos los contratos celebrados por la misma, según ya
lo explicamos más arriba. Otra cosa es el grado de incidencia, el que,
necesariamente tendrá que variar según sea la naturaleza o condición propia de los
diversos contratos. No puede darse a este respecto reglas fijas, como tantas veces
ocurre en Derecho administrativo cuando la ley deja al arbitrio de la autoridad
decidir sobre la conveniencia u oportunidad de la adopción de ciertas medidas. Pero
puede darse en líneas generales la gradación de un máximo a un mínimo de
incidencia, conforme se intenta describir a continuación.
a) Función Pública
En la función pública un agente queda investido de un status legal por el acto

del nombramiento que es unilateral. El valor jurídico de la voluntad queda a tal
punto disminuido que existe función pública aún sin consentimiento alguno del
particular (en general en las cargas públicas). Incluso en las funciones públicas de
aceptación voluntaria, el particular queda vinculado por el acto del nombramiento o
elección, de tal modo que si el designado no acepta el cargo debe renunciar
expresamente al mismo.
No solamente están establecidas por ley y reglamentos las condiciones de
prestación de los servicios sino que la Administración puede modificarlas de
acuerdo con las necesidades, sin que exista equilibrio financiero que restablecer
mediante aumento de sueldos u otras remuneraciones, salvo que la ley lo prescriba
expresamente.
El régimen de la función pública es de tal modo peculiar que no hay razón
para seguir considerándola como “contrato”, lo que además Hería causa de gran
confusión, pues hay “agentes contratados” y “fún-
• 271 •
cionarios” con régimen jurídico distinto, según lo hemos visto en el Capítulo VII N°
13. La función pública es un instituto jurídico autónomo, propio del Derecho
administrativo y así lo hemos considerado en el citado capítulo.
b) Concesión de servicio público
En donde tienen la más amplia aplicación las facultades ejecutivas de la

Administración es en la concesión de servicio público.
Podría objetarse también el carácter contractual de la concesión por el hecho
de que su otorgamiento es un acto unilateral y, además, porque los destinatarios del
servicio objeto de la concesión, son los usuarios y no el Estado. Pero a diferencia de
la función pública no hay posibilidad de concesión forzosa y, por otra parte, tanto el
Estado como el concesionario quedan jurídicamente vinculados por el llamado
contrato de concesión.
La concesión es siempre por tiempo relativamente largo, 5,10, 25 años, por
una razón que se explicará enseguida. Se puede prever con seguridad que durante el
transcurso del tiempo se producirán cambios en las necesidades públicas, en la
tecnología, incluso en el criterio de la Administración sobre el modo de satisfacer
dichas necesidades, según ya lo dijimos más arriba. Por manera que, en purid ad, no
puede hablarse de “imprevisión” cuando que estos cambios son previsibles. Es la
regla rebus sic stantibus la que contempla con propiedad y amplitud el problema,
aplicándose conforme a la ecuación económica-financiera de la concesión que es la
siguiente:
Amortización de capital, más gastos de explotación, más beneficios,

igual a tarifa.
Cuanto mayor sea el tiempo de duración será menor la cuota di' amortización
y cuanto menor el tiempo, mayor la cuota, do modo quo el tiempo no puede ser
muy breve porque la tarifa resultaría muy
• 272 •
alta. Los gastos de explotación crecerán con seguridad, dada la tendencia general del
proceso económico, pero puede experimentar algún descenso ocasional que no debe
dejar de tener efecto en la tarifa, como fue el caso de REPSA mencionado más
arriba. En cuanto a los beneficios del concesionario, ¿cómo se los fija? No pueden
ser más bajos que el interés del dinero en el mercado internacional porque entonces
no se decidiría el capitalista a invertir en la empresa concesionaria; incluso tendrían
que ser un tanto más elevados porque no es lo mismo percibir intereses que obtener
beneficios corriendo los riesgos propios de una empresa. En todo caso no deben ser
especulativos, porque no pueden admitirse beneficios desmesurados en la
explotación de un servicio destinado a satisfacer necesidades públicas. La tarifa es el
resultado matemático y toda alteración en el primer miembro de la ecuación debe
reflejarse en ella. Es decir, cambios considerables que comporten resultados
financieros extraordinarios, porque los normales u ordinarios deben comprenderse
dentro del riesgo de administración que es a cargo del concesionario.
Es de observar que aún en el caso de modificación de la tarifa en favor del
concesionario, lo dispone la Administración a petición del mismo y lo hace en razón
de que es de interés público que la empresa se halle en condiciones de seguir
prestando el servicio.
Si la concesión funcionara correctamente, conforme a la equivalencia
descrita, no habría nada indeseable en ella. Por el contrario, sería un medio eficaz de
colaboración de la empresa privada con la Administración pública.
Desgraciadamente no es así, a causa principalmente de las dificultades insuperables
para controlar y verificar el monto del capital invertido, los gastos de explotación y
en definitiva los beneficios que pueden llegar a niveles inadmisibles a costa de las
necesidades públicas. De ahí su descrédito y eliminación cada vez más generalizada.
• 273 •
c) Obra pública
En el contrato de obra pública hay también margen para una amplia

aplicación o ejercicio de las facultades ejecutivas de la Administración. Ya hemos
aludido a la facultad del dominus operis de suspender la obra a su arbitrio y si esto
es así en Derecho privado, con tanta mayor razón debe regir en una obra pública.
Debe admitirse igualmente modificaciones que el cocontratante estaría obligado a
cumplir, siempre que estén al alcance de los medios técnicos y financieros con que
cuente. Si no cuenta con ellos, es razonable que tenga el derecho a rescindir el
contrato, con indemnización de los perjuicios sufridos. Las modificaciones podrán
afectar la parte ya construida, sin que por ello sea retroactivo el acto administrativo
que lo dispone, por tratarse de una obra pendiente de ejecución, según el criterio
expuesto en el Capítulo II, N° 7.
Tendrán también aplicación las demás medidas enumeradas más arriba:
declaración de nulidad o anulación de oficio del contrato, imposición de sanciones
previstas en el mismo, etc. Todo ello sin perjuicio del posterior recurso del
cocontratante ante los tribunales y de las demás consecuencias derivadas de la
modificación del contrato, las que serán estudiadas en este mismo capítulo.
d) Contrato de suministro
Consiste el contrato de suministro en la compraventa de efectos por entregas

sucesivas periódicas. Aquí la aplicabilidad de las facultades de la Administración es
más reducida, en el sentido de que puede imponer modificaciones para entregas
futuras y no para las ya efectuadas, en cuyo caso la disposición sería retroactiva.
Siendo di1 efecto futuro, la modificación obligará al cocontratante, como en el caso
de la inclusión de un nuevo artículo en un contrato de sum i n i sl.ro de productos
alimenticios o el cambio de crudo liviano por posado en el contrato de provisión de
petróleo (en la medida en que so puedo obligar a los productores de petróleo).
• 274 •
e) Empréstito
En donde existe el menor margen para las decisiones administrativas

conformadoras es en el empréstito, en el cual prevalece el régimen de inalterabilidad
del Derecho privado. Y esto no solamente en interés particular del cocontratante sino
también en interés público, por la sencilla razón de que, si el contrato estuviera
sujeto a variaciones de la tasa de interés y a la forma de pago de parte del Estado,
desaparecería para éste la posibilidad de recurrir al crédito para el financiamiento de
los planes de gobierno.
Hay lugar, sin embargo, para un mínimo de aplicación de las facultades
ejecutivas de la Administración. En primer lugar, la facultad de declarar de oficio la
nulidad del empréstito por irregularidades graves, como la falta de autorización
legislativa, prescrita en la Constitución.
En segundo lugar, más importante por su resultado práctico, la facultad de
resolver el contrato y pagar la deuda antes de su venri- miento, si considera que las
condiciones del empréstito han llegado a ser inconvenientes, por baja del precio del
dinero en plaza o por otras circunstancias. En el procedimiento conocido como
“conversión de la deuda pública”, dadas ciertas condiciones, el tenedor de títulos
acepta canjearlos por otros nuevos a más bajo interés, por su propia conveniencia. Y
en cualquier empréstito no podría negarse al Estado la facultad de pagarlo en
cualquier tiempo, para refinanciarlo con otro menos oneroso.
Este régimen jurídico del empréstito es ilustrativo de cómo puede ser
protegido el interés público sin menoscabo del contrato que debe ser respetado por la
misma razón de conveniencia pública.
f) Otros contratos
No podemos imaginar ningún contrato de la Administración, de ejecución

continuada, que no admita por lo menos la facultad de de-
• 275 •
claración de nulidad y la de resolución de oficio, como en el contrato de
empréstito(16>.
Incluso en los contratos de ejecución única como el de compraventa común,
no puede dejar de admitirse la declaración de nulidad de oficio y su resolución
unilateral, mientras esté pendiente de ejecución. Sería absurdo obligar a la
Administración a recibir efectos que han llegado a ser innecesarios, sin perjuicio de
la indemnización a que ello dé lugar, se entiende. Si ya los ha recibido la situación
sería distinta, porque hallándose terminados los efectos de la compraventa, la
resolución administrativa tendría indudable efecto retroactivo y, por consiguiente,
sería inaplicable.
Las condiciones en que se justificaría la intervención unilateral de la
Administración, podrían ser formuladas del modo siguiente:
Io) Que el medio empleado sea indispensable para conformar el contrato a la
ley y la conveniencia pública, como las modificaciones introducidas en un contrato
de explotación de bosques fiscales y aún su rescisión por razones ecológicas.
2o) Que no haya otro medio idóneo en el propio contrato, para alcanzar los
mismos fines, como lo hay en el contrato de empréstito
(16) Tomando a manera de “tesis” algunos de los ejemplos de contratos de Derecho común que no
son “administrativos” según M. Marienhoff (op. cit. pág. 118 y sgtes.) y que en nuestro
concepto admiten la intervención conformadora do lu Administración, tenemos: a) la
compraventa de efectos aún no entregados, según lo explicamos en el texto; b) los contratos
de arrendamiento o venta de tierras fiscales cuyo precio puede ser objeto de ajustes por el
INDERT; c) los de explotación de bosques fiscales que pueden ser rescindidos por necesidad
do conservación forestal; d) los contratos de utilización por los usuarios do servicios
públicos (agua, electricidad, teléfonos, etc.) cuya tarifa y condiciones gune rales de
prestación pueden ser sin duda alguna modificadas unilatoralmonio. Incluso los contratos
constitutivos de empresas mixtas, las que pueden sor objeto de rescate como la concesión de
servicio público y su disolución y liquidación por decisión unilateral, como lo fue la
Corporación P. de Carnes, aun que ésta había sido constituida por ley y no por contrato; pero
aunque hubiese sido constituida por contrato, si se admite el rescate, sería también admisible
su disolución y liquidación por decisión unilateral que para los coconlratanleN conduce al
mismo resultado.
• 276 •
que puede ser refinanciado ofreciendo el pago estipulado en el mismo contrato.

3o) Que no tenga efecto retroactivo, como en el caso de los aumentos de
tarifa de los servicios de agua, electricidad, teléfono, etc., que sólo pueden ser
dispuestos para el futuro, siendo inadmisibles las llamadas “contraliquidaciones”
de deudas por servicios anteriormente prestados.
Como se ve, se trata de conciliar el interés público de la intervención
administrativa con la inviolabilidad de los contratos de Derecho común cuya
preservación es también de evidente interés público. Basta considerar que de
apartarse desaprensivamente de las estipulaciones contractuales, no serían posibles
los contratos de la Administración o serían muy onerosos, situación especialmente
insostenible para las empresas públicas destinadas a desenvolverse en las mismas o
parecidas condiciones que las empresas privadas.
El ejercicio de tan delicadas facultades es necesariamente discrecional, lo
cual no significa que puedan ser arbitrarias. Los medios empleados deben ceñirse
al principio de la “razonabilidad” y pueden ser impugnados judicialmente por
extralimitación o desviación de poder.
9. Efectos de hechos nuevos sobre la ecuación financiera del

contrato
En el curso de nuestra exposición hemos venido dejando a salvo el derecho

del cocontratante a indemnización, como en el caso de rescisión unilateral, a
reajuste de precio por modificación de obra o de tarifa por encarecimiento del
servicio.
Las condiciones y el quantum de dichos efectos deben ser cuidadosamente
precisados.
a) La primera discriminación que hay que hacer es la de variaciones
ordinarias o normales y las extraordinarias. Las primeras, como por ej emplo el
aumento requerido en la provisión de hidrocarbu- • 277 •
ros por crecimiento natural del consumo, en principio no debe dar lugar a reajustes,
en razón de que, aún cuando imprevisible en el monto, era previsible que ocurriera,
y lo más decisivo, que su financiamiento se opera con el propio mecanismo del
contrato: mayor volumen de productos o servicios, mayores ingresos.
b) Las variaciones cuyos efectos deben ser reajustados, son las
extraordinarias, que subvierten el equilibrio financiero del contrato. Deben
distinguirse a su vez dos situaciones: las causadas por hechos de la Administración
(“fait du prime” en el Derecho francés) y las derivadas del acaecer económico o
social del país.
c) Los hechos de la Administración deben ser nuevamente diferenciados:
los dispuestos en el contrato por el propio ente administrativo contratante por raía
parte y los hechos del gobierno en general, sea del Poder Ejecutivo o del
Legislativo.
Los primeros, como que son causa directa del desequilibrio financiero del
contrato, dan lugar a indemnización o reajuste en su integridad, como por ejemplo
en el caso del mayor costo por modificaciones introducidas en la obra o perjuicios
causados por rescisión intempestiva del contrato.
Los hechos del gobierno, como por ejemplo aumento de sueldos y salarios
por decreto del Poder Ejecutivo o deterioros en las condiciones de competencia por
modificación de aranceles aduaneros dispuesta por ley o tratado. Estos hechos dan
lugar a reajuste en la medida en que han incidido directamente en la economía del
contrato y no en cuanto sus efectos son sólo indirectos y mediatos, los cuales deben
comprenderse entre los riesgos de administración del cocontratan te.
d) En cuanto a los hechos producidos fuera de la órbita de la
Administración, propios del acontecer económico o social, como la paulatina
depreciación monetaria, o descenso en la demanda de bienes o servicios, sólo deben
ser objeto de reajustes en medida equitativa y no integral, en concepto de auxilio o
subsidio al cocontratante. I >n razón de ello está en que la Administración no
asegura o no debe asegurar un beneficio fijo sino que la ejecución del contrato es
por
• 278 •
cuenta y riesgo del cocontratante, a cargo de quien corre en este caso los riesgos de
carácter económico y social<17).
10. Los contratos de la Administración en nuestro Derecho

positivo
No hay en nuestro Derecho positivo disposiciones que regulen expresamente

los contratos que puede estipular la Administración con los particulares. La
posibilidad de celebrarlos está dada con la atribución de personalidad jurídica al
Estado y las Municipalidades en el Código Civil y a las instituciones
administrativas descentralizadas en sus respectivas leyes orgánicas, conforme lo
señalamos al comienzo de este capítulo.
A su vez, la posibilidad de intervenir en la ejecución de los contratos y
conformarlos a los fines que la ley tiene en vista, le viene al Poder Ejecutivo de la
atribución conferídale en el Art. 238 de la Constitución, de “participar en la
formación de leyes, de conformidad con esta Constitución, promulgarlas y hacerlas
publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimiento”, en la Ley 2051/03 de
Contrataciones Púbbcas y en las leyes orgánicas de las entidades administrativas
descentralizadas, en cuanto sea necesario para la realización de los cometidos
asignados en las mismas leyes, conforme también con lo ya expuesto más arriba.
En cuanto a los medios jurídicos por los cuales la Administración puede
intervenir, son los conocidos en la doctrina más difundida como “cláusulas
exorbitantes” o “prerrogativas” de la Administración, las que, en nuestro concepto,
son simplemente manifestaciones de las mencionadas facultades ejecutivas. La
teoría de los “contratos administrativos” es principalmente creación de la
jurisprudencia francesa que para nosotros no tiene más valor que el de doctrina,
aplicable
(17) cf. Andró de Laubadére, op. cit., pág. 453 y sgts. Miguel S. Marienhoff, op. cit., pág. 490 y
sgtea.
• 279 •
sólo en cuanto se conforme con los principios fundamentales de nuestro Derecho

público. La verdad es que en la mayor parte de los autores, esta materia es objeto de
regulación teórica, siguiendo principios que se consideran racionales y justos. Pero,
como bien lo señala Forsthoff, “las normas administrativas se han formado, en gran
número de casos, sólo en conexión con el Derecho positivo, pero muy a menudo
incluso sin el menor apoyo en éste”(18). Tal es nuestra situación en la materia.
Un punto de apoyo podría ser la prescripción constitucional según la cual
“en ningún caso el interés de los particulares primará sobre el interés general de la
Nación” (Art. 128 C.N.). Pero ya hemos visto la ambivalencia de este principio que
puede invocarse para justificar las intervenciones unilaterales de la Administración
en los contratos, lo mismo que para preservar la inviolabilidad de dichos contratos
que, según se hahecho notar, es también de interés público. Es un principio que
debe aplicarse racionalmente, en favor de una u otra parte, según sea fundado y
justo.
Es importante recalcar que la novedosa Ley de Contrataciones Públicas
introduce regulación específica al respecto, prescribiendo en los incisos b y c de su
Art. 55, que las contratantes gozan de los siguientes derechos: “ A modificar
unilateralmente el contrato por razones de interés público, sin peijuicio de las
indemnizaciones que correspondan, si hubiere mérito” y “ A suspender o rescindir
el contrato por razones de interés público”. Si bien se trata de regulación parcial,
introduce trascendentales disposiciones al derecho positivo nacional sobre la
materia.
La obligación de la Administración de indemnizarlos daños que pueda
causar por su interferencia en la ejecución de sus contratos, so funda en el Art. 39
de la Constitución sobre responsabilidad del Estado y de las Municipalidades por
los daños o perjuicios de los que se fuese objeto por parte del Estado,
responsabilidad que estudiaremos en el capítulo correspondiente.
(18) Op. cit., pág. 376.
• 280 •
CAPITULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Para mayores precisiones, haría falta una ley sobre contratos de la

Administración, a fin de superar los equívocos de la doctrina y la falta de autoridad,
para nosotros, de la jurisprudencia extranjera. Recordemos que la Ley de
Contrataciones Públicas se concentra fundamentalmente en la regulación de los
procedimientos de contratación.
281 •
Capítulo XIII
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
*
¿LICITACIÓN PÚBLICA. 2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES BÁSICOS. 3. LICITACIÓN RESTRINGIDA. 4. ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO. 5. PREPARACIÓN Y ADOPCIÓN DEL PLIEGO DE
CONDICIONES. 6. CONVOCATORIA A LICITACIÓN. 7. PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS Y APERTURA DE LAS MISMAS. 8. EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS. 9. ADJUDICACIÓN: SU
VALOR JURÍDICO. 10. OPCIONES PARA LA ADMINISTRACIÓN. 11. FOKMALIZACIÓN DEL CONTRATO. 12. VICIOS DE LA LICITACIÓN. 13. RECURSOS. 14. OTRAS FORMAS DE CONTRATACIÓN. 15.
PRO Y CONTRA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA. 16. SUGERENCIAS PARA MEJORAR EL SISTEMA. 17. CONCESIONES Y EMPRÉSTITOS.
1. Licitación pública
Por regla general, el procedimiento seguido por la Administración para la contratación con particulares es el de la licitación pública, que tiene por finalidad
seleccionar al que ofrezca las condiciones más ventajosas (1).
(1.) E. Sayagués Laso, op. cit., pág. 552. Miguel A. Marienhoff, ob. cit., pág. 163. Como única excepción a la regla el capítulo 4 o de la Ley de Contrataciones Públicas prescribe: “Las convocantes
bajo su responsabilidad podrán llevar a cabo los procedimientos de contratación sin sujetarse a los de licitación pública o u los de licitación por concurso de ofertas, en los supuestos que a
continuación se señalan.
• 283 •
Hay, desde luego, excepciones que se imponen por sí mismas y otras formas de contratación que serán estudiadas en este mismo capítulo.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de licitación como el de la extrema urgencia, el de la producción de ciertos bienes en manos de
personas especializadas en ciencia, arte o tecnología, o bajo régimen de patentes industriales o comerciales; o casos de inconveniencia como la adquisición de armas
y municiones de guerra; o casos de inutilidad como la compra de bienes producidos por una empresa pública, o de escaso monto <2).
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la ley y su interpretación es estricta, en razón de los principios fundamentales en que se apoya la
licitación pública. Puede, sin embargo, hallarse implícita la excepción, como en el caso de la ley que confiere “personalidad jurídica” a una empresa pública,
autorizándola por consiguiente a realizar actos específicos del giro de sus negocios (por ejemplo, compra, loteamiento y venta de tierras del INDERT) por los
mismos medios que las empresas privadas. Aún en estos casos, no hallándose comprendidos estrictamente dentro del giro de sus negocios (por ejemplo, compra de
maquinarias, construcción de obras, suministro de materia prima e insumo por INC, etc.) sus actos de contratación están igualmente sometidos al procedimiento de
la licitación pública.
2. Principios constitucionales básicos
El procedimiento de la licitación pública no es facultativo sino obligatorio para la Administración y la interpretación de las oxeopcio nes debe ser estricta,
como acabamos de decir, en virtud de los prin cipios constitucionales en que ella se funda.
(2) cf. Osvaldo Aranha Bandeira de Meló: DaLicitado, Süo l’nulo, l!)'/H. NIIUMIIH Ley 2051/03 enumera 8 excepciones, las que, resumidas, son las oxpmHiulnn un el texto (Art. 33).
• 284 •
CAPÍTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
En primer lugar, el principio de la “primacía del interés general de la Nación sobre el interés de los particulares” (Art. 128 C.N.) que obliga a la
Administración a gestionar contratos en las mejores condiciones posibles y cuidar de que no sean objeto de especulación y ganancias indebidas.
En segundo lugar, tan importante como el primero, la igualdad de trato de los particulares frente a la Administración (Art. 46 C.N.) que les confiere el
derecho a acceder a los negocios que ofrece la contratación con la misma, igualdad que sólo cede ante el mejor ofertante.
Estos dos principios fundamentales son garantizados por la libre concurrencia, la publicidad, la intangibilidad del pliego de condiciones y otras seguridades
que estudiaremos seguidamente. Cabe sin embargo adelantar que su violación constituirá vicio grave de la licitación, frente a otros defectos que podrían considerarse
leves o secundarios.
3. Licitación restringida
No riñe con el principio de igualdad la restricción de la licitación, mediante la llamada precalificación, a limitado círculo de posibles oferentes que reúnan
especiales condiciones de capacidad técnica y financiera, exigencia generalmente necesaria para la contratación de grandes obras públicas <3).
(3) La Ley 2051/03 dispone en su artículo 17: “Modalidades Complementarias. Sin perjuicio de los procedimientos de contratación señalados en esta ley, y con apego a los principios generales
establecidos en el Articulo 4 o, los organismos, las entidades y las municipalidades, en los términos que establezca el reglamento, podrán introducir las modalidades complementarias que
permitan tutelar de mejor manera el interés público, tales como mecanismos de procalificación, procedimientos con dos o más etapas de evaluación, con subasta a la baja, con financiamiento
otorgado por el proveedor o contratista o cualquier otra figura jurídica que sea legal y se considere pertinente”. Es la denominada “precalificación”.
• 285 •
Tampoco contrariaba dicho principio la exigencia de inscripción previa, llenadas ciertas condiciones, en registros públicos destinados a los efectos de la
participación en licitaciones públicas en general o solamente en algunas como las de obras públicas y suministros.
En todos estos casos el principio de igualdad se cumple con dar participación en la licitación a todos los que reúnan las condiciones preestablecidas.
El problema agudo tocante a este punto es el de la exclusión de empresas extranj eras en la licitación para la construcción de obras en general o de las obras
públicas en particular. Por una parte es enteramente razonable que las empresas nacionales tengan preferencia en su propio país, para la adquisición de experiencia y
formación de personal y de capitales, que de otro modo nunca podrán llegar a competir con las extranjeras. Por otro lado, el Art. 46 de la Constitución prescribe que
“todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos”, pero agrega, en su Art. 41 que “ las migraciones serán reglamentadas por ley”. De modo
que a título de reglamentación podría la ley excluirlos de las licitaciones para obras públicas, como ocurre en otros países, salvo convenios de reciprocidad o cum pl
i miento de ciertas condiciones como la de dar participación a empresas nacionales y hacer posible la transferencia de tecnología.
Al respecto la Ley de Contrataciones Públicas vigente, en su A rl.. 18, dispone: “En los procedimientos de contratación de carácter internacional, los
organismos, las entidades y las municipalidades opta rán, en igual de condiciones, por el empleo de los recursos humanos del país y por la adquisición y locación de
bienes producidos en la República del Paraguay y que cuenten con el porcentaje de contenido nacional superior al cincuenta por ciento en la comparación económi
ca de las propuestas, con un margen de hasta el 10 % de preferencia en el precio respecto de los bienes de importación, conforme a las normas de evaluación que se
establezcan en el reglamento”.
Más dudosa sería la constitucionalidad de la exclusión tnl.nl de empresas extranjeras de las obras que se construyan en el país aonii
• 286 •
públicas o privadas, porque a título de reglamentación la ley habría llegado a negar totalmente los derechos constitucionales de los extranjeros en toda una esfera
importante de actividad.
Una solución puede ser la constitución de las llamadas “empresas conj untas” caracterizadas por la complementación de recursos de uno y otros países:
tecnología, know-how, financiamiento, mano de obra, materia prima, energía, etc. Sin embargo, a menos que la legislación de un país la haga unilateralmente viable,
para el pleno desenvolvimiento de la empresa conjunta se requiere convenio internado- nal entre los países interesados (4). Por lo demás, esta es una materia que
excede del procedimiento licitatorio que estamos tratando, en cuanto se extiende a la construcción de obras privadas. Lo mismo puede decirse de la participación de
técnicos extranjeros de profeáo- nes liberales (ingenieros y arquitectos) cuyo ejercicio en uno y otro país esté protegido por convenio internacional. No se les puede
negar toda participación, tanto en las obras públicas como en las privadas, en ejercicio de su profesión.
4. Etapas o fases del procedimiento licitatorio
Pueden señalarse las siguientes etapas que son otras tantas fases autónomas dentro del procedimiento de la licitación:
a) preparación y adopción del pliego de condiciones;
b) convocatoria a licitación;
c) presentación y apertura de las ofertas;
d) valoración de las mismas;
e) selección y adjudicación;
f) formalización del contrato.
(4) v. “Bases para la constitución de Empresas Conjuntas presentadas poi la Asociación Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales a las IX Jomadas Latinoamericanas del Instituto
Latinoamericano de Derecho Tributario”, Asunción, 1979.
• 287 •
Conforme lo hemos adelantado en el capítulo anterior, las cinco primeras etapas son dispuestas por actos administrativos unilaterales; solamente la última es
bilateral o contractual.
Deben anteponerse a todas ellas los estudios de factibilidad económica y autorización financiera, impuesta esta última por el régimen presupuestario a que
está sometida tanto la Administración centralizada como la descentralizada. Estos supuestos deben estar cumplidos para la iniciación del procedimiento licitatorio.
5. Preparación y adopción del pliego de condiciones
El primer acto del procedimiento es todavía puramente interno y consiste en la preparación y adopción del pliego de condiciones. Este pliego es de primordial
importancia, porque su contenido, como bien se ha dicho, va a constituir la ley interna de la licitación y a él deben ajustarse los actos posteriores del procedimiento
y el contrato que es su último objetivo <B).
(5) La Ley de 2.051/03 dispone en su artículo 15 que “Los organismos, entidades y municipalidades realizarán la estimación del costo de cada contrato, a fin do determinar el procedimiento de
contratación y la afectación específica de ION créditos presupuestarios...”. “Además, como condición previa para iniciar and quier procedimiento de contratación según la naturaleza del
proyecto, Imi Convocantes deberán contar con el estudio, diseños, incluidos planos y crtlni los, especificaciones generales y técnicas, debidamente concluidos, y en lodos los casos, con la
programación, los presupuestos y demás documentos que so consideren necesarios. Los contratos llave en mano en los que el disocio o« responsabilidad del contratista, quedan excluidos de
la obligación respectiva'' El documento de las especificaciones no puede quedar reservado puesto que debe darse a conocer a los interesados dentro del pliego de condiciones, En cuanto a la
estimación de costo, su pretendida reserva conlleva un riesgo prrtr ticamente inevitable: el de que por infidencia llegue a conocimiento de algunos interesados colocándolos en situación
ventajosa respecto do otros. Ilion OH rler to que si se deja la estimación del costo al alcance del conocimiento (le todos, se perjudicaría la posición de la Administración frente a las posibles
olbrlos i|im tendrían una base preestablecida. De cualquier manera, parece óslo un riesgo menor que el de la infidencia. Una posible solución os la que trae la inisius ley, en su Art. 15 : Si los
precios de las ofertas resulten inaceptables, por supersi las previsiones presupuestarias de la Convocante determinados conformo si Artículo 15 de la Ley 2.051/03, la licitación será
declarada desierta.
• 288 •
El pliego de condiciones debe ser suficientemente preciso, no sólo para la identificación del objeto del futuro contrato sino también para hacer que las ofertas,
al ser formuladas sobre las mismas condiciones, puedan ser comparables. Pero al mismo tiempo no deben ser tan extremadamente específicas o individualizadas las
condiciones de suerte que sólo pueda cumplirlas algún ofertante determinado, que sería la forma de darle de entrada una posición privilegiada a éste.
El pliego de condiciones puede ser cerrado o abierto. Cerrado es el que no da lugar a alternativas y abierto el que deja margen a la creatividad de los oferentes
en cuanto a las modalidades del contrato y especificaciones técnicas de su objeto. Este último se aparta en realidad de la esencia de la licitación al no establecer
bases fijas para la comparación de las ofertas. Lo recomendable en su lugar es que las alternativas y modalidades sean objeto del llamado previo de licitación o de
concurso de consultorías sobre factibilidad técnica, económica y financiera del proyecto.
En cuanto al contenido, dentro del pliego hay una parte relativa a condiciones generales del contrato y otra sobre especificaciones técnicas de su objeto,
distinción que puede servir para encomendar la primera parte a un departamento central de contrataciones de la Administración y la segunda a la entidad
administrativa interesada.
Dentro de las condiciones generales se comprenden las disposiciones legales y reglamentarias de la licitación, las que, si bien deben presumirse conocidas, no
está demás que sean incluidas o siquiera citadas dentro de las condiciones generales, al menos las que sean más directamente atingentes a la licitación en trámite (6)
.
((i) La citada Ley 2.051/03 usa repetidas veces la expresión “bases o pliego de requisitos” , lo que puede entenderse en dos sentidos: como sinónimos uno y otro término, o las “bases” en el sentido
de supuestos legales y reglamentarios » que nos referimos en el texto.
• 289 •
SALVADOR VÍLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
6. Convocatoria a licitación
Por la convocatoria o llamado a licitación y su publicación la Administración entra en relación con los particulares interesados, al punto de que no puede
negarse a recibir las ofertas en las condiciones fijadas.
La publicación debe hacerse en la forma prescrita en la ley o reglamento y, en su defecto, por los medios de publicidad adecuados y suficientes. En los
Municipios, si por alguna razón el llamado se lim i- ta a su propio ámbito, la publicación podría hacerse por medios de difusión locales; y si no, por los de alcance
nacional. Lo mismo en las licitaciones de la Administración centralizada y descentralizada: la publicación por los medios de difusión que alcancen a todo el país y si
es de carácter internacional, por los que lleguen a los países en que s< > presuma haya interesados en la licitación. Por lo demás, el llamado sólo contiene la
especificación sucinta pero precisa del objeto do la licitación, con indicación de la oficina, hora y término en que estará a disposición de los interesados el pliego de
condiciones.
La publicidad del llamado a licitación es esencial porque si n o 11 a no se cumplen las condiciones fundamentales de lalibre concurrencia e igualdad de
oportunidad páralos particulares interesados. Por esta razón, cualquiera modificación o alteración del pliego de condicionca debe darse a publicidad por los mismos
medios en que ha sido ésto publicado. Incluso las respuestas dadas por la Administración lid tante a las consultas de los oferentes, que de alguna manera puedan
influir en la interpretación del pliego de condiciones, deben dnrnr» también a publicidad por los mismos medios. Por la misma rnzón, no puede negarse a los
interesados el acceso al expediente de la I ¡citación en la oficina en que se encuentre <7).
(7) La ley vigente prescribe que “Las convocatorias o llamados n licitación publica,
se publicarán en cuando menos un diario de circulación nacional, durante na mínimo de tres días, yr en el órgano de publicación oficial. La información en las
• 290 •
En cuanto al valor jurídico del llamado a licitación y de las condiciones del

pliego, no es el de una “oferta” que la Administración se obligue a mantener. Es
sólo un pedido de ofertas, de carácter general, o una invitación colectiva a
presentarlas, que la Administración puede revocar y retirar en cualquier momento,
sin lugar a indemnización, en ningún concepto (8>.
7. Presentación de las ofertas y apertura de las mismas
El primer examen de regularidad de la oferta se verifica con motivo de su

presentación, para admitirla o rechazarla en su caso. Este examen sólo puede versar
sobre aspectos exteriores de la propuesta (documentos habilitantes, nota del
depósito de garantía, comprobantes de pago de impuestos, etc., conforme lo exija el
pliego de condiciones) y no puede alcanzar al contenido, puesto que la propuesta es
cerrada. Las irregularidades constatadas en este primer examen pueden ser
corregidas dentro del término de presentación de las ofertas.
El segundo examen se realiza en el acto de la apertura de las ofertas, acerca
de la conformidad del contenido con el pliego de condiciones, pero también sólo
superficialmente, por angustia de tiempo para un análisis detenido y prolijo. En esta
ocasión puede ser rechazada por defectos graves y notorios, de oficio, por la
autoridad competente o a pedido de las partes intervinientes; y esta vez los defectos
ya no podrán ser corregidos sino que el rechazo será definitivo, salvo los recursos
administrativos del afectado.
avisos de prensa contendrá los elementos necesarios para que los posibles oferentes puedan
determinar su interés de participación”. La prueba de publicidad será definitiva para los que
han concurrido a la licitación, puesto que justamente mediante ella han podido presentarse;
pero no puede serlo para los que no se han presentado debido precisamente a lo inadecuado
o insuficiente de la publicación.
(8) Cf. Miguel S. Marienhoff, op. cit. pág. 196. O. A. Bandeira de Mello, op. cit., pág. 83.
• 291 •
El examen exhaustivo de la conformidad de la oferta con el pliego de

condiciones sólo puede realizarse en el período de evaluación, con la consecuencia
de que las irregularidades serán igualmente irreformables y el rechazo definitivo.
Con la presentación y admisión de la propuesta el oferente queda vinculado
al procedimiento, con el derecho de informarse del expediente, asistir al acto de
apertura de las ofertas, formular observaciones acerca de ellas e interponer los
recursos que convengan a su derecho; y con la obligación de mantener su oferta
hasta la concertación del contrato, obligación sancionada con la pérdida del depósito
de garantía en el caso de que, favorecido con la adjudicación, se negara a suscribir
el correspondiente contrato.
Por otra parte, se cancela y devuelve la garantía por retiro voluntario de la
oferta antes de la adjudicación, por rechazo de la misma en el curso del
procedimiento, por su eliminación en la decisión final o, en caso de adjudicación,
una vez suscrito el contrato(9).
8. Evaluación de las ofertas
La selección de la “mejor oferta” suscita problemas muy delicados. La mejor

oferta no es necesariamente la de más bajo precio, pero éste es el criterio más cierto.
Cualesquiera otros criterios se prestan a la arbitrariedad y favoritismo.
Especialmente, no pueden oponerse al criterio de la oferta de menor costo otras
condiciones como la de mayor capacidad técnica o financiera, las que deben
considerarse probadas si el oferente ha sido admitido en una selección previa o se
halla inscripto en los registros de contratistas (si éstos existen, lo que le habilita para
la obra licitada. En cuanto a otras circunstancias que podrían inhabilitarlo, como el
incumplimiento de anteriores coa I ra
(9) La ley vigente contempla en el Art. 39 tres garantías: la de mantenimiento do oferta, la

garantía por anticipos recibidos y la garantía de cumplimiento de contrato, esta última para el
que, por obtener la adjudicación a su liivor linva de suscribir el contrato, en garantía de
cumplimiento del mismo.
• 292 •
tos o relaciones de parentesco o de negocios con los funcionarios dei

Administración licitante, deben ser probadas y no simplemente angadas. Por lo
demás, estas son circunstancias relativas al sujo ofertante y no precisamente al
mérito de la oferta.
En cuanto a la conformidad o disconformidad de las ofertas ca el pliego de
condiciones, para preferir una a otra de más bajo cosí, tampoco tiene en cuenta el
valor intrínseco de ellas. Es un problent de regularidad de las mismas que debe ser
juzgado independient- mente de la valoración de las ofertas.
De cualquier manera, subsiste la cuestión de cuál sea la mej' oferta. Se podrá
decir que será “la más conveniente” o bien la de “m- yor beneficio al menor costo”.
Pero ninguno de estos criterios ofrei certeza y por el contrario todos ellos llevan
consigo el riesgo de la a bitrariedad. Tendrían que mediar razones técnicas,
económicas o 1 nancier as evidentes y de mucho peso para desechar la oferta del
mem costo.
Puede atemperar este método el de la “adjudicación por coei tientes”
destinada a corregir lo que la sola consideración de los pr cios puede tener de muy
rígido(10). Pero los “coeficientes” deben ser su vez muy bien ponderados y previstos
en el pliego de condicione para que puedan ser aplicados.
9. Adjudicación: su valor jurídico
La adjudicación es el último acto unilateral de la Administre ción en el

procedimiento licitatorio. En la misma decisión califica 1
¡10) cf. Amdré de Laubadére, op. cit., pág. 425. La anterior ley de 1.909 prescribí que el Poder
Ejecutivo podía preferir a la propuesta mas baja otra de la presentadas cuyo titular “por su
reputación o recursos ofrezca mayor garantí de fiel cumplimiento”.Nuestra ley vigente
dispone en su Art. 28 que si dos más ofertas son solventes porque han cumplido la totalidad
de los requisito: el contrato se adjudicará a quien presente el precio más bajo. A esto último e
iipl ¡rublo lo que se expone en el texto.
• 293 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DIRECHO ADNONISTRATIVO
mejor oferta y adjudica a su titular el derecho a celebrar el contrato. No importa el

nombre que se le dé, calificación o adjudicación, lo que decide es la selección de
quién ha de suscribirel contrato. En puridad, la adjudicación es un acto jurídico,
fundado en la calificación de mejor oferta que es de carácter técnico.
La adjudicación no es todavía el contrato. El régimen de contrataciones
anterior ni siquiera confería al titular de la mejor oferta así calificada el derecho
exigible a contratar, aunque la adjudicación hubiese sido homologada por la
autoridad superior. El adjudicatario “tiene solamente el derecho de no ser preferido
en favor de otro”, en el caso de que la Administración decida contratar, se
entiende<n).
Sin embargo el Art. 36 de la Ley de Contrataciones vigente prescribe que
“toda adjudicación obliga a la Convocante y a la persona en quien hubiere recaído la
adjudicación, a formalizar el contrato respectivo dentro de los veinte días hábiles
siguientes al de la notificación de la adjudicación”.
10. Opciones para la Administración
Al término del procedimiento licitatoric la Administración tiene las opciones

o alternativas siguientes:
a) declarar desierta o cancelar la licitación dando así fin a la licitación;
(11) cf. O. A. Bandeira de Mello, op.cit.,págs. 104,105. En contra M. S. Marienhoff, para quien
“la adjudicación es el acto emanado de la Administración Pública mediante la cual ésta,
integrando una anterior expresión de voluntad suya, complementa el acuerdo de voluntades
del que nace el contrato administrativo tenido en vista”, op. cit., pág. 249 y sgtes.
En el régimen de contratación de las entidades binacionales Itaipú y Yacyrotrt, que puede
considerarse como la última palabra en la materia, se distingue la “contratación”, como
última etapa, de la “adjudicación” que la antecedo (V. reglamentos internos enteramente
análogos de las dos entidades).
Desde luego no tiene sentido, a nuestro juicio, decir que “se adjudica ol coi i Ira to”, como si
éste, que es un acto bilateral, pasara a ser de pertenencia dol adjudicatario; lo que se
adjudica es el “derecho a contratar” que es otra cima.
• 294 •
b) llamar a mejora de precio entre los licitantes habilitados;

c) seleccionar la mejor oferta, adjudicando a su proponente el derecho a
contratar;
d) celebrar el contrato con el ofertante seleccionado.
El adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo simplemente
la garantía; y también la Administración, a la que no puede menos que reconocerse
la misma opción de desistir del contrato, indemnizando al adjudicatario los daños
que llegara a causarle con su desistimiento (12).
11. Formalización del contrato
En la última de las alternativas la licitación termina con el acto jurídico

bilateral de Derecho privado que es el contrato (13).
(12) Nuestra Ley vigente dice solamente que la Administración conserva siempre el derecho de
declarar desierta o cancelar la licitación y no dice que una vez seleccionada la oferta más
ventajosa, pueda desistir de celebrar el contrato. A nuestro juicio, si se admite que los
contratos de la Administración pueden ser resueltos unilateralmente por ésta, como lo acepta
la doctrina corriente, hay que admitir también que, aún después de la adjudicación, puede
desistir del contrato. Esta opción puede resultar necesaria en el caso de que la oferta, aun
siendo considerada la mejor, exceda del fmanciamiento presupuestado, por ejemplo, o por
hechos sobrevivientes que hagan inútil para la Administración el objeto licitado. Sólo que, a
diferencia de las etapas anteriores en que podía desistir de la licitación sin obligación de
indemnizar a los oferentes, en ésta sí estaría obligada a ello, por afectar el derecho a
contratar reconocido al adjudicatario (Art. 39 C.N.).
(13) El concepto de “acto administrativo bilateral” es una contradictio in adjecto. Si, como es
forzoso, se parte del supuesto de que los actos jurídicos de la Administración son de dos
clases: el acto jurídico administrativo caracterizado por su unilateralidad, regido por
Derecho administrativo, de una parte, y por la otra el acto jurídico bilateral de Derecho
privado que es el contrato, al calificar a este último de “acto administrativo bilateral”, se
incluye en el concepto de “acto administrativo” lo que por definición ha sido excluido del
mismo. Tendría que admitirse una tercera clase de actos de la Administración que sean al
mismo tiempo unilaterales y bilaterales, lo que parece lógicamente imposible. El equívoco
está en que todos ellos son actos administrativos en el sentido de
• 295 •
En cuanto a la forma de concertación, hay quienes consideran perfeccionado

el contrato con la notificación de la adjudicación al adjudicatario. Aún cuando la
notificación es instrumento público a tenor del Art. 375 inc. a) del Código Civil,
como medio de prueba puede resultar aleatorio, aunque más no fuese sino porque,
agregado como una foja más al expediente, corre el riesgo de perderse. De otra
parte, la formalidad de la escritura pública puede ser excesiva e in necesariamente
costosa en licitaciones de no muy elevado monto.
Todo lo que puede decirse a este respecto es que la forma de concertación
debe estar prevista en la ley o reglamento y si no lo está, debe preverse en el pliego
de condiciones<14).
12. Vicios de la licitación
Los defectos más graves que pueden producirse en el procedí miento

licitatorio son los que de alguna manera violan o subvierten los principios
fundamentales de la libre concurrencia e igual oportn nidad para todos los posibles
oferentes.
Estos defectos de legalidad se producen generalmente en In publicación, por
deficiencia de la misma o por falta de publicidad di' respuestas dadas por la
autoridad solicitante a consultas sobre puntos decisivos del pliego de condiciones,
por ejemplo; y en la negativa a admitir oferentes que yahan sido precalificados o
que estén inserí p ti in en los registros habilitantes, si éstos existen.
que son actos de la Administración pública, pero se debe respetar la claHilicn ción
presupuesta: actos administrativos en su sentido propio y actos jnWdirn* del Derecho
privado celebrados por la Administración. Por esta razón, al l.rn tar de definir en el capítulo
precedente los llamados “contratos administran vos”, los hemos calificado como contratos
del Derecho común, distingo ióndnloa de los actos administrativos que los preparan,
acompañan e interfieren en mi ejecución por decisión unilateral de la Administración.
(14) Según la ley vigente no se requiere que los contratos so instrumenten pin Escritura Pública y
no está prescrita otra solemnidad para talos con!,rain» Esto sin perjuicio de las formalidades
y solemnidades exigidas por el (Indigo Civil y las demás leyes vigentes.
• 296 •
Otro defecto de legalidad sería el violatoric de una prohibición, como la del

impedimento para la autoridad de entender en la licitación en que se presenta algún
oferente que tengarelación de negocios o de parentesco con dicha autoridad y ésta
no se inhibe y separa del procedimiento. Aunque no hubiese una expresa
prohibición legal, habría causa de nulidad por inmoralidad, como b hemos admitido
en el Capítulo VI, N° 5.
Bajo otro punto de vista, los defectos puedan ser violatorios de facultades
regladas, como son las que tiene la Administración para decidir si la oferta se
conforma o no con el pliego de condiciones; y las irregularidades por exceso en el
ejercicio de facultades discrecionales, como sería el de desistir de la concertación
del cortrato luego de haber adjudicado el derecho a contratar al titular de la
calificada como mejor oferta, sin motivación o fundamento razonable alguno. La
Administración tiene indudablemente facultad discrecional para desistir de la
licitación en cualquier estado, sin más razón que la de conveniencia; pero hacerlo
después de adjudicar el derechoa contratar al seleccionado, exige una razón
fundada, como por eemplo la de que la oferta aún siendo la mejor entre las
presentadas,no es la más favorable que pueda obtenerse o ha dejado de serlo en
presencia de hechos sobrevivientes.
Los defectos pueden consistir solamente en ialta de mérito, como sería la
injusta evaluación de las ofertas. Este defecto sería violatorio de facultades regladas
si la estimación se apartara de datos precisos o coeficientes preestablecidos en ley,
reglamentoo pliego de condiciones.
Los defectos que hemos llamado de legalidad, aún cuando todos lo son, así
como los violatorios de facultades regladas, serían causa de nulidad; en tanto que los
que consisten en el iso no razonable de facultades discrecionales y los de falta de
mérito serían en principio sólo causa de anulabilidad (v. Capítulo VI
sobrenulidades).
• 297 •
13. Recursos
Los recursos para la protección de los derechos de los participantes en la

licitación son los comunes del Derecho administrativo (v. Capítulos XVIII y XIX).
Los recursos de reconsideración y jerárquico proceden aunque no estén
previstos en la ley, por aplicación de los preceptos constitucionales sobre derecho de
peticione inviolabilidad de la defensa (Arts. 40 y 16 C.N.), excepto el recurso
jerárquico en la Administración descentralizada en que por consecuencia de la
autonomía y autarquía no existe relación de subordinación jerárquica con respecto al
poder central, como en el caso de la Universidad Nacional, Municipalidades,
empresas públicas en general. Para seguir la regla contraria, es decir para que
desaparezcan los recursos de reconsideración y jerárquico en la Administración
centralizada y existael recurso jerárquico en la descentralizada, es preciso que la ley
lo establezca expresamente, por ser excepciones al principio general.
Por último procede en cualquier caso el recurso contencioso- administrativo
ante el Poder Judicial, garantizado en los Arts. 248 y 265 C.N., siempre que
concurran los requisitos exigidos en la Ley reglamentaria.
Como se ve, no puede haber cuestión acerca de la procedencia o
improcedencia de los recursos. Lo que sí suscita una delicada cuestión es el efecto
que ha de tener la interposición del recurso: si suspensivo o solamente devolutivo.
Por un lado pesa el interés de la Administración de no dilatar el
procedimiento, tanto más que la licitación es en sí misma lenta y dada a
controversias para complicarla aún más con incidentes j ud icial isl as, Por otro lado,
la protección de los oferentes que, para ser elicaz, re quiere el efecto suspensivo de
los recursos que interpongan, dado que si fuera solamente devolutivo, la resolución
que recaiga en dichos recursos, resultaría tardía e irreparable la arbitrariedad, pues
gene raímente el proceso licitatorio no podrá retrotraerse. Rsto punto de
• 298 •
vista adquiere tanta mayor importancia por cuanto la revisión de los actos de la
licitación a iniciativa de los interesados es el medio más eficaz, si no el único, para
el control de legalidad de la misma Administración.
Dos conclusiones son obvias: primera, que no existe ningún inconveniente
para que los recursos puramente administrativos tengan efecto suspensivo, pues está
en manos de la propia Administración resolverlos en la mayor brevedad; segunda,
que el recurso contencioso-administrativo es enteramente inadecuado, pues el
juicio respectivo puede prolongarse, no por meses, sino por años.
La vía judicial adecuada sería la del amparo, que es breve y sumaria, y para
la cual existen todos los requisitos previstos en el Art. 134 C.N.
Más, hallándose establecida en la Constitución la competencia de los jueces
de primera instancia para entender en el amparo y no existiendo jueces de este rango
en lo administrativo, el juicio de amparo podría llegar solamente en grado de
apelación al Tribunal de Cuentas, lo que estaría ajustado a la prescripción
constitucional que asigna competencia exclusiva a este Tribunal en asuntos
contencioso-administrativos, como lo serían las cuestiones que se planteen contra
los actos de la autoridad licitante. Este solución es análoga a la que proponemos en
el Capítulo XIX N° 2, a fin de conciliar la competencia exclusiva de la Corte S. de
Justicia para la declaración de inconstitucionalidad con la competencia
constitucional también exclusiva del Tribunal de Cuentas en materia contencioso-
administrativa.
La Ley 2051/03 “De Contrataciones Públicas” prescribe otras vías para la
solución de controversias en el marco de los procesos de contratación , tales como
los avenimientos y las protestas. Estas se i nterponen y sustancian ante la Dirección
General de Contrataciones Públicas, autoridad de aplicación de la Ley.
• 299 •
14. Otras formas de contratación
En nuestro Derecho positivo, como queda dicho más arriba, la regla general
para la contratación de la Administración con los particulares es la de la licitación
pública. Con carácter de excepción, aunque de hecho sean más frecuentes, hay
otras formas de contratación, las que a continuación sumariamente se describen.
a) El “concurso de precios”, que consiste en la licitación limitada a posibles
oferentes “invitados” especialmente por la Administración a presentar ofertas. El
nombre de “concurso”, que en realidad es genérico, pues lo es también la licitación
pública, se usa éventualmente, con el significado de “concurso de aptitudes
científicas, técnicas o artísticas” o “de proyectos o modelos”, que se distinguen del
que estamos tratando que es “de precios”.
b) Subasta o remate público, para la venta de bienes muebles de la
Administración. Yahemos dicho que esta formalidad es inaplicable a las ventas de
productos de las empresas públicas dentro del giro de sus negocios, autorizadas
implícitamente para el efecto por sus leyes orgánicas, como en el caso de cemento
producido por INC y derivados de petróleo de PETROPAR.
c) Contratación directa que consiste en la selección del contratante, libre de
formalidades. Autorizada por la ley como excepción a la licitación pública,
paradógicamente es más frecuente en los casos extremos: en los contratos de monto
relativamente bajo y en los de muy grande envergadura que por su costo y
especiales condición es n o pueden librarse a licitación pública. Los más
importantes entre estos últimos, concesión de servicios públicos y empréstitos, que
compren den el financiamiento de obras públicas, están afortunadamente so
metidos al control legislativo de que nos ocupamos enseguida<ini.
(15) La Ley de Contrataciones Públicas vigente autoriza la contratación directa y la contratación

por excepción.
La subasta pública está prevista en el decreto reglamentario de la miman ley y “solamente
procederá cuando el Pliego de Bases y Condicioium oxproHimitml t< lo contemple y la
finalidad del procedimiento sea la adquisición do prodarhm
• 300 •
15. Pro y contra de la licitación pública
La licitación pública ha sido y es objeto de duras críticas. Se le achaca

principalmente:
a) Su lentitud, onerosidad e ineptitud para enfrentar los complejos
problemas de nuestro tiempo, derivados del desarrollo de la tecnología y de los
negocios. En las contrataciones para las que se requieren alta tecnología y gran
capacidad financiera, los posibles oferentes son en número muy reducido, de tal
modo que la licitación pública impide inútilmente a la Administración obtener
ventajas en el trato directo con los mismos.
b) Su incapacidad para evitar los fraudes, al punto de que se convierte con
frecuencia en cobertura legal para encubrirlos, no sólo de parte de los funcionarios
sino también de los oferentes, mediante colusiones y combinaciones ocultas.
Estos defectos, si bien graves, no son irremediables. La lentitud de la
contratación mediante licitación se debe, si no exclusivamente, en gran medida a la
burocracia que por su propia inercia o por algo más grave como sería el interés en
que, dando largas al asunto, se llegue a la urgencia de contratar directa y libremente.
La onerosidad es justamente lo que se trata de evitar con la libre
concurrencia y la ineptitud para la concertación de contratos en con-
genéricos, cuya estimación de costos no exceda los cinco mil jómales mínimos”. La
enajenación de tierras del INDERT y de las Municipalidades está sometida a régimen
jurídico especial y en cuanto a las tierras fiscales en general es de esperar que nunca más
serán llevadas a remate público.
En los ya citados reglamentos de las entidades binacionales Itaipú y Yacyretá las formas de
contratación se clasifican así:
a) licitación pública caracterizada por la convocatoria a personas “inciertas”;
b) concurso de precios, mediante invitación a personas “ciertas” suficientemente
calificadas;
c) concurso limitado de precios, mediante invitación a un mínimo de tres firmas que estén
registradas en la entidad;
d) adquisición directa, en los casos que se detallan exhaustivamente en dichos
reglamentos.
• 301 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO diciones
especialísimas se puede salvar mediante la correcta previsión de los casos en que
procederá la contratación directa.
La posibilidad de fraude es la más grave. Bien se ha dicho que en la cadena
de la licitación el eslabón más débil es la honestidad de los funcionarios y de los
oferentes. No hay más alternativa que tratar de reforzarlo con medidas apropiadas
de seguridad, pues las otras formas de contratación (concurso de precios y
contratación directa) padecen de puntos mucho más flojos, propicios para fraudes.
16. Sugerencias para mejorar el sistema
a) La Ley debe establecer prescripciones especiales y mas precisas en

relación a los impedimentos e inhabilidades que recaigan sobre los funcionarios
que pretendieren participar directa o indirectamente en los procesos de
contratación. Hemos dicho que aún sin previsión legal, habría causa de nulidad, por
inmoralidad, pero hace falta que la Ley fije con mayor exactitud los impedimentos,
incompatibilidades y prohibiciones que se apliquen a los funcionarios, con
sanciones específicas para aquellos que contravengan tales prescri liciones. Lo
mismo, además de la exigencia de licitación, debe prescribirse para los
fiscalizadores de la ejecución del contrato.
b) Rescisión del contrato y sanciones para los funcionarios que, por culpa o
negligencia en la preparación y especificación del objeto de la licitación, hagan
necesarias nuevas especificaciones y ampliado nes tanto o más importantes que las
del contrato primitivo, favoreciendo en esta forma al adjudicatario que, por hallarse
en ejecución del contrato, está en situación de imponer sus condiciones para hacer
se cargo de las ampliaciones.
c) El sistema debe articular mecanismos de control, supervisión y
vigilancia en relación al cumplimiento y ejecución de los conl,rul os, como así
asegurarla aplicadón efectiva de las sanciones i mpunsl.ns n los proveedores. La
Dirección General de Contrataciones Públicas solo cuenta con atribuciones para el
control de los procesos de contni
• 302 •
tación y no así competencia para supervisar la ejecución de los contratos.

d) Los funcionarios públicos encargados de conducirlos procesos de
selección deben contar con capacitación especial en la materia.
e) La Dirección General de Contrataciones Públicas debe contar con
facultad reglamentaria expresa para la regulación especifica de ciertas materias.
Todo ello y más, para asegurar la corrección de la licitación pública que no
debe desaparecer, por ser esencial al sistema republicano y democrático de
gobierno. Ella, en efecto, es entre todas las formas de contratación, la única que
somete a publicidad los actos de la Administración y hace posible el control de la
opinión pública.
17. Concesiones y empréstitos
Independientemente del procedimiento de contratación, hay requisitos

constitucionales que deben cumplirse en las concesiones y empréstitos que pasamos
a estudiar por separado.
a) Concesiones
Entre las atribuciones del Congreso figura la de “Autorizar, por tiempo

determinado, concesiones para la explotación de servicios públicos nacionales,
multinacionales o de bienes del Estado, así como para la extracción y
transformación de minerales sólidos, líquidos o gaseoso” (Art. 202 inc. 11 C.N.).
El vocablo concesión está usado en varios sentidos: con propiedad en el
sentido de “concesión de servicio público”, como denominación de “contrato de
extracción y transformación” de materias primas pertenecientes al Estado y sólo
equivalente a “otorgamiento de franquicias” en lo que se refiere al establecimiento
de industrias nuevas y extracción y transformación de materias primas de propiedad
privada, que son todas ellas “concesiones” muy diferentes.
• 303 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO)
Lo único que tienen de común es que sólo pueden ser por tiempo limitado,
prescripción que se repite en los Art. 112 para las concesiones de extracción de
“minerales sólidos, líquidos y gaseosos” que son del dominio del Estado y para la
explotación de “recursos naturales” que sean también de propiedad del Estado.
Están de acuerdo con estas prescripciones las leyes dictadas con anterioridad
a la Constitución de 1992, que regulan la prospección, investigación y explotación
de yacimientos petrolíferos (Ley 675/60 y Ley 1078/65 que modifica parcialmente
la Ley 675) y análoga concesión para los demás minerales (Ley de Minas 94/13 y
698/24).
b) Empréstitos
También entre las atribuciones del Congreso está la de “Aprobar o rechazar

la contratación de empréstitos” (Art. 202 inc. 10 C.N.).
Hay que distinguir los empréstitos según su objeto, para saber cómo se aplica
la disposición constitucional trascripta.
a) Los empréstitos “ordinarios”, contraídos para la ejecución del
presupuesto, suelen estar especialmente autorizados en la ley presupuestaria, y
aunque no lo estuviesen expresamente lo estarían implícitamente al prever la ley los
recursos con que deben ser solventados. Estos empréstitos son contraídos durante el
ejercicio financiero y pagados dentro del mismo y su objeto es agilizar la ejecución
del presupuesto.
b) Los empréstitos que requieren ley especial que los autorice son los
“extraordinarios”, así llamados sea porque no están previstos en el presupuesto o
porque su ejecución trasciende del ejercicio fi nanciero.
¿La exigencia constitucional, rige solamente para los empréstitos del Estado
o también para los que pueden contraer las entidades administrativas
descentralizadas, especialmente las empresas públicas? Sin lugar a dudas, para
todas, no sólo porque, aunque descentralizadas administrativamente, todas ellas
hacen parte y son el
• 304 •
Estado mismo, sino también porque están sometidas a igual que la Administración
Central a la exigencia constitucional de aprobación legislativa de sus presupuestos,
materia con la cual tiene, como acaba de verse, vinculación directa la contratación
de empréstito. En el régimen financiero estatal, en efecto, no puede haber empréstito
ni recursos destinados al servicio de la deuda, sin que estén previstos en la ley de
presupuesto.
Otra cuestión: ¿Será suficiente la autorización general para contratar
empréstitos contenidas en las leyes orgánicas de las empresas públicas o la previsión
en forma también general en la ley de presupuesto? La prescripción constitucional
tiene evidentemente por objeto poner bajo el control del Poder Legislativo las
condiciones de endeudamiento de la República. Lo que interesa es, no solamente la
autorización formal, sino la aprobación de las condiciones concretas del empréstito:
su monto, intereses, amortización, plazos, garantías y demás estipulaciones. Una
autorización general en blanco o solamente con la mención del monto, incurriría en
la prohibición constitucional según la cual “Ningúno de estos poderes puede
atribuirse, ni otorga a otro ni a persona alguna individual o colectiva facultades
extraordinarias o la suma del poder público” (Art. 3 o C.N.). Por manera que la
autorización general contenida en las leyes orgánicas de las empresas públicas y la
que se conceda de manera también general al Poder Ejecutivo en la ley de
presupuesto, sólo puede interpretarse como autorización para negociar empréstitos
ad referendum de la aprobación legislativa, como lo disponía la Ley N° 405/73 de
CORPOSANA, que al autorizar al Consejo de Administración a “contratar
empréstitos en el país y en el extranjero” lo condicionaba expresamente al
cumplimiento de la prescripción constitucional en la materia.
Las “garantías” hacen parte del empréstito y por consiguiente deben ser
también autorizados por ley. Si el que ha de prestar la garantía es el Estado o una
institución u organismo que no tiene personal idad jurídica, como es el caso de la
Dirección del Tesoro, debe
• 305 •
ser prestada a nombre del Estado que es el que tiene personalidad jurídica y ser
formalizada directamente por el Poder Ejecutivo (Art. 238 inc. I o C.N.: “El
Presidente de la República... representa al estado y dirige la administración general
del país) o por funcionario habilitado para el efecto por decreto del mismo Poder
Ejecutivo.
306
Capítulo XIV
SERVICIO PÚBLICO
1. TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO. 2. DIVERSOS CONCEPTOS. 3. PROCEDIMIENTO

ELUSIVO DE LA COMPETENCIA LEGISLATIVA. 4. NECESARIA RESTRICCIÓN
DEL CONCEPTO. 5. GESTIÓN DIRECTA Y CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. 6.
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO EN LOS SERVICIOS
PÚBLICOS. 7. SERVICIOS PRIVADOS REGLAMENTADOS.
8. CÓMO SE DISTINGUE EL SERVICIO PÚBLICO DEL SERVICIO PRIVADO
REGLAMENTADO. 9. NUEVOS COMETIDOS ESTATALES. 10. E L SERVICIO

PÚBLICO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. 11. NECESIDAD DE ADECUADA
TÉCNICA LEGISLATIVA.
1. Teoría del servicio público
Se ha visto en el Capítulo I que uno de los criterios para definir el Derecho

administrativo es el que se ofrece en la teoría del servicio público. Nacida esta teoría
con la jurisprudencia del Consejo de Estado de Francia, que es el más alto tribunal
administrativo de aquel país, ha sido llevada a un gran desarrollo por sus más
eminentes juristas, al punto de ser conocida como la doctrina francesa de Derecho
administrativo.
En su forma más extremada, que es la de Duguit y Jéze, el Estado no sería
más que un conjunto de servicios públicos y el Derecho Administrativo el derecho
por el cual se rigen tales servicios.
Si esto fuera cierto, se habría resuelto el problema fundamental
• 307 •
SALVADOR VILLAGRA MAFPIODO / PMNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de esta disciplina jurídica que es el de su propia definición y se habría ganado gran

simplicidad y eficacia para resolver las cuestiones prácticas jurídico-administrativas.
Desgraciadamente no es así, como se verá enseguida. Autores del propio país de
origen le restan actualmente importancia a la doctrina clásica y hasta hay quienes la
consideran en crisis(1).
Con todo, se sigue usando la expresión “servicio público” no sólo en los
textos legales sino también en el lenguaje común y habrá que examinar por
consiguiente cuál es su posible alcance dentro de nuestro Derecho público y cuáles
los posibles equívocos que hay que evitar.
2. Diversos conceptos
La objeción que ya de antiguo se le hacía a Duguit y Jéze de que no todo es

servicio público en la actividad estatal, sino que hay “funciones”, podía ser
obviada teniendo presente que todas las funciones públicas tienen por contenido u
objeto, en un sentido amplio, la prestación de un servicio: crear el ordenamiento
legal y dirimir los litigios, para no citar sino los que han sido puestos en duda y que
son “servicios públicos” fundamentales, puesto que satisfacen necesidades
primordiales de la comunidad. Lo que es incontestable es que la legislación no se
rige por el Derecho administrativo sino por el Derecho constitucional directamente,
como tampoco la jurisdicción en que se aplica el Derecho judicial (procesal, civil,
penal, etc.).
(1) A. de Laubadére: Droit Administratif, 1953; M Waline, Droit AdminiHt.ral.ir, 1959 y el estudio
de R. Latoumerie sobre Noción de Servicio Público, on KHt.ii dios y Documentos,
publicación del Consejo de Estado, 1960, en que más coii vencen las agudas críticas que su
refutación en el mismo estudio. En Amónen Latina, Jaime Vidal Perdomo en su obra
“Derecho Administrativo”, Culi, (lo lombia, 1977, pág. 32, dice: “Lo que más ha
contribuido al abandono dol criterio del servicio público ha sido la creación de tipos nuevos
de servicioH publican (servicios industriales y comerciales, servicios sociales) cuyo estatuto
jurídico es en gran parte de derecho privado”.
• 308 •
CAPÍTULO XIV: SERVICIO PÚBLICO
Tratando de definir la noción de servicio público, para delimitar el campo de

aplicación del Derecho administrativo que lo rige y le es propio según la doctrina,
han sido destacados varios caracteres:
a) Servicio creado y organizado por el Estado o los Municipios, aunque
luego concedan su prestación o explotación a particulares, en cuyo caso no dejan de
ser servicio público estatal o municipal. Esta noción deja fuera la más ampliamente
difundida de considerar como servicios públicos también los servicios privados de
interés público o general, cuya reglamentación constituye gran parte del Derecho
administrativo.
b) Servicios de interés general. De ser tan amplio el concepto así
caracterizado, comprendería prácticamente todos los servicios prestados dentro de la
comunidad, porque todos ellos son en mayor o en menor medida de interés general.
No hay oposición radical sino gradual entre interés particular e interés general. A la
necesidad de acentuar el mayor grado de interés general responde,
inconscientemente quizás, el que se clasifiquen ciertos servicios como de interés
social, de interés público, de utilidad pública, etc. sin que ello sirva para una más
precisa caracterización, porque tampoco las aludidas calificaciones significan
diferencias radicales. La evaluación del interés general por las autoridades
administrativas y en última instancia por los tribunales, conduciría a una creación
pretoriana de servicios públicos, como ha ocurrido en el Derecho administrativo
francés.
c) La materia del servicio. Si existen servicios o funciones esenciales que
son propios del Estado, tales como los de justicia, de seguridad, etc. ello no es más
que un hecho histórico contingente, pues con el mismo título podrían ser
considerados esenciales los de producción y distribución de artículos y servicios de
primera necesidad, lo cual depende en definitiva de las exigencias comunitarias y de
las ideologías dominantes. No pueden, pues, distinguirse los servicios públicos de
los servicios privados por su materia. Los hay, unos y otros, de transporte, de
enseñanza, de sanidad, bancarios, etc. y si algunos de estos servicios son atribuidos
al Estado o los Municipios, serán servi-
• 309 •
cios públicos por disposición de la ley y no necesariamente por su materia.

d) Lo que caracteriza al servicio público es su régimen jurídico: el Derecho
administrativo. Pero precisamente para aplicar este Derecho necesitamos saber qué
es o cuáles son los servicios públicos. Por otra parte, no es exacta la
correspondencia entre servicio público y Derecho administrativo. El Derecho
privado tiene aplicación cada vez mayor en los servicios públicos (piénsese en los
servicios estatales y municipales descentralizados, organizados bajo la forma de
empresa, incluso de sociedad por acciones). Y a su vez, los servicios privados de
interés general acentuado, más intensamente reglamentados, al paso que crece la
intervención estatal en la vida económica y social, se rigen también por el Derecho
administrativo, justamente en la medida de su reglamentación.
3. Régimen elusivo de la competencia legislativa
Se afirma que en lo tocante a servicios públicos el Estado ejerce su potestad

imperativa y su poder de poücía para asegurar la regularidad y continuidad de la
prestación del servicio; que tiene la facultad de expropiar los bienes que se
requieran para el mismo; que puede modificar las condiciones de su prestación
conforme lo exijan las necesidades públicas y el progreso de la tecnología; que tiene
intervención en la tarifa y ejerce, en fin, el control permanente del funcionamiento
del servicio.
Hay en estas afirmaciones un manifiesto equívoco, el asignar al Estado en
abstracto las atribuciones que competen concretamente a sus tres poderes. No cabe
ninguna duda que el Poder Legislativo puede ejercer todas esas facultades mediante
leyes que instruyan los servicios públicos y reglamenten los privados cuyo interés
general encuentre justificado, o autorice al Poder Ejecutivo o a determinadas
instituciones autónomas a reglamentarlos. El Poder Ejecutivo por su parte no tiene
más facultades que las necesarias para la ejecución <le
• 310 •
CAPITULO XIV: SKFVICIO PÚBLICO
tales leyes. Y el Poder Judicial sólc tiene competencia para “conocer y decidir”
en las cuestiones contenciosas que se susciten con motivo de le ejecución de las
mismas leyes. “ífadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo
cue ella no prohíbe”, prescribe la Constitución Nacional; pero se elude este
principio fundamental del Estado de Derecho interviniendo las autoridades
administrativas en todo aquello que a su juicio sea servicio público so capa de que
el “Estado” tiene las aludidas facultades de intervención. Lo mismo, con la
calificación de servicio público, án base legal, por los tribunales.
La doctrina del servicio público ha servido al parecer de vía dé escape de la
rígida exigencia de rna base legal concreta para toda actuación administrativa y
hacer esí frente a los crecientes requerimientos de intervención estatal en los
servicios de interés general. Pero este es un problema que debe ser planteado en
sus verdaderos términos, como uno de los más importantes del Derecho público
moderno y, para el cual, sin renunciar al imperio de la ley, se ofrecen ya soluciones
mucho más amplias y adecuadas. De este mismo planteamiento se tratará en
capítulos posteriores.
4. Necesaria restricción del concepto
Para evitar las imprecisiones y eventuales extralimitaciones de la doctrina

del servicio público, habría que limitar su concepto a los servicios estatales,
municipales y de otras instituciones de Derecho público. “Servicio público
propiamente dicho” los llama R. Bielsa en su conocida obra. Si su prestación o
explotación ha sido otorgada a concesionarios no deja de ser servicio estatal o
municipal, lo que evidentemente tendrá consecuencias en su régimen jurídico.
Habría que excluir también del concepto las “funciones públicas” no regidas
por el Derecho administrativo, tales como la legislativa y la judicial, como queda
indicado más arriba.
Por último, no tendría utilidad práctica atribuir las clásicas reglas de
continuidad, regularidad o modificabilidad del servicio públi-
• 311 •
SALVADOR VULAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
co a los servicbs de policía, servicios internos de la Administración (recaudación cb

tributos, por ejemplo) y otros varios servicios no “ofrecidos al público”, en las
cuales basta con destacar que los agentes de la misma Administración cumplen las
funciones o deberes que les asignan las leres. Si se alude a un “régimen de
servicio público” se piensa en realidad en ciertos servicios que por ser
considerados indispensables a la comunidad (servicios de transporte, de
comunicaciones, aguas comientes, sanitarios, etc.) o por otras razones especiales
(servicios de enseñanza, culturales, de radiodifusión, de televisión en algunos
países) los toma a su cargo el Estado para asegurar su prestación sea mecíante su
gestión directa, centralizada o descentralizada, sea mediante concesión o
colaboración de particulares.
Es en estos servicios que pueden tener aplicación las aludidas reglas. Pero a
mismo tiempo cabe advertir que no son los mismos servicios los qre toma a su
cargo el Estado en todos los países sino que ello depende de las necesidades
propias e ideas dominantes en una época determinada.
5. Gestión directa y concesión de servicio público
Cuando se afirma que los servicios pueden ser administrados por gestión
dilecta o por concesión a particulares, se está usando el concepto reducido a los
servicios indicados precedentemente. En efecto, no es admisible, al menos en
nuestro tiempo, que sean concedidos a particulares servicios de policía, de
recaudación de impuestos, etc. Son solamente ciertos servicios de contenido
económico, comercial, o industrial que no afecten de algún modo la soberanía
estatal los que pueden ser objeto de concesión. Y entonces sí puede tener aplicación
útil el llamado “régimen de servicio público”, porque el servicio conco dido
sigue siendo servicio estatal y por consiguiente, regirían en ól los principios de
obligatoriedad de prestación del servicio, igualdad de trato para los usuarios,
continuidad, modificabilidad y adecuación u las necesidades públicas, exactamente
igual que si estuviera bajo la
• 312 •
gestión directa de la Administración pública, salvo las compensaciones a que tenga

derecho el concesionario.
Al lado de la concesión, sin identificarse con ella, hay otras formas de
gestión con la colaboración de particulares o sectores privados, como la
participación de usuarios y sindicatos en servicios públicos descentralizados,
intervención de economistas y entidades privadas en el planeamiento económicos,
de Colegios de Abogados en la administración de justicia, de médicos en la
sanidad, de ingenieros y arquitectos en la planificación urbana, etc. formas de
participación que sin duda están llamadas a un gran desarrollo porque abren camino
ala democratización de la Administración pública. Este tema será objeto de un
nuevo análisis al estudiar las formas de organización administrativa.
6. Derecho Administrativo y Derecho Privado en los servicios

públicos
Los servicios públicos se rigen en principio por el Derecho público

administrativo, pero también pueden regirse, como ya se ha indicado más arriba,
por el Derecho privado, cada vez en mayor medida. Los servicios públicos de
contenido económico, industrial, comercial, bancario, etc. requieren agilidad como
las empresas privadas y el medio adecuado es el de descentralizarlos y hacer que
puedan utilizar los medios jurídicos del Derecho privado. Con la sola atribución
legal de personería jurídica a un servicio público, le está dada la posibilidad de
contratar, de tener patrimonio y presupuesto propios, responsabilidad propia, etc. A
veces, como cuando el Estado adquiere acciones de u na sociedad anónima para
convertir el servicio privado por ella prestado en servicio público, como ha
ocurrido en nuestro país con la empresa privada “Vallemi” y sucede con mucha
mayor trascendencia en otros países, pareciera que en esos casos el Derecho
público desaparece totalmente, sustituido por el Derecho privado, pues la sociedad
anóni ma podría seguir rigiéndose por sus estatutos. Sin embar-
• 313 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFÍODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
go, aún en estos casos, contrariamente a lo que enseña G. Jéze, no pueden romperse
los vínculos que lo unen al Estado y que son de Derecho público: los agentes
estatales en las asambleas y el directorio están sometidos a instrucciones y control
de las autoridades competentes, caen bajo la responsabilidad individual de
funcionarios; los fondos que manejan son fondos públicos sometidos a un régimen
especial; aprobación y control de ejecución del presupuesto, etc.
Esta es la ubicación y la justificación del Derecho privado dentro del
Derecho administrativo. En tanto que paralas personas privadas sirve los propios
fines de éstas, para la Administración es un medio, además de los suyos propios
específicos (ej. compraventa, al lado de la expropiación, para la realización de los
fines que la ley tiene en vista). El Derecho administrativo lo enmarca, lo
condiciona, y no puede separarse de él enteramente, lo cual, como se verá en su
oportunidad, crea nuevos problemas para el deslinde de jurisdicciones en la justicia
administrativa.
7. Servicios privados reglamentados
En cambio, los servicios organizados y prestados por particulares son

regidos en principio por el Derecho privado y sólo por excepción por el Derecho
público administrativo, justamente en la medida de su reglamentación. Ya dijimos
que había que distinguirlos de los servicios públicos en sentido estricto, es decir
servicios estatales, porque de otro modo todos los servicios prestados dentro de la
comunidad serían prácticamente servicios públicos. No hay, en efecto, servicios
que no sean en algún grado de interés general y sujetos por consiguiente a una
eventual reglamentación. Si no lo están normalmente los servicios de tan grande
interés general como los de producción y distribución de artículos de primera
necesidad, es porque se confía en que la libre concurrencia bastará para
asegurarlos. Pero no bi en si i r j a una emergencia, se requerirá su reglamentación
mediante incentivos especiales, control de precios, imposición de cupos, etc.
• 314 •
Sería altamente aleccionador destacar cómo y en cuán grande extensión está

confiada la satisfacción de necesidades colectivas ala iniciativa y la capacidad de
los particulares que son, desde el más modesto al más alto nivel, verdaderos
servicios públicos. Justamente la falta de conciencia de esta función de servicio a la
comunidad en los empresarios particulares, es lo que puede poner en crisis su
propia existencia y la del sistema económico en que están involucrados.
A veces la reglamentación llega a ser tan amplia y rigurosa, como en los
servicios de transporte urbano de pasajeros, para los que están fijados el itinerario,
horario, requisitos de seguridad e higiene de los vehículos, tarifa, condiciones
personales del conductor y del guarda, etc. al punto de que puede llegar a
plantearse el problema de si estos servicios siguen siendo servicios privados
simplemente reglamentados o se han convertido en verdaderos servicios públicos
bajo concesión.
8. Cómo se distingue el servicio público del servicio privado

reglamentado
Cuando el servicio está bajo la gestión directa de la Administración no hay,

obviamente, duda alguna de que es servicio estatal o municipal, es decir servicio
público en sentido estricto.
Más, si la gestión del servicio está a cargo de un particular o compañía
privada, bajo reglamentación y control público, el que lo presta podría ser un
“concesionario” de servicio público o un “permisionario” de servicio privado
reglamentado. La distinción es de la mayor importancia, no sólo por rigor de
conceptos, sino por otras razones fundamentales: I o) La “concesión" no puede ser
otorgada por tiempo ilimitado (Art. 202, inc. 11CN, y Ley 1.618/00 de “
Concesiones de Obras y Servicios Públicos”), en tanto que el permiso puede serlo;
2°) en la concesión hay otorgamiento de facultades de la Administración al
concesionario para realizar un servicio estatal o municipal, al paso de que el
permisionario ejercita su propio derecho “ a
• 315 •
dedicarse a la actividad económica lícita de su preferencia, dentro de un régimen de

igualdad de oportunidades”, derecho cuya eventual reglamentación puede incluir el
requisito de permiso previo, de suerte que si no exige esta exigencia, puede
realizar el servicio libremente; 3o) es normal que al término de la concesión el
patrimonio afectado al servicio revierta al Estado o Municipio, en tanto que al
retirarse del servicio el permisionario, dicho patrimonio permanece bajo su
propiedad.
Punto de partida de la investigación tiene que ser la intención del legislador,
si ella no ha sido ya expresada por el Poder constituyente, porque crear un servicio
público es atribuir al Estado o al Municipio u otras instituciones públicas una
nueva función, lo cual cae bajo la competencia legislativa aunque más no fuese
sino por la necesaria asignación legal de recursos para el mismo servicio. Pero
ocurre comúnmente que el legislador, en la falsa creencia de que el servicio público
puede distinguirse por su “naturaleza", no expresa claramente cuál es su intención
al organizar o reglamentar un servicio, o emplea una terminología incorrecta, y
entonces hay que investigar si existe una intención tácita o implícita, la que podrá
inferirse de ciertos datos o indicios:
a) Si se ha establecido para el particular la obligación de prestar
continuamente el servicio por determinado tiempo (5,10, 25 años, no por tiempo
ilimitado que la Constitución vigente prohíbe) puede concluirse que se trata de un
servicio público concedido, porque esa obl i- gación no es propia del Derecho
privado donde rige la libertad de industria, comercio y trabajo. Tal era la situación
del Ferrocarril Central del Paraguay que, a pesar de la expresión usada
(“enajenación perpetua”) al ser vendido a la Compañía constituida para el efecto en
Londres, contenía la obligación legal señalada, significativa de que no pasaba a ser
servicio privado que pudiera ser abandonado por la compañía a su arbitrio, sino que
continuaba siendo servicio del Estado paraguayo, sólo que su explotación estaba
conced ida por lien i po ilimitado. Así lo entendió también la compañía cuando, al
sufrir
•316 •
CAPITULO XIV. SERVICIO PÚBLICO
pérdidas continuadas, antes que abandonarlo, lo cual podía ser causa de caducidad
sin lugar a indemnización, ofreció restituirlo al Estado mediante una compensación
pecuniaria.
Los prestatarios de servicios reglamentados, también pueden estar obligados
a prestarlo continuamente (farmacia, transporte de pasajeros, etc.) “mientras estén
en el servicio”, pero pueden abandonarlos definitivamente cuando ya no les
convengan, al menos en el estado actual de nuestro Derecho positivo, generalmente
con el único requisito de una comunicación o preaviso a la autoridad competente <»
b) Si el particular que presta el servicio percibe “tasas”, en el supuesto de
que estas “tasas” pueden distinguirse positivamente de los “precios” del Derecho
privado, sería también indudable el carácter de servicio público porque sólo el
Estado y las instituciones públicas pueden percibir tasas, que son tributos. La
facultad del particular para cobrarlas tiene que haber sido necesariamente otorgada
por la Administración como parte de una concesión de servicio público. Ej.: la
antigua Compañía del Puerto de la Capital que percibía tasas portuarias.
c) Igualmente, en el supuesto de que el Estado pueda monopolizar ciertos
servicios, lo que la Constitución vigente no autoriza expresamente como lo hacía la
Constitución de 1940 para la producción, circulación y venta de artículos de
primera necesidad, si el particular presta el servicio bajo el régimen de monopolio
legal, no monopolio de hecho que es otra cosa, la calificación de servicio público
concedido es también obvia, porque sólo al Estado puede atribuirse el monopolio.
Este es el caso del servicio de distribución y venta de derivados de petróleo que
Refinería Paraguay S.A. tenía bajo monopolio, aunque haya renunciado a este
privilegio por propia conveniencia.
(2) La Ordenanza N° 26.031/90 establece las normas para la autorización de la concesión y

funcionamiento de transporte público; ampliada por 26.337/91 y mollineada por 51/98.
• 317 •
d) La misma conclusión puede inferirse de otras facultades propias del

Estado, como la de ejercer servidumbre administrativa u obligar a los habitantes a
ciertas prestaciones que el particular que presta el servicio no podría arrogarse sino
por concesión que, conforme lo reclame el mismo servicio, puede incluir el
otorgamiento de dichas facultades. La antigua Compañía de Teléfonos, antes de su
incautación por el Estado durante la guerra mundial, tenía la facultad de instalar
soportes y tender sus cables sobre edificios privados; y si alguna duda pudiera caber
acerca del carácter del servicio a cargo de la extinguida Corporación Paraguaya de
Carne, bastaría para despejarla la obligación legal de aportes de los ganaderos para
la formación de su capital.
9. Nuevos cometidos estatales
Una observación importante respecto de la empresa pública es que ésta no se

limita ya a los “servicios” típicos sino que se extiende a la “producción de toda
clase de bienes” que es cosa bien distinta. Y en muchos casos no lo hace
necesariamente con el objeto de obtener lucro, como creía la doctrina tradicional
que debía ser cuando la empresa estatal se regía por el Derecho común, como las
empresas privadas. Trascienden evidentemente este estrecho marco de la obtención
de lucro, objetivos tales como los de preservar la riqueza nacional, realizar la
llamadas obras de infraestructura, promover las industrias básicas, asegurar las
fuentes de trabajo, hacer frente a la contaminación aérea, terrestre y de las aguas,
etc. que son los desafíos para el Estado de nuestro tiempo. Todo induce a creer que
los nuevos cometidos estatales no serán relegados al Derecho privado ni el Derecho
administrativo se reducirá a reglar “servicios ofrecidos al público”, sino que este
Derecho desbordará cada vez más los cuadros clásicos de la teoría del servicio
público.
• 318 •
10. El servicio público en nuestro Oerecho positivo
Como era de esperar, dado que en la misma doctrina no existe un concepto

generalmente aceptado y suficientemente preciso del servicio público, esta
expresión está usada en nuestro Derecho con los más diversos sentidos y alcances.
a) Para empezar, signo de los tiempos, en la Constitución de 1870 no hay
una palabra sobre servicio público, lo que no impedía que la ley llegara a
organizarlo, alguno necesariamente como el servicio público de instrucción
primaria que debiendo ser obligatoria y por consiguiente gratuita según la misma
Constitución, sólo el Estado podía asegurarlo en esas condiciones.
b) La Constitución de 1940 en su Art. 15. contenía dos preceptos muy
importantes en la materia: “El Estado podrá nacionalizar, con indemnización, los
servicios públicos”... disposición en la cual la expresión “nacionalizar” puede
entenderse en el sentido de “rescatar un servicio público concedido”, expresión de
la que ya dijimos que era impropia, porque el servicio público es de la Nación aún
estando concedido; y también puede ser tomada en el sentido de convertir en
servicio estatal un servicio privado de interés general, teniendo presente que en el
concepto amplio y vulgar con frecuencia adoptado en los textos legales, se
comprende esta clase de servicios, en cuyo caso estaría usando en sentido propio el
vocablo “nacionalizar”. A continuación el mismo precepto constitucional, decía:
“...y monopolizar la producción, circulación y venta de artículos de primera
necesidad”, autorización tan amplia que abría la posibilidad de una creciente
estatización o socialización de actividades económicas, ya que el concepto de
artículos de primera necesidad “es extensible a servicios de primera necesidad”, si
bien quedaba librada dicha posibilidad al prudente arbitrio legislativo. Así, la
primitiva ley orgánica de COPACAR le atribuía la facultad de monopolizar el
servicio de abastecimiento de carne en las localidades que la misma corporación
decidiese, monopolio que fue suprimido por ley posterior sancionada cuando
todavía
• 319 •
estaba en vigencia la citada Constitución. Otro servicio constituido entonces bajo el

régimen de monopolio es el de Administración Paraguaya de Alcoholes (APAL)
cuyo objeto (adquisición de alcoholes de las fábricas destiladoras y su distribución
y venta al por mayor) cabe parcialmente en el concepto de “artículos de primera
necesidad” en cuanto a alcoholes de uso industrial y farmacéutico, pero de ningún
modo en lo tocante a la bebida alcohólica “caña” que constituía su rubro más
importante.
c) El Art. 202 inc. 11 de la Constitución vigente, al igual que la de
1967,atribuye al Congreso la facultad de “autorizar, por tiempo determinado,
concesiones para la explotación de servicios públicos nacionales, multinacionales o
de bienes del Estado, así como la extracción y transformación de minerales sólidos,
líquidos y gaseosos”. Aquí el vocablo “concesión” puede tomarse en un sentido
lato, tanto con el significado de “concesión de servicio público estatal” como el de
licencia o permiso para un “servicio privado de interés general simplemente
reglamentado”. La amplitud del significado se hace aun más patente en lo que se
refiere a “industrias nuevas” y “extracción y transformación de materias primas”,
actividades que no constituyen servicio público propiamente dicho y, por
consiguiente, no pueden ser objeto de “concesión” en su sentido específico sino
más bien de “permiso” o “licencia”.
El Art. 112 de la Constitución (Arts. 100 y 101 de la anterior) contempla la
“explotación de los recursos naturales del dominio del Estado”, actividad
económica que también excede del concepto de “servicio” como se ha explicado
más arriba. Según la citada previsión constitucional, dicha explotación podrá
hacerse por gestión directa mediante empresas estatales o por concesión a
“empresas nacionales privadas o mixtas o empresas extranjeras”, en las condiciones
que en las mismas disposiciones se establecen.
El Art. 178 de la Constitución, al enumerar los recursos financieros del
Estado con los que cuenta para el cumplimiento de sus fi nes identifica como uno de
ellos a la “explotación de los servicios públ icos" y el consecuente canon que
perciba de los derechos que se estatuyan.
• 320 •
Es un tanto extraño que la Constitución vigente al consagrar la autonomía

municipal y establecer las materias privativas de su competencia (urbanismo,
ambiente, abasto, educación, cultura, deporte, turismo, asistencia sanitaria y social,
instituciones de crédito, cuerpos de inspección y de policía) no diga una palabra
acerca de “servicios públicos municipales”. El Art. 158 dice que “La creación y el
funcionamiento de servicios de carácter nacional en la jurisdicción de los
departamentos o municipios serán autorizados por ley”. Lo que induce a pensar que
estos servicios nacionales serán subsidiarios o sustitutivos de los que los Municipios
organicen en sus propios distritos. ¿Podrán también reglamentar, y en qué medida,
los servicios que los particulares organicen y presten al amparo de la libertad de
industria, comercio y trabajo? Esta es la cuestión que no está claramente resuelta en
el texto constitucional, como tampoco lo está en la Ley O. Municipal N°
1.294/87que en sus Arts. 18, 19, 33, 39 y 63 se refiere a la prestación de servicios
públicos municipales por gestión directa o por concesión, pero no contienen la
autorización legal necesaria para que las autoridades municipales puedan
reglamentar servicios prestados por particulares, cualquiera fuese el grado de interés
general que esos servicios hayan alcanzado. Por esta razón, cuando la
Municipalidad de la Capital fijó tarifa de entradas a los salones cinematográficos,
tras un largo litigio promovido por las empresas interesadas, el Tribunal resolvió
que no siendo el cine servicio público municipal ni estando autorizada la
Municipalidad a reglamentarlo, no tenía facultad para fijarle tarifas, y tuvo que ser
dictada posteriormente una ley que la autorizara.
La Ley 1618/00 establece el régimen de concesión de obras y servicios
públicos, excluyendo de estos últimos a los servicios de energía eléctrica,
telecomunicaciones, agua potable y alcantarillado sanitario. La norma aludida se
limita a determinar el régimen de otorgamiento de las concesiones a los
particulares. No contiene una regulación integral referida a significativas cuestiones
sustanciales relativas a su naturaleza jurídica, caracteres, materia regida,
condiciones
• 321 •
de prestación, entre otros aspectos de fondo, a diferencia de cuerpos legales

similares vigentes en otros países. La concesión de un servicio público se regirá por
lo dispuesto en la Ley 1.618/00, por la Ley u Ordenanza Departamental o Municipal
que la apruebe y por lo establecido en el contrato de concesión a ser suscrito entre
la Administración y el particular.
Por último, el Art. 362 del Código del Trabajo trae una enumeración
amplísima de “servicios públicos” en que se incluyen los de suministro de agua,
energía eléctrica y hospitales, entre otros. Sólo que los considera servicios
públicos a los efectos de la prohibición de huelga al personal afectado a los mismos,
una acepción ajena a la generalmente empleada en la doctrina y aún en el lenguaje
vulgar.
11. Necesidad de cierta técnica legislativa
Es a todas luces recomendable, por lo que se ha d icho bajo el N° 8 de este

mismo Capítulo, que el legislador, al tiempo de establecer el régimen jurídico a que
estarán sometidos determinados servicios de los que se harán cargo particulares,
exprese claramente si éstos lo harán en carácter de “concesionarios” de servicio
privado o “permisionarios” de servicio privado reglamentado, y no remitirse a lo
que los intérpretes puedan inferior de la “naturaleza” del servicio.
La necesidad de la distinción es obvia, aunque más no fuere sino porque,
como ya se ha apuntado más arriba, nadie puede explotar un servicio estatal o
municipal sin concesión de la autoridad competente, en tanto que si se trata de un
servicio simplemente reglamentado, su explotación está abierta a todos los
habitantes sin más requisitos que los establecidos en la reglamentación, entre éstos
generalmente el requisito del permiso previo. Además el permisionario, entre otras
particularidades, no podría ser obligado a continuar en el servicio contra su
voluntad ni sancionado con la reversión de los bienes afectados al servicio en caso
de incumplimiento de sus obligaciones reglamentarias, reglas que son propias de la
concesión.
• 322 •
Es claro que el legislador es dueño de usar un concepto más amplio de

servicio público, comprendiendo en él también los servicios de interés general a
cargo de particulares. Pero entonces, debería establecer las condiciones y
circunstancias bajo las cuales un servicio de interés general podrá ser calificado
como “serviciopúblico”. Porque si no, prácticamente todos los servicios prestados
dentro de la comunidad podrían ser considerados de interés general y por
consiguiente “servicios públicos”.
También imprescindible, tanto como lo que acaba de señalarse, es establecer
cuál será el órgano competente para la calificación, si el propio Poder Legislativo,
el Ejecutivo o alguno de sus órganos, o las Municipalidades en su caso; y, por
último, el régimen jurídico uniforme o diversas reglas que serán aplicables, según
las peculiaridades del servicio, una vez sea éste calificado como “servicio público”.
Prácticamente insolubles son los problemas que se plantean a causa de la
falta de estas precisiones, indispensables en una buena técnica legislativa.
• 323 •
Capítulo XV
DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
1. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO?

2. LAS DIVERSAS FASES DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN LA ECONOMÍA. 3. SERVICIOS DE FOMENTO DE LA ECONOMÍA PRIVADA. 4. ORGANOS CON FUNCIONES DE FOMENTO. 5. REGULACIÓN
ESTATAL DE LA ECONOMÍA. 6. ORGANOS CON FACULTADES REGLAMENTARIAS. 7. EL ESTADO EMPRESARIO. 8. MARCO CONSTITUCIONAL. 9. RÉGIMEN LEGAL DE LA EMPRESA PÚBLICA. 10.
MODALIDADES DE LA EMPRESA PÚBLICA. 11. DERECHO DE LA INTEGRACIÓN. 12. EMPRESAS PÚBLICAS EXISTENTES.
13. EMPRESA PÚBLICA SUBSIDIARIA DE LA PRIVADA. 14. ¿MONOPOLIO
O LIBRE CONCURRENCIA?
1. ¿Qué se entiende por Derecho Administrativo Económico?
Una materia que es objeto de gran desarrollo en nuestros días y promete serlo aún más, es la del “Derecho Administrativo Económico” o “Derecho
Administrativo de la Economía”(1). En realidad, Derecho económico ha existido siempre. El Derecho de propiedad es un Derecho básico de toda la Economía,
incluso de la del Estado. Pero no
(1) José Roberto Dromi en su obra “Derecho Administrativo Económico” cita al respecto la “Bibliografía de Empresas Públicas” publicada por CLADES (Centro Latinoamericano de
Documentación Económica y Social, CEPAL, Naciones Unidas, 1972) que recoge un total de 2091 títulos bibliográficos, en 17 idiomas, de 91 países.
• 325 •
es en este sentido tan amplio que debe entenderse el Derecho Administrativo de la Economía. Se limita el concepto a la función del Estado en la economía, sea la
función reguladora de la economía privada sea la de los emprendimientos económicos directos del Estado. En síntesis, la economía enfocada desde el punto de vista
del Estado o, en otras palabras más precisas, las formas administrativas de la intervención del Estado en la economía.
Debemos recordar aquí lo que dijimos en el Capítulo I, N° 8: que el Derecho administrativo consiste en rigor en las normas que regulan la ejecución de la ley
por órganos llamados ejecutivos y sólo por extensión del concepto comprende las leyes ejecutadas por tales órganos. Estas diferentes leyes en materia económica
(monetaria, industrial, de la energía, etc.) deben ser objeto de estudios especiales, no sólo porque no caben en el marco de un compendio de Derecho administrativo
sino porque a éste interesa solamente cuáles son los órganos y las formas administrativas de ejecución de dichas leyes. Hay también una razón metodológica para
dicha discriminación, y es la de que las leyes de fondo pueden cambiar y cambian en efecto con frecuencia, de modo que su estudio en particular puede resultar
inútil, siendo por consiguiente indispensable consultarlas en cada caso; en tanto que su ejecución por la Administración obedece a categorías formales invariables,
como lo son el grado de intervención, la clase di' órganos de ejecución, centralizados o descentralizados, etc.
Es lo que intentaremos destacar, a grandes rasgos, en el presente capítulo, integrando en una sola perspectiva lo que ya se ha expu esto en parte, aisladamente,
al tratar los temas de “servicio público”, “entes descentralizados”, etc.
2. Las diversas fases de la intervención estatal en la economía
El problema de la intervención estatal en la economía suele ser tratado in abstracto, tanto en la ciencia económica como en la política, sin tener en cuenta la
gran variedad de formas y grados de interven
• 3?6 •
CAPÍTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
ción que pueden ser decisivos según sean las especiales condiciones de desarrollo, de sistema de vida, de tecnología, de ideología, de cada país en particular. No es
lo mismo ni está sometida al mismo régimen jurídico la función pasiva en que el Estado sólo protege o regula la economía privada y la activa en que el mismo
asume el rol de empresario. Hay entre una y otra forma de intervención diversos tipos de administración que reflejan progresivos grados de intervención que van
desde las funciones de estímulo de la economía privada hasta la empresa pública bajo régimen de monopolio. La relevancia de cada una de estas formas
administrativas de intervención, es tal, que su generalización o predominio basta para caracterizar el sistema económico en un Estado y un momento histórico
determinados.
3. Servicios de fomento de la economía privada
Para el Estado, así como para el Derecho, la economía como complejo de actividad y conducta humanas, es insoslayable. No puede serles indiferente ni es
posible una falta absoluta de intervención. El laissezfairisme más riguroso es ya una forma de intervención, a tal punto que su resultado es la existencia de una
economía libre que constituye justamente su deliberado objetivo.
Pero no es a esta falta de intervención a la que vamos a referirnos, puesto que ella consiste en la inacción administrativa sino a la que se traduce en
funciones de estímulo, de asesoramiento, de incentivos fiscales, de fomento en fin. En el espectro de posibles formas de intervención estatal aparece ésta como del
grado mínimo, y su predominio, como el de la falta total de intervención, como acabamos de indicar, caracteriza la economía libre o incentivada, aún la de
planeamiento meramente indicativo(2).
(2) La caracterización ensayada no significa sistemas económicos cerrados o rígidos sino que indica apenas la dirección o sentido de las estructuras económico-políticas resultantes de ciertas
formas de intervención estatal que en realidad se entrecruzan y coexisten, de manera que no se dan formas puras sino que solo predominantes.
• 327 •
SALVADOR VILLAGRA MAPFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVI
Para que la Administración asuma funciones de esta categoría, no se requiere en principio autorización legal especial. Basta qie en la ley de presupuesto
existan créditos asignados para 'a promociin de ciertos rubros económicos. La excepción más aparente es la qu< consiste en la liberación de tributos que, como la
imposición, sólo juede ser dispuesta por ley. Esta excepción adquiere importancia es]ecial cuando afecta el principio de igualdad, posponiendo acontribuymtes que
se encuentran en análogas condiciones que los liberados, > aún mayor trascendencia si la liberación llega a constituir dumpingpara el comercio internacional
protegido por tratados.
La Constitución actual dedica los Arts. 107 al 113 al régimen económico enfatizando el régimen de economía libre
4. Órganos con funciones de fomento
De conformidad con las disposiciones constitucionales transcriptas se han dictado diversas leyes de estímulo o fomento económ fco, en las que se crean al
mismo tiempo los órganos para su ejecución. A continuación se enumeran los existentes en el momento actual .clasificados por Ministerios bajo cuya dependencia
se encuentran, fi son centralizados, o por intermedio de los cuales se relacionan con el Poder Ejecutivo, si son descentralizados. Hay que advertir qu(> esos órganos,
según las leyes que los han creado, pueden estar revestidos incidentalmente de otras funciones además de la de fomento, pero se los incluye aquí por ser esta última
función la principal. Ellos son:
a) Del Ministerio de Agricultura y Ganadería:
1) Los servicios centralizados en el mismo Ministerio, dentro de las atribuciones que le confiere el Ley N° 81/92, de las cuales la más significativa es la que
le asigna: “Promover, orientar y proteger las actividades productivas agropecuarias, forestales, agroindiiHÍiiales y otras relacionadas con sus atribuciones”. Estos
servicios son hliplíri
• 328 •
CAPÍTULO XV: DEHECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
ta y concretamente autorizados con las asignaciones de la ley de presupuesto..

2) Instituto de Bienestar Rural (IBR), entidad autónoma y autárquica, creada por Ley N° 852/63 para la ejecución del Estatuto Agrario, el cual fue
reemplazado por el Instituto Nacional de Desarrollo Rural y de la Tierra, creado por Ley N° 2.419/04.
3) Crédito Agrícola de Habilitación (CAH) entidad autárquica regida por Ley N° 551/76. A pesar de ser una institución de carácter financiero, se relaciona
con el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Agricultura y Ganadería, por su finalidad.
4) Servicio Forestal Nacional, dependiente del Ministerio de Agricultura y Ganadería para la ejecución de la Ley Forestal N° 422/ 73.
5) Servicio Nacional de Salud Animal (SENACSA), entidad autárquica regida por Ley N° 2426/2004.
6) Instituto Nacional de Cooperativismo, el cual se relaciona con el Poder Ejecutivo a través del mencionado Ministerio, El INCOOP es el órgano
competente para la aplicación de la Ley N° 438/94 de Cooperativas.
h) Del Ministerio de Industria y Comercio
1) Los servicios centralizados en el Ministerio, dentro de las atribuciones asignadas en su carta orgánica, Ley N° 904/63, cuyo Art. I o dispone: “Corresponde
al Ministerio de Industria y Comercio fomentar la producción industrial mediante la instalación de nuevos establecimientos y el mejoramiento de los existentes;
facilitar la distribución, circulación y consumo de los bienes de origen nacional y extranjero y promover el incremento del comercio interno e internacional”. Tiene
también facultades de regulación que se verán enseguida. La de fomento es la trascripta.
2) Consejo de Inversiones dependiente del Ministerio, órgano asesor el Poder Ejecutivo para la aplicación de la Ley N° 60/90 que
• 329 •
otorga incentivos fiscales a inversiones de capital de origen nacional y extranjero.

3) Servicio de promoción artesanal, regido por Ley N° 2448/04.
c) Del Ministerio de Hacienda:
1) Banco Nacional de Fomento, entidad autárquica regida por Decreto Ley

N° 281/61 y ampliadas sus funciones por Ley N° 846/61. Esta función es típica de
fomento, abordada sin embargo en forma empresarial, como lo eran también el
Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda y el Banco Nacional de
Trabajadores.
2) La Agencia Financiera de Desarrollo (AFD), creada por Ley N° 2640/05
tiene por objeto otorgar crédito para complementar la estructura de fondeo de las
entidades de intermediación financiera de primer piso, cooperativas y otras
entidades creadas por Ley, con el fin de posibilitar la ejecución de programas de
desarrollo de corto, mediano y largo plazo a través de dichas entidades, con fondos
externos o internos provenientes de préstamos concedidos con garantía del Estado
paraguayo, de donaciones de terceros, de dotaciones presupuestarias, de su capital
propio y recursos financieros obtenidos con la emisión de bonos.
d) Del Banco Central del Paraguay
Fondo Ganadero, dependiente del Banco Central, creado por Decreto N°

7383/69.
e) Del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social
Instituto de Previsión Social, entidad autárquica, regida por Decreto Ley N°

1860/50.
• 330 •
5. Regulación estatal de la economía
“El Estado regulará la vida económica nacional”, prescribía categóricamente

el Art. 15 de la Constitución de 1940, apartándose decididamente del sistema de
economía libre para imprimirle caracteres de economía dirigida y controlada, en
tanto que la Constitución de 1967 y la actual ponen énfasis en el desarrollo
económico dentro de lo que se denomina “economía de mercado”, a pesar de lo
cual no sólo se mantienen bajo su vigencia algunos órganos de regulación
económica instituidos bajo el régimen constitucional precedente sino que se han
creado otros nuevos que siguen la misma dirección intervencionista. Ello vendría a
demostrar que por encima de las ideologías y bajo la presión de toda clase de
factores, ésta es una función estatal que se ha impuesto en mayor o menor grado,
dando lugar a la creación del más variado Derecho económico: monetario,
industrial, agrario, de la energía, hidráulico, forestal, el novísimo de la preservación
ecología, de la integración regional, etc., que son a la vez Derecho administrativo,
en nuestro concepto, por cuanto su ejecución compete a órganos administrativos.
No sólo por la razón apuntada es Derecho administrativo económico sino
también porque las leyes de fondo que lo constituyen, se desarrollan o
complementan en gran medida con reglamentos administrativos. Cuando las
necesidades públicas pueden variar o cambiar las circunstancias o por otras razones
técnicas, la ley autoriza con frecuencia a órganos administrdtivos la regulación de
determinadas materias económicas mediante reglamentos. De esta suerte el
Derecho administrativo económico resulta ser en gran parte Derecho
administrativo.
La posibilidad constitucional de tal delegación legislativa, su progresiva
extensión y la necesidad de controles adecuados han sido tratadas de manera
general en el Cap. IV N°s. 8,9,10, cuyas conclusiones son principalmente aplicables
a la materia económica aquí expuesta.
• 331 •
No cabe duda que esta es una forma más avanzada de intervención del
Estado en la vida económica. Basta pensar en la fijación de precios y salarios o la
imposición de gravámenes de cambio y depósitos previos para la importación o de
cuotas de ciertos productos para la industria nacional, admitidas en nuestra
legislación, para darse cuenta de que se ha recorrido gran trecho hacia una
“economía controlada”.
A diferencia de las funciones de mero estímulo o fomento para las cuales
bastaría que los respectivos Ministerios tengan los créditos presupuestarios
correspondientes, excepto para la desgravación de tributos que requiere disposición
legislativa, como se ha indicado más arriba, para el ejercicio de funciones
reguladoras se requiere en todos los casos que el órgano administrativo esté
revestido de competencia y expresa autorización de la ley, por aplicación del
precepto constitucional tantas veces citado: “Nadie está obligado a hacer lo que la
ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe” (Art. 9° C.N.), conforme se ha
explicado en el citado Capítulo IV.
6. Órganos con facultades reglamentarias
A continuación se dan los órganos dependientes o descentralizados con

funciones preponderantes de regulación económica:
a) De la Presidencia de la República
No se incluye la Secretaría Técnica de Planificación del Desarrollo

Económico y Social”, dependiente de la Presidencia de la Repúbl i- ca, en razón de
que es un órgano de asesoramiento y los planes propuestos por el mismo, cuando
son aprobados por el Poder Ejecutivo, son de carácter indicativo para el sector
privado, no imperativo (Decreto Ley N° 312/62).
• 332 •
CAPÍTULO XV: DEÍECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
b) Del Ministerio de Hacienda
Banco Central del Paraguay, creado originalmente por Decreto- Ley N° 18

del 25 de marzode 1952, actualmente regido por Ley 489/ 95, entidad autónoma y
eutárquica cuyas atribuciones en materia monetaria, crediticia y bancaria lo erigen
en el principal órgano de regulación de la economía .nacional, como ya lo hemos
destacado también (supra, ibidem).
La Comisión Nacional de Valores, que por disposición de la Ley 1284/98
regula la oferta pública de valores y sus emisores, los valores de oferta pública, las
bolsas de valores y las casas de bolsas.
c) Ministerio de Industria y Comercio
Aparte de las funciones de fomento ya mencionadas, tiene facultades de

regulación muy importantes como la de “fijar, con la colaboración de otros
organismos del Estado y/o privados, las normas técnicas industriales, las
especificaciones y demás condiciones a las que serán sometidas las materias primas
y artículos manufacturados” y la de “poner en ejecución, en casos de emergencia
declarados por el Poder Ejecutivo, las medidas necesarias para el normal
abastecimiento de materias primas, productos intermedios y artículos terminados,
de producción nacional o axtranjera” (Ley 904/63 ya citada). Estas atribuciones
fueron ampliadas con otras aún más específicas y enérgicas, como las de “formular
la lista de los artícirios y productos que serán objeto de fijación de precio o
márgenes de utilidades; prohibir o limitar la exportación de cualquier clase de
artículo o producto nacional, como asimismo la reexportación de mercaderías;
aplicar multa, comiso y clausura por infracciones a la ley y sus reglamentaciones”
(Ley N° 561/72).
No se incluye el Instituto Nacional de Tecnología y Normalización cuyas
funciones son de investigación, preparatorias de las reso- • 333 •
luciones que podrá adoptar el Ministerio en la materia arriba indicada (Ley

2575/05).
d) Del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones
Comisión Nacional de Telecomunicaciones, creada por Ley 642/ 95 como

entidad autárquica con personería jurídica de derecho público, encargada de la
regulación de las telecomunicaciones nacionales. Las relaciones de la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones con el Poder Ejecutivo se realizarán a través del
Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones.
Ente Regulador de Servicios Sanitarios del Paraguay (ERSSAN), creado por
Ley 1614/00 como entidad autárquica, con personería jurídica, dependiente
jerárquicamente del Poder Ejecutivo, y que tiene por finalidad regular la prestación
del servicio de provisión de agua potable y alcantarillado, supervisar el nivel de
calidad y de eficiencia del servicio, proteger los intereses de la comunidad y de los
usuarios, controlar y verificar la correcta aplicación de las disposiciones vigentes en
lo que corresponda a su competencia. El Ministerio de Obras Públicas es el
responsable del establecimiento de la Política del sector de servicios sanitarios (3).
e) Del Ministerio de Justicia y Trabajo
Sub-secretaría de Trabajo y Seguridad Social, dependiente del Ministerio,

creado por Ley N° 8421/91 con la atribución principal de “cumplir y hacer
cumplir... las disposiciones laborales vigentes en la Nación que correspondan a la
Autoridad Administrativa según los términos del Código del Trabajo”.
(3) Las atribuciones regulatorias de ANTELCO y CORPOSANA fueran

absorbidas por la CONATEL y por el ERSSAN, respectivamente.
• 334 •
7. El Estado empresario
Bajo las dos formas precedentes la actividad económica sigue en manos de

empresas privadas y el Estado no hace más que promo- cionarla o controlarla. Bajo
una forma más avanzada el Estado se convierte en empresario (4)
. Esto no quiere
decir que los medios de control no lleguen eventualmente a ser muy enérgicos y
embarazosos, como la fijación de tasas de interés, de precios y de salarios, pero una
cosa es que el Estado actúe como árbitro o simple animador y otra muy distinta que
se convierta en protagonista de la actividad económica. Dejando de lado la cuestión
de la aptitud de la Administración pública para emprendimientos económicos —lo
que no es objeto de este estudio— nos limitamos a examinar los problemas
jurídicos que ello comporta.
8. Marco constitucional
Si se exceptúan las concesiones de servicios públicos otorgados bajo la

vigencia de la Constitución de 1870, que fueron varias aunque no previstas en la
misma: ferrocarril central, servicios portuarios, energía eléctrica en la Capital y
teléfono, no hubo otra empresa pública de importancia en dicho período.
La de 1940 la hizo posible con una disposición extraordinaria, la del Art. 15
que decía: “El Estado podrá nacionalizar, con indemnización, los servicios
públicos, y monopolizar la producción, circulación y venta de artículos de primera
necesidad”. Como que este concepto de “primera necesidad” es sumamente elástico
y lo que se dice de los “artículos” cabe también respecto de los “servicios”, la
disposición constitucional abría la posibilidad de una socialización o estatización
progresivas, de suerte que bajo este régimen fue creada gran parte de
M) Llamamos “empresa” a la unidad económica que reúne los factores de producción y los pone en
funcionamiento.
• 335 •
las empresas públicas tales como: APAL en 1941, COPACAR en 1944; FLOMERE
en 1945, ANDE en 1948, LATN en 1951, CORPOSANA en 1954, Ferrocarril
Central C. A. López en 1961.
La Constitución sólo incidentalmente se refiere a la posibilidad de creación
de empresas públicas: la disposición del Art. 112 que al declarar del dominio del
Estado “los hidrocarburos, minerales, sólidos, líquidos y gaseosos que se
encuentren en estado natural en el territorio de la República”, prevé que “El estado
podrá otorgar concesiones a personas o empresas públicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospección, la explotación, la investigación, el
cateo o la explotación de yacimientos por tiempo limitado. La ley regulará el
régimen económico que contemple los intereses del Estado, los de los
concesionarios y los de los propietarios que pudieran resultar afectados”. Y el
artículo 202 que incluye entre los deberes y atribuciones del Congreso... “11)
autorizar, por tiempo determinado, concesiones para la explotación de servicios
públicos nacionales, multinacionales o bienes del Estado, así como par ala
extracción y transformación de minerales sólidos, líquidos o gaseosos”.
¿Cuáles son los “recursos naturales de dominio del Estado?” La disposición
constitucional no lo dice, pero puede colegirse de disposiciones legales que lo
definen, como la del Art. 1898 del Código Civil, modificado por ley 2559/05, tantas
veces citado que declara del dominio público “los ríos y todas las aguas que corren
por sus cauces naturales, y estos mismos cauces, así como las aguas subterráneas”,
a los que deberían agregarse los bosques imprescindibles para la conservación de
las condiciones ecológicas vitales que la Ley Forestal N° 422/73 define pero no los
protege debidamente. La declaración legal de que son recursos naturales del
dominio del Estado cabría perfectamente dentro de las limitaciones del derecho de
propiedad permitidas por la Constitución en el Art. 109 que dice: “Se garantiza la
propiedad privada, cuyo contenido y límites serán establecidos por la ley,
atendiendo a su función económica y social, a fin de hacerla accesible para todos”.
• 336 •
9. Régimen legal de la empresa pública
La empresa pública debe ser creada por ley, en razón de que su creación
implica la asignación de un nuevo cometido ala Administración y también porque
su funcionamiento requiere la provisión de recursos que sólo el Poder Legislativo
puede establecer. Podría hacerlo el Poder Ejecutivo con autorización legislativa,
como ocurre con PETROPAR.
No existe en nuestro país un estatuto general para las empresas públicas (5).
Hay sí cierta uniformidad en la organización, resultante de haber sido tomada como
modelo la ley orgánica de algunas de ellas. Esta uniformidad se manifiesta en su
caracterización jurídica como “entidad autárquica, con personería jurídica y
patrimonio propio”. De estas notas calificativas, la personalidad jurídica es sin duda
la fundamental, porque es mediante ella que la empresa puede no sólo tener
patrimonio, sino capacidad general para contratar, asumir responsabilidad, contar
con recursos y presupuesto propio que a su vez permite evaluar los resultados de su
actividad económica, lo mismo que en una empresa privada. Hay también
uniformidad en la organización, con una dirección colegiada (consejo o directorio)
y órgano ejecutivo (presidente o gerente).
La señalada afinidad de la empresa pública con la privada no significa
identidad de régimen jurídico. Hasta donde es posible hacer distinciones, la
empresa pública se rige en principio por el Derecho público que es su ley orgánica
y dentro de este marco por el Derecho privado. Las normas de Derecho público que
les son aplicables com
es ) Lo que sigue ha sido extraído del opúsculo del autor: “Régimen legal de la empresa
pública en el Paraguay”.
Toda esta materia de la empresa pública y sus modalidades han sido ya tratadas en
el Cap. VIII bajo el punto de vista de la descentralización administrativa, en tanto
que en el presente capítulo son enfocadas como contenido del Derecho
Administrativo Económico, resultando algunas repeticiones que no son ociosas sino
quizás convenientes, por el frecuente olvido de ciertos principios fundamentales.
• 337 •
prenden especialmente las relativas a la contratación, presupuesto y rendición de

cuentas. En tanto que las empresas privadas se rigen en principio por el Derecho
privado, con las reglamentaciones y limitaciones de Derecho público.
10. Modalidades de la empresa pública
a) Una vez creado un servicio público o una industria estatal, el Estado

puede otorgar su explotación a un “concesionario”. El servicio o la industria siguen
perteneciendo al Estado, pero no podemos calificarlos de “empresa pública” porque
su explotación se realiza por cuenta y riesgo exclusivo del concesionario. No hacen
parte de la Administración pública ni son incluidos en la ley general de
presupuesto. Es una forma más atenuada de intervención estatal que la ejercida
mediante la empresa pública bajo gestión directa, puesto que el servicio o la
industria han pasado nuevamente del sector público al privado.
Cabe entonces preguntar qué consecuencia jurídica positiva se obtiene desde
el punto de vista déla intervención estatal, con la concesión. La consecuencia es que
el servicio o industria queda sometido a un régimen que ya no es enteramente el
privado, pudiendo la Adm i - nistración modificar las condiciones de su prestación,
reajustar la tarifa del servicio o precios de los productos industriales, incluso
rescatar el servicio o la industria al término de la concesión que por prescripción
constitucional no puede otorgarse por tiempo limitado.
b) La constitución de una empresa mixta constituye un paso más en la
intervención estatal en la economía, sin ser la forma más avanzada, puesto que
permite la participación de la empresa privada en el capital y la administración de la
empresa. Sus ventajas e inconvenientes han sido analizados en el Cap. VIII N° 12.
c) La empresa pública bajo gestión directa es la culminación del proceso,
con plena participación del Estado en una actividad económica determinada. La
forma jurídica apropiada es la persona
• 338 •
lidad jurídica descentralizada que le permite contratar a su propio nombre y tener

recursos, patrimonio y presupuesto propios que es en lo que consiste la autarquía
administrativa. Como decíamos en el lugar arriba citado, mediante la separación
patrimonial y contable se hace posible evaluar los resultados de la explotación a
cargo de la empresa pública, lo que es indispensable, ya que en una economía de
recursos limitados —y lo son en todas partes— no se los puede dilapidar con una
explotación antieconómica.
d) Aún la empresa pública bajo gestión directa admite todavía dos grados
distintos de intervención: el régimen de libre concurrencia y el de monopolio,
siendo el primero evidentemente mucho más atenuado que el segundo que es el
grado extremo, en el que no cabe ya hablar de “intervención” del Estado sino de
“sustitución” de la economía privada por la estatal. De la posibilidad constitucional
del monopolio nos ocupamos por separado en este mismo capítulo.
11. Derecho de la Integración
El movimiento de integración económica entre dos o más países, con el

objeto de complementar sus recursos y ensanchar el mercado para sus productos
mediante “empresas conjuntas”, reclama la elaboración de un Derecho que lo
facilite, encauce y asegure.
Si la empresa conjunta es constituida entre los Estados o empresas públicas
de los mismos, se la denomina “empresa binacional” como es el caso de ITAIPU
entre Brasil y Paraguay, YACYRETA entre Paraguay y Argentina, SALTO
GRANDE entre Argentina y Uruguay. En estos casos en que se trata de la
explotación hidroeléctrica de ríos internacionales pertenecientes por igual a los
Estados ribereños, la complementariedad es forzosa y dicha explotación no puede
hacerse sino conjuntamente, mediante tratados entre los países interesados. Si la
explotación la emprenden varios Estados la empresa se denomina “plurinacional”,
como será URUPABOL, en formación entre Uruguay, Paraguay y Bolivia, también
mediante ncucrdo internacional.
• 339 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PMNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En tanto que si la explotación la emprenden empresas privadas de diferentes

países, se la denomina simplemente “empresa conjunta”. Se puede promover su
constitución mediante legislación unilateral de cualquiera de los Estados
interesados, pero no alcanzaría su pleno desenvolvimiento sino mediante convenios
internacionales, como lo han hecho los países del Pacto Andino para la constitución
de “empresas multinacionales”, de los países del Caribe para las empresas
“CARICOM”, los de la Comunidad Económica Europea con su proyecto de
estatuto para las “societas europaea” y lo intenta la Asociación Latinoamericana de
Integración (ALADI) creada por el tratado de Montevideo, 1980, en reemplazo de
ALALC, buscando la integración mediante las bases, es decir mediante la
asociación de las empresas privadas y públicas de los países (6).
Con lo brevemente expuesto se perfila un Derecho Administrativo de
Integración Económica, “administrativo” en cuanto compete a órganos
administrativos la aplicación de gran parte de sus normas, como el reconocimiento
de la empresa conjunta, el otorgamiento de las ventajas que le son concedidas y la
resolución de los posibles conflictos por acuerdo de las autoridades administrativas
de los países involucrados(7>.
Este nuevo Derecho está fundado entre nosotros en la expresa previsión del
Art. 145 de la Constitución que dispone: “La República del Paraguay, en
condiciones de igualdad con otros Estados, admite
(6) La Asociación Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales presentó a las IX

Jomadas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, celebradas en
Asunción, 1979, unas “Bases para la constitución de Empresas Conjuntas”, las que
pueden servir para los indicados objetivos de ALADI.
(7) v. Derecho de la Integración Latinoamericana, del Instituto Latinoamericano de
Estudios Jurídicos Internacionales, Buenos Aires, ed. Depalma, 1979; La
Integración Económica del Caribe, Ed. Cultural Dominicana S.A., 1972; Empresas
multilaterales, de Eduardo J. White, Fondo de Cultura Económica, México, 1973;
Las empresas conjuntas latinoamericanas, INTAL, Buenos Aires, 1977; Statute
forEuropean Companies, Bulletin of the European Communities Supplement 4/75.
• 340 •
un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos,

de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político,
económico, social y cultural.’
Bajo el mismo régimen fue suscrito el Tratado le Asunción entre los países
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, de porvenir hasta ahora incierto.
12. Empresas públicas existentes
Sólo con valor documental, para esbozar un panorama de la actividad

empresarial del Estado en el momento actual, se da a continuación una lista de las
empresas públicas existentes, con sus características jurídicas (autárquicas si son
descentralizadas o dependientes, si centralizadas).
a) En el ámbito del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones
1) Administración Nacional de Electricidad (ANDE), entidad autárquica,

regida por Ley N° 966/64.
2) Compañía Paraguaya de Comunicaciones S.A (COPACO S.A.)
establecida como resultado del proceso inconcluso de privatización de ANTELCO
y reforma del sector de telecomunicaciones que se dio con la Ley 1.615/00.
3) Flota Mercante del Estado (FLOMERE), entidad autárquica constituida
por Ley 1199/66, convertida en una sociedad del estado denominada
FLÓMERPASA.
4) Ferrocarril Pdte. Carlos A. López (FPCAL), entidad autárquica
constituida por Ley N° 1079/65, convertida en sociedad del estado como
consecuencia de la Ley 1615/00.
5) Dirección General de Correos (DGC), dependiente del Ministerio, Ley
N° 667/77.
6) Administración Nacional de Navegación y Puertos (ANNP), autárquica,
Ley 1066/65.
• 341 •
7) Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A. (ESSAP S.A.)

establecida como resultado del proceso de privatización no concluido de
CORPOSANA y reforma del sector de agua potable y servicios sanitarios que se
dio con la Ley 1.615/00
b) Del Ministerio de Defensa National
Transporte Aéreo Militar (TAM), dependiente del Ministerio, regido por

Dto. N° 3451/68.
c) Del Ministerio de Industria y Comercio
1) Industria Nacional del Cemento (INC), entidad autárquica, regida por

Ley N° 126/69.
2) Petróleos Paraguayos (PETROPAR), empresa constituida por Decreto
N° 22.165/81 autorizado por Ley N° 806/80, actualmente regido por la ley 1182/85.
d) Del Ministerio de Hacienda

Los Bancos Nacional de Fomento, constituido por Dto. Ley 281/ 61 y Ley
N° 846/61 y Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda, por Ley N° 325/71,
todos autárquicos.
e) Empresas binacionales
ITAIPU, constituida entre Paraguay y Brasil, por tratado ratificado por Ley
nacional N° 389/73.
YACYRETA, entre Paraguay y Argentina, por tratado ratilien- do por Ley
nacional N° 433/73.
Salta a la vista la falta de un criterio racional en la distribución de las
empresas públicas entre los diferentes Ministerios. Aparto do alguna relación de
carácter técnico como la de las empresas |iúhl¡ cas de transporte y comunicaciones
con el Ministerio respectivo,
• 342 •
Debiera haber un organismo que las englobe, planee su administración y las

controle. Bien es cierto que ya hubo en el Ministerio de Obras Públicas una
Dirección General de Empresas Públicas del Ministerio, y desapareció por haber
llegado a ser sólo una instancia burocrática más, lo cual demuestra que no es nada
fácil la solución del problema.
13. Empresa pública subsidiaría de la privada
Es de notar en el cuadro precedente que la generalidad de las empresas

públicas existentes cumple una función subsidiaria de las empresas privadas. Su
creación ha sido urgida por varias razones: a) porque el cometido no está al alcance
de las empresas privadas, como en el caso de ITAIPU y YACYRETA que para la
explotación hidroeléctrica requiere el aprovechamiento de un río internacional, o de
CORPOSANA que en el momento de su creación necesitó de la ocupación de
bienes del dominio público que sólo ella puede ejercer a nombre del Estado o por
concesión a una empresa privada, en cuyo caso no dejaría de ser empresa pública,
bajo concesión; o b) por falta de interés de la iniciativa privada, como es el caso de
Industria Nacional del Cemento; o c) para reforzarla como ocurrió con Flota
Mercante del Estado y; o d) por razones políticas o de infraestructura económica
como es el caso de COPACO S.A. y PETROPAR.
Las razones pueden ser varias y concurrentes en un mismo caso. Las
señaladas como típicas sólo sirven para demostrar el carácter general de subsidiaria
de la empresa pública respecto de la privada en nuestra Administración actual. Si
no existen estas razones y basta la libre concurrencia de empresas privadas para
satisfacer necesidades colectivas, aún las más prioritarias como la provisión de
artículos alimenticios y de vestuario, no se justificaría la creación de empresas
públicas con el mismo objeto. Como ejemplo, ésta es la objeción generalizada que
existió contra APAL en la compra-venta de una bebida alcohólica y contra la
Comisión Mixta de Venta y Distribu-
• 343 •
ción de Azúcar, además de su inconstitucionalidad que se tratará enseguida.

El acierto del liberalismo económico consistió sin duda en atribuir al Estado
las funciones de seguridad, preservando la libertad de las personas; y su error, en
haber pretendido limitar esas funciones a las de mera policía, cuando que pueden
existir y existen en nuestro tiempo necesidades colectivas vitales, como las de
transporte y provisión de energía, que exigen ser aseguradas al mismo título y con
la misma urgencia que las de policía. Por esta razón puede considerarse periclitada
la clásica distinción entre funciones propias, esenciales y permanentes del Estado y
las llamadas impropias, contingentes o accidentales que serían las de carácter
económico.
14. ¿Monopolio o libre concurrencia?
De acuerdo a la organización actual del Estado ¿puede mantenerse el

monopolio estatal de ciertas empresas bajo la Constitución vigente?
Hay que distinguir monopolio de hecho y monopolio legal. Existe el primero
cuando las condiciones peculiares del servicio o de la industria no admiten la libre
concurrencia, aunque ésta no estuviese prohibida. Tal es el caso ya citado más
arriba del servicio de agua corriente y cloaca que no permite una doble instalación
por empresas diferentes y el de ANDE, que tiene el uso de las aguas públicas para
su explotación hidroeléctrica, en tanto que los particulares lo tendrían sólo por
licencia o concesión. Lo mismo ocurre con el ferrocarril que una vez establecida
una línea no soporta la concurrencia de otra línea paralela.
Otra cosaes el monopolio establecido por ley que prohíbe la libre
concurrencia. Esta clase de monopolio está expresamente descartada para empresas
privadas, según lo dispone la Constitución en su Art. 107 que reza: “Toda persona
tiene derecho a dedicarse a la actividad económica lícita de su preferencia, dentro
de un régimen de igual
• 344 •
dad de oportunidades. Se garantiza la competencia en el mercado. No serán

permitidas la creación de monopolio el alza o la baja artificial de precios que traben
la libre concurrencia. La usura y el comercio no autorizado de artículos nocivos
serán sancionados por ley penal.”
Respecto del monopolio por el Estado, nada dispone, pero de ello no puede
concluirse que lo permita. La autorización para el monopolio estatal debía ser
expresa, en razón de que, consagrándose con énfasis el derecho de los habitantes a
la libre concurrencia y la prohibición expresa de monopolio, debía ser establecida
también expresamente la posible excepción a favor del Estado. El monopolio de
hecho no emana de la ley sino que se impone por fuerza de las cosas.
• 345 •
Capítulo XVI
DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
1. Su UBICACIÓN: DERECHO FINANCIERO Y DERECHO TRIBUTARIO. 2. DERECHO TRIBUTARIO Y DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO. 3. COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO Y SUS ÓRGANOS. 4.
DESCENTRALIZACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE RECAUDACIÓN. 5. REGLAMENTOS EN MATERIA TRIBUTARIA: A) REGLAMENTO EXTERNO; B) REGLAMENTO INTERNO; c)
REGLAMENTO DE EJECUCIÓN. 6. DETERMINACIÓN INDIVIDUAL (LIQUIDACIÓN) DEL TRIBUTO. 7. NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIQUIDACIÓN. 8. REVOCABILIDAD DE LA
LIQUIDACIÓN. 9. CONSULTAS SOBRE INTERPRETACIÓN DE LA LEY TRIBUTARIA. 10. OBLIGACIÓN TRIBUTARIA Y OBLIGACIÓN DEL DERECHO COMÚN. 11. REGLAS
PROPIAS DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARLA. 12. LIBERACIÓN DEL TRIBUTO. 13. R EPETICIÓN DE PAGO INDEBIDO. 14. IRREGULARIDADES DE LA LIQUIDACIÓN Y SUS REMEDIOS. 15.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LIQUIDACIÓN. 16. E L PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO Y SU REFORMA. 17. COBRO JUDICIAL DE TRIBUTOS.
1. Su ubicación: Derecho financiero y Derecho tributario
El Derecho tributario, de formación relativamente nueva como rama jurídica autónoma, aparece en las obras de los autores tan pronto como parte del Derecho
financiero o bien integrando con éste la ciencia de la Hacienda pública o Finanzas (1).
(I) v. la obra pionera de Achille D. Giannini: “Instituciones de Derecho tributario”, traducción española, Madrid, 1957, y el “Estudio Preliminar” no menos onjundioso de Femando Sáinz de
Bujanda en la misma obra, p. XI y sgtes.
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La ubicación sistemática correcta del objeto de estudio es un primer paso indispensable para encarar con acierto su investigación.
Ocurre aquí que una misma materia es objeto de estudio de diversas disciplinas bajo diferentes fases: la Hacienda Pública o finanzas que son ciencia
económica aplicada al Estado de una parte y por la otra Derecho financiero y tributario que son ciencias jurídicas. Estas dos últimas no pueden ser ubicadas dentro
de aquélla, puesto que el enfoque de su objeto y sus métodos de estudio son diferentes.
A su vez, hay que marcar la distinción entre Derecho financiero y Derecho tributario: el primero comprende principalmente la legislación presupuestaria, la
de contabilidad pública, el régimen de las erogaciones y el de los ingresos que no sean de fuente tributaria; en tanto que el segundo, que es una parte de aquel, se
ocupa de la legislación tributaria, llamada también “fiscal” por antonomasia. Ambos se resuelven en actividad administrativa: la ejecución del presupuesto y las
erogaciones en Derecho financiero y la administración de impuesto, tasas y contribuciones en el Derecho tributario. Con esta diferencia importante: que mientras el
Derecho y administración financieros son vinculantes u obligatorios sólo para los órganos de la Administración, el Derecho y administración tributarios lo son para
los particulares “contribuyentes”, con las reglas propias y complicaciones inherentes.
Esta es la razón por la cual nos referimos en este capítulo sólo al Derecho tributario y su administración y no al Derecho financiero que en su ejecución es
mucho más simple.
2. Derecho tributario y Derecho administrativo tributario
Para acotar aun más específicamente el tema que nos ocupa nos remitimos a lo expuesto en el Cap. I N° 4 c) y N° 8 nota 13). Ahí dijimos que en rigor son de
Derecho administrativo las normas que regulan la ejecución de las leyes por órganos del Poder Ejecutivo y sólo por extensión del concepto se consideran como tal
las leyes cuya ejecución compete a dichos órganos ejecutivos. Una excepción que ya entonces
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CAPÍTULO XVI: DERECHO ADMIMSTRATIVO TRIBUTARIO
adelantamos es la del Derecho tributario, cuya autonomía es generalmente reconocida. Pero esta distinción es sólo relativa, de valor más bien académico y no
positivo, lo que se revela en nuestra invariable jurisprudencia según la cual todas las cuestiones relativas a tributos caen bajo la jurisdicción contencioso-
administrativa que es precisamente la jurisdicción que corresponde al Derecho administrativo.
Lo que queda de dicha distinción es que debe considerarse como de Derecho tributario sustantivo el establecimiento legal del tributo, sus diferentes clases y
el estudio en particular de las diversas leyes tributarias, relegando su ejecución al Derecho administrativo tributario, que es nuestro tema de ahora.
3. Competencia del Poder Ejecutivo y sus órganos
Todo lo expuesto figura en síntesis en el Art. 238 de la Constitución Nacional que, al enumerar las atribuciones del Presidente de la República, dice:
“Dispone la recaudación e inversión de las rentas de la República, de acuerdo con el Presupuesto General de la Nación y con las leyes, rindiendo cuenta anualmente
al Congreso de su ejecu- cion .
La prescripción “dispone la recaudación, inversión de las rentas de la República, rindiendo anualmente al Congreso de su ejecución”, constituye la parte
administrativa del Derecho tributario y financiero, en tanto que la ley de presupuesto y las demás leyes conforme a las cuales se harán la recaudación y las
inversiones, el Derecho sustantivo.
La sanción de las normas constitutivas del Derecho sustantivo es materia reservada a la ley y su ejecución —la recaudación y las inversiones— materia
reservada al Poder Ejecutivo y sus órganos. Así debe entenderse, en efecto, la competencia atribuida al Presidente de la República, que no es sólo personal de él,
sino de toda la Administración que tiene a su cargo, según el artículo citado, incluidas las entidades descentralizadas que hacen parte de la misma Administración.
• 349 •
La cuestión que puede suscitarse es la de si podría atribuirse por ley facultades de recaudación de tributos y su inversión para sus propios fines, a entidades
paraestatales, como ser gremios, sindicatos y colegios profesionales. Al parecer no tendría asidero constitucional, dado que la competencia es conferida al Poder
Ejecutivo y sus órganos, y las entidades paraestatales no son órganos del mismo.
4. Descentralización de los órganos de recaudación
Ciñéndonos ahora al Derecho administrativo tributario, es obvio que las facultades de recaudación no pueden ser ejercidas exclusivamente por los órganos
centrales del Poder Ejecutivo (Presidencia de la República y Ministerios). Caben las formas de descentralización administrativa que hemos estudiado en el Cap. IX
N°s 6 y 7, es decir, la descentralización de competencia en sus diversos grados, para dictar reglamentos y para resolver cuestiones concretas mediante actos
administrativos individuales.
5. Reglamentos en materia tributaria
Entre las facultades de recaudación se encuentra en primer término la de dictar reglamentos de las diferentes clases que han sido examinadas en el Cap. II N°
5 y Cap. IV. Volvemos a analizarlas en función del Derecho administrativo tributario.
a) Reglamentos externos
La posibilidad constitucional de delegación legislativa para que determinados órganos e instituciones administrativas regulen mediante reglamentos materias
expresamente delimitadas, estableciendo ex novo obligaciones y prohibiciones no creadas en la ley y sí solamente autorizadas en la misma, admitidas en materia de
policía general y otras, no son posibles en materia de tributos, en presencia de la
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CAPÍTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
prescripción constitucional del Art. 44 según el cual “Nadie está obligado al pago de tributos ni a la prestación de servicios personales que no hayan sido
establecidos por la ley.”
¿No podrá, sin embargo, autorizar la ley a órganos administrativos para fijar, dentro de un margen preestablecido, el canon o cuantía del tributo creado en la
misma ley? Esta cuestión es particularmente importante en materia de tasas, las que necesitan ser reajustadas en época de depreciación monetaria, en forma que no
podrá hacerlo constantemente la ley.
Ejemplo de ello es la autorización legal otorgada por el Art. 106 de la Ley 125/91 modificado por la ley 2421/04, en virtud de la cual “el Poder Ejecutivo
queda facultado a fijar las tasas diferenciales del impuesto selectivo al consumo, para los distintos tipos de productos dentro de cada numeral”.
b) Reglamento interno
Facultad para emitir reglamentos internos, circulares e instrucciones para la ejecución de las leyes tributarias, la tienen los órganos de recaudación aún en el
caso de que la ley no se la otorgara expresamente, porque entonces dicha facultad estaría implícita en el poder jerárquico: para el Presidente de la República como
órgano que tiene a su cargo “dirigir la administración general del país” (Art. 238 C.N.) y para los jefes de reparticiones administrativas en cuanto tienen
subordinados a sus órdenes (Cap. IV, N°s 4 y 5).
El reglamento interno obliga a los agentes de la Administración y no a los particulares <2). Si obligasen a éstos últimos serían reglamentos externos o los
llamados de ejecución por antonomasia, los cuales requieren requisitos.
(2) v. Modelo de Código Tributario preparado por OEA/BID, Washington DC, 1968, Art. 3°, que expresa: “Las órdenes e instrucciones internas de carácter general impartidas por los órganos
administrativos a sus subordinados jerárquicos, no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y responsables”.
• 351 •
c) Reglamentos de ejecución
En el lugar antes citado hemos explicado en qué consisten estos reglamentos. Son los dictados para la “mejor ejecución de la ley”, mediante providencias que
completan las disposiciones legales, sin crear nuevas obligaciones extrañas a las previstas legalmente. Por ejemplo, una obligación de presentar declaraciones
juradas para cuyo cumplimiento no se establece en la ley el tiempo o la forma de hacerlo, puede ser completada por el reglamento de ejecución que fije los plazos y
formularios para la declaración.
Esta clase de reglamentos obliga a los contribuyentes, en la medida en que la obligación esté ya contenida en la ley. La facultad para dictar estos reglamentos
le viene al Presidente de la República del Art. 238, conforme al cual le corresponde “participar en la formación de las leyes, de conformidad con esta Constitución,
promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimiento”. No hay necesidad de que dicha facultad le sea conferida por la ley y si ésta dice,
como generalmente lo hace: “el Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley o tales disposiciones de la misma”, debe entenderse que se refiere a esta clase de
reglamentos de alcance limitado, porque si fuera para crear de cualquier manera tributos se trataría de una delegación legislativa que, como hemos visto,
constitucionalmente no está permitida en esta materia.
La cuestión que puede plantearse respecto de los reglamentos de ejecución es la de si la facultad constitucional del Presidente de la República para dictarlos,
puede ser descentralizada a título de reglamentación legal a fin de conferírsela a órganos de recaudación subordinados. No hay al parecer impedimento
constitucional a este efecto, desde el momento que las disposiciones de la Constitución pueden ser reglamentadas por ley, sin otra limitación que la de que ésta no
las altere (Art. 137 CN); y no es alteración el que las facultades del poder central se confieran a órganos pertenecientes y sujetos a control dol mismo. Así lo ha
entendido el legislador al atribuir a la Subsecretaría
• 352 •
de Estado de Tributación la facultad de “interpretar administrativamente las disposiciones relativas a tributos bajo su administración, fijar normas generales para
trámites administrativos, impartir instrucciones, dictar los actos necesarios parala aplicación, administración, percepción y fiscalización de los tributos”, conforme a
lo prescrito por el Art. 186 de la Ley 125/91.
6. Determinación individual (liquidación) del tributo
Típico acto administrativo es la determinación individual o liquidación del tributo<3). La ejecución de la ley tributaria por órganos administrativos comienza
con su reglamentación, aunque no siempre, pues hay casos en que no se requiere reglamentación; en tanto que la misma ejecución termina siempre, haya o no haya
reglamentación, con el acto de liquidación y pago del tributo. La Ley 125/91 en su Art. 209 prescribe: “ La determinación es el acto administrativo que declara la
existencia y cuantía de la obligación tributaria, es vinculante y obligatoria para las partes.”
La liquidación es un acto administrativo rigurosamente reglado. Debe reunir todos los requisitos y condiciones de regularidad y validez del acto
administrativo, los cuales han sido examinados en el Cap. III, N°s 4 y siguientes. Conviene repetirlos aquí, referidos especialmente a la liquidación.
a) Condición de fondo, que consiste en el establecimiento del tributo por ley.
b) Es necesaria la asignación de competencia en la ley tributaria. Aunque el Poder Ejecutivo podría habilitar para la recaudación a un órgano dependiente
del mismo, en caso de silencio de la ley, pues el
(3) Entre los varios nombres usados para designar el acto, especialmente el de “accertamento” italiano, Sáinz de Bujanda traduce este último y opta por el de “liquidación” (Estudio Preliminar
en la ob. cit., p. XXXII y sgtes.) que nos parece tanto más aceptable por ser el comúnmente usado en nuestro país y estar nvnliulo por un autor de notoriedad en la disciplina jurídica y en el
idioma.
• 353 •
tributo legalmente establecido no puede dej ar de recaudarse y el Poder Ejecutivo es el órgano de ejecución por excelencia, siempre sería una ley defectuosa, dada la
necesaria especialización de los órganos y su inclusión en el presupuesto.
c) La forma de la liquidación debe ser escrita o exteriorizada por algún medio que la haga cierta y auténtica. En el caso en que la ley autoriza la liquidación y
pago por el contribuyente, como en la de sellados y estampillas, la liquidación está implícita en los instrumentos de pago adheridos por el mismo contribuyente. Y en
los casos de liquidación por computadoras, debe llevar los signos previstos en los reglamentos para considerarla auténtica.
d) El procedimiento previo a la liquidación ofrece diversas modalidades. Pueden clasificarse en: I o) procedimiento normal en el que participan la
Administración y el contribuyente; 2o) la autoliquidación a cargo del contribuyente; y 3o) la liquidación de oficio a cargo exclusivo de la Administración <4).
El primero ofrece a su vez matices que van de la más rigurosa intervención de la Administración, como en el impuesto sobre alcoholes con el control directo
de la producción y de los aparatos destilatorios. En el otro extremo, una intervención mínima de la Administración, como en el caso de la declaración estimativa en
los contratos de valor indeterminado, declaración que según la ley de sellos se considera aceptada y firme si no es objetada en el acto de su visación por la autoridad.
Y un procedimiento de participación equilibrada del contribuyente y la Administración, como en el caso de impuesto a la renta
(4) v. A.D. Giannini, ob. cit., pág. 186 y sgtes.; Carlos A. Mersán: “Derecho Tributario”, Asunción, 1979, pág. 85 y sgtes.; Miguel A. Pangrazio: “Derecho y K¡- nanzas”, Asunción, 1969, pág.
111 y sgtes.; Marco A. Elizeche: “El procedimiento tributario en el Paraguay”, Asunción, 1981. El Dr. Mersán uboga porque se dé el mayor margen posible a la iniciativa del contribuyente y
se imin- tenga la responsabilidad del mismo en el cumplimiento de la ley, en lo que tiene razón, pues de ese modo se atenúa el carácter policíaco que tione, HÍU necesidad, la recaudación de
ciertos impuestos.
• 354 •
en que el balance impositivo “con carácter de declaración jurada” sólo es

verificable mediante posteriores inspecciones.
La autoliquidación es para casos muy simples, de fácil estimación y cálculo
del impuesto, como la presentación de la declaración jurada mensual del Impuesto
al Valor Agregado (IVA).
Y, por último, la liquidación de oficio que puede practicarse en las
situaciones previstas en el Art. 210 de la ley 125/91: a) Cuando la Ley así lo
establezca, b) Cuando las declaraciones no sean presentadas. c) Cuando no se
proporcionen en tiempo y forma las reliquidaciones, aclaraciones o ampliaciones
requeridas, d) Cuando las declaraciones, reliquidaciones, aclaraciones o
ampliaciones presentadas ofrecieren dudas relativas a su veracidad o exactitud, e)
Cuando mediante su fiscalización la Administración Tributaria comprobare la
existencia de deudas.
e) La causa de la obligación determinada en la liquidación, es el hecho
imponible o hecho generador del impuesto. En el Cap. III arriba citado hemos
analizado los diversos conceptos de “causa”, llegando a la conclusión de que la
causa del acto administrativo en general consiste en el cumplimiento de todos los
requisitos de validez enumerados, de suerte que pueden ser considerados como
“concausas”, de las que faltando una cualquiera de ellas, no puede producirse el
efecto jurídico del acto administrativo regular. En la liquidación se destaca una de
estas concausas, que es el hecho imponible o hecho generador del impuesto que
debe estar expresamente establecido en la ley. Tan fundamental es este requisito
que es a la falta del mismo que se refiere la expresión “liquidación sin causa o falsa
causa”.
El hecho imponible se distingue del monto o materia imponible que consiste
en el módulo o cantidad que sirve de medida para el cálculo del impuesto. Así, en
impuesto a la herencia el hecho generador es la transmisión de bienes por causa de
muerte y la materia imponible, el patrimonio hereditario; en impuesto a la renta, el
hecho económico de la obtención de renta y la materia, el monto de la misma; en
impuesto aduanero el hecho de la importación o exportación y
• 355 •
la materia imponible, la especie o valor de la mercadería. Esto nos revela que la

causa del impuesto no puede ser la “capacidad contributiva” como algún autor
sostiene, lo que puede inducir al grave error de liquidar el impuesto con la sola base
de la capacidad contributiva sin que esté calificada por ley como hecho imponible,
como ocurre cuando se pretende gravar con el impuesto de sellos todo acto de
circulación de bienes, con el argumento de que es revelador de capacidad
contributiva, sin la expresa calificación del hecho imponible en los párrafos de la
ley respectiva.
f) En la liquidación debe haber un pronunciamiento de la autoridad como
en todo acto administrativo, no un simple cálculo proforma. Aún en los casos en
que aparentemente no cabe el pronunciamiento, sí lo hay bajo diferentes formas. En
la autoliquidación, si bien no existe en el acto, el pronunciamiento de la autoridad
se pospone aúna verificación posterior para aceptarla o corregirla. En la liquidación
por computadora, debe existir la evidencia de que la autoridad se remite al cálculo
de la máquina. Y puede existir incluso un pronunciamiento tácito como en el
ejemplo citado más arriba de la declaración estimativa del contribuyente en los
contratos sin valor determinado que se da por aceptada y firme si la autoridad no la
objeta.
El pronunciamiento es especialmente exigido para el cobro j ud i- cial del
impuesto, a cuyo efecto la liquidación debe llevar la firma del Sub Secretario de
Estado de Tributación (Art. 230 inc. 4 de la I ¡v.y 25/ 91). '
7. Naturaleza jurídica de la liquidación
La liquidación es un acto administrativo declarativo y no COIIH titutivo .

<5)
Esto quiere decir que en el caso concreto recae sobre un
(5) v. Capítulos II, N° 7, y V, N“ 6. Una discusión amplia acerca de si la liquiditrltln es un acto

declarativo o constitutivo puede verse en A.D. Gianniui, oh, cil„, |>i\q 181 y sgtes.
• 356 •
contribuyente determinado una obligación que ya había nacido con el acaecimiento,

con relación al mismo contribuyente, del hecho generador del tributo. Declara una
obligación existente y no crea una obligación nueva.
La naturaleza declarativa de la liquidación decide acerca de la ley aplicable
que es la vigente en el momento en que se produjo el hecho generador. Este es, en
efecto, el momento en que se perfeccionó la obligación tributaria. Por ejemplo, en
materia aduanera ha habido casos en que se aplicó, a nuestro juicio correctamente,
la ley que regía en el momento de la importación y no en el del despacho.
Este es el criterio a seguir en el caso de que la ley no determine el ámbito de
su aplicación. Porque una nueva ley, como lo hemos explicado en el lugar arriba
citado, podría establecer que se aplicará también, ser sin retroactiva, a las
obligaciones impositivas nacidas anteriormente pero que no han sido pagadas
todavía. La obligación no pagada, en efecto, existe en el presente y no es cosa, del
pasado. Pero es el legislador, no el intérprete, el que puede extender el ámbito de
aplicación de la ley sobre efectos subsistentes de hechos del pasado, por razones
especialísimas, principalmente para restablecer la igualdad entre los contribuyentes.
8. Revocahilidad de la liquidación
Lo que acaba de exponerse tiene también validez en cuanto ala revocabilidad

de la liquidación. Si ésta es correcta, una vez pagada es irrevocable por cambio de
criterio en la aplicación de la ley. Si se le aplicara un nuevo criterio se infringiría la
prohibición constitucional de la irretroactividad que no sólo rige para las leyes en
general, sino también para su aplicación en particular. Y una liquidación pagada es
definitivamente cosa del pasado.
Es irrevocable la liquidación correcta, en la que no ha mediado ocultación u
omisión del contribuyente; en este caso sería revocable por otra causa: por nulidad o
por anulabilidad del acto. Se entiende
• 357 •
también que el cambio de criterio en la aplicación de la ley puede tener lugar en

casos futuros. La autoridad no está atada por la interpretación de la ley que haya
dado anteriormente, salvo que ella se haya constituido en jurisprudencia para el
caso(6).
9. Consultas sobre interpretación de la ley tributaria
El derecho a formular consultas sobre la interpretación de la ley tributaria es

una simple aplicación del derecho constitucional de petición a las autoridades.
Nuestra ley impositiva lo admite expresamente.
La Ley 125/91 en su Art. 241 dispone que: “Quien tuviere un interés
personal y directo podrá consultar a la Administración sobre la aplicación del
derecho a una situación de hecho concreta. A tal efecto deberá exponer con claridad
y precisión todos los elementos constituidos de la situación que motiva la consulta y
podrá asimismo expresar su opinión fundada”.
La cuestión que puede suscitarse es acerca de la recurribilidad ante los
tribunales de la respuesta dada por la autoridad administrativa. La cuestión es muy
importante porque si la respuesta es desfavorable y no fuera recurrible, habría una
especie de consentimiento del particular afectado, el que se vería condenado de
antemano por la resolución individual que se dicte de acuerdo con dicha respuesta.
El argumento aducido para sostener la irrecurribilidad ante los tribu nales, es el de
que se trata de una cuestión abstracta. Pero este carácter abstracto es sólo relativo,
porque la cuestión que se plantea en la consulta es sobre un caso concreto y la
respuesta es general solamente en el sentido de que será válida para todos los que se
encuentren en el mismo caso. En una cuestión planteada sobre declaración de cxo-
(6) En el Cap. VI, N° 13, se han indicado las fuentes doctrinales y jurisprudencia Ion
en que se apoya la irrevocabilidad atribuida al acto administrativo reglado, regular, como es
el caso de la liquidación contemplada en el texto.
• 358 •
neración de impuesto a la renta, que era en realidad una cuestión de interpretación

general, habiéndola resuelto desfavorablemente la autoridad administrativa, los
interesados recurrieron al Tribunal de Cuentas y éste no admitió la demanda
fundado en que, no existiendo una liquidación de impuesto, la cuestión era
abstracta, por lo que escapaba a la jurisdicción del tribunal. La Suprema Corte, sin
embargo, la consideró como cuestión concreta justiciable y la demanda fue
admitida<7). Con todo, conviene que la ley disponga expresamente la recurribilidad
de la respuesta a las consultas, ante los tribunales, lo cual es de sumo interés para
los gremios, sindicatos y cámaras profesionales que de este modo podrían ahorrar
costosos htigios a sus asociados.)
La Ley 125/91 en su Art. 243 prescribe expresamente que la respuesta
emitida por la Administración en el marco de una consulta vinculante puede ser
recurrida en instancia administrativa y en lo contencioso administrativo. ,
10. Obligación tributaria y obligación del Derecho común
La obligación que emana de la liquidación tiene por objeto una prestación

pecuniaria, lo mismo que urna obligación del Derecho común que tenga por objeto
dar sumas de dinero. Pero, ¿són idénticas, de suerte que serán aplicables a aquélla
las mismas reglas que a ésta? El solo enunciado de la cuestión pone ya de
manifiesto su importancia tanto teórica como práctica.
La mayor parte de los autores las identifica, incluso Gianinni, para quien “la
deuda impositiva constituye siempre, a pesar de for-
(7) Corte Suprema de Justicia: A. y S. N° 9 del 26 de marzo de 1965. El proyecto de ley

presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el período 1979 contempla la cuestión en
forma enteramente inadecuada: admite que las asociaciones y entidades representativas
puedan recurrir “ante el superior jerárquico” contra las “resoluciones de carácter general”,
pero no para formular consultas e interponer el recurso contencioso contra las respuestas,
que es lo más interesante (Art. 137).
• 359 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PMNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
mar parte de una relación que en su conjunto y en algunas de sus manifestaciones

pertenece al Derecho Público, una obligación conforme al esquema tradicional del
Derecho Privado”.
De que ambas obligaciones se conforman al mismo esquema, es evidente: en
las dos hay un sujeto que exige su pago y el otro pasivo que se ve constreñido a
efectuarlo. El origen imperativo de la obligación tributaria, no es una nota
diferenciadora radical, puesto que existen también obligaciones de Derecho privado
nacidas ex lege, como la de prestación de alimentos.
Contribuyen a mantener la apariencia de identidad las ideas sobre
personalidad del Estado, el cual es concebido como titular de derechos y
obligaciones, igual que las personas del Derecho privado. El calificativo de
“pública” usado para diferenciar la persona-Estado de la privada, no puede tener
más que uno de estos dos sentidos: que es una persona jurídica sin más diferencia
de la privada que la de referirse al Estado, lo que no es exacto, pues en materia
tributaria el Estado o sus órganos ejercen facultades de poder público que no tienen
las privadas; o se quiere significar con el calificativo de “pública” que se trata de
una persona que ejerce dicho poder público, pero entonces la configuración jurídica
apropiada no es la de “persona”, sino la de “órgano competente”. “Capacidad” de
una persona se necesita para ser titular de derechos y obligaciones del Derecho
privado, en tanto que para el ejercicio de facultades de poder público se requiere
“competencia” de un órgano estatal<8).
(8) La cuestión que estamos tratando nos lleva de nuevo, forzosamente, a la d ÍH- cusión de la
personalidad jurídica del Estado que ya hemos tratado en el Cap, VII, N° 10, y Cap. VIII, N°
7, nota 3). No es que sostengamos que no pueda instituirse una persona jurídica-Estado,
incluso para el ejercicio del poder público. En el quehacer cultural hay relativa libertad de
creación; en I Jorucho, el arbitrio del legislador para crear los institutos jurídicos, con una
condición sin embargo: la de que estos institutos sean necesarios o útiles. Lo que HOHI.O
nemos es que para percibir tributos, lo mismo que para ejercer (acidlndoM do poder público
en general, no se necesita que el Estado sen persona jnrlilien, sino que ejerza el imperium
mediante órganos compelen,tes. I ,o muoHlra muy
• 360 •
Hemos apuntado (supra Cap. VII, N° 10) las diferencias entre competencia y
capacidad, una de las cuales, la más importante, es la que consiste en que las
atribuciones propias de la competencia no pueden dejar de ser ejercidas. Es deber
inexcusable del agente darles cumplimiento. Al paso que el ejercicio de los
“derechos” inherentes a la “capacidad” es facultativo, estos derechos pueden no ser
ejercidos.
11. Reglas propias de la obligación tributaria
De la diferencia esencial señalada y de principios fundamentales como el de

la exigencia constitucional de establecimiento de tributo por ley y el de la igualdad
en las cargas públicas, se deriva una serie de reglas propias de la obligación
tributaria, que es en lo que consiste la autonomía atribuida al Derecho tributario.
Las más significativas son:
a) La ya mencionada regla de la igualdad que debe ser observada no sólo
en la ley sino en su aplicación práctica. No pueden haber interpretaciones distintas
o liquidaciones diferentes para situaciones iguales. No tendría sentido aplicar esta
regla a la estipulación de obligaciones del Derecho común. El único caso en que
existe una regla semejante es el de Derecho laboral que prescribe remunerar con
salario igual trabajos equivalentes. Pero ésta es una excepción, en tanto que en
Derecho tributario rige la regla de igualdad de manera general y absoluta.
b) Constitución en mora. La obligación del contribuyente de pagar el
tributo no depende de que la autoridad recaudadora quiera
claramente el análisis de G. Jéze: “X, propietario de un inmueble, es deudor a título de

contribuyente, por 1.000 francos; y una persona que no existe —a quien llamamos Estado
es acreedor de dicha cantidad. Los hechos nos muestran dos cosas: I o) X debe pagar 1.000
francos; 2o) ciertos agentes públicos designados en las leyes y reglamentos están en el deber
de percibir esa cantidad...” (Ob. cit., pág. 45). Confundir las dos facetas del Estado no sólo
es innecesario, sino que lleva a aplicar en una de ellas reglas jurídicas que son propias do la
otra.
• 361 •
o no exigir o retardar la exigencia de pago, sino del mandato de la ley. Por

consiguiente, no son aplicables las disposiciones del Derecho común sobre
constitución en mora, para que la falta de pago surta sus efectos legales, a no ser
que la misma ley disponga otra cosa.
c) Prescripción liberatoria. En defecto de disposición legal expresa no
cabe aplicar a la obligación tributaria la prescripción liberatoria que en Derecho
común se funda en la inacción del acreedor y, por consiguiente, en su voluntad
presunta de no cobrar su crédito. Aquí no puede presumirse tal voluntad, por
cuanto la exigencia del tributo y el deber de la autoridad para percibirlo están
establecidos por ley. Esto no quiere decir que, en atención a la finalidad del
instituto de dar solución cierta y definitiva a situaciones anormales que de otro
modo se prolongarían indefinidamente en el tiempo, no sea recomendable que el
legislador instituya la prescripción liberatoria de los tributos, en las condiciones
que considere convenientes, cuidando especialmente organizar y asegurar el cobro
compulsivo en su caso, no sea que a falta de ello se rompa el principio de igualdad
respecto de los que cumplen puntualmente sus obligaciones y a favor de los
remisos en hacerlo.
Una vez establecida por ley la prescripción liberatoria, cabría la aplicación,
a título supletorio, de reglas del Derecho común en aspectos que suelen ser
descuidados en la ley respectiva, como la interrupción de la prescripción que en la
práctica administrativa de la Oficina de Impuesto a la Renta sólo se opera, aunque
se haya iniciado antes sumario administrativo por falta de pago, con la liquidación
del impuesto, porque sólo entonces se manifiesta la pretensión de la autoridad de
percibir el tributo, lo que parece razonable.
En nuestra legislación actual existe prescripción liberatoria de tributos y
sanciones, y se establece que la acción para el cobro di; los tributos prescribirá a
los cinco (5) años contados a partir del 1". de enero del año siguiente al que la
obligación debió cumplirse. (Arl. 1M déla Ley 125/91). La acción para el cobro de
las sanciones pecuniarias e intereses o recargo tendrá el mismo término de
prescripción que en cada casa corresponda al tributo respectivo.
* 362 •
Una cuestión interesante es la de si la prescripción debe ser alegada o puede

ser admitida de oficio por la autoridad recaudadora. Nos parece esta última
solución la más correcta, en razón de que, admitiéndose la prescripción solamente
para los que la alegan, se transgrediría el principio de igualdad, pues la situación
objetiva es la misma, tanto para los que la alegan como para los que no lo hagan.
Esta solución es importante en los tributos de gran alcance popular en que la masa
de contribuyentes no conoce o no tiene fácil acceso a los medios de defensa, como
en impuesto inmobiliario en que, felizmente, la oficina recaudadora liquida el
impuesto excluyendo de oficio las anualidades prescritas.
d) Compensación. Sin expresa autorización legal no es admisible la
compensación como medio de pago de la obligación tributaria. El agente
recaudador, en efecto, no sólo tiene el deber de percibir el tributo, sino que debe
hacerlo en la forma que la misma ley prescribe. Si no está autorizada expresamente
la compensación no puede apartarse de la forma prescrita. Además, por razones de
competencia, la ley debe determinar qué tributos y qué agentes recaudadoras
podrán admitir la compensación.
Estas son razones estrictamente jurídicas. Ellas no se oponen a que la
compensación sea recomendable para ciertos créditos, especialmente los
provenientes de pago indebido de tributos, para los que el Dr. Mersán propugna
que sean compensables ante cualquier oficina perceptora y al mismo tiempo
“negociables con otros contribuyentes de la misma oficina perceptora o de
cualesquiera de ellas”<9). Que el crédito por pago indebido sea compensable ante
cualquier oficina recaudadora quizás tropiece con dificultades contables, pero que
sea oponible ante la misma oficina que dio lugar al pago indebido es, a más de
justo, factible, sin complicaciones contables.
En nuestra legislación fiscal actual se autoriza la compensación para “los
créditos del sujeto pasivo relativos a tributos, intereses o
(!)) (¡arlos A. Mersán, op. cit., pág. 74.
• 363 •
recargos y multas con las deudas por los mismos conceptos liquidadas por aquel o
determinadas de oficio, referentes a períodos no prescriptos, comenzando por los
más antiguos aunque provengan de distintos tributos, en tanto el sujeto activo sea el
mismo.... Para que proceda la compensación es preciso que tanto la deuda como el
crédito sean firmes, líquidos y exigióles.”
12. Liberación del tributo
Así como, por exigencia constitucional, la obligación de tributar debe ser

establecida por ley, en la misma forma debe serlo su liberación. Aunque esto último
no esté prescrito expresamente en la Constitución, es mía consecuencia necesaria
del deber del agente estatal de cumplir la ley que establece el tributo y del principio
de igualdad según el cual sólo el legislador, por razón fundada, puede reglamentar
y discriminar su aplicación.
El deber del funcionario de recaudar el impuesto estaba ya sancionado en la
Ley N° 1220/31 con el rigor de la época del Dr. Eligió Ayala que conviene
recordar. Dice: “Adición N. 5. Prohíbese toda exoneración de impuesto que no esté
expresamente autorizada por una ley, y los funcionarios que la otorguen serán
personalmente responsables al fisco, con sus bienes particulares, de los impuestos
que se han dejado de percibir”.
Dentro del concepto general de “liberación” hay que distinguir la
“exoneración” de la “exención”. En la “exoneración”, como su propio nombre lo
indica, se libera al contribuyente de una carga que sobre él pesa: el impuesto. En
tanto que en la “exención” no existe desde luego el impuesto, sea porque no ocurre
el hecho generador o porque no es el sujeto designado, como el inquilino en el
impuesto inmobiliario que grava la “propiedad inmobiliaria” y no su
“arrendamiento”, o el vi udo o viuda sobre sus bienes propios en el impuesto a la
herencia que grava la transmisión de bienes mortis-causa. En la “exención” no se
requiere liberación de la ley, puesto que el impuesto no existe, y sólo
• 364 •
en caso de duda se requeriría una resolución administrativa o judicial que declare

su inexistencia. Pero también par a la “exoneración” harí a falta la resolución sólo
en el caso de que no sea ella manifiesta o fuese; necesaria una investigación de
hecho, como no lo es la exoneración de los veteranos de guerra que se justifica con
la sola exhibición del registro.
Tanto en la exención como en la exoneración la resolución es, como la
liquidación, meramente declarativa, pues ni la autoridad administrativa ni el juez
pueden “eximir” o “exonerar” del impuesto.
13. Repetición de pago indebido
Tampoco hace falta expresa autorización legislativa para que proceda la

repetición de pago indebido. Así lo imponen el principio constitucional de igualdad
en la carga pública y el de que nadie esté obligado a pagar más impuesto de lo que
la ley establece.
En nuestra legislación vigente, la Ley 125/91 faculta al Ministerio de
Hacienda a devolver cualquier suma de dinero proveniente de todo pago indebido o
en exceso de tributos, intereses o recargos y multas , siempre que el reclamo se
entable dentro de los 4 años con tados desde la fecha en que pudieron ser exigibles.
14. Irregularidades de la liquidación y sus remedios
La liquidación puede adolecer de cualquiera de las irregularidades del acto

administrativo y ser pasible de nulidad o anulabilidad, materias que hemos
estudiado en el Cap. VI.
Nula sería, por ejemplo, la liquidación de un impuesto legal mente
inexistente, por falta total de la condición de fondo, y anu labio, que es lo que
comúnmente ocurre, cuando por cualquier otro concepto excede de lo que la ley
establece. De la anulabilidad hay que cuidarse especialmente en razón de que ella
puede subsanarse y volverse in atacable por falta de interposición de los recursos
en tiempo oportuno
• 365 •
Los medios de protección del contribuyente contra la liquidación irregular

son los mismos que proceden contra los actos administrativos en general, los cuales
serán estudiados en el capítulo subsiguiente. Con anterioridad a la Ley 125/91, la
interposición de los recursos administrativos se hallaba subordinada a la regla “
solve et repete”, derogada expresamente por el Art. 254.
Respecto de estos recursos administrativos, la jurisprudencia de nuestros
tribunales es contradictoria, en el sentido de que, en defecto de previsión expresa de
la ley, no existen y, por consiguiente, resulta extemporánea la demanda cuando el
actor ha perdido tiempo interponiéndolos previamente; y en otros casos ha resuelto
lo contrario afirmando que sí existen y es extemporánea la demanda presentada sin
haberlos interpuesto previamente (10). Para nosotros, en el caso de silencio de la ley,
los recursos de reconsideración y jerárquico existen a título de derechos
constitucionales de petición y de defensa, derechos que tienen vigencia aunque no
estén reglamentados.
La Ley 125/91 modificada por la Ley 2.421/04 prevé en su Art. 234 el
recurso de reconsideración o reposición que podrá interponerse dentro del plazo
perentorio de 10 días hábiles computados a partir del día siguiente de la fecha en
que se notificó la resolución que se recurre. Será interpuesto ante el órgano que
dictó la resolución que se impugna, y el mismo será quien habrá de pronunciarse
dentro del plazo de veinte días.
15. Inconstitucionalidad de la liquidación
En el Cap. IX, N° 10, planteamos la cuestión de si la autoridad

administrativa puede apartarse de lo que dispone la ley o el reglamento, si lo
encuentra manifiestamente inconstitucional y lo resolvimos afirmativamente, en
presencia de las prescripciones de la misma
(10) A. y S. Corte Suprema N° 53/71; N° 39/76; N° 38/78; AS. Tribunal do CUOIHIIN N° 10/71.
• 366 •
Constitución, especialmente la del Art. 257 que dice: “ Los órganos del Estado se
subordinan a los dictados de la ley”; la Constitución en primer lugar, como lo
prescribe también el Art. 137.
No se trata de que la autoridad administrativa declare la incons-
titucionalidad de la ley o del reglamento, sino simplemente que no aplique la
disposición que considere manifiestamente inconstitucional, sin menoscabo de la
competencia de la Suprema Corte que declarará la inconstitucionalidad en el caso
de que se plantee la cuestión específicamente. Este criterio ha tenido aplicación en
lo que respecta a liquidación de impuesto, en el A. y S. N° 9/77 del Tribunal de
Cuentas que revocó una resolución de la Dirección de Impuesto a la Renta que no
había admitido la deducción de intereses que ya habían pagado el impuesto, con la
consecuencia de percibir dos veces el impuesto del 30%, vale decir, el 60% que
ningún otro contribuyente tributa, violando el precepto constitucional de la
igualdad. Quiere decir que la autoridad administrativa no debía haber aplicado la
disposición legal que en el caso resultaba inconstitucional. Pensamos que el mismo
criterio debe observar la autoridad administrativa en el caso de un impuesto que
absorba la totalidad o la mayor parte de la materia imponible, por confiscatorio, o
de una multa evidentemente desmedida.
En cuanto a la posible responsabilidad personal de la autoridad por
liquidaciones impositivas inconstitucionales o ilegales, lo tocamos brevemente bajo
el N° 11 del siguiente capítulo.
16. El procedimiento tributario y su reforma
Los siguientes capítulos se ocupan de los medios de protección jurídica de

los particulares frente a los actos de la Administración en general y lo que ahí se
expone tiene validez para los actos administrativos de tributación en particular.
Aquí se dan sólo algunos rasgos específicos relativos a estos últimos.
Las diversas leyes tributarias establecen su propio procedimiento para la
determinación individual del impuesto, para la investigación y sanción de las
infracciones y para la interposición y sustanciación
• 367 •
de los recursos, en forma tan variada, caótica podría decirse, como si nada hubiera
de común entre dichas leyes, cuando que en las materias enumeradas hay
disposiciones maestras que pueden ser uniformadas y codificadas, reservando para
cada ley impositiva lo que sea específico de ella, como lo hace el Modelo de
Código Tributario de OEA/BID para América Latina. La Ley 125/91 y su
modificación por la Ley 2.421/04 regulan el procedimiento de determinación de los
principales impuestos, no obstante, aquellos tributos que no sean administrados por
la Subsecretaría de Tributación del Ministerio de Hacienda serán determinados de
acuerdo a normas específicas como las contenidas en el código aduanero, o las
normas tributarias municipales.
Entretanto no sea sancionada la ley o código que uniforme en lo posible el
procedimiento tributario para la instancia administrativa, sólo puede recomendarse
la consulta de las diversas leyes en cada caso, ya que pretender sentar reglas
generales sería ilusorio y, por otra parte, riesgoso confiar a la memoria
disposiciones particulares sobre recursos deducibles, vencimiento de términos, etc.
Menos razón aún existe para que en la instancia judicial rijan
procedimientos distintos para diferentes tributos, como ocurriría de ser aprobado el
proyecto de ley de “Procedimiento tributario” presentado por el Poder Ejecutivo al
Congreso en el período de sesiones de 1979, el cual daría lugar a por lo menos tres
procedimientos distintos: uno para el contencioso-administrativo común, que
seguiría vigente, otro para el contencioso-administrativo aduanero que está
expresamente excluido del proyecto y un tercero para los demás tributos, que es el
del proyecto(U).
(11) Hay entre nosotros, aparte del proyecto de ley arriba mencionado, vnrioa OKI.II- dios realizados
sobre procedimiento tributario y contencioso en genonil: “Un
• 368 •
CAPÍTJLO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
17. Cobro judcial de tributos
En otra pa"te (Cap. XIX, N° 22) nos ocupamos del cobro compulsivo de
créditosjudicialmente reconocidos a favor del particular en contra de la
Administración, situación enteramente distinta de laque se plantea en rdación al
cobro judicial de créditos fiscales por la Administración. El ésta no se tropieza con
los impedimentos que encontramos en aqueta.
Muy raramente la ley establece un procedimiento administrativo para el
cobre compulsivo de créditos fiscales, como el de remate público aduanero para el
cobro de impuestos sobre mercaderías “en abandono” almacenadas en la Aduana,
régimen vigente por Ley N“ 2.422/04 (Art. £01).
La Ley tributaria vigente se remite para el cobro judicial al “procedimiento
le ejecución de sentencia” (Art. 231). Lo importante dé esta cuestión consiste en
que, según sea el procedimiento a que la ley se remite, procederán las excepciones
y sólo aquellas admitidas en dicho procedimimto, a no ser que la misma ley las
enumere, como lo hace el Art. 231 de la Ley 125/91: “a) inhabilidad de título, b)
falta de legitimación pasiva, c) impuganción del acto en vía contencioso
administrativa, d) extinción de la deuda, e) espera vigente concedida con
ses para una égislación sobre protección jurídica de los administrados”, aprobadas en un
Congreso Judicial celebrado en la Capital en el año 1949; J. Pucheta Ortega: Lo
contencioso-administrativo, tesis, Universidad Nacional de Asunción, 1978; F. González
Domínguez, Lo contencioso-administrativo, tesis, Universidad Nacional de Asunción,
1979; Marco A. Elizeche, tesis, Universidad Nacbnal de Asunción, 1980. Este último
propugna la instauración do un Tribunal fiscal independiente dentro de la Administración,
lo que a nuestro juicio será aceptable sólo si esta instancia fiscal fuera optativa, por las
mismas razor.es que nos inducen a sostener lo mismo respecto de los recursos
ddministratiws en general, en el capítulo subsiguiente. Si no fuera así, el contribuyente se
vería envuelto en tres instancias interminables: la del Tribunal Fiscal, la del Tribunal de
Cuentas que es constitucionalmente inexcusable y la de la Corle Suprema de Justicia, que
conviene mantener por ser considerada la más alta autoridad en toda América.
• 369 •
anterioridad al embargo, e) otras excepciones previstas en el Código Procesal Civil

para la ejecución de sentencias.
En cuanto al título para la ejecución, el Art. 229 de la Ley 125/ 91 prescribe
que “La Administración Tributaria, por intermedio de la Abogacía del Tesoro
promoverá la acción ejecutiva, por medio de representantes convencionales o
legales para el cobro de los créditos por tributos, multas, intereses o recargos y
anticipos, que sean firmes, líquidos o liquidables. Constituirá título ejecutivo fiscal
el certificado en que conste la deuda, expedido por la Administración”.
370
Capítulo XVII
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
1. CONCEPTO DE LA RESPONSABILIDAD. 2. CLASES DE RESPONSABILIDAD. 3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. 4. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. 5. BREVE RESEÑA DE LA LEGISLACIÓN
COMPARADA. 6. CLASES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. 7. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. 8. RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILÍCITOS DE LOS AGENTES:
ART. 41 C.N. 9. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE NUESTRO DERECHO POSITIVO. 10. AGENTES CUYOS ACTOS CAUSAN RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO. 11. CONDICIONES PARA QUE SE GENERE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. 12.
ACUMULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL AGENTE Y DE LA ADMINISTRACIÓN. 13. BASES PARA UNA LEY REGLAMENTARIA. 14. ¿DERECHO PRIVADO O PÚBLICO? 15.
RESPONSABILIDAD POR ACTOS REGULARES.
16. NECESARIA LIMITACIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL . 17. RESPONSABILIDAD POR ACTOS LEGISLATIVOS. 18. RESPONSABILIDAD POR ACTOS ADMINISTRATIVOS. 19.
RESPONSABILIDAD POR ACTOS JUDICIALES. 20. RESPONSABILIDAD POR HECHOS ACCIDENTALES. 21. DERECHO Y JURISDICCIÓN CORRESPONDIENTES. 22. DEMANDAS DE
INDEMNIZACIÓN CONTRA LA ADMINISTRACIÓN.
1. Concepto de la responsabilidad
Se entiende por responsabilidad en Derecho la condición o estado que hace imputable a una persona la consecuencia jurídica (pena o reparación de daños) de
una acción u omisión de la misma persona o de otra o de un simple hecho.
• 371 •
La responsabilidad es “subjetiva” cuando la imputación se funda en el concepto moral de “culpa” y “objetiva” cuando se basa en consideraciones de justicia o
de mera técnica jurídica ajenas al concepto de culpa. Podría creerse que sólo es “responsabilidad” la originada en la culpa y que en los demás casos se trata más bien
de “obligación de indemnizar”. Pero la distinción sería irrelevante, porque la responsabilidad por culpa se resuelve en obligación de indemnizar y en todos los casos
esta obligación sólo existe si por alguna razón la causa es imputada a una persona que de este modo es considerada “responsable”.
La responsabilidad es en todos los casos una creación jurídica, incluso la causada por culpa que, siendo ésta de orden metafísico, sólo puede ser supuesta,
dadas ciertas condiciones de edad, estado mental, etc. Con la misma razón o título puede el creador del Derecho instituir la responsabilidad en una sociedad en vez
de hacerlo en las personas físicas que la componen, por mera técnica jurídica, o la responsabilidad por un hecho accidental, por razón de riesgo que nada tiene que
ver con la noción de culpa.
Conviene comenzar con esta dilucidación conceptual para apartar la dificultad que por siglos impidió atribuir responsabilidad a las personas jurídicas en
general y al Estado en particular. Superada la creencia de que sólo puede atribuirse responsabilidad al sujeto capaz de voluntad y culpa, no queda ningún otro
impedimento, ad legem ferendam, para que el legislador la atribuya al Estado y a los entes públicos en general, atendiendo nada más que a consideraciones
prácticas y de justicia.
2. Clases de responsabilidad
Acabamos de señalar la primera clasificación de responsabilidad subjetiva y objetiva. La del Estado, cualquiera sea la causa, sólo puede ser objetiva, pues
carece de voluntad propia y de culpa, como todas las personas jurídicas.
• 372 •
CAPÍTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN
Otra clasificación que interesa a nuestro objeto es la de responsabilidad indirecta, como lo es la responsabilidad de la Administración por actos antijurídicos
de sus agentes, y la directa por actos jurídicos regulares, que le son imputados a la Administración como si fueran propios de ella misma.
Por último, la responsabilidad contractual y la extracontractual que tratamos seguidamente por separado.
3. Responsabilidad contractual
Sólo por completar el cuadro de responsabilidades del Estado nos ocupamos aquí de la responsabilidad contractual que se rige por el Derecho privado. Para
nosotros, esto es válido respecto de todos los contratos de la Administración, incluso los llamados “contratos administrativos”, conforme lo hemos explicado en el
Capítulo XII.
Según el Código Civil son personas jurídicas el Estado y las Municipalidades, a los que hay que agregar los entes administrativos revestidos de personalidad
jurídica propia por leyes especiales.
Y conforme al mismo Código “las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes”, lo que equivale a
decir que son responsables por el incumplimiento de contratos tanto civiles como comerciales, distinción que hay que tener en cuenta a los efectos de la jurisdicción
competente mientras no sea unificado el régimen jurídico de los contratos.
La responsabilidad recae sobre la entidad administrativa contratante con personalidad jurídica. En el caso del Estado, aunque la ejecución del contrato hubiese
quedado a cargo de algún Ministerio o repartición administrativa, incluso de los Poderes Legislativo y Judicial, sin personalidad jurídica, la responsabilidad es del
Estado, contra quien debe dirigirse la demanda.
• 373 •
4. Responsabilidad extracontractual
Para nosotros, el problema de la responsabilidad extracontractual del Estado está resuelto en la Constitución vigente que en su Art. 106, al consagrar la
responsabilidad personal de los agentes, prescribe: “sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado...”, y en el Art. 39 que establece: “Toda persona tiene
derecho a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daños o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado. La ley reglamentará este derecho.”
Será útil, sin embargo, para precisar el alcance de la prescripción constitucional, desentrañar sus fundamentos y ubicarla dentro del panorama de la legislación
comparada y del proceso evolutivo de nuestro propio Derecho positivo.
5. Breve reseña de la legislación comparada
En los países anglosajones la responsabilidad del Estado evolucionó desde su total negación hasta su admisión por actos ilícitos de sus agentes. En Inglaterra,
con el dogma “the king can do not wrong ” ni siquiera se admitía la responsabilidad de sus agentes, hasta que en 1947 se estableció por la Crown ProcedingAct la
responsabilidad de la Corona por actos ilícitos de sus agentes. Y en Estados Unidos, partiendo del principio diferente de que el Estado no podía ser juzgado por uno
de sus Poderes, tampoco fue admitida su responsabilidad por actos ilícitos de sus agentes, hasta 1946 en que se la estableció por la Federal Court Claims Act.
Es interesante constatar que, so capa de dogmas anacrónicos, el verdadero principio en que se fundaba el sistema de la irresponsabilidad estatal sostenido en
estos países hasta fechas relativamente recientes, era el de no eliminar o enervar la responsabilidad personal de los agentes que constituye la más sólida garantía de
la legal ¡dad i li > la Administración.
Este peligro existía, en efecto, en la admisión sin reservas de la responsabilidad del Estado por actos ilícitos de sus agentes y macho
• 374 •
más si ella eliminaba la personal de estos últimos, como lo establecía la ley de introducción del Código Civil alemán por la que “se mantienen las disposiciones
legislativas de los Estados que excluyen el derecho de la persona damnificada a reclamar al funcionario la reparación del daño, si el Estado o la asociación comunal
es responsable”, disposición que se mantuvo sustancialmente en las Constituciones republicanas de 1919 y 1949 (1).
Es en Francia donde el régimen de las responsabilidades de la Administración ha sido establecido desde más antigua data y en medida más completa,
caracterizándose por los rasgos siguientes: a) desde el punto de vista de las fuentes es un régimen principalmente jurisprudencial; b) la coexistencia de la
responsabilidad del funcionario y de la Administración; c) la extensión progresiva, consagrada por la jurisprudencia, de la responsabilidad de la Administración (2).
En la República Argentina la responsabilidad extracontractual del Estado sigue en líneas generales el mismo régimen, de fuente también principalmente
jurisprudencial<3>.
En el Brasil la responsabilidad de la Administración ha sido constitucionalizada en el Art. 194 de la Constitución de 1946 que dice: “Las personas jurídicas
de Derecho público interno son civilmente responsables por los daños que sus funcionarios, en esa calidad, causen a terceros. Tienen acción regresiva contra los
funcionarios causantes del daño, cuando haya habido culpa de éstos”.
Y en el Uruguay, la Constitución de 1952 afirmó la responsabilidad directa de la Administración en todos los casos, sin peijuicio de la acción de repetición de
ésta contra aquéllos (4>.
(1) V. Emest Forsthoff, op. cit. pág. 416 y sgtes.
(2) André de Laubadére, op. cit. pág. 463.
(3) Miguel S. Marienhoff, op. cit. pág. 691 y sgtes.
(4) Enrique Sayagués Laso, op. cit. pág. 637.
• 375 •
6. Clases de responsabilidad extracontractual
Aunque generalmente los autores tratan la responsabilidad de la

Administración sin distinción de clases o casos, es preciso discriminarlas, aunque
más no fuese sino porque no siempre se apoya en el mismo fundamento y, lo que es
más importante, porque hay casos en que la responsabilidad de la Administración se
acumula a la del agente y otros en que sólo ella es responsable.
El primer caso de responsabilidad de la Administración es la emergente de
actos antijurídicos (delitos y cuasidelitos) de sus agentes. Se la llama
responsabilidad indirecta en razón de que la Administración la asume por actos de
sus agentes y no por actos propios, ya que los actos ilícitos no le son imputables.
El segundo es el de responsabilidad por actos jurídicos regulares
(legislativos, administrativos y judiciales), responsabilidad directa, puesto que son
actos propios que le son jurídicamente imputados.
El tercero, responsabilidad por hechos accidentales acaecidos dentro de la
Administración, responsabilidad por riesgo, ya que ocurren sin culpa de los
agentes y tampoco son actos propios de la Administración(5).
7. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
En general, se dan en la doctrina diferentes fundamentos, algunos de los

cuales son válidos para toda clase de responsabilidad extracontractual de la
Administración, otros sólo para determinada clase y otros que se mencionan nada
más que para desecharlos por inválidos. Tales son:
(5) E. Forsthoff, op. cit. pág. 455, incluye un cuarto caso, el de responsabilidad por acto
antijurídico sin culpa del agente, que en realidad es por hecho accidental o por riesgo, como
lo es el ejemplo que menciona del agente policial que al disparar contra un delincuente
prófugo hiere a un transeúnte.
A. de Laubadére los comprende en un mismo concepto, como responsabilidad “sin falta o
por riesgo” (op. cit. pág. 485).
• 376 •
a) La teoría de la culpa in digerido o in vigilando, aplicable sólo a la

responsabilidad por actos ilícitos de los agentes y que evidentemente carece de
validez desde que no pudiendo atribuirse culpa a una persona jurídica por acto propio
tampoco se le puede imputar culpa en la elección y en la vigilancia de sus agentes.
b) La de los derechos adquiridos: que si un acto ilícito del agente estatal o
un acto regular legislativo, administrativo o judicial afecta tales derechos de los
particulares, la Administración debe indemnizarlos, por ser intangibles dichos
derechos. Ya en otra ocasión, al tratar la revocabilidad del acto administrativo hemos
desechado la distinción de derechos adquiridos y de mera espectativa, la que adolece
de imprecisión y con frecuencia conduce a un círculo vicioso calificando como
derecho adquirido al que no puede ser revocado o afectado por actos de la
Administración o de sus agentes.
c) Aplicación por analogía de la indemnización por expropiación: di cese que
el daño inferido por un acto ilícito y también por uno regular de la Administración es
como una expropiación parcial del patrimonio del particular, expropiación que por
prescripción constitucional requiere justa indemnización. Pero en rigor no hay
verdadera analogía porque en la expropiación existe un traspaso del bien expropiado
al patrimonio fiscal, en tanto que en el daño causado no existe tal transferencia.
d) Igualdad en las cargas públicas, entendida como igualdad de sacrificio en
aras del bien común. Este principio consagrado en la Constitución es especialmente
válido para fundar la responsabilidad del Estado por daños causados por actos
legislativos, administrativos y judiciales regulares. Para restablecer la igualdad en el
caso de daños extraordinarios que alcanzan sólo a determinadas personas, se impone
su indemnización.
e) Teoría del riesgo de administración. Siendo imposible asegurar que la
Administración no causará daños a terceros y, por el contrario, habiendo riesgo
intrínseco de causarlos, es justo que la colectividad que se beneficia con su
funcionamiento cargue con dicho ries-
• 377 •
go. Es el mismo fundamento de la indemnización por accidente del trabajo a cargo de

la empresa en el Derecho laboral que, a falta de disposición constitucional o legal
expresa, puede ser aplicado como fuente supletoria no sólo para indemnizar los daños
causados por hechos accidentales a terceros y a los mismos agentes públicos sino
también los producidos por actos ilícitos que son también verdaderos riesgos de
administración(6).
f) El complejo de garantías del Estado de Derecho parala protección de las
personas. “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su
protección, en general, desde la concepción. Queda abolida la pena de muere. Toda
persona será protegida por el Estado en su integridad física y psíquica, así como en su
honor y en su reputación.”, prescribe el Art. 4° de la Constitución Nacional (7>.
8. Responsabilidad por actos ilícitos de los agentes; Art. 106

C.N.
Prescribe la Constitución Nacional en su Art. 106: “Ningún funcionario o

empleado público está exento de responsabilidad. En los casos de transgresiones,
delitos o faltas que cometiesen en el desempeño de sus funciones, serán
personalmente responsables, sin peijuicio de la responsabilidad subsidiaria del
Estado, con derecho de este a repetir el pago de lo que llegase a abonar en tal
concepto”.
(6) cf. E. Forsthoff, op. cit. pág. 467: “Si se considera además que la actividad do la
Administración redunda en beneficio de la colectividad, no solo resulta equi - tativo sino justo
en el sentido de la justicia distributiva, que se compense a la víctima por el daño inferido, con
cargo al patrimonio de la colectividad”. Y A. de Laubadére: “El fundamento de la
responsabilidad de la Administración se encuentra en el principio de igualdad en las cargas
públicas. La evolución tiende a desarrollar la aplicación del riesgo administrativo, abarcando
la responsabilidad por falta y sin falta o por riesgo: una responsabilidad por riesgo
generalizada” (op. cit. pág. 486).
(7) Es el fundamento expuesto por M. S. Marienhoff: “Tal fundamento no OH otro que el Estado de
Derecho y sus postulados cuya finalidad es proteger el derecho” (op. cit. pág. 498 - XXX).
• 378 •
Con esta disposición constitucional culmina un proceso evolutivo de

nuestro Derecho positivo, pasando el régimen de responsabilidad del Estado por
todas las fases que cabe imaginar.
9. Breve reseña histórica de nuestro Derecho positivo
a) A falta de ley administrativa especial, hasta la sanción de la Ley N°

1506 del estatuto del funcionario en el año 1935, la responsabilidad del Estado
podía fundarse perfectamente en las disposiciones del Código Civil que luego de
prescribir en el Art. 1109 el principio general de responsabilidad por daños
causados por culpa o negligencia, extiende en el Art. 1112 el mismo régimen a “los
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales
que les están impuestas” y en el Art. 1113 a las personas por “los daños que
causaren los que están bajo su dependencia”. Bajo este régimen extensivo quedaba
comprendida sin duda alguna la responsabilidad de la Administración por actos
ilícitos de sus agentes.
b) Dictada la Ley 1.506 el 31 de octubre de 1935, quedó eliminada la
responsabilidad del Estado por disposición del Art. 32 que prescribía: “El Estado no
es responsable por hechos o actos de los funcionarios que importen delitos o
cuasidelitos”. Seguían vigentes disposiciones especiales como la de responsabilidad
por pérdida de paquetes postales establecida en la Convención Postal Universal-que
no podía ser derogada unilateralmente y la relativa a pérdida dé'íhercaderías, en los
depósitos aduaneros que podía considerarse también como no derogada por ser
establecida en disposiciones legales especiales. Con estas raras excepciones y las que
pudieran sostenerse respecto de empresas públicas organizadas para que actúen en
condiciones iguales a las privadas, regidas por tanto por el Derecho común, el
principio general adoptado por la Ley 1506/35 era el de la irresponsabilidad del
Estado, siguiendo sin duda el modelo de los países anglosajones que de su parte no
debía durar mucho más, hasta 1946 en los Estados Unidos y 1947 en Inglaterra, como
hemos visto más arriba.
• 379 •
SALVADOR VI LUCRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
c) La Constitución de 1940 no instituyó la responsabilidad del Estado pero

sí abrió la posibilidad de instituirla por ley, al disponer en su Art. 31 que los
funcionarios públicos serán personalmente responsables por actos ilícitos, “sin
perjuicio de la responsabilidad indirecta del Estado que podrá ser establecida en la
ley”. Como que no llegó a dictarse la ley que la estableciera, siguió vigente el
régimen general de irresponsabilidad del Estado de la Ley 1506.
d) La Constitución de 1967 dio el paso decisivo estableciendo en el texto
del Art. 41, luego de prescribir la responsabilidad personal de los agentes públicos:
“sin perjuicio de la responsabilidad del Estado.” Prescripción constitucional esta
que se reproduce en la nueva Constitución en su Art. 106.
10. Agentes cuyos actos causan responsabilidad del Estado
El texto constitucional se refiere a “funcionarios o empleados públicos”,

entre los cuales debe considerarse comprendida toda clase de agentes públicos.
Basta, en efecto, que el texto los nombre de manera muy general, sin necesidad de
que distinga sus clases con los nombres específicos que le hemos dado al tratar la
función pública en el Cap. IX. No habría ninguna razón para excluir a los
“reclutados” que serían los únicos no enumerados, pues los “funcionarios” y los
“empleados” lo están expresamente(8).
Están comprendidos también los agentes municipales y los de las entidades
estatales descentralizadas. Los primeros, porque la responsabilidad de las
Municipalidades, habiendo desaparecido todo obstáculo legal, debe considerarse
regida por el Código Civil, según lo
(8) “Poco importa que el funcionario haya utilizado las atribuciones del poder público o los
medios del Derecho privado al realizar el acto administrativo causante del daño”. “Es
indiferente que el Estado haya efectuado el nombramiento mediante un acto de Derecho
público o en virtud de un contrato privo do” (F. Fleiner, op. cit. págs. 224-226).
• 380 •
expuesto más arriba. Y los segundos, porque las entidades descentralizadas son el
Estado mismo y están por consiguiente comprendidos en el texto constitucional.
11. Condiciones para que se genere la responsabilidad de la

Administración
a) La primera condición es que el agente de la Administración sea culpable

de un hecho ilícito, delito o cuasidelito. No hay responsabilidad para aquél ni para
ésta si no hay daño y a la vez dolo, culpa o negligencia del funcionario. Ya hemos
dicho más arriba que si cabe atribuir responsabilidad a la Administración en ciertos
casos por hechos no imputables a sus agentes, es por hechos accidentales que
pueden generar la responsabilidad por riesgo y no por actos de sus agentes.
Una situación que por su interés práctico merece ser analizada es la de los
daños y perjuicios causados al particular por un acto administrativo irregular que es
revocado en la instancia judicial. No cabría imputar responsabilidad ni a la autoridad
administrativa ni a la Administración por el solo hecho de la revocación judicial,
entre otras razones porque de ser así se trabaría gravemente la acción de los agentes
déla Administración por el temor de incurrir en sanciones inesperadas. Sanción
normal para estos casos es la condenación en costas a la Administración en el
respectivo juicio. Pero si resuelta la cuestión y sentada jurisprudencia en la materia,
la autoridad reincide en las mismas irregularidades, no hay duda de que habrá
incurrido cuando menos en la “falta” que dice el texto constitucional y cuando más,
en delito si el hecho está calificado en el Código Penal, por ejemplo el de “exacción
ilegal” si se trata del cobro de tributos indebidos (Art. 312 C. Penal).
b) Las “transgresiones, delitos o faltas” deben haberse cometido “en el
desempeño de sus funciones”, según el texto constitucional. Tratando de precisar
este requisito podemos usar el agregado de “en
• 381 •
SALVADOR VILLACRA MAPFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ocasión y en ejercicio de la función pública” que puede resultar más comprensivo

sin dejar de ser específico(9).
Una situación en la que podría ponerse a prueba la eficacia de estas
especificaciones es la de los actos ilícitos cometidos por militares uniformados o
agentes policiales que se dan a conocer como tales, en reuniones o sitios
enteramente ajenos o apartados de los lugares en que ejercen sus funciones. En
rigor, no son cometidos “en ocasión y en el ejercicio de sus funciones”, pero la
investidura del agente público pudo haber facilitado o agravado la comisión de los
actos ilícitos y no sería extraño que se llegue a considerar justificada la
responsabilidad del Estado también en estos casos.
12. Acumulación de la responsabilidad del funcionario y de la

Administración
Desechando la sustitución de la responsabilidad del agente por la de la

Administración, por constituir un grave riesgo para el mantenimiento de la legalidad
dentro de esta última, la acumulación de ambas responsabilidades admite diferentes
modalidades. Puede ser simplemente mancomunada, solidaria o subsidiaria de la
Administración sólo para el caso de insolvencia del agente declarado culpable.
Esta última es la que más se ajusta al texto y a la ratio legis de la disposición
constitucional. En efecto, las palabras “sin perjuicio de la responsabilidad del
Estado” indican que la responsabilidad del agente subsiste y está en primer término,
hallándose la del Estado en
(9) La jurisprudencia francesa distingue la “faute de Service” de la “finita personnelle” para

imputar al Estado la primera y exclusivamente al funcionario la segunda. Aparte de la
utilidad práctica que pueda tener, la distinción no es en rigor lógica, porque presume que la
“falta personal” que no es “falta dol funcionario”, pueda sin embargo serlo de alguna
manera. Parece que últimamente esta distinción ha evolucionado en el sentido de coincidir
con la do falta cometida “en el ejercicio de la función” y fuera de ella, adoptada en el texto,
Ver A. de Laubadére, op. cit., pág. 468.
• 382 •
CAPITULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN
segundo lugar para garantizarla y hacerla efectiva. Así se cumple a cabalidad la

finalidad del instituto, de un lado para que no quede impune el agente culpable y de
otro para que el damnificado, a quien no le interesa quién sea el que repare el daño,
no sea burlado por la insolvencia del culpable.
13. Bases para una ley reglamentaria
La ley reglamentaria debe conciliar los dos intereses enjuego: la legalidad de

la Administración garantizada con la responsabilidad personal de sus agentes, y la
protección del particular damnificado que debe ser indemnizado de todas maneras.
a) La primera base es la que acabamos de esbozar: la subsidia- ridad de la
responsabilidad del Estado, sólo para el caso de insolvencia del agente público
culpable.
b) La demanda del damnificado debe ser dirigida conjuntamente contra el
agente y la Administración implicada en la ejecución de la sentencia para que no
pueda oponer excepción la parte que no ha sido enjuiciada.
c) La responsabilidad de la Administración se hará efectiva previa excusión
de los bienes del agente.
d) Debe aplicarse al agente culpable, sea o no insolvente, la sanción de 2 o
grado que corresponda conforme al estatuto del funcionario.
e) La ley debe definir el Derecho aplicable y la jurisdicción
correspondiente.
14. ¿Derecho privado o público?
Conforme con lo que llevamos dicho, en el momento actual, a falta de ley

reglamentaria del Art. 106 de la Constitución, la responsabilidad de la
Administración por actos ilícitos de sus agentes se rige por el Derecho civil y la
jurisdicción competente es la ordinaria.
Pero nada obsta para que la ley reglamentaria establezca normas especiales
que regulen dicha responsabilidad, normas que serán
• 383 •
de Derecho administrativo en cuanto sean diferentes de las del Derecho común.

Sobran las razones para esta transformación, dado el interés fundamental de la
preservación de la legalidad de la Administración que no debe ser enervada por el
aflojamiento de la responsabilidad de sus agentes. A tanto monta el interés público
involucrado que de no protegérselo con un régimen apropiado, se correría incluso el
riesgo de colusiones entre agentes públicos y particulares para que éstos demanden
indemnización a la Administración.
Esta necesaria transformación del Derecho vigente en la materia es una
comprobación ejemplar de la relatividad de la distinción entre Derecho público y
Derecho privado, distinción que depende de las disposiciones del legislador dentro
del marco constitucional y del poder constituyente dentro de su propia
discrecionalidad(10).
15. Responsabilidad por actos regulares: Art. 39 C.N.
Prescribe el Art. 39 de la Constitución vigente: “Toda persona tiene derecho

a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daños o perjuicios de que fuese
objeto por parte del Estado. La Ley reglamentará este derecho.”
Esta prescripción puede ser interpretada como comprensiva de toda clase de
responsabilidad del Estado, incluso la relativa a actos ilícitos cometidos por los
“funcionarios y empleados públicos”, pero como que el texto no se limita a esta
última, la que además ha sido ya
(10) v. Sayagués Laso, op. cit. pág. 614-615 donde dice: “El sentido general de osa transformación
en el derecho moderno es siempre más o menos el mismo: el viejo dogma de la
irresponsabilidad estatal, predominante hace siglo y medio, fue cediendo paulatinamente
para dar paso a los principios de la responsabilidad civil aplicados a la actividad
administrativa; luego, a su vez, éstos fueron desplazados por conceptos más perfeccionados,
propios del Derecho público", Nos complace transcribir el testimonio de ilustre y recordado
administra!,i v isl.a uruguayo, en comprobación de las ideas que expusimos en el Cap. IN"
7:"... las normas e instituciones jurídicas no están dadas por sí mismas, como los alijo tos de
la naturaleza, sino que son obra del creador del Derecho”.
• 384 •
reglada en el Art. 106, podemos interpretar con seguridad la prescripción

constitucional en el sentido amplio de comprender la responsabilidad por actos
estatales regulares, lo que al mismo tiempo se conforma mejor con la expresión
“daño o peijuicio de que fuese objeto por parte del Estado”.
Esta responsabilidad es amplísima: incluye la que puede derivar de daños
causados por actos legislativos, administrativos y judiciales. En efecto, todos ellos
son “daños causados por parte del Estado”, según el texto constitucional.
16. Necesaria limitación del precepto constitucional
Como se ha visto más arriba, esta responsabilidad se funda, a falta de

disposición legal, en el principio general de igualdad en las cargas públicas, tomado
en el sentido de igualdad de sacrificio. Pero como que la responsabilidad está ya
consagrada en la Constitución, el mismo principio va a servir ahora para limitarla.
En efecto, si los daños son normales y no infringen el principio de igualdad, no cabe
la indemnización en el concepto indicado y, por el contrario, tiene vigencia el
principio constitucional de que “en ningún caso el interés de los particulares primará
sobre el interés general” (Art. 128 C.N.) Veá- moslo en lo que respecta a los
diferentes actos estatales.
17. Responsabilidad por actos legislativos
Aplicado literalmente el texto constitucional, cualquier daño causado con la

sanción de una ley, sin limitación, debe ser indemnizada. Pero entonces no se
podrían dictar más leyes, porque es inevitable que para la consecución del bien
común se impongan limitaciones, obligaciones y prohibiciones que algún daño
causarán necesariamente a los particulares y que debe ser considerado como efecto
normal de la ley.
Para que sea indemnizable el daño debe ser extraordinario e in- d¡vidual o
individualizable para determinadas personas, de modo
• 385 •
que la indemnización sea indispensable para restablecer la igualdad (11). Ejemplo

típico de daño indemnizable es el derivado de la ley de alcoholes que prohibió el
funcionamiento de las fábricas de caña de una capacidad menor de un mil litros
diarios, obligando a sus dueños a inutilizar sus alambiques. Lo sería también una ley
que monopolizara a favor del Estado o la Municipalidad una actividad económica,
obligando al cierre de determinadas empresas, si es que la Constitución permite el
monopolio estatal que es otro problema.
18. Responsabilidad por actos administrativos
Aunque se rige por las mismas reglas de la responsabilidad por acto

legislativo, la causada por actos reglamentarios debemos tratarla bajo este tópico, en
razón de que estos actos los consideramos actos administrativos.
Entre éstos hay que contar con las ordenanzas municipales, de las que en
alguna parte hemos dado ya el ejemplo de la que declara avenida una calle en la
cual, como consecuencia, los propietarios deben dejar una franja sin edificar. En
principio, no cabe indemnización, no sólo porque la limitación del derecho de
propiedad afecta por igual a todos los propietarios colindantes sino también porque
serán beneficiados con la plusvalía proveniente de la conversión de la calle en
avenida; pero si hay alguno o algunos que por tener su inmueble escaso fondo
resulta inutilizable, no cabe duda que tiene derecho a la indemnización por
aplicación del Art. 39 C.N.
La Municipalidad de San Lorenzo dictó una ordenanza prohibiendo el
estacionamiento de vehículos en el tramo en que la ruta
(11) El daño debe ser “especial y de una gravedad suficiente” (A. de Laubadóro, op. cit. pág. 507).
En contra Miguel S. Marienhoff para quien “resulta inaceptable la alinnarirtn de que el
perjuicio o daño general es indemnizable porque “constituye imn carga pública” (op. cit.
pág. 752).
No se afirma que el daño general no es indemnizable porque constituye muí carga pública
sino porque no viola el principio de igualdad en la caiga pública
• 386 .•
nacional cruza el Municipio, con la protesta general de los comerciantes que tienen
sus negocios sobre dicho tramo de ruta. ¿Es indemnizable el perjuicio sufrido que
puede ser demostrado con la disminución de venta de dichos negocios? A nuestro
juicio no, porque la ordenanza afecta igualmente a todos los negocios situados
sobre dicha calle. De lo contrario no podrían dictarse ordenanzas que afecten a la
generalidad de los habitantes, en pugna con el citado precepto constitucional de la
prevalencia del interés general sobre el particular.
De los actos administrativos individuales, los más importantes son las
órdenes militares que en estado de guerra internacional y civil pueden causar y
causan gravísimos daños. Es curioso que para algún autor los daños causados por
actos de guerra del enemigo no son indemnizables porque no son actos de
autoridades militares nacionales. Pero es que esos daños son producidos a causa de
que las órdenes de autoridades militares nacionales mandan hacer frente y repeler la
acción de guerra del enemigo.
Para obviar la infinidad de reclamaciones que podrían presentarse, por los
más diversos conceptos y montos, se dictan leyes especiales que clasifican las
causas y fijan los montos de indemnización, como lo hace la ley N° 431/74 de
pensiones para los lisiados y veteranos de la guerra del Chaco.
Suelen dictarse también leyes para indemnizar los perjuicios causados por
guerras civiles, con la chocante diferencia de conceder los beneficios a los
perjuicios causados por las fuerzas triunfantes y no a los de las vencidas.
19. Responsabilidad por actos judiciales
Contrariamente a la responsabilidad por acto legislativo y administrativo que

la jurisprudencia extranjera admite en general sin texto legal expreso, por
aplicación del principio básico de la igualdad en las cargas públicas y el de riesgo
de administración según los casos, para la responsabilidad por acto judicial exige
fundamento legal
• 387 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PBINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
especial(12). No parece acertada la exigencia, puesto que los mismos principios

generales conducen a afirmar esta responsabilidad. Es inevitable que, aún en el
supuesto de ausencia de toda culpa o negligencia del juez, se deslicen alguna vez
errores en una sentencia, castigando de este modo a un inocente o simplemente
reteniéndolo por tiempo extraordinario bajo prisión preventiva que al fin cesa por
sobreseimiento libre. Estos posibles errores son riesgos de la administración de
justicia, con los que debe cargar la colectividad para cuyo beneficio ha sido
organizada y funciona dicha administración, y ser indemnizado el que ha sufrido en
carne propia el peso de dicho riesgo, para restablecer la igualdad de sacrificio.
En nuestro Derecho positivo sobran estos fundamentos, puesto que la
responsabilidad del Estado por actos judiciales regulares está consagrada, lo mismo
que la proveniente de actos legislativos y administrativos, en el Art. 39 de la
Constitución que se refiere en general a daños causados “por parte del Estado”.
Nuestros tribunales deberán decidir cuando se les plantéela cuestión que hasta
ahora no se ha presentado, qué daños son indemnizables y cuáles no. Por de pronto,
no podrá presentarse el caso de error judicial en sentencia condenatoria definitiva
porque en nuestro sistema procesal penal no existe una instancia de revisión. El
único remedio para el caso es el indulto que puede conceder el Presidente de la
República y que debería ser acompañado de indemnización si se trata de compensar
el perjuicio sufrido por un inocente.
Los casos más comunes son los de personas bajo prisión preventiva que dura
años y luego, por sobreseimiento libre, son declaradas exentas de culpa y pena. Han
sufrido perjuicios extraordinarios que
(12) v. Otto Mayer, op. cit. t. IV, pág. 240; A. de Laubadére, ob. cit. pág. 508-509; Sayagués
Laso, op. cit. pág. 671; Julio Altamira Gigena: “Responsabilidad del Estado”, Buenos Aires,
1973, para quien, con citas de la jurisprudencia urgen tina, la indemnización por error
judicial debe tener fundamento legal y cona • titucional, no siendo indemnizable la
privación de libertad durante la sustanciación del proceso en el que la causa es sobreseída
(pág. 162-1(13),
• 388 •
en justicia reclaman indemnización. Pero no en todos los casos de detención o

prisión preventiva que por su brevedad o lo difícil de esclarecer la causa, deben ser
considerados como riesgos comunes e imputados a la mala fortuna del individuo
que se ha visto involucrado en circunstancias sospechosas. Si hubiera que
indemnizar en todos estos casos no se podría tomar las medidas precautorias
indispensables en los procesos<13).
20. Responsabilidad por hechos accidentales
Nos referimos aquí a los hechos producidos en la Administración sin culpa

de sus agentes, es decir accidentes ocurridos por actos involuntarios de los mismos
o por las cosas a su cuidado. La responsabilidad por estos hechos no está
comprendida en el Art. 39 de la Constitución, puesto que no se trata de daños
causados por “actos estatales”. Pero sí puede ser fundada en el principio de la
igualdad de sacrificio y en la teoría del riesgo de administración predominante en la
doctrina, según lo hemos visto más arriba.
Dentro de nuestro Derecho positivo dicha responsabilidad puede fundarse
también en la responsabilidad por accidentes del trabajo del Código Laboral y en la
de daños causados por las cosas de que una persona se sirve o que tiene a su
cuidado del Código Civil, tomados ambos Derechos como supletorios del
Administrativo. El derecho a la indemnización lo tendrán no solamente los
particulares extraños a la
(13) Se ha dado el caso de un menor de edad que obtuvo sobreseimiento Hbre y por haberse
traspapelado el oficio que ordenaba su libertad siguió en prisión un año más. Y últimamente
un procesado que obtuvo también sobreseimiento libre, sin que nadie, ni su defensor ni el
secretario ni el juez se recordara de que había que expedir la orden de libertad, por lo que el
recluso soportó siete años más de prisión. Sería interesante esclarecer si el hecho constituyó
un riesgo indemnizable de la administración de justicia o una negligencia del juez o del
secretario o del defensor o del propio recluido que ha dejado de interesarse por su libertad.
• 389 •
Administración sino también los agentes de la misma, con idéntico título de

indemnización por riesgo<14).
21. Derecho y jurisdicción correspondientes
La responsabilidad de la Administración por actos regulares, sean

legislativos, administrativos o judiciales, es propia del Derecho administrativo. No
existe en Derecho privado, en el que el ejercicio legítimo de los derechos no causa
responsabilidad en el agente.
La responsabilidad por hechos accidentales es también de Derecho
administrativo, por estar fundada en los mencionados principios de igualdad y
riesgo de administración. Y aún cuando quepa aplicar las disposiciones del Código
Laboral y del Código Civil es a título supletorio, por lo que no deja de ser Derecho
administrativo.
La jurisdicción competente para estas clases de responsabilidad es, por
tanto, la contencioso-administrativa.
22. Demandas de indemnización contra la Administración
El Decreto-Ley N° 6623/44 que reglamenta las demandas contra el Estado

en asuntos civiles, es aplicable en materia de indemnización de daños por
incumplimiento de contratos y también por responsabilidad del Estado y de los
entes descentralizados con personalidad jurídica por actos ilícitos de sus agentes,
mientras no sea dictada la ley reglamentaria que eventualmente regule esta materia
como de Derecho público.
(14) Es ilustrativo comparar dos hechos ocurridos con los tranvías de ATE. Uno do ellos
consistió en que, al cortarse la corriente eléctrica, motorman y guarda bajaron del coche sin
desconectar el motor y restablecida la corriente, el coche se puso en marcha arrolando los
vehículos que se encontraban dolante. En otro, por falla de los frenos, el coche corrió
pendiente abajo causando la muerte del agente de facción en la bocacalle. En el primer caso
la Administración en responsable por acto culposo de sus agentes y en el segundo por hecho
sai culpa, por riesgo de administración o por daño causado “por las cosas de q ne se sirve o
tiene a su cuidado”.
• 390 •
Las disposiciones más importantes de dbho Decreto-Ley son: 1) la que exige

reclamación previa ante el Poder Ejecutivo y una espera máxima de cuatro meses y
medio en defecto de su resolución; y 2) que la sentencia condenatoria para el
Estado tiene carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento
del derecho reclamado a fin de que el Poder Ejecutivo incluyalos recursos
necesarios para el pago en el próximo presupuesto general de gastos.
Las demandas de indemnización sobre la base de responsabilidad de la
Administración por actos jurídicos regulares y por hechos accidentales, están
sujetas a un procedimiento en parte análogo y en parte diferente del de las
demandas civiles. Análogo, en cuanto debe iniciarse con la reclamación
administrativa y agotarse los recursos en la misma instancia, para luego promover
la demanda ante el tribunal contencioso-administrativo, conforme lo veremos en el
capítulo subsiguiente. Hay países y autores extranjeros para quienes la
indemnización, por cualquier causa que fuese, es siempre de carácter civil, pero a
nuestro juicio es más razonable calificarla como de Derecho administrativo cuando
la causa que la genera lo es.
Es también semejante en cuanto al carácter meramente declarativo de la
sentencia recaída en materia civil, pero no en virtud del citado Decreto-Ley sino
como consecuencia del régimen financiero estatal que prohibe toda erogación que
no esté autorizada en la ley de presupuesto. Esta cuestión la trataremos más
detenidamente también en el subsiguiente capítulo.
La acción contencioso-administrativa de indemnización por acto legislativo
o judicial, debe ser dirigida contra el Estado por no estar revestidos de personalidad
jurídica los Poderes estatales involucrados. La acción por daños causados por
reglamentos, contra la institución administrativa con facultad reglamentaria y
personalidad jurídica, como el Banco Central y las Municipalidades; y si no, contra
el Estado, como los causados por edictos policiales y reglamentos de los
Ministerios. Y por hechos accidentales, contra lainstitución administrativa en que
se produjo el hecho, si tiene personalidad jurídica, y contra el Estado si no la tiene.
• 391 •
23. Ley sobre responsabilidad
Hay como una Ley aplicable a la eficacia de las responsabilidades. Por

eficacia se entiende el logro de los objetivos de responsabilidad que son, a no
dudar, evitar un daño o una vez producido este repararlo o indemnizarlo. Dicha Ley
podríaformularse en los siguientes o parecidos términos: La eficacia es
proporcional en razón directa a la claridad y precisión de la carga que sobrevendrá
al agente si incurre en determinado hecho y en razón inversa al número de
responsables. Ejemplo del primer supuesto es la ley llamada por su creador o
patrocinador Eligió Ayala que declara responsable y sujeto a devolución, sin más, a
los ordenadores de gastos no previstos en el presupuesto, lo mismo que los que
liberen sin ley tributos legales, delito llamado por los penalistas “formales” como el
de emitir cheques sin fondos; y del supuesto segundo el ejemplo podría ser la
disposición constitucional que crea el abogado el pueblo, justamente por no
determinar quienes serán los responsables, al menos si es cierta la afirmación de
ciertos autores de que la abogacía del pueblo y en general el ombudsman que en su
origen escandinavo, no es más que un buzón para las intrigas irresponsables.
392 •
Capítulo XVIII
PROTECCIÓN JURÍDICA
EN DERECHO ADMINISTRATIVO
1. NECESIDAD DE MEDIOS ADECUADOS DE PROTECCIÓN JURÍDICA. 2. RECURSOS PURAMENTE ADMINISTRATIVOS. 3. OBLIGACIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DE LA AUTORIDAD. RECURSO DE
CONSIDERACIÓN. 5. RECURSO JERÁRQUICO. 6. POSIBILIDAD DE SUPRESIÓN O LIMITACIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. 7. NECESIDAD DE REGLAMENTACIÓN UNIFORME. 8. JUSTICIA
ADMINISTRATIVA. 9. DIVERSOS SISTEMAS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA. 10. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE NUESTRO DERECHO POSITIVO. 11. MATERIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. 12. ACTOS
JURÍDICOS PRIVADOS Y SU REGLAMENTACIÓN. 13. CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN. 14. ACTOS REGLADOS Y DISCRECIONALES. 15. ACTOS DE GOBIERNO. 16. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LOS
PODERES LEGISLATIVO Y JUDICIAL.
1. Necesidad de medios adecuados de protección jurídica
Si para la vigencia efectiva del Derecho, en general, deben existir medios adecuados de control y de protección, se los requiere de manera especial en Derecho
administrativo dentro del cual hay que contemplar no sólo la seguridad de los derechos de los particulares sino también el mantenimiento de la legalidad de la
Administración en sí misma.
Medios específicos para este último objetivo son el control jerárquico de los órganos en la Administración centralizada y el del poder
• 393 •
central en la descentralizada, conforme lo hemos expuesto en el Capítulo VIII.

Este autocontrol de la Administración se refuerza con los “recursos” destinados a proteger los derechos de los particulares, los cuales al ejercerlos en su
propio interés abogan por la legalidad de la Administración, que no otro fundamento pueden invocar para hacer efectivos sus derechos.
Aunque no se trate explícitamente, este aspecto del control indirecto de la legalidad de la Administración está implícito en los diversos “recursos” destinados
a la protección jurídica de los particulares que vamos a exponer.
2. Recursos puramente administrativos
Los primeros recursos que tiene el particular frente a la Administración son los puramente administrativos, así llamados porque se interponen, se sustancian y
se resuelven dentro de la misma Administración.
Suele designárseles también como “recursos no contenciosos”, lo cual encierra un equívoco, porque desde el momento en que se los interpone hay una
“contienda” entre el particular y la Administración. Bajo este punto de vista, no hay “recurso” sin contienda, controversia o litigio. Lo que se quiere significar con la
expresión aludida es que los recursos puramente administrativos no pueden ser resueltos con los requerimientos exigidos para un “acto contencioso”, según lo
prescribe el Art. 248 de la Constitución. No existe para su resolución el “tercero imparcial”, ni el “debido proceso”, ni puede causar cosa j u z- gada, según lo
explicamos en el Cap. I, N° 5.
Estos recursos son los de reconsideración y jerárquico que estudiamos enseguida, separadamente. Ambos recursos consisten en la reglamentación de los
derechos constitucionales de “petición” (Art. 40 C.N.) y de la “inviolabilidad de la defensa” (Art. 16 C.N.), con la consecuencia de que si no hay ley que los
reglamente, existen lo misino
• 394 •
y, además, ilimitadamente. Sobre este punto existe disparidad de opiniones, principalmente de parte
CAPÍTULO XVIII: PROTECCIÓN JURÍDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
de autores europeos para quienes los recursos administrativos deben estar previstos en la ley. Para nosotros no existe duda alguna en presencia del tantas veces
citado Art. 45 C.N., que prescribe expresamente: “La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni menoscabar ningún derecho ni garantía”.
En cuanto a la ilimitación del recurso no reglamentado, especialmente en cuanto al término dentro del cual debe oponerse, es también consecuencia directa de
la falta de reglamentación que justamente consiste en alguna forma de limitación de los derechos. Si no están reglamentados, los derechos de petición y de defensa
pueden ser ejercidos en cualquier forma y tiempo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta a este respecto lo establecido por una antigua resolución del Tribunal de
Cuentas, en el sentido de que a los efectos de interponer posteriormente el recurso contencioso administrativo, para el cual existe término perentorio, los recursos
administrativos deben interponerse también dentro de este término, porque si no, estaría en manos del particular prorrogar indefinidamente el término para
interponer el contencioso. Fuera de este solo efecto, los recursos administrativos no reglamentados pueden oponerse ilimitadamente en el tiempo.
3. Obligación de pronunciamiento de la autoridad
Aunque no haya prescripción legal expresa, la autoridad está obligada a pronunciarse en general sobre las peticiones que formulen los particulares y
especialmente sobre los recursos interpuestos por los mismos, que son también en puridad “peticiones” contempladas en la prescripción constitucional citada más
arriba.
Es importante dilucidar este punto, porque a veces, no existiendo una resolución contra la cual recurrir, el particular inicia el procedimiento administrativo
con una petición, tratando de provocar la resolución contra la cual interpondrá eventualmente el recurso.
• 395 •
Ahora bien: no toda clase de peticiones obligará a la Administración a

pronunciarse; para ciertos autores en ningún caso desde luego, siendo para éstos
materia de pura discrecionalidad el expedirse acerca de dichas-peticiones. Esta total
negativa debe ser rechazada, porque con ella quedaría al arbitrio de la autoridad que
el derecho constitucional de petición sea efectivo o enteramente ilusorio. ¿Qué
derecho sería en efecto el de petición que se agotara con su sola presentación sin la
obligación correlativa de la autoridad de pronunciarse acerca de ella? Sería un
medio para impedir, como puede ocurrir y ha ocurrido de hecho, que el particular
interponga los recursos pertinentes , a falta de una resolución contra la cual
oponerlos, situación tanto más grave si la ley exige agotar los recursos
administrativos como requisito previo para el contencioso.
Lo que cabe hacer es discriminar la clase de las peticiones. Si su objeto es de
mero interés general, aunque sea la expresión de una aspiración colectiva como la
construcción de una obra pública, la nominación de una calle, etc., la
Administración no está obligada a pronunciarse; pero sí lo estará, en virtud del
precepto constitucional, si la petición es de interés personal y directo del que la
formula, incluso de interés colectivo como en el caso de una entidad gremial en
representación de sus asociados según sus estatutos aprobados legalmente.
Y como que no existe medio adecuado para forzar a la autoridad a
pronunciarse, como no sea el de la sanción personal sobre el agente, cobra gran
interés el expediente de tener por resolución ficta la falta de pronunciamiento
dentro de determinado término, a los efectos de la interposición del recurso
4. Recurso de reconsideración
El recurso de reconsideración, llamado también de reposición o de

revocación, se interpone ante la misma autoridad que dictó la resolución. Se funda,
a falta de texto legal expreso, en los preceptos coas-
• 396 •
CAPÍTULO XVIII: PROTECCIÓN JURÍDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO titucionales arriba
citados y en la facultad de la autoridad administrativa de revocar por contrario
imperio la resolución dictada por lu misma.
Salvo impedimento legal expreso, dicha facultad de la autoridad de rever sus
propios actos sólo está limitada por la irrevocabilidad del acto que juega en
principio sólo si la revocación ha de tener efecto en perjuicio del particular, lo
mismo que la prohibición constitucional de retroactividad, conforme lo hemos
admitido en el Cap. II N° 7 y Cap. VI N° 14. Pero si la revocación va a tener efecto
en favor del particular y la ley lo permite o se trata de corregir un defecto de nulidad
o ano- labilidad manifiesto, no hay ningún impedimento para que la autoridad haga
lugar al recurso de reconsideración y revoque su propia resolución (1).
5. Recurso jerárquico
El recurso jerárquico, llamado también de apelación o de alzada, se interpone

ante la autoridad inmediata superior a la que dictó la resolución.
No hay necesidad de que esté previsto en texto expreso puesto que se halla
implícito en el poder jerárquico, fundado además en los preceptos constitucionales
arriba enunciados. En principio, puede ser interpuesto de escalón en escalón hasta
llegar al poder central administrativo que es el Poder Ejecutivo y responde en este
sentido a la tendencia natural del recurrente, por cierto fundada, de tener por más
auténtica decisión del poder público la dada por el órgano más alto en jerarquía.
(1) Así debe entenderse a nuestro parecer el alcance de las sentencias dol Tribunal de Cuentas N°
10 del 24-XI-65 y N° 26 del 30-XII-69 citadas sin mayores comentarios por el Dr. Flaviano
González Domínguez en su tesis para el doctorado, 1979, pág. 40, según las cuales se niega
a las autoridades administrativas la posibilidad de revocar sus propias resoluciones. No
existe tul posibilidad si cae dentro de la limitación anotada en el texto; pero negarla fuera do
olla y para todos los casos, no tendría fundamento.
• 397 •
Podría creerse que, hallándose sometido el inferior al poder jerárquico del

superior, puede éste sustituirse a aquél resolviendo en su lugar el recurso de
reconsideración pertinente. Sería un error e incurriría en incompetencia porque su
facultad para resolver como órgano superior sólo surge por la vía de apelación
contra los actos del inferior, salvo que la ley autorice expresamente la sustitución.
Como recurso de apelación que es, no puede dar lugar en principio a la
reformatio in pejus, debiendo limitarse el superior a acceder o denegar lo solicitado
por el recurrente. Pero esta limitación no puede impedir que el superior aplique la
ley como es debido, corrigiendo el acto del inferior en lo que sea necesario, con lo
que el recurrente puede eventualmente resultar más perjudicado de lo que hubiera
sido si no interpusiera el recurso(2).
Otra precisión importante es la de que en las entidades autónomas, como las
Municipalidades y la Universidad Nacional, el recurso jerárquico termina ante la
máxima autoridad administrativa de la entidad, salvo que la ley expresamente lo
admita para ante el Poder Ejecutivo. No es suficiente que la ley establezca que tal
entidad se relacionará con el Poder Ejecutivo por intermedio de algún Ministerio,
lo que no es indicativo de subordinación jerárquica. Para que lo sea tiene que ser
expresa la admisión del recurso ante el poder central, ya que ello constituye una
disminución de la autonomía conced ¡ - da a la misma entidad en su ley orgánica.
6. Posibilidad constitucional de supresión o limitación de los

recursos administrativos.
Aun cuando la ley reglamentaria no puede llegar a suprimir un derecho

constitucional a título de reglamentación, sí puede hacerlo con los recursos
administrativos, por la sencilla razón de que subsiste el recurso contencioso
administrativo, de modo que no se habría olí
(2) cf. E. Forsthoff, op. cit. pág. 709-10.
• 398 •
minado el derecho a
la defensa que tiene su verdadera garantía en este último recurso. Es este recurso el
que no puede ser suprimido, por estar específicamente prescrito en los Arts. 248 y
265 de la Constitución,
La razón de ser de los recursos administrativos consiste en dar a los
particulares la oportunidad de obtener con la mayor brevedad la satisfacción de sus
derechos y a la Administración la de enmendar sus propios errores. Pero si esos
mismos recursos llegan a constituir una traba para acceder a los tribunales y un
recargo inútil para la Administración, de tareas cuasi-judiciales que no le son
propias, no hay ningún impedimento de orden constitucional para que la ley los
suprima o los deje a opción de los particulares, manteniendo expedida la vía
contencioso-administrativa, como lo veremos en el capítulo siguiente.
7. Necesidad de reglamentación uniforme
De subsistir los recursos administrativos —y no se preconiza su desaparición

sino la eliminación de la exigencia de agotarlos previamente para la interposición
del recurso contencioso administrativo— debieran ser reglamentados con la mayor
uniformidad posible, especialmente en cuanto a los términos, aunque resulte el
fijado como común un tanto exiguo para ciertos casos e innecesariamente
prolongados para otros.
Los términos, diversificados y multiphcados sin razón alguna, escapan no ya
al conocimiento del común de los particulares sino de los expertos, y en vez de ser
una garantía para el derecho de la defensa es un riesgo para perderlo.
8. Justicia administrativa
La resolución de los recursos administrativos por órganos ejecutivos sigue

siendo administración y no jurisdicción, según la distin- • 399 •
ción que hemos hecho en el Cap. I, N° 5, donde las hemos designado como
ejecución no cualificada y cualificada de la ley, respectivamente. En la instancia
administrativa, como ya lo hemos dicho, faltan las condiciones o cualidades para
una verdadera justicia: un juez independiente, no sometido a instrucciones y órdenes
de sus superiores, un procedimiento que haga posible la más amplia defensa, y la
consecuencia de hacer cosa juzgada la resolución. En nuestro Derecho público el
Art. 248 de la Constitución consagra expresamente estos principios al prescribir que
“sólo el Poder Judicial puede conocer y decidir en los actos de carácter
contencioso”. Dado que la misma Constitución garantiza la independencia del Poder
Judicial y de los jueces, la disposición transcripta sienta los fundamentos de la
justicia en un Estado de Derecho.
Hay que haber trajinado por las oficinas administrativas para convencerse de
que los recursos puramente administrativos no bastan para la protección de los
derechos de los particulares. Aun las mejores autoridades, justamente por ser las
mejores, tienen en cuenta los intereses de la Administración antes que los de los
particulares y no están entrenadas ni cuenta con el tiempo ni el ambiente propicio
parahacer de jueces. La justicia administrativa es así no sólo teóricamente necesaria
sino exigida en la realidad de los hechos, al punto de que su instauración es
considerada como uno de los grandes logros jurídico-políticos de nuestro tiempo (3).
(3) Para Adolfo Merkl: “La justicia administrativa es mucho más joven que In administración, es
un hallazgo jurídico moderno, y aún en los Estados que poseen viejas instituciones de
tribunales administrativos, como Francia, Alemania y Austria, se ha incorporado desde una
o varias generaciones solamente. La justicia administrativa era uno de los tres imperativos
que el liberal mino aportaba a la política administrativa —los otros dos eran la legalidad de
la administración y la auto-administración— que hoy se han convertido en nn bien común
del moderno derecho administrativo, sin que nos dióramoH CHenl a certera de su origen
ideológico (op. cit. pág. 470).
• 400 •
9. Di versos sistemas de justicia administrativa
Los diversos sistemas de justicia administrativa se definen según sea el

Poder estatal dentro del cual se halla organizada.
a) En el sistema que puede llamarse administrativa, el tribunal competente
se halla organizado dentro de la misma Administración. Es el si stema francés en el
cual la jurisdicción contencioso-administrativa está asignada al Consejo de Estado
que forma parte de la Administración y no del Poder Judicial ordinario.
La institución del sistema de justicia administr ativista en Francia obedeció a
circunstancias históricas especialísimas, principalmente a la pre vención que tenían
los exponentes de la revolución contra los tribunales ordinarios integrados por
funcionarios del antiguo régimen, prevención que les llevó a dictar en 1790 una ley
según la cual “las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre
separadas de las funciones administrativas; los jueces no podrán, bajo pena de
prevaricato, turbar de cualquier manera que sea las operaciones de los cuerpos
administrativos”(4).
Ocioso es decir que el sistema administrativa en Francia se ha despojado
hace tiempo del prejuicio contra los tribunales ordinarios y se mantiene por razones
muy distintas, como son las ventajas atribuidas a la especialización de los jueces en
asuntos administrativos. En América, el país que más aproximadamente sigue el
modelo francés, es Colombia, donde el Consejo de Estado es “tribunal supremo de
lo contencioso-administrativo”(5).
No hace falta advertir que el Consejo de Estado organizado en nuestro país
por la Constitución de 1940 siguiendo el precedente de la de 18 44 y mantenido en
la vigente, nada tiene que ver con la jurisdicción (contencioso-administrativa. Es
sólo un órgano consultivo del Poder Ejecutivo.
M) M. Waline, op. cit. pág. 21-59 A. de Laubadére, ob. cit. pág. 241 a 249.
(5) .1. Vidal Perdomo, op. cit. pág. 547.
• 401 •
SALVADOR VTLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
b) El sistema judicialista, en que el tribunal para cuestiones contencioso-

administrativas está integrado al Poder Judicial. Es el modelo de la Constitución de
los Estados Unidos, seguido más o menos fielmente por la mayor parte de las
Constituciones latinoamericanas. Es también el sistema típico adoptado en nuestro
país por la Constitución de 1870.
Cabe señalar que tanto el sistema administrativista como el judicialista se
fundan en interpretaciones dispares del principio de separación de poderes: el
primero lo toma en el sentido de independencia de dichos poderes y el segundo en
el de especialización de funciones.
c) Sistema mixto puede ser el que resulta de la combinación de los dos
precedentes, en varias formas:
Con la creación del tribunal de competencia especial en materia contencioso
administrativa dentro del Poder Judicial. Es el sistema adoptado por la Constitución
de 1967 y la vigente en que el Tribunal de Cuentas tiene competencia especial en lo
administrativo, dentro del Poder Judicial, lo mismo que los demás tribunales con
competencia en lo civil, comercial, laboral, etc. Se diferencia apenas del sistema
judicialista puesto que todo el proceso y el juzgamiento de asuntos contencioso-
administrativos se sustancian y realizan dentro del Poder Judicial.
Otro sistema más señaladamente mixto es el que instituye una primera
instancia dentro de la Administración y una segunda y definitiva dentro del Poder
Judicial. Es el sistema contemplado en el Art. 87 de la Constitución de 1940 que
disponía, refiriéndose a la potestad exclusiva del Poder Judicial para entender y
decidir en asuntos contenciosos ,si bien la ley podrá constituir a las autoridades
admini s- trativas en jueces de primera instancia para lo contencioso-adminis-
trativo”. Este sistema ha fracasado por la sencilla razón de que no basta investir a
las autoridades administrativas con la función do jueces para que lo sean
efectivamente. Y lo mismo sucederá con lo,^ tribunales o jueces que lleguen a
crearse dentro de la Administración,
• 402 •
CAPÍTULO XVIII: PROTECCIÓN JURÍDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO sin
desligarse de las
circunstancias que dentro de ésta son desfavorables para una verdadera justicia. Más
indicada será la creación de jueces de primera instancia en materia tributaria y otras
dentro del mismo Poder Judicial, para resguardarlos con la independencia
constitucional de este Poder, incluso con el espíritu de cuerpo de los jueces y el
control de los profesionales del foro, tan importantes en la administración de
justicia.
10. Breve reseña histórica de nuestro Derecho positivo
Un raro antecedente se encuentra en los albores de nuestra independencia,

cuando en el “Reglamento de Gobierno” del año 1813 se estampa el principio de
que “las causas contenciosas no deben ser del resorte del Gobierno”. Raro por su
anticipación en la época en que prevalecía en general la inmunidad de la
Administración frente a los Tribunales y porque en nuestro propio país pasarían
largos años y encontradas peripecias antes de que se convirtiera en realidad. Este es
el mérito del Reglamento de Gobierno del año 1813, por lo demás rudimentario y de
brevísima vigencia, truncada por el advenimiento de la dictadura del Dr. Francia.
A la muerte del dictador, bajo el Consulado de Carlos Antonio López y
Mariano Roque Alonso se dicta en 1842 el “Estatuto Provisorio de Justicia” en que
se reafirma el principio del Reglamento de 1813, pero se erige al Gobierno en “juez
privativo” para ciertas causas, entre ellas las de delitos contra el orden público y las
de “interpretación de la ley en los casos de duda en cuanto a su correcta aplicación”,
con lo que se sustraía de la jurisdicción de los tribunales prácticamente todas las
cuestiones que podían consicerarse como contencioso-administrativas y aún gran
parte de las de Derecho privado.
Bqjo la presidencia de don CarlosAntonio López se dicta la Constitución de
1844 que consagra expresamente la separación de poderes asignando a los jueces y
tribunales lafacultad de “aplicar” las leyes, pero mantiene el privilegio del
Presidente de la República como “juez
• 403 •
privativo de las causas reservadas en el Estatuto de la Administración de Justicia”,

por “aplicar” las leyes se entendía “juzgar” las causas y las reservadas al Presidente
son las del Estatuto que acabamos de ver.
La Constitución de 1870, siguiendo el modelo de la argentina de 1853,
receptora a su vez de la americana de 1776, establece categóricamente la separación
de poderes, enumerando las atribuciones de cada uno de ellos y prescribiendo en su
Art. 114: “Sólo el Poder Judicial puede conocer y decidir en los actos de carácter
contencioso, su potestad es exclusiva en ellos”. La expresión “actos de carácter
contencioso” comprende evidentemente los “actos contencioso-administrativos”.
Pero en vez de desarrollar el texto constitucional en este sentido amplio que
permitía la institución de la justicia administrativa dentro del Poder Judicial, los
legisladores e intérpretes lo tomaron en sentido restringido, como limitados a los
“actos contenciosos jurídico-privados” <6). Eran las ideas prevalecientes en la época,
de resistencia a la intervención judicial en asuntos administrativos, con el
argumento de que un poder del Estado no puede ser juzgado por otro poder del
mismo, ideas que llevaron a la exigencia de venia legislativa para demandas
judiciales en los Estados Unidos y lo mismo en nuestro país con la ley del 26 de
julio de 1877 que exigía autorización del Congreso para las demandas de los
particulares contra el Fisco, ley que fue derogada por la del 27 de mayo de 1905.
Entre tanto, por “Ley de Enjuiciamiento” de 1876, se atribuyó competencia
al Superior Tribunal de Justicia para conocer en apelación” de los recursos contra
las resoluciones de las Municipalidades en asuntos de carácter contencioso-
administrativo”. Un paso en la dirección correcta, aunque limitado al juzgamiento
de las resoluciones municipales.
(6) “No obstante esta declaración tan terminante, los legisladores de la época consideraban que la
función jurisdiccional en lo contencioso-adminisirnUvo correspondía al Poder Ejecutivo,
ésto es al Poder Administrador y no al .ludí cial” (Justo Pucheta Ortega, en su opúsculo “Lo
contencioso-admiiÚHl.i'al ivo", Asunción, 1973, pág. 28).
• 404 •
Otro avance limitado es el que da la Ley Orgánica Administrativa de 1909 al

crear el Tribunal de Cuentas para “el juzgamiento de todas las cuentas” que están
obligados a rendir los que manejan fondos públicos. Como que la ley puso al
Tribunal de Cuentas bajo la superintendencia del Superior Tribunal de Justicia se lo
podía considerar como integrado al Poder Judicial y el juzgamiento de cuentas
como aplicación de la jurisdicción judicial en asuntos contencioso- administrativos.
Por fin la Ley Orgánica de los Tribunales del 7 de noviembre de 1918
estableció la jurisdicción amplia en asuntos contencioso-administrativos al
establecer en su Art. 43: “El Superior Tribunal de Justicia conocerá originariamente,
también en única instancia, de las lesiones de Derecho administrativo causadas a los
particulares por la Administración nacional o municipal, u oficinas de su
dependencia, cuando procedan en virtud de sus facultades regladas”. Esta ley se
dictó bajo la vigencia de la Constitución de 1870 y es una prueba fehaciente de que
esta Constitución no sólo autorizaba sino que imponía la institución de la justicia
administrativa dentro del Poder Judicial al prescribir que sólo este Poder “puede
conocer y decidir en actos de carácter contencioso”. Su errónea interpretación
retrasó la instauración de la justicia administrativa que debía haberse implantado
hace más de un siglo.
La Ley de Orgánica Financiera del 2 de jubo de 1926 vino a colocar en
situación ambigüa al Tribunal de Cuentas, el que, habiéndose creado para funcionar
bajo la superintendencia del entonces Superior Tribunal de Justicia, integrando por
consiguiente el Poder Judicial, pasó a formar parte de la Administración, al menos
para asuntos fiscales, al establecer dicha ley que “con sus decisiones quedará
cerrado el procedimiento administrativo”.
En 1935, todavía bajo la vigencia de la Constitución de 1870yde la Ley
325/18 que asignaba al entonces Superior Tribunal de Justicia competencia para
entender en materia contencioso-administrativa, se dictó la Ley 1.462 vigente, que
establece el procedimiento para la
• 405 •
misma materia y que será examinada en el presente y el próximo capítulo.

Es la Constitución de 1940 la que definió categóricamente la posición del
Tribunal de Cuentas integrándolo al Poder Judicial en su Art. 80 que dice: “El Poder
Judicial de la República será ejercido por una Corte Suprema compuesta de tres
miembros y el Tribunal de Cuentas y los demás Tribunales y Juzgados inferiores
que establezca la ley”; y asignándole en el Art. 85 su competencia: “El Tribunal de
Cuentas entenderá en los juicios de lo contencioso-administrativo y en el examen y
aprobación de las cuentas de inversión del dinero público”.
La Constitución de 1967 mantiene el régimen de la precedente, dividiendo el
Tribunal de Cuentas en dos salas: la primera que “tendrá competencia exclusiva en
los juicios contencioso-administrativos” y la segunda “en el control de las cuentas
de inversiones del Presupuesto General de la Nación”.
El Art. 265 de la Constitución vigente dispone: “Se establece el tribunal de
cuentas. La Ley determinara su composición y su competencia. La estructura y las
funciones de las demás magistraturas judiciales y de organismos auxiliares, así
como las de la escuela judicial, serán determinadas por la ley.”
Así culmina el largo proceso evolutivo para la institución de la justicia
administrativa en nuestro país.
11. Materia contencioso-administrativa
Cuestión capital para la atribución de competencia es la definición de la

materia contencioso-administrativa. Al parecer, sería muy fácil determinarla,
ciñéndola al concepto de “acto administrativo”, es decir acto regido por el Derecho
administrativo<7).
(7) “Actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo", dice la lev española, según
E. García de Enterría y T. R. Fernández (op. cit. prig. 'IH7I.
• 406 •
Pero aquí surge el problema que hemos tratado en el Capítulo I al que

debemos remitimos por completo. Ante la dificultad de definir el propio Derecho
administrativo hemos optado por identificarlo con la competencia atribuida por ley
para su ejecución a órganos del Poder Ejecutivo. Si la ley ha designado a uno de
estos órganos como autoridad de aplicación, es Derecho administrativo.
Competencia para la ejecución primaria, no cualificada, se entiende; porque la
ejecución cualificada o secundaria en caso de litigio, de todas las leyes, corresponde
a los jueces y tribunales del Poder Judicial en último término.
No termina ahí la dificultad para el deslinde de competencia, porque con
frecuencia el legislador no designa el órgano de aplicación, entendiendo que
compete a órganos ejecutivos si se trata de Derecho administrativo y a los jueces y
tribunales si se trata de Derecho privado. El problema se reduce entonces a
distinguir uno y otro Derecho; y en la alternativa de diferenciarlos con criterio
meramente convencional y empírico, o fundado en alguna nota distintiva propia,
hemos recurrido al carácter unilateral del acto administrativo que se perfecciona con
el pronunciamiento de la autoridad, en oposición al acto jurídico privado que es
consensual y bilateral.
En la práctica de los tribunales la cuestión suele ser resuelta con un criterio
más simple: que es de Derecho administrativo porque no es el aplicado en las
relaciones de las personas privadas entre sí, criterio que en el fondo es el mismo que
acabamos de exponer.
La definición de la materia contencioso-administrativa en la Ley Orgánica
de los Tribunales es la misma que la expuesta cuando dice: “Lesiones de Derecho
administrativo causadas a los particulares por la Administración Nacional o
Municipal”. En cuanto a la Ley 1462, incurre en defectos cuanto trata de precisarla
en el Art. 3°, inc. d) diciendo: “Que la resolución vulnere un derecho administrativo
preestablecido a favor del demandante”.
No siempre es un “derecho el lesionado sino una norma que establece
“obligación” como es el caso típico de la liquidación de tributos. Y tampoco
“preestablecido”, lo que parece indicar que el derecho
• 407 •
debe estar expresamente reconocido en la ley, cuando que puede surgir

simplemente del interés legítimo del particular en la aplicación correcta de la ley.
Debe decir simplemente “lesión ce Derecho administrativo” con mayúscula,
significando Derecho objetivo, comprensivo de derechos y obligaciones.
12. Actos jurídicos privados y su reglamentación
Cuando se trata de actos jurídicos reglamentados en leyes administrativas,

sólo su reglamentación es de Derecho administrativo y el acto jurídico
reglamentado sigue siendo de Derecho privado. Por ejemplo, la compra-venta de
artículos de primera necesidad que puede estar reglamentada en cuanto al precio y
cantidad permitida de venta. Los actos administrativos de aplicación del reglamento
competen a la jurisdicción administrativa, en tanto que la compra-venta
corresponde a la jurisdicción ordinaria.
13. Contratos de la Administración
Según lo expuesto en el Cap. XII N° 7 en los contratos déla Administración

hay actos jurídicos de dos órdenes distintos: el contrato entre la Administración y el
particular que es de Derecho común y los actos unilaterales de intervención de la
Administración en la ejecución del contrato que son de Derecho administrativo.
Sólo el juzgamento de estos últimos compete a la jurisdicción contencioso-
administrativa y el del contrato en sí a la ordinaria.
Como ya lo dijimos también, por razones de economía procesal podría la ley
unificar la jurisdicción, asignando el juzgamiento de todo lo concerniente a
contratos de la Administración ala jurisdicción contencioso-administrativa, dado
que no podría ser lo contrario, por la exclusividad de la competencia atribuida al
Tribunal de Cuentas.
• 408 •
14. Actos reglados y discrecionales
Era general en la doctrina y en la legislación comparada la limitación de la

revisión judicial a los actos reglados y exclusión de los actos discrecionales, y
asilo establece la Ley 1.462 en su Art. 3, inc. b).
Pero no hay razón fundada para una solución tajante, dado que no existe
diferencia radical entre actos reglados y discrecionales. Los primeros ofrecen algún
margen de discrecionalidad por lo menos en la apreciación de los hechos y los
segundos, que no pueden ser de discrecionalidad ilimitada conforme lo hemos
explicado en el Cap. V, N° 5, son también reglados en cuanto a su limitación y en
cuanto a los fines que la ley ha tenido en vista para conceder la facultad
discrecional, de tal modo que pueden ser juzgados por extralimitación y
desviación de poder sin que el tribunal asuma funciones propias de la
Administración.
Lo indicado es, entonces, no la eliminación de la revisión judicial de los
actos discrecionales sino una llamada de atención para que el tribunal respete el
arbitrio otorgado por ley a la Administración y no pretenda sustituirla en sus
propias funciones(8).
15. Actos de Gobierno
Entre los diversos conceptos de “acto de gobierno” hemos adoptado en el

Cap. VI, N° 9, el de “acto administrativo dictado por los órganos supremos de cada
uno de los tres Poderes, en virtud de facultades generalmente discrecionales
concedidas por la Constitución”, tales como la declaración del Estado de sitio por el
Poder Ejecutivo, acuerdo del Senado para el nombramiento de embajadores,
acuerdo de la Corte S. de Justicia para la designación de jueces y miembros de
tribunales inferiores. Escapan a la revisión judicial en cuanto son discrecionales
pero no hay ningún fundamento constitucional o legal
(8) cf. A. Morid, op. cit. pág. 489 y sgtes.; E. Forstholff, op. cit. pág. 731 y agio.
• 409 •
para no estar sometidos a la jurisdicción contencioso-administrativa en cuanto sean

reglados. Ejemplo típico es la cancelación de la permanencia, considerada como
acto de gobierno no sólo en el Derecho público interno sino también en el
internacional, y reglamentada en nuestro país por Ley N° 978/96. No cabe duda
alguna de que el extranjero expulsado por alguna causa que no sea una de las
previstas en dicha ley, puede recurrir por la vi a contencioso-administrativa contra
el acto de su expulsión. “Contra las decisiones de la Dirección General de
Migraciones y dentro del perentorio término de tres días, podrá el afectado
interponer recurso jerárquico, el cuál deberá fundamentarlo en el mismo escrito
acompañando toda la prueba que estime oportuna. El recurso deberá resolverlo el
Ministro del Interior dentro del plazo perentorio de ocho días, si así no lo hiciere se
considerará denegado. Contra la decisión ministerial procederá la acción
contencioso- administrativa.”, dice el Art. 116 de dicha ley.
16. Actos de administración de los Poderes Legislativo y Judicial
Al definir el Derecho administrativo como Derecho que regula los actos de

ejecución de la ley por órganos del Poder Ejecutivo, hemos advertido que también,
aunque excepcionalmente y al margen de sus propias funciones constitucionales, los
órganos de los Poderes Legislativo y Judicial realizan actos ejecutivos, es decir
administrativos. Esto ocurre en su administración interna (nombramiento y poder
disciplinario sobre el personal, policía interna, etc.) en virtud de facultades que les
otorga la Constitución en garantía de la independencia de dichos Poderes.
¿Están también sometidos a la jurisdicción contencioso-administrativa
dichos actos administrativos? En lo que concierne a los actos administrativos
dictados por órganos del Poder Legislativo (presidentes del Senado y de la Cámara
de Diputados) no habría un impedimento serio, desde el momento que la misma
Constitución estatuye la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes que es
mucho más importante que el juzgamiento de actos administrativos.
• 410 •
En cuanto al juzgamiento por el Tribunal de Cuentas de actos

administrativos dictados por la Corte Suprema de Justicia, tropisza con la
anormalidad, para no decir absurdo, del sometimiento a revisión por un Tribunal
inferior de las decisiones del superior. Esta es una de las graves consecuencias de la
atribución constitucional de competencia exclusiva en lo contencioso-
administrativo a un determinado Tribunal, cuando lo indicado es que la distribución
de competencias sea materia de ley y no de la misma Constitución. La cuestión
planteada podría resolverse, a nuestro juicio, dando prevalencia a la jurisdicción de
la Corte S. de Justicia, en virtud de las facultades de “superintendencia y potestad
disciplinaria” que le otorga la Constitución en el Art. 259.
No hay que confundir los actos administrativos que estamos tratando con los
actos de ejecución de contratos por órganos del Poder Legislativo y Judicial, para
los cuales, careciendo de personalidad jurídica, son eventualmente habilitados por
decreto del Poder Ejecutivo. Dichos actos deben ser considerados como dictados
por la Administración central y sometidos al régimen descrito bajo el N° 13 del
presente capítulo.
• 411
Capítulo XIX
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
1. ¿ACCIÓN O RECURSO? 2. ALCANCE DEL RECURSO. 3. APLICACIÓN

DEL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO. 4. RASGOS ESPECIALES DEL
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. 5. LEGITIMACIÓN DEL
PARTICULAR DEMANDANTE. 6. LEGITIMACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.
7. TERCEROS CON INTERÉS DIRECTO Y COADYUVANTES. 8. INICIACIÓN DEL JUICIO. 9.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVIOS. 10. EXIGENCIA DEL SOLVE ET REPETE. 11.
INDUBIO PRO ACTIONE. 12. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO. 13. D E
LA PRUEBA. 14. PREVENCIÓN DE
INSTANCIA. 15. DISPOSICIONES DE LA SENTENCIA. 16. REFORMATIO IN PEIUS. 17.
CONDENACIÓN EN COSTAS. 18. RECURSOS DE REVISIÓN Y DE
INCONSTITUCIONALIDAD ANTE LA CORTE. 19. FUERZA DE COSA JUZGADA FORMAL Y

MATERIAL. 20. A QUIÉNES OBLIGA LA SENTENCIA. 21. CUMPLIMIENTO DE LA
SENTENCIA. 22. COBRO COMPULSIVO DE CRÉDITO. 23. EVALUACIÓN GLOBAL DE
NUESTRO SISTEMA DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA. .
1. ¿Acción o recurso?
Entrando a estudiar los aspectos formales del contencioso-administrativo lo

primero que hay que dilucidar es si se trata de un recurso o de una demanda. La
cuestión tiene importancia principalísima porque si es un recurso el tribunal no
podrá apartarse de lo resuelto en la instancia administrativa, en tanto que si es una
demanda el actor podrá aducir y el Tribunal resolver todas las alegacio-
• 413 •
nes formuladas con motivo y en relación con la resolución administrativa

impugnada.
Nuestra Ley 1462 lo designa indistintamente como “recurso” y como
“demanda”. Es un recurso en cuanto se interpone contra una resolución
preexistente y es una demanda porque con ella se inicia un procedimiento con todas
las etapas del juicio ordinario, dentro de una instancia independiente. “El acto
previo que, a efectos organizativos, se sigue exigiendo para vincular el proceso no
es ya en absoluto una especie de sentencia de primera instancia y, como no lo es,
no puede ser tampoco el patrón de la sentencia que corresponde dictar en los
tribunales de la jurisdicción, cuyos poderes son tan amplios como los del juez
ordinario en el marco de cualquier otro proceso de conocimiento. El objeto del
proceso contencioso-administrativo no es, el acto previo, sino las pretensiones
que se deduzcan en relación al mismo. Son, pues, estas concretas pretensiones y
no el contenido del acto recurrido, que es sólo el pretexto (sustituible, además, por
la técnica del silencio administrativo) que sirve para formular aquellas” (1).
2. Alcance del recurso
Como que el proceso es el de una “demanda” sin dej ar de ser “recurso”,

éste tiene o puede tener alcance múltiple. Puede ser de nulidad o anulación si la
resolución administrativa ha incurrido en alguna de estas causas, según la
discriminación expuesta en el Cap. VI N°s. 4 y 6, o de extralimitación o
desviación de poder, conforme a la distinción anticipada en el Cap. V N° 5, causas
que pueden ser corn
il) Cf. E. García de Enterría y F. R. Fernández, op. cit. pág. 484, cuyas conclusiones seguimos en
gran parte en esta materia, por ser las más afines a nuestro Derecho positivo.
Al mismo tiempo de tomar como objeto de comentario nuestra Ley 14(>2/;)5, sugerimos
algunas innovaciones para la futura ley que hace mucha falta. Sin necesidad de que lo
advirtamos expresamente, se podrá colegir del contexto cuándo lo expuesto es válido de
lege data y cuando sólo ad legan fcraulam.
• 414 •
CAPÍTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTÉNCIOSO-ADMINISTRATIVO
prendidas en da genérica de ilegalidad; y de apelación, que no es ya por

ilegalidad sino por falta de mérito.
Podría involucrar también el recurso de inconstitucionalidad, el que plantea
una cuestión tan importante como delicada. El Art. 260 de la Constitución vigente
confiere a la Corte Suprema de Justicia la facultad “conocer y resolver sobre la
inconstitucionalidad de las leyes”, agregando que “el procedimiento podrá iniciarse
por acción ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y por vía de
la excepción en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarán los antea' dentes a la
Corte”. En tanto que el Art. 265 de la misma Constitución establece el Tribunal de
Cuentas con competencia exclusiva en los juicios contencioso-administrativos.
Como que precisamente el carácter contencioso-administrativo de una resolución
puede surgir y existe con la mayor frecuencia a causa de ser inconstitucional en sí
misma o por serlo la ley o reglamento en que se funda, estaría en aparente
oposición la competencia del Tribunal de Cuentas con la de la Corte. El problema
no puede resolverse dando prevalencia a la u n a sobre la otra, porque esta sentencia
del Tribunal de Cuentas será recurrible a su vez ante la Corte en virtud de la Ley N°
609/95 con la consecuencia de traer y llevar el expediente para resolver el mismo
asunto, en completa trasgresión de las reglas de economía procesal más
elementales. La solución inexcusable es la de dar vigencia a las dos disposiciones
constitucionales, sometiendo a la competencia del Tribunal de Cuentas el juicio
contencioso administrativo, incluso la inconstitucionalidad que es en la hipótesis su
causa directa y, luego, por vía de apelación, a la Corte Suprema de Justicia para dar
cuín pl i miento a la prescripción constitucional del citado Art. 260 ®.
(2) Análogas ideas son sustentadas por el Dr. Flaviano González Domínguez, en su citada tesis,
pág. 153 y sgtes. apoyadas en la jurisprudencia de ln (lurte <|iin en el Acuerdo y Sentencia N° 3 del
5/V/65 había expuesto lo siguiente: “Ku l.< u li \ ; tiempo ha admitido este Tribunal, como lo admite
la doctrina y la juriHpmden cia en general, que también el llamado recurso contencioso-
adminiHl.ml.ivo" en un recurso comprensivo del de nulidad, del de apelación, del de ilegal iclml,
del de inconstitucionalidad, etc., cualquiera fuese la causa constitutiva de la lo sión sufrida por el
agravado”.
• 415 •
3. Aplicación del procedimiento civil ordinarios
La Ley 1462/35 establece que “en la sustanciación del juicio regirán las
disposiciones del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales, de la Ley
Orgánica de los Tribunales y de las leyes especiales sobre la materia”.
Nuestra ley se aparta decididamente del modelo francés, descartando la
discriminación de procedimientos especiales para los recursos por exceso de poder,
de plena jurisdicción, de anulación, etc. y sus efectos específicos (3). El
procedimiento viene a ser así mucho más simple, comprendiendo todos los recursos
con su múltiple alcance en uno solo: el contencioso-administrativo, como acaba de
verse en el apartado precedente.
Si requiere innovaciones el procedimiento vigente, no será en el sentido de
las complicaciones mencionadas sino para agilizarlo aun más, conforme a los
requerimientos de su objeto, que es el de proteger el interés del particular lesionado
en sus derechos y al mismo tiempo el interés general de la legalidad de la
Administración.
4. Rasgos especiales del procedimiento contencioso-

administrativo
Por lo que acabamos de indicar respecto de los intereses protegidos, se

comprende que el procedimiento contencioso-administrativo sea al mismo tiempo
contradictorio e inquisitivo, lo que explica que sea sustanciado entre partes y que
el tribunal pueda disponer el practicamiento de pruebas no ofrecidas por ellas y aún
resolver sobre posiciones no asumidas, cuando la aplicación de la Ley así lo exija
<4)
.
(3) A. de Laubadére, op. cit. pág. 340 y sgtes.

(4) cf. García de Entema y T. R. Fernández, op. cit. pág. 485 y sgtes. y E. ForatholT, para quien:
“Domina el procedimiento el principio de la oficialidad que roza como sigue: El tribunal
administrativo investiga la cuestión de hecho, do oficio
• 416 •
CAPÍTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
El procedimiento debe ser en lo posible elástico, para dar lugar a la más

amplia defensa cuando sea necesario y ser abreviado cuando la urgencia del caso lo
exija. Para darse cuenta de la necesidad de que así sea, basta tener presente que en
la mayor parte de los casos no se habrá suspendido la ejecución de la resolución
administrativa contra la cual se recurre, corriendo el particular el riesgo de sufrir
“gravámenes irreparables”, y de parte de la Administración el interés general de
definir su actuación para otros casos, como ocurre en materia tributaria, en que
seguirá percibiendo el tributo de los contribuyentes en general, con la consecuencia
eventual de un tratamiento desigual de que el tributo no existe o es más reducido
del que en general la Administración está percibiendo.
LaLey 1462 permite la abreviación del procedimiento en cuanto al término
de prueba que el tribunal puede fijar en un mínimo indispensable y aún declarar la
causa como de pirro derecho, lo que será procedente cuando en el expediente
administrativo se han producido pruebas suficientes a satisfacción de las partes.
Aún así, es probable que el procedimiento de juicio ordinario no resulte
adecuado para los requerimientos de casos de urgencia, en los que podría ser
aplicado el procedimiento de la petición de amparo a la que ya ros referimos en el
Cap. XII N° 13. Sólo que, como ya lo apuntamos en aquel lugar, la petición de
amparo tendría que ser formulada “ante cualquier juez de Primera Instancia con
jurisdicción en el lugar er. que el acto, omisión o amenaza ilegítimo tuviere o
pudiere tener efectos” y en el supuesto de que se trate de un acto contencioso-
administrativo, como lo será el “acto u omisión ilegítimo de autoridad”
contemplado en el Art. 134 de la Constitución, llegar por vía de apelación al
Tribunal de Cuentas. Más adelante, bajo el N° 23, analizaremos detenidamente este
punto.
y recurriendo a los particulares. No queda vinculado a la aportación de la materia y de la

prueba por los participantes. El principio de oficialidad responde f.1 interés público y
estatal que siempre participa de mayor o menor grado en la cuestión contencioso-
administrativa” (op. cit. pág. 737).
• 417 •
5. Legitimación del particular demandante
La misma objeción que hicimos a la definición de la materia contencioso-

administrativa en la Ley 1462 que la hace consistir en la lesión de “un derecho
administrativo preestablecido a favor del demandante”, es aplicable a la exigencia
generalizada antes de ahora, de que el particular pueda invocar un derecho
subjetivo y no simplemente un interés legítimo. Aparte de que el particular se ve
lesionado con frecuencia, no en sus derechos sino con obligaciones inexistentes o
agravadas ilegalmente, la diferencia entre derecho subjetivo e interés legítimo es
incierta e inaprovechable para decidir sobre la calidad de parte. Si se define el
derecho subjetivo como aquel que puede ser reclamado ante los tribunales, no
queda definido el concepto, porque si preguntamos cuál es el derecho reclamable,
vamos a tener que contestar que es el derecho subjetivo.
Por estas razones es mucho más acertado exigir para la legitimación la
titularidad de un interés personal y directo y, más concretamente un acto
administrativo individual referido a la persona del demandante o a un grupo
determinado de personas(5).
Este último criterio nos lleva a la discusión de la justiciabilidad de los
reglamentos. Dentro del sistema administrativista en que el tribunal hace parte de la
Administración, no hay en principio obstáculo para que dicho tribunal juzgue y
declare la ilegalidad del reglá
is) “Un interés directo, personal y legítimo” en la ley española, según E. García do
Enterría y T. R. Fernández, op. cit. pág. 384.
En las “Bases para una legislación sobre protección jurídica de los Administrados”,
aprobadas en un Congreso Judicial celebrado en nuestro país en el uño 1949, se dice: “Para
atribuir la calidad de parte y de terceros coadyuvantes en el juicio, se ha optado
simplemente por el criterio del “interés como medida do la acción”, desechando la
distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo. No hay razón especial para no seguir
en esta materia el mismo criterio cuya aplicación en el Derecho procesal común no ofrece
inconveniente alguno".
En cuanto a la justiciabilidad del acto administrativo individual y dol regla mentó, cf. A.
Merkl, op. cit. pág. 280.
• 418 •
mentó, con efecto erga omnes, lo que equivale a modificarlo o derogarlo. Es como
si la misma Administración juzgara sus propios actos. Pero en el sistema
justicialista, en que el tribunal que forma parte del Poder Judicial y juzga los actos
de los otros poderes constitucionalmente independientes, no puede sustituirse a la
Administración modificando o derogando sus reglamentos, por la misma razón que
no puede modificar o derogar las leyes. Sólo puede declarar su ilegalidad o
inconstitucionalidad y negarse a aplicarlo en el caso concreto.
La Constitución vigente en su Art. 260 dispone que la Corte Suprema de
Justicia podrá declarar la inconstitucionalidad de las leyes “y la inaplicabilidad de
las disposiciones contrarias a esta Constitución” —entre las cuales deben contarse
los reglamentos—, agregando: “en cada caso concreto y en fallo que sólo tendrá
efecto con relación a ese caso”. De modo que la Constitución no se ha apartado de
las reglas y de los efectos del juzgamiento de las leyes y reglamentos por los
tribunales.
Así, pues, el particular que se vea afectado por una ley o reglamento no lo
puede impugnar directamente sino que debe esperar que se le aplique mediante un
acto administrativo individual o, si no desea permanecer en la incertidumbre,
provocar su aplicación para recurrir contra la resolución respectiva <6).
La situación que no está contemplada en la Ley es la de las asociaciones
profesionales, gremiales, culturales, incluso de vecinos de los Municipios, que
tienen interés real, aunque no personal, en la aplicación de las leyes y reglamentos a
sus miembros en general.
(6) En un caso en que ciertas empresas de navegación aérea se consideraban exentas de

impuesto a la renta por viajes iniciados y realizados fuera del país, para definir de una vez
su situación impositiva, solicitaron su exoneración de la Dirección de Impuesto a la Renta y
habiéndosela denegado, recurrieron por la vía contenciosa al Tribunal de Cuentas, el que
rechazó la demanda por tratarse de una situación abstracta. Recurrida la sentencia ante la
Corte Suprema, ésta declaró que existía una resolución administrativa concreta recurrible
ante el tribunal.
• 419 •
En el caso de su aplicación en materia tributaria es de sumo interés que

dichas asociaciones puedan formular consultas y recurrir contra las resoluciones
que recaigan en ellas. Pero será necesario que esta apertura del procedimiento para
admitir la representación de intereses sociales de la mayor importancia, sea
dispuesta expresamente en la ley, para evitar la posible objeción de falta de interés
personal en el demandante y de que es una cuestión abstracta no justiciable <7).
6. Legitimación de la Administración
La Ley 1462 prevé la posibilidad de que la demanda contencioso

administrativa sea deducida por una autoridad administrativa, previsión que en los
primeros cincuenta años de vigencia de dicha ley no tuvo aplicación en ningún
caso.
Para que pudiera tener aplicación, los órganos de fiscalización jurídica, que
podrían estar centralizados en la Abogacía del Tesoro, deberían tener conocimiento
de las resoluciones que se dicten en toda la Administración pública, lo que
resultaría poco menos que impracticable; o habilitar a los asesores jurídicos de las
diferentes reparticiones administrativas para deducir las demandas contra las
resoluciones de las autoridades a quienes asesoran, lo que sería inapropiado. El
control de la Administración centralizada y descentralizada se realiza con los
medios administrativos normales y es poco práctico agregar el de la demanda
contenciosa de la Administración contra sí
(7) En el proyecto de Ley de Procedimiento Tributario presentado por el Poder Ejecutivo al

Congreso en el año 1979 hay un comienzo de esta apertura en el Art. 137 que dispone: “Las
resoluciones de carácter general que dicte la Admi nistración Tributaria, podrán ser
recurridos ante el superior jerárquico por laa asociaciones o entidades que representen los
intereses afectados”. Haría fall a extender la legitimación para toda materia contencioso-
administrativa, no solamente la tributaria, e incluir expresamente el recurso contoncioHo
ain limitarlo al recurso jerárquico.
420 •
misma. Serían contados los casos de real importancia que escapen a los medios de
control administrativo: en la administración centralizada bastan las instrucciones
del poder central para que la autoridad subordinada ajuste sus actos a dichas
instrucciones y en la descentralizada los actos de mayor importancia suelen estar
sujetos a la aprobación o autorización previa del poder central, como la
adjudicación en las licitaciones de las empresas públicas, el otorgamiento de avales
del Banco Central, etc. En las municipalidades el control se ejerce mediante las
intervenciones del Poder Ejecutivo, previo acuerdo con la Cámara de Diputados en
los casos autorizados en el Art. 165 C.N. Si restan otros casos de real trascendencia
no alcanzados por estos medios de control y que requieran la revisión judicial,
habría que implementar el recurso contencioso-administrativo contra las
resoluciones de la misma Administración designando el órgano y la forma en que
ha de ejercerlo. A falta de ello el instituto ha resultado inaplicable hasta el presente.
Descartada la legitimación activa de la Administración, cabe analizar la
pasiva, como demandada. La demanda se interpone con motivo de una resolución
administrativa y bastaría en realidad impugnarla por las irregularidades de que
adoleciese para que el tribunal la juzgue. Por eso la fórmula correcta de la demanda
es que se la interpone “con motivo de la resolución de tal autoridad”, no
precisamente contra la autoridad. La designación de ésta como parte demandada
no tiene más valor que el de un expediente de técnica procesal para que el juicio sea
contradictorio.
Será parte demandada la Administración central, es decir el Estado, si la
autoridad que dictó la resolución es un órgano centralizado y su representación la
ejercerá la Abogacía del Tesoro si en la cuestión están interesadas las rentas de la
Nación (Ley 109/91) y el Ministerio Público en las demás cuestiones (Art. 266 y
siguientes de la C.N.). En los casos en que el órgano descentralizado está
legalmente autorizado a intervenir en el juicio bajo la representación de su asesor
jurídico, se trata solamente de la descentralización de faculta-
• 421 •
des dentro de un ámbito delimitado y no constituye la atribución de personalidad

jurídica a la repartición administrativa interviniente.
En el caso de que la autoridad que dictó la resolución sea el órgano de una
institución administrativa con personalidad jurídica, será ésta institución la
Administración demandada, la que actuará por intermedio de sus propios
representantes legales.
7. Terceros con interés directo y coadyuvantes
El particular perjudicado o favorecido por la resolución administrativa, puede

no ser el único interesado en su revocación o mantenimiento. Cabe distinguir dos
situaciones diferentes:
a) Si la resolución decide sobre mejor derecho entre las pretensiones de dos
o más particulares, éstos han actuado en igualdad de condiciones, como “partes”,
desde la instancia administrativa y deben conservar esta calidad en el juicio
contencioso administrativo, puesto que el “interés” del perjudicado por la resolución
que le lleva a promover el juicio contencioso para revocarla, es de la misma índole,
intensidad y valor del “interés” que tiene el favorecido por la misma resolución, para
mantenerla. Debe ser citado al juicio, reconocérsele todos los derechos procesales en
calidad de “parte” y su indefensión puede causar la nulidad del procedimiento, salvo
la sanción de rebeldía por incomparescencia o falta de ejercicio de sus derechos <8).
b) En el caso de que el derecho del tercero haya sido constituido como
accesorio y condicionado a la resolución administrativa, en el
(8) En un caso sobre mejor derecho a la adquisición de un lote de terreno fiscal, por
A.I. ND 92 del 21/VIII/67, transcrito por el Dr. Flaviano González en su citadn tesis, pág. 70
y sgtes., la Corte S. de Justicia concedió al tercero, que defendía la resolución administrativa,
los recursos de nulidad y apelación que le había denegado el Tribunal de Cuentas, fundado
éste en que la Administración había consentido la sentencia y por consiguiente no podía el
tercero prosegilir por sí mismo el juicio. Al concederle los recursos que la Administración
había dejado de ejercer, la Corte le reconoció el derecho procesal autónomo «ano “parte”
legítima en el juicio.
• 422 •
sentido de que subsistirá sólo mientras la Administración la mantenga firme según

su propio criterio, el interés del tercero es indirecto y no puede ser contrario al de la
Administración misma. Es el caso típico de los denunciantes de infracciones fiscales
que tienen participación en las multas. No pueden pretender que existen las
infracciones cuando por resolución de la Administración ñolas hay. Su intervención
en el juicio contencioso es la de coadyuvante, de “adhesión simple”, que no puede
actuar en juicio en oposición a la Administración, no se requiere que sea citado y su
intervención en cualquier estado del juicio no retrotrae el procedimiento.
La admisión del tercero como “parte” y del coadyuvante cabe bajo la Ley
1462, con el criterio fundamental de que “el interés es la medida de la acción”,
incluso con el requisito de “derecho preestablecido” que exige en su Art. 3° y que
puede invocar el tercero a quien hemos calificado como “parte”. Por lo demás, es
simplemente el derecho constitucional a la defensa que se aplica en el grado y forma
adecuados a situaciones diferentes.
8. Iniciación del juicio
Presentada la demanda, antes de darle curso el Tribunal solicita de la

autoridad administrativa la remisión de los antecedentes de la resolución impugnada
por el demandante. Si la autoridad no los remite, pasado un tiempo prudencial, el
Tribunal reitera la solicitud, emplazándola para su remisión, con apercibimiento de
que si no lo hace, se dará curso a la demanda sin tener a la vista los antecedentes.
Esta es sólo práctica del Tribunal que no está prevista en la ley, pero seguida con
muy buen acuerdo, pues de lo contrario estaría en manos de la autoridad
administrativa dilatar indefinidamente y aún hacer imposible la iniciación del juicio.
Con el expediente ala vista, el Tribunal examina el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la ley para la interposición de la demanda, a saber: la
competencia del Tribunal en razón de la materia,
• 423 •
la legitimación del actor y el reconocimiento de su personería y el de sus

apoderados, el término dentro del cual se interpone la demanda, previa interposición
de los recursos administrativos y el pago del impuesto en su caso. El cumplimiento
de algunos de estos requisitos debe constar en forma fehaciente en el expediente
administrativo, de modo que su admisión por el Tribunal debe considerarse
definitiva, en tanto que respecto de otros, como la competencia del Tribunal y la
legitimación del actor, que pueden estar sujetas a controversia, su decisión sólo
puede ser provisional, sin perjuicio de reexaminarlas en la sentencia definitiva o
antes, si se oponen excepciones respecto de ellas.
Respecto del término de cinco días para interponer la demanda, hay que
señalar que es sumamente exiguo. Tratándose de una demanda, el término debiera
ser por lo menos el de nueve días fijado para su contestación o el de diez, para
uniformarlo con los de los recursos administrativos, como lo propusimos en el
Capítulo precedente, y computarlo en todo caso desde el día siguiente de la
notificación de la última resolución administrativa.
La materia contencioso-administrativa que determina la competencia del
Tribunal ha sido estudiada en el precedente capítulo y la legitimación de las partes
en el presente. Quedan por examinar los siguientes:
9. Recursos administrativos previos
El Art. 3 inc. a) de la Ley 1462/35 exige que la resolución administrativa

“cause estado y no haya por consiguiente recurso administrativo contra ella”.
Como lo hemos visto en el capítulo precedente, los recursos administrativos
constituyen el ejercicio de los derechos constitucionales de petición y de la defensa
enjuicio. Han sido creados y existen para la protección de los particulares frente a la
Administración. Pero ocurre que en los hechos, con la exigencia de que sean
previamente i nter- • 424 •
puestos y resueltos en la instancia administrativa, en vez de constituir garantías, son

una verdadera traba para acceder a la justicia administrativa, en primer lugar porque
su resolución tarda generalmente excesivo tiempo, a veces intencionalmente para
retardar la demanda ante el Tribunal y, en segundo lugar, porque resulta enteramente
inútil cuando el particular sabe o estima por los términos de la resolución o por otros
motivos, que la autoridad no la revocará ni rectificará de ningún modo. La situación
se agrava por el hecho de que hay casos en que la demanda es rechazada por no
haberse interpuesto los recursos y otros en que lo es por habérselos interpuesto,
considerando que dichos recursos no existen cuando la ley no los establece
expresamente, en flagrante contradicción con la prescripción del Art. 45 de la
Constitución. La garantía de los recursos administrativos se convierte así,
paradójicamente, en el más grave riesgo para los que necesitan recurrir al Tribunal
La interposición previa de los recursos administrativos debiera ser optativa
para el particular, como lo es en nuestra ley de impuesto a la renta que autoriza al
contribuyente a interponer los recursos de reconsideración y de apelación o
directamente el recurso contencioso- administrativo, sistema que no ha causado
inconveniente alguno ni para los contribuyentes ni para la Administración (9).
Aún en el caso de que el particular optara por interponer los recursos
administrativos, debiera la ley establecer plazos para que la autoridad los resuelva,
con la consecuencia de ser considerada resolución ficta negativa la falta de
resolución dentro de dichos plazos, para que el reclamante pueda ocurrir al Tribunal
de Cuentas. En nuestra legislación administrativa encontramos algunos ejemplos de
resolu-
(9) cf. E. García de Enterría y T. R. Fernández: “De las consideraciones precedentes se desprende
sin lugar a dudas la necesidad de una revisión de raíz del actual sistema, que devuelva a los
recursos administrativos su sentido primario de garantía de los administrados,
sustancialmente velado en la actualidad. 1 iU vía administrativa de recurso debería
conformarse para ello con carácter facultativo...” (op. cit. pág. 422).
• 425 •
ción ficta, como aquella que resulta ante la falta de pronunciamiento de la autoridad
competente sobre los recursos de reconsideración planteado por los funcionarios
públicos.
10. Exigencia del “solve et repete”
Entre los requisitos para interponer la demanda, la Ley 1462/ 35, modificada
en este punto por el Dto. Ley N° 8723/41, exigía el pago previo del impuesto
dispuesto en la resolución administrativa. Esta es una rémora que felizmente
desapareció. Como decíala Asociación Paraguaya de Estudios Administrativos y
Fiscales en una presentación al Congreso acerca de un proyecto de ley de
procedimiento tributario, la exigencia del pago previo “es a todas luces
inconstitucional por poner trabas al derecho a la defensa y también por violar el
principio constitucional básico de la igualdad al permitir la defensa al que tiene
bienes suficientes para el pago previo del impuesto y negársela al que no los tiene”.
Es también “expoliatorio e injusto porque no se conoce un caso en que el Fisco haya
devuelto el impuesto percibido indebidamente y si lo acredita para el pago de futuras
deudas tributarias, lo hace tardíamente y sin ninguna compensación para el
contribuyente que se ve perjudicado y castigado aún después de haber sido
reconocido judicialmente su derecho”. Y previsoramente seguía diciendo: “No es
aceptable el expediente de sustituir el pago previo por una caución real que cubra el
monto del tributo, porque aparte de las cuestiones que se suscitarán acerca de si la
caución es o no suficiente, lo mismo sería inconstitucional por oponer dificultades al
derecho de la defensa enjuicio y mantendría la odiosa discriminación de los que
tienen bienes suficientes para dar en caución y de los que no los tienen” (10).
(10) En el modelo de Código Tributario para América Latina, preparado por OKA- BID,
Washington DC, 1968, que elimina la aplicación de la regla salve el repele en materia de
tributos, dicen sus redactores en nota explicativa lo siguiente: “La Comisión estima de gran
trascendencia la no exigencia dol pago previo o
• 426 •
La Ley 125/91, en su Art. 254, deroga expresamente el Art. 3 o, inciso e) de

la Ley N° 1462, referido a la exigencia “ solve et repete”.
11. In dubio pro actione
La naturaleza del juicio contencioso-administrativo, en que se encuentran

enjuego no sólo el interés del particular sino también el de la legalidad de los actos
de la Administración, con valor de fin comunitario, es razón suficiente para que, en
caso de duda, prevalezca la interpretación más favorable ala prosecución del
procedimiento y no sea rechazada in límine la demanda a causa de defectos o
detalles sin mayor relevancia jurídica(11).
Decimos esto con frecuencia especialmente al requisito de si se han agotado
o no los recursos administrativos, si hay notificación cierta de la última resolución
administrativa para computar el término en que debe presentarse la demanda, si el
pago previo del impuesto se ha efectuado dentro de dicho término, etc. El Tribunal
ha admitido en algún caso la rectificación de la fecha de notificación de la resolu-
solve et repete como requisito o presupuesto de la acción. El odioso solve et repete, según
calificación de autorizada doctrina constituía un medio utilizado frecuentemente para
encubrir la arbitrariedad administrativa y hacer ilusoria la defensa del contribuyente.
Además, aparte de ser una institución que no existe en todos los países, en fecha reciente fue
declarada inconstitucional por la Corte Constitucional de Italia, su país de origen, por
contrariar garantías esenciales, y fue eliminada en Argentina y Uruguay, sin producir
ninguna alteración en la recaudación normal de los tributos”. Esta última observación es
decisiva para salir al paso de los que creen que la eliminación del solve et repete daría lugar
a abusos y disminución en la recaudación de los tributos. Los recargos, gastos causídicos y
honorarios profesionales constituyen un freno real para no aventurar demandas infundadas
con el solo objeto de retardar el pago de impuestos.
(11) E. García de Enterría y T. R. Fernández: “Esto supuesto, no puede considerarse
sorprendente, sino, por el contrario, ajustado a la propia naturaleza de la institución, el que,
en caso de duda, debe resolverse ésta en el sentido más favorable a la continuación del
procedimiento hasta su total conclusión” (op. cit. págs. 181 y 182).
• 427 •
ción administrativa, en favor del actor que la había mencionado erróneamente;

admite como cumplido el pago previo del impuesto con el pedido de orden judicial
para su depósito en el Banco Central y emplaza a la autoridad, como ya lo hemos
visto, para que remita el expediente administrativo bajo apercibimiento no previsto
en la ley, pero impuesto evidentemente por la obligación de dar curso a la demanda.
Estas y todas las medidas no contrarias a la ley, que favorezcan la ventilación de la
causa, darán satisfacción al interés tanto particular como público y no la frustración
de la justicia denegada por motivos intrascendentes.
12. Suspensión de la ejecución del acto
De conformidad con lo que hemos expuesto en el Cap. V N° 12, donde

hemos rechazado el principio tradicional de que el acto administrativo debe
ejecutarse sin más, aunque se haya interpuesto recursos contra el mismo, aceptando
por el contrario, al menos en nuestro Derecho positivo, que sólo en caso de urgencia
por razón de orden público, de seguridad, de salubridad, de moralidad y alguna otra
análoga, por aplicación analógica de lo dispuesto por la Ley Municipal, no puede
suspenderse la ejecución del acto impugnado.
Si esto es así, como lo consideramos fundado y correcto, el Tribunal puede
disponer la suspensión de la ejecución del acto impugnado, cuando dicha ejecución
no es urgente y por el contrario puede causar daño irreparable al actor y éste solicita
la suspensión. El Tribunal lo ha ordenado así en varios casos, a título de “no
innovar”<12). Su expresa previsión en la ley sería de gran importancia para la
eficacia de la protección judicial, que de otro modo puede llegar tarde y en forma
enteramente inadecuada. Bien estructurado y desarrollado el instituto, podría
incluso ofrecer ventajas sobre la petición de amparo que,
(12) Ejemplos ilustrativos de los casos en que procede la suspensión son los ritndoii en la nota (9)
del mencionado Cap. V, N° 12).
• 428 •
por ser de trámite brevísimo, es susceptible de dar lugar a la adopción de medidas

graves sin suficiente fundamento, en tanto que en el contencioso-administrativo es
una medida provisional sujeta a ser ventilada ampliamente en el mismo juicio.
13. De la prueba
Del carácter contradictorio y al mismo tiempo inquisitivo impuesto por el

interés privado y a la vez público involucrado en el juicio contencioso-
administrativo,se derivan reglas especiales respecto del onus probandi y del
practicemiento y valor de las pruebas, acerca de las cuales la Ley 1462 solo dispone
que se producirán en el término que señale el Tribunal “dentro del ordinario”, es
decir dentro del término fijado para el juicio ordinario en el Código Procesal Civil
al que dicha ley se remite.
a) La carga de la prueba es compartida entre el actor y la Administración.
No es que deje deregir para el demandante la regla de que incumbe la prueba de los
hechos a quien los alegue sino que, debiendo haberse fundado en hechos probados
la resolución dictada por la Administración, ésta no queda excluida, por la sola
emisión del acto, de la obligación de justificar tales hechos. La prueba de estos
hechos debe constar en el expediente administrativo y si no lo está, la
Administración debe producirla en el juicio. En consecuencia, la carga de la prueba
incumbe ala Administración en cuanto a los fundamentos de su propia resolución y
al actor en cuanto a las afirmaciones de su demanda.
b) Como efecto de la misma regla, el instrumento del acto administrativo,
que es instrumento público de acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil, no
requiere ser “argüido de falso” para que sea destruido su valor probatorio, sino que
basta ser contestado en sus fundamentos por el actor para que la Administración se
vea obligada a justificar su contenido.
c) Consecuencia de los mismos principios es que no rige la regla de no estar
obligadas las partes a suministrar pruebas documentales
• 429 •
al contrario. De parte de la Administración lo está como consecuencia de su

obligación de justificar la resolución por ella dictada, y debe cumplirla remitiendo
los documentos e informes solicitados por el actor u ordenados de oficio por el
Tribunal , al mismo título y con el mismo fundamento que la remisión de los
antecedentes administrativos. Y de parte del particular demandante, cuando se trate
de documento personal como registro de conductor, baja del servicio militar,
constancias de libros comerciales de contribuyentes, etc.
d) La prueba confesoria de la Administración es improcedente en el juicio
contencioso-administrativo, en razón de que la autoridad administrativa no puede
tener más voluntad que la del cumplimiento de la ley y es inhábil para obligar a la
Administración por acto personal sin autorización legal, a diferencia de la
autonomía de la voluntad de las personas en el Derecho privado (13). Ello no empece
para que la autoridad presente espontáneamente o sea requerida por el Tribunal a
presentar informes que son en realidad pruebas instrumentales que deben estar
fundadas a su vez en actuaciones escritas, impugnables como los demás
instrumentos según se ha indicado más arriba.
e) El mismo doble carácter deljuicio contencioso-administrativo justifica la
facultad del Tribunal de disponer de oficio las pruebas que considere conducentes al
esclarecimiento de la cuestión y la correcta aplicación de la ley en el caso sometido
a su juzgamiento. Mientras no sea dictada la ley que contemple adecuadamente los
requerimientos del juicio contencioso-administrativo, le queda la facilitad de
disponer el practicamiento de las pruebas que considere necesarias “para mejor
proveer”, facultad que debiera ejercer con la mayor amplitud, sin la limitación de
no favorecer a una de las partes, limitación que no puede tener el mismo alcance
que en el Derecho procesal ordinario. Incluso podría, antes de la conclusión de la
causa, recabar informes
(13) A. y S., N“ 18 del 6/XII/60 del Tribunal de Cuentas, transcripto en la citada tesis del Dr.
Flaviano González Domínguez, pág. 146.
• 430 •
CAPÍTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTHATIVO
que sean necesarios para la prosecución del juicio, lo mismo que el Tribunal viene
haciendo con la remisión de los antecedentes administrativos, sin previsión expresa
en la ley, pero enteramente conforme con el principio de “oficialidad” del juicio
14. Perención de instancia
Po: disposición del Art. 8o de la Ley 1462, derogado por Dto. Ley N°
9070,'38 y puesto nuevamente en vigor por Ley N° 398/56, perime la instancia
contencioso-administrativa si no se hubiese efectuado ningún acto de procedimiento
en el término de tres meses, cargándose las cestas al actor. La perención a término
breve está de acuerdo con la celeridad del procedimiento que es requerida en el
juicio contencioso-administrativo, pero la ley no tiene en cuenta que el retardo se
debe, no precisamente a negligencia de las partes, sino a la mora extraordinaria del
Tribunal para dictar sentencia.
Una vez que el juicio llega al estado de sentencia deja de correr el término de
la perención. Cabe agregar que, de acuerdo con el principio de in dubio pro
actione, debe suspenderse el término cuando le es imposible al actor promover el
procedimiento, como ocurre durante la feria judicial, lo que es admitido por el
Tribunal, y debería serlo también cuando es inútil la diligencia del actor, como en el
caso de que fuera necesaria la previa resolución de algún incidente por el Tribunal.
15. Disposiciones de la sentencia
Podría la sentencia limitarse a revocar la resolución administrativa por

nulidad, anulabilidad, exceso o desviación de poder, disponiendo el reenvío de la
causa a la autoridad administrativa para que ésta dicte la nueva resolución conforme
a Derecho, pronunciamiento que sería propio del carácter de recurso y también más
conforme con el principio de la separación de poderes, al reservar a la
Administración el ejercicio de sus facultades.
• 431 •
Pero, al mismo tiempo de declarar la ilegalidad del acto, podría disponer en

su lugar lo que sea justo como consecuencia directa del pronunciamiento. No podría
objetarse que de este modo se sale del marco de un recurso, puesto que según
hemos visto se trata a la vez de una demanda que requiere el pronunciamiento sobre
todas las reclamaciones formuladas por el actor con motivo de la resolución
administrativa y relacionadas con la misma. Tampoco es contrario al principio de la
separación de poderes, en el sentido de la especializa- ción de funciones según la
cual compete al Poder Judicial entender y decidir en todo asunto contencioso.
Esta disposición positiva de la sentencia constituye una protección mucho
más segura para el particular, que no queda librado al riesgo de una resolución
administrativa otra vez adversa. No puede haber duda para ello en el caso de actos
reglados, en los cuales la misma ley establece las normas concretas para su
aplicación, como en el caso de una liquidación de impuesto que el tribunal puede,
no sólo declarar ilegal, sino establecer cuál es la correcta; o en el caso de que la
disposición sea consecuencia directa de la ilegalidad declarada, como la reposición
en el cargo de un funcionario separado sin causa justificada. También en el caso de
actos discrecionales condicionados a hechos ciertos, al punto de que confinan con
los reglados, como la imposición de multas que el tribunal puede graduar conforme
a la gravedad de la trasgresión (14).
(14) “En base a una interpretación mitificada del carácter revisor de la jurisdicción se tiende, en
efecto, a afirmar que los tribunales de la jurisdicción contencioso- administrativa no pueden
sustituir a la Administración reformando los actos o disposiciones impugnadas y, de hecho,
son muchas las sentencias que por esu razón han quedado a mitad de camino; anulan el acto
sancionador, por ejemplo, por considerar excesiva la multa impuesta y remiten
expresamente la tarea de adecuar la sanción a la nueva calificación de la falta que la
sentcnciu contiene. Esta actitud no está justificada técnicamente, como ya anotamos, y es,
además, gravemente equívoca” (E. García de Enterría y T. R. Fernández, ob. cit. pág. 545).
Nuestro Tribunal de Cuentas ha avanzado positivamente en este sentido, disponiendo lo que
es conforme a Derecho en todos los casos que citamos como ejemplos en el texto.
• 432 •
16. Reformatio in peius
Como ya lo advertimos en el Capítulo precedente, bajo el N° 5, con respecto

al recurso jerárquico, tampoco en el contencioso la sentencia puede agravar lo
dispuesto en la resolución administrativa contra el particular recurrente. Esto no
quita que, siendo inexcusable la aplicación de alguna disposición legal que ni la
resolución administrativa recurrida ni el recurrente han tenido en cuenta, el tribunal
la aplique, resultando un mayor gravamen para el actor. Desde luego, en todos los
fueros el discernimiento de la ley que ha de ser aplicada es función privativa del
Tribunal y con mayor razón en el contencioso administrativo, en que debe velar por
la legalidad de la Administración.
17. Condenación en costas
Por aplicación del Código Procesal Civil, al que la Ley 1462 se remite, las
costas del juicio deben imponerse a la parte vencida en el mismo, pero el Tribunal
puede eximirla de la imposición “exponiendo circunstanciadamente los
fundamentos que tuviese”. Fundado en esta autorización, nuestro Tribunal exime de
costas a la Administración casi invariablemente, con el manido argumento de que la
cuestión es controvertible o que no hay jurisprudencia en la materia, fomentando
con ello la promoción de litigios, con resoluciones administrativas sin asidero legal
suficiente. La más pequeña duda basta para que la autoridad administrativa se
exponga con su resolución a un litigio, en la seguridad de que nadie será
responsable de sus consecuencias, peiju- dicando así al particular que, aún teniendo
razón reconocida por el tribunal, sale pagando sus gastos que pueden ser cuantiosos,
especialmente en asuntos tributarios, en los que el peijuicio se agrega al de las
simias inmobilizadas en concepto de pago previo.
Si la Administración fuera condenada en costas, todavía queda por ver si el
pago se hará efectivo. Prácticamente no lo será, por la
• 433 •
exigencia del régimen financiero estatal que requiere previsión para el pago en el
presupuesto, lo mismo que el Dto. Ley N° 6.623/44 sobre demandas contra el
Estado y la Ley para las Municipalidades. Es necesario y de entera justicia que se
constituya un fondo, que puede serlo con el importe de las multas y de las costas a
cargo del particular vencido en juicio, fondo a ser depositado en cuenta y a la orden
del Tribunal, para que éste haga efectivo el pago de las costas en el caso de que la
Administración tuviera que pagarlas.
18. Recurso de revisión y de inconstitucionalidad ante la Corte
Bajo el régimen de la Constitución de 1940, que no prescribía

“exclusividad” de la competencia atribuida al Tribunal de Cuentas en materia
contencioso administrativa, fue sancionada la Ley N° 397/56 que declara
“recurribles ante la Corte Suprema de Justicia” las sentencias dictadas por dicho
Tribunal. La constitucionalidad de este recurso ha llegado a ser cuestionable bajo la
Constitución del 67 y la vigente, que asigna competencia exclusiva al Tribunal de
Cuentas en los juicios contencioso-administrativos. Hasta ahora no se ha planteado
la cuestión y la Corte Suprema sigue admitiendo sin ninguna objeción el recurso
creado por la citada Ley N° 397/56 e incorporado actualmente tanto en la Ley
879/81 “Código de Organización Judicial” como en la Ley 609/95 “Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia”. Puede argüirse a su favor que, para la Constitución, la
Corte Suprema es sin duda alguna el más alto Tribunal de la República y para la
doctrina y tradición en toda América este Tribunal constituye la suprema garantía
de los derechos fundamentales, tradición de la que no conviene apartarse.
El recurso procede contra las sentencias que recaigan en juicios cuya
importancia pecuniaria exceda de cincuenta mil guaraníes, según la Ley, y también
en juicios que no sean susceptibles de apreciación pecuniaria, conforme a
jurisprudencia en la materia.
La Ley 609/95 prescribe que las sentencias del Tribunal de Cuentas “serán
revisables” sin especificar de qué recurso se trata. Debe
• 434 •
CAPITULO XIX: PROCEDIMIENTO CQNTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
entenderse que es el recurso contencioso-administrativo que llega a la Corte

Suprema con todas sus implicaciones: recurso de nulidad, de legalidad, de
apelación y especialmente de inconstitucionalidad, este último por expresa
prescripción constitucional. Esta es la única forma de conciliar la competencia del
Tribunal de Cuentas con la de la Corte Suprema cuando el acto sometido ajuicio es
al mismo tiempo contencioso administrativo e inconstitucionalidad, sin que puedan
escindirse ambos aspectos, según lo puntualizamos bajo el N° 2 de este mismo
Capítulo.
19. Fuerza de cosa juzgada formal y material
La sentencia ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada formal en el sentido

de que las partes no pueden ya atacarla de ningún modo, pero su fuerza material de
cosa juzgada, con el alcance de que tampoco la autoridad administrativa o el
Tribunal en su caso podría revocar el acto administrativo que ha sido juzgado, es
sólo relativa. Goza de fuerza material de cosa juzgada en cuanto el acto
administrativo es de ejecución única y por tanto invariable, como la liquidación de
impuesto, y no puede tenerla cuando el acto es de ejecución sucesiva o responde a
circunstancias variables como el permiso para abrir un sanatorio, ocupar un bien
del dominio público, etc., situación en que la Administración puede revocar el acto
anterior, o mejor dicho, dictar un nuevo acto administrativo por cambio de
circunstancias, incluso por cambio de criterio <15). Esta cuestión guarda estrecha
relación con la revocabilidad del acto administrativo que ha sido estudiada en
(15) "... la Administración no puede conferir aquella firmeza que la fuerza material de cosa
juzgada confiere a la sentencia del juez ordinario. Pues mientras la sentencia judicial —
prescindiendo de algunas excepciones— habla de un hecho claramente circunscrito y por lo
tanto invariable de faeto, la Administración se encuentra ante circunstancias que escapan a
una delimitación temporal hacia el futuro y por lo mismo permanecen variables” (E.
Forsthoff, op. cit. pág. 351).
• 435 •
el Cap. VI, especialmente en los N°s. 12 y 13). En realidad lo único que puede
suscitar duda es la revocación por cambio de criterio, pero si se respeta la res
judicata, que permanecerá invariable con todos sus efectos, parece razonable
admitir que la Administración pueda cambiar de criterio en la aplicación de la ley o
en la estimación del interés público en nuevos casos que se presenten en el futuro,
aunque sean análogos o aún idénticos al ya juzgado.
20. A quiénes obliga la sentencia
Este punto está resuelto con la calificación de “partes”, a saber: el particular

demandante, el tercero coadyuvante y la Administración, según lo expuesto en este
mismo capítulo bajo los N°s. 5,6 y 7. Bajo esta última denominación se comprende
en primer lugar la persona jurídica Estado, si la autoridad o repartición
administrativa interviniente en el juicio carece de personalidad jurídica. Otra
repartición sin personalidad propia no podría invocar la excepción res Ínter alias
acta, puesto que ella misma forma parte de la persona jurídica Estado. Si ha
intervenido en el juicio, ha sido solo por descentralización de facultades de los
órganos del poder central y no por ser personas jurídicas, como las oficinas
recaudadoras de impuestos.
Si la institución administrativa interviniente está investida de personalidad
jurídica, como la Municipalidad, sólo ella queda vinculada a la sentencia, y no otras
Municipalidades, ni siquiera el Estado. Sin embargo, toda la Administración,
incluso los particulares, pueden ser alcanzados por efectos indirectos de la
sentencia, como ocurre en el juzgamiento de los actos-condición, por ejemplo un
fallo que hace lugar a la cesantía de un funcionario o a la anulación de un acto
eleccionario, fallo que afectará directamente al funcionario cesante y al elegido en
votación irregular, pero que no podrá ser desconocido por terceros con el
argumento de que no han sido partes en el juicio.
• 436 •
21. Cumplimiento de la sentencia
Según el Código de Organización Judicial, a la que se remite la Ley 1462, la

jurisdicción conferida a los jueces y tribunales comprende la facultad de juzgar “y
de hacer ejecutar lo juzgado”. Sin embargo, el Tribunal de Cuentas no podrá,
tanto por el principio de la separación de poderes como por razones técnicas, hacer
ejecutar por sí mismo la sentencia, dictando las resoluciones administrativas
necesarias para su ejecución. Pensamos no obstante que, en virtud de dicha facultad
de “hacer ejecutar lo juzgado”, puede el tribunal señalar y emplazar ala autoridad
administrativa a adoptar las medidas conducentes a la ejecución de la sentencia.
De cualquier manera, el cumplimiento efectivo de la sentencia queda
confiado a la autoridad administrativa, bajo responsabilidad personal del
funcionario, so pena de las sanciones de carácter administrativo y de las criminales
por el delito de desacato.
22. Cobro compulsivo de crédito
Si la sentencia reconoce un crédito a favor del actor, su ejecución tropieza,

además, con dificultades emergentes del régimen financiero. La Ley N° 1.535/99
dispone en su Art. 6°, inc. b: “Los gastos autorizados en la ley de Presupuesto
constituyen el monto máximo a ser desembolsado y, en ningún caso, podrán ser
sobrepasados, salvo que otra ley así lo establezca.’Tromulgada la ley de
presupuesto general de la Nación, no podrá ser autorizado ningún otro gasto sino
por otra ley que asigne expresamente los recursos con que ha de ser sufragado”,
disposición que comprende a las entidades autárquicas, cuyos presupuestos hacen
parte del presupuesto general de la Nación, y a las Municipalidades por el Art. 160
de la Ley 1.294/87, que reproduce la misma disposición.
Y aunque hubiese una previsión presupuestaria para el pago, como que el
órgano competente para ordenarlo no cuenta de una vez
• 437 •
con la totalidad de los ingresos previstos, debe reconocérsele necesariamente la

facultad de establecer un orden de urgencia para los pagos. De modo que, haya o no
rubro previstos en el presupuesto, el Tribunal no puede ordenar a la autoridad
administrativa lo que por ley le está prohibido o, aún hallándose autorizado el pago,
no podría hacerlo en el acto. Y, por otra parte, no podría disponer el Tribunal el
embargo de cualquier clase de bienes públicos, conforme lo hemos expuesto en el
Cap. X.
Hay autores para quienes la situación del acreedor no es desesperada, porque
el Estado, precisado a mantener su propio crédito, termina siempre por pagar sus
deudas. Pero el objeto de un régimen jurídico es ofrecer seguridades, no meras
esperanzas. El Dto. Ley N° 6.623/44, al que ya nos referimos en el Cap. XVII N°
22, atribuye carácter meramente declarativo a las sentencias que reconocen créditos
a cargo del Estado, a la espera de que se incluyan los fondos necesarios en sus
respectivos presupuestos, pero no establece las consecuencias que se derivarán de la
no inclusión o de la falta de pago una vez incluidos los fondos en el presupuesto,
como tampoco la clase de bienes públicos que podrían ser embargados. Más
completo es el régimen propuesto y aprobado en el Congreso Judicial de 1949 que
establece: “BASE VII2. Si la Sentencia concede una indemnización o reconoce un
crédito a favor del particular, éste ocurrirá para su cobro a la vía administrativa. Si
hay crédito prescrito en el Presupuesto, transcurrido el ejercicio sin obtener el pago,
podrá embargar bienes del Estado o de las entidades administrativas autónomas
deudoras, que no estén actual y directamente afectados a servicios públicos. Si no
hay crédito previsto en el presupuesto, pedirá su inclusión para el próximo ejercicio
y si el nuevo presupuesto es sancionado sin incluirlo, o incluyéndolo transcurre el
nuevo ejercicio sin efectuarse el pago, tendrá el derecho a embargar indicado”.
Hay que agregar que la ejecución por cobro del crédito reconocido
judicialmente debe iniciarse ante el Juzgado de primera instancia en lo Civil, no
sólo porque el simple cobro de crédito ha dejado de ser
• 438 •
CAPÍTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTINCIOSO-ADMINISTRATIVO
materia contencioso-administrativa sino porque el Tribunal de Cuentas, que actúa a

nivel de tribunal de apelación, carece de facultad para ejecutar su propia sentencia.
23. Evaluación global de nuestro sislema de justicia administrativa
No debemos cerrar este capítulo sin antes evaluar grosso modo la eficacia de
la justicia administrativaen nuestro país y las posibilidades de su mejoramiento.
Se puede afirmar sin vacilación que el Tribunal contencioso- administrativo
es el de más difícil acceso en nuestra Administración de Justicia, tanto por la traba
de los recursos administrativos previos como por el pesado procedimiento de juicio
ordinario a que está sometido y el excesivo retardo de las sentencias, que es ya una
tradición en esta jurisdicción. Sólo asuntos de elevado monto pecuniario, que
justifiquen los gastos y la espera de años, pueden ser llevados al Tribunal. La prueba
de ello está en que los juicios iniciados en un año en el Tribunal no llegan a
cincuenta.
Pero entre la Administración y los particulares pueden suscitarse cuestiones
que no por carecer de valor pecuniario como la denegación de permiso de reunión,
cierre de periódico, restricciones a la actividad de partidos políticos, etc., merecen
menos protección jurídica. Por el contrario, la reclaman con más urgencia. Y es
evidente al mismo tiempo que, aún abreviado en todo lo posible, es inadecuado para
ello el procedimiento del juicio ordinario.
Resulta sintomático a este respecto que se recurra cada vez más a la vía del
amparo en lugar de la del contencioso-administrativo ante el Tribunal de Cuentas.
Concurren, en efecto, todas las condiciones contempladas para la petición de
amparo en el Art. 134 de la Constitución: a) acto u omisión ilegítimo de autoridad;
b) lesión o peligro de lesión, de modo grave, de un derecho o garantía consagrado
en la Constitución o en la ley; c) urgencia del caso que no pudiera remediarse por la
vía ordinaria.
• 439 •
Ahora bien, en el mismo citado artículo, la Constitución confiere jurisdicción

para entender en la petición de amparo a “cualquier juez de primera instancia”, lo
cual tratándose de asuntos contencioso-administrativos que será lo más frecuente,
como acabamos de señalar, está en contradicción con la competencia exclusiva
conferida por la misma Constitución para dichos asuntos al Tribunal de Cuentas y
que por su exclusividad pareciera negar la posibilidad de juzgados de primera
instancia en lo contencioso-administrativo. Es otro de los graves inconvenientes
derivados de la competencia exclusiva establecida en el texto constitucional, en vez
de reservar a la ley la distribución de competencias. Otra incongruencia que ya
hemos anotado es la de que los actos administrativos de la Corte Suprema estarían
sometidos a la revisión de un tribunal inferior que es el Tribunal de Cuentas.
Sea de ello lo que fuese, lo cierto es que según la Constitución cualquier juez
de primera instancia tiene competencia para entender en asuntos contencioso-
administrativos por la vía de la petición de amparo. Y en este sentido es
perfectamente constitucional la norma general que reglamenta el amparo, en cuanto
asigna la misma competencia a los jueces de primera instancia. En lo que esta ley
reglamentaria puede resultar inconstitucional es en el recurso de apelación del que
“conocerá la Cámara de Apelación respectiva de la misma jurisdicción y fuero”.
Esta disposición puede entenderse en dos sentidos: a) jurisdicción y fuero del juez
que entiende en el juicio y, como no existe juez de I a instancia para lo contencioso-
administrativo, corresponderá a la Cámara de Apelación en lo Civil, Laboral o
Penal, en manifiesta contradicción con la competencia constitucional exclusiva del
Tribunal de Cuentas en la materia; b) jurisdicción y fuero que corresponde
objetivamente alamateria deljuicio, vale decir al Tribunal de Cuentas, de acuerdo
con el precepto constitucional. Do dos interpretaciones, una de las cuales conduce a
la inconstitucionalidad y la otra a la constitucionalidad de la disposición,
obviamente debe prevalecer esta última. Demás está decir que de soslayarse
• 440 •
CAPITULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
desaprensivamente esta cuestión pueden resultar graves consecuencias (16).

En la amplia gama de asuntos administrativos y contenciosos quedan
algunos que no pueden soportar las dilaciones y gastos, no ya de un juicio ordinario
sino inclusive del de amparo. Son las faltas y transgresiones de edictos policiales y
ordenanzas municipales, principalmente de tránsito, que son sancionados poco
menos que automáticamente, sin que muchas veces el particular sepa el motivo y
dónde y cuándo ocurrió la trasgresión castigada. Para estos casos de mínima cuantía
debería existir un Tribunal de Faltas, de organización colegiada y procedimiento
sumarísimo, en audiencia permanente, al que pueda acceder en cualquier momento
el reclamante y ser juzgado en el acto, previa verificación de los antecedentes, o ser
perdonado y simplemente apercibido por el Tribunal si la trasgresión es leve y no es
reincidente.
(16) El caso más reciente es el de la petición de amparo promovida por una fracción de un partido
político, ante el Juzgado de I a instancia en lo civil, contra una resolución por la cual la Junta
Electoral Central había admitido una lista (A) de candidatos para elecciones municipales y
rechazado una lista (B) de otra fracción del mismo partido para las mismas elecciones. El
juez de Ia instancia hizo lugar al amparo, anulándola lista (A) y ordenando en su lugar la
admisión de la lista (B), y recurrida la resolución ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil
resolviendo en un asunto típicamente administrativo, como lo es la aplicación de la ley
electoral, marginando la competencia constitucional exclusiva del Tribunal de Cuentas en la
materia. La anormalidad no termina ahí sino que, habiéndose realizado las elecciones antes
del pronunciamiento del Tribunal, éste ordenó la exclusión de la Junta Municipal de los
miembros de la lista (A) que había sido votada pero anulada y disponiendo su sustitución
por los candidatos de la lista (B), que no había sido votada en las elecciones. Esta es, si se
quiere, una prueba de los inconvenientes de la falta de especialización en la materia,
suponiendo que el Tribunal en lo contencioso-administrativo no hubiera dispuesto semejante
despropósito. Es también un claro ejemplo de lo que hemos advertido repetidas veces: que el
Tribunal no debe ordenar lo que solamente la autoridad competente puede disponer, en este
caso la convocatoria a elecciones para llenar las vacancias producidas por anulación del acto
administrativo irregular de la Junta Electoral Central.
• 441 •
La Ley Municipal contempla la creación de juzgados municipales para el

juzgamiento de las contravenciones a las leyes y ordenanzas municipales en la
Municipalidad de la Capital, pero los juzgados que han sido creados hasta ahora no
cumplen su finalidad por lo engorroso del procedimiento. En lugar de ser recurrible
su resolución ante el Intendente, debe quedar abierta la vía del contencioso-admi-
nistrativo. ¿Para qué más —se podría objetar— en estos asuntos de mínima cuantía,
que no valen la pena de ser llevados al Tribunal” ¿Y por qué no? En primer lugar,
sólo el reclamante puede saber el valor que tiene para él un asunto al parecer
insignificante y, lo más importante, que si no está conforme con la resolución de un
órgano administrativo, la Constitución le garantiza que sólo un juez o tribunal del
Poder Judicial podrá “conocer y decidir en los actos de carácter contencioso”, sin
discriminación alguna entre asuntos de mayor o menor cuantía.
442 •
Capítulo XX
DERECHO MUNICIPAL
1. ADMINISTRACIÓN GENERAL Y MUNICIPAL. 2. DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL Y
DERECHO MUNICIPAL. 3. CARACTERES DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL. 4. EL
MUNICIPIO Y EL DERECHO NATURAL. 5. LEY ORGÁNICA MUNICIPAL DE 1882. 6. LAS
LEYES 915 Y 222 Y SUS FUENTES. 7. CONSAGRACIÓN DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN
LA CONSTITUCIÓN . 8. EL MUNICIPIO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1992. 9. OTRAS
PRESCRIPCIONES CONSTITUCIONALES. 10. EL RÉGIMEN ESTABLECIDO EN LA LEY O.
MUNICIPAL N° 1294/87. CREACIÓN Y SUPRESIÓN DE MUNICIPIOS. 11. EJIDO O RADIO

URBANO Y DISTRITO MUNICIPAL. 12. IMPORTANCIA DE LA DELIMITACIÓN. 13. LAS
“PARROQUIAS” PREVISTAS EN LA LEY 222.14. LAS MUNICIPALIDADES Y EL INSTITUTO DE

BIENESTAR RURAL Y DE LA TIERRA (INDERT). 15. COOPERACIÓN INTERMUNICIPAL.
16. EL GOBIERNO MUNICIPAL. 17. ATRIBUCIONES DE LA JUNTA Y EL INTENDENTE. 18.
MATERIAS DE COMPETENCIA MUNICIPAL. 19. ACTOS JURÍDICOS MUNICIPALES. 20.
ÓRGANOS Y AGENTES. 21. IMPUESTOS, TASAS Y CONTRIBUCIONES. 22. BIENES PÚBLICOS
MUNICIPALES. 233. CONTRATOS DE LA MUNICIPALIDAD CON LOS PARTICULARES. 24.
RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES MUNICIPALES.
1. Administración general y municipal
Según lo hemos hecho notar en el Cap. I, 1) la denominación

“Administración Pública” tiene un sentido amplio, sinónimo de Estado,
comprensivo de todo el organismo y actividad designados con este
• 443 •
SALVADOR V[LLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nombre; en tanto que en sentido restringido designa solamente la administración a

cargo del Poder Ejecutivo, excluida la administración interna del Poder Legislativo
y Poder Judicial.
No cabe duda de que la Administración local o municipal está incluida en el
concepto amplio de “Administración Pública”, puesto que la institución municipal
está integrada y subordinada al Estado. ¿Pero está excluida del concepto estricto de
“Administración a cargo del Poder Ejecutivo”? La cuestión tiene importancia en
razón de que la Constitución prescribe en su Art. 238 inc. 1) que es atribución del
Presidente de la República “representar al estado y dirigir la administración general
del país” y si en esta “administración general” está incluida la municipal, el Poder
Ejecutivo tendría todos los medios de control del poder central sobre las entidades
centralizadas y descentralizadas, aunque esos medios no estén previstos en la ley,
conforme lo hemos explicado en el Cap. VIII N° 16.
A nuestro juicio la Administración municipal no está incluida en la
“Administración general del país” que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo. La
Constitución reconoce expresamente la autonomía municipal y prescribe
taxativamente los casos de intervención del Poder Ejecutivo, de modo que la ley no
puede disponer libremente acerca de estas intervenciones en los Municipios, como
puede hacerlo respecto de las demás reparticiones de la “Administración general”.
La Administración municipal está separada a este efecto de la Administración
general del país y si una ley quiere comprenderla con algún otro fin, como por
ejemplo el de planes de fomento o de restricciones administrativas de carácter
general, debe disponerlo así expresamente para evitar toda duda.
2. Derecho administrativo general y Derecho municipal
Si bien la Administración municipal está separada de la Administración

general, el Derecho administrativo municipal es el mismo que el Derecho
administrativo general que hemos estudiado en los Capítulos precedentes.
• 444 •
CAPÍTULO XX: DERECHC MUNICIPAL
En efecto, desde el punto de vista jurídico toda la actividad municipal es

“administración”; en nuestro concepto: “ejecución” de la Constitución y de la ley al
través de oidenanzas, reglamentos y resoluciones particulares. Sus agentes sffl
“agentes públicos”, si bien pueden estar sometidos a un estatuto especial que no sea
el general de los agentes estatales. Caben dentrc de la Administración municipal las
mismas formas de organización centralizada y descentralizada de los servicios
municipales. Sus henes son “bienes públicos”, de las mismas clases y sometidos al
misil o régimen de los bienes estatales. Pueden celebrar contratos en aya ejecución
podrá ejercer las facultades ejecutivas que le son inherentes para el cumplimiento
de la ley. Y, por último, existen en el Derecho municipal los mismos medios de
protección jurídica para los oarticulares que en el Derecho administrativo general.
Se puede preguntar, dada la identidad normativa señalada, qué objeto tiene
estudiar en particular un Derecho administrativo municipal que ya está contenido
en el Derecho administrativo general. Su objeto es precisamente el de verificarla
aplicación de los principios generales del Derecho administrativo al ámbito
municipal, propósito justificado además por el desarrollo díl urbanismo y la
creciente extensión del Derecho municipal que es su consecuencia necesaria.
3. Caracteres de la autonomía municipal
Al ocuparnos en el Cap. VIII de las formas de organización administrativa

hemos definido la “autonomía”, ya que ésta se presenta en gradación poco menos
que ilimitada, más bien por su sentido intrínseco: el de poder dictar y aplicar su$
propias normas la institución administrativa de que se trata. En la institución
municipal se encuentra realizada esta forma típica: la Municipalidad aplica la ley y,
además, sus propias ordenanzas y reglamentos que constituyen con mucho la mayor
parte del Derecho municipal(1).
(!) ‘Auto-administración” la denomina A. Merkl, op. cit. pág. 437 y sgtes. Como
• 445 *
SAI.VADOR VILLAGRA MAFPIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Pero la autonomía municipal es algo más que la descentralización existente

en otras varias instituciones administrativas estatales. Además de su competencia
en razón de la materia, tiene la territorial, ceñida a su propio distrito. Este carácter
territorial, aparte de la importancia que tiene en sí misma la delimitación del distrito
que, todavía más, hay que distinguirlo del “radio urbano”, plantea cuestiones
análogas a las de conflicto de leyes entre los Estados, sobre la aplicabilidad de las
ordenanzas de un Municipio en el territorio de otro, como la de patente de
automóviles y registro de conductores, cuestiones acerca de las cuales hemos
adelantado algunas soluciones en el Cap. II N° 6.
Hay también instituciones administrativas de carácter territorial como las
Gobernaciones, a las cuales se asemeja la institución municipal por el rasgo
fundamental del gobierno electivo, pero se distingue de estas por la amplitud de su
autonomía. Este carácter les confiere al Municipio el grado máximo de autonomía
posible. Más que ésta sólo podrían ostentarla los Estados federales que no caben en
el nuestro que según el Art. I o de la Constitución se constituye en “Estado unitario e
indivisible”.
El gobierno propio se entronca a su vez en la “democracia representativa”
adoptada en la misma prescripción constitucional y que constituye el fundamento y
la esencia última de la autonomía del Municipio.
4. El Municipio y el Derecho natural

Para ciertas doctrinas jusnaituralistas el Municipio es anterior y superior al
Estado, el que no puede negar su existencia y no hace
que esta denominación puede aplicarse a otras instituciones administrativas que también se
“auto-administran”, como las empresas públicas con personería jurídica, preferimos usar la
de “autonomía” que, además, lo que para nosotros resulta decisivo, es la empleada por la
Constitución que en su Art. 166 dice: “Las municipalidades son los órganos de gobierno
local con personería jurídica que, dentro de su competencia, tienen autonomía política,
administrativa y normativa, así como autarquía en la recaudación e inversión de sus
recursos”.
• 446 •
CAPITULO XX: DERECHO MUNICIPAL
más que reconocerlo mediante la ley. Esta doctrina tiene no sólo importancia
teórica sino también práctica, en cuanto pretende decidir sobre la génesis y los
límites de autonomía del Municipio que estarían predeterminados por su
naturaleza.
Podría creerse, lo que históricamente es erróneo, que los Municipios han
delegado sus poderes en un poder central que sería el Estado, reservándose todos
los poderes no delegados, entre ellos el derecho de su propia existencia. Aunque así
fuese, se habrían despojado de su soberanía para cederla al Estado. Podría también
inducir a engaño el hecho histórico de que en la antigüedad clásica primero fue la
Ciudad, pero entonces la Ciudad era lo que ahora llamamos “Estado” .
Ni el origen ni las circunstancias históricas deciden acerca de lo que es el
Estado. Si lo concebimos como el arbitrio o la instancia suprema de un
determinado orden jurídico, que es en realidad en lo que consiste la soberanía, no
puede, por definición, existir dentro del mismo Estado otro ordenamiento soberano.
Por eso es impropio decir, como se dice en ocasiones, que hay un Estado dentro del
Estado. Puede ello significar que ciertas instituciones tienen autonomía excesiva o
poderes extraordinarios o inconvenientes, pero desde el momento que el Estado
puede disminuirlos o simplemente delimitarlos por ley o por su propia
Constitución, como ocurre con las Municipalidades, éstas no son ni pueden llegar a
ser Estados dentro del Estado.
Otra cosa son los fundamentos naturales en que se apoya la autonomía
municipal. Es un hecho demográfico y sociológico destacado el que la población
humana no se distribuye uniformemente en el territorio sino que se congrega en
aldeas, villas y ciudades, centros urbanos que generan necesidades e intereses
comunes y forjan su propia historia<2).
(2) Ejemplo ilustre de esta historia es la Ciudad de la Asunción y su Cabildo. La gran tradición del
cabildo colonial se interrumpió con los gobiernos centralistas de la Independencia y luego
con la hecatombe de 1870. El Cabildo de Asunción fue extinguido en 1824 bajo la dictadura
del doctor Francia y resta-
• 447 •
El Derecho municipal que se apoye y responda cumplidamente a estas

condiciones naturales del Municipio, puede ser considerado fundadamente como
Derecho natural municipal.
5. Ley Orgánica Municipal de 1882
El 7 de junio de 1882 se dicta la primera Ley Orgánica de Municipalidades

que organiza en la ciudad de Asunción y “en las villas y pueblos que a juicio del
Poder Ejecutivo sean necesarios, cuerpos municipales en la forma y con las
atribuciones que prescribe la presente ley”, en la cual se establece al mismo tiempo,
detalladamente, la forma de elección popular de sus miembros. El Municipio de la
Capital elegía dos miembros titulares y dos suplentes por cada uno de sus distritos
Catedral y Recoleta, Encarnación y Lambaré, San Roque y Trinidad y los demás
pueblos y villas cuatro titulares y dos suplentes. No había aún Intendentes, sino
Presidentes de las Juntas o Consejos Municipales. En 1891 se creó el primer cargo
de Intendente, para la Municipalidad de la Capital, quedando a su cargo exclusivo
las atribuciones “que sean de carácter administrativo o que se relacionen con la
ejecución de las disposiciones dictadas por la Corporación”.
Bastaban sin duda tan rudimentarias instituciones para la renaciente vida de
nuestras poblaciones.
6. Las Leyes 915 y 222 y sus fuentes
La Ley 915 del Io de setiembre de 1927 organiza las Municipalidades en todo

el país, les confiere gobierno propio y cierta autoiíomía
Mecida la Municipalidad de la Capital por ley del 15 de junio de 1871; por disposición del
16 de febrero del año siguiente se suspendió la aplicación de la misma ley “hasta que
desaparezcan las causales que han intervenido haciendo imposible la marcha de la
Municipalidad”. Puede imaginarse en qué condiciones habría quedado la Ciudad Capital
después de la guerra para no poder poner en marcha su Municipalidad.
• 448 •
CAPÍTULO XX: DERECHO MUNICIPAL
no muy bien definida. Sus fuentes pueden encontrarse en las leyes municipales
argentinas y a través de éstas las norteamericanas, en cuanto a la autonomía y
distribución de competencias entre los órganos del gobierno municipal.
La Ley 222 vigente ha tenido por objeto, según sus autores, la “revisión,
ordenamiento y modernización” de la Ley 915, de la que mantiene en efecto sus
lineamientos fundamentales, en cuanto a la organización de las Municipalidades por
categorías, la elección de los concejales conforme a la ley electoral nacional, la
definición de la competencia municipal por el método indirecto de las atribuciones
que confiere a las Juntas, además de numerosos artículos que han pasado
textualmente a la nueva ley.
En esta última se observan innovaciones y ampliaciones en materia de
creación legal del Municipio, previsiones acerca de las “parroquias”, ampliación de
las atribuciones de la Junta en materia de servicios públicos, plan regulador,
educación pública, cultura, deportes y turismo, especificación de los tributos
asignados a la Municipalidad, los que serán creados por ley, lo mismo que en la
915; ampliación y desarrollo de la cooperación intermunicipal, etc.
Son fuentes de esta Ley 222 la 915, como acaba de verse, los principios
proclamados en los Congresos Panamericanos de Municipalidades, las resoluciones
del Congreso de Municipalidades realizado en nuestro país en 1952 y la ley
municipal de Ecuador, de la que ha adoptado textualmente varias disposiciones.
7. Consagración de la autonomía municipal en la Constitución
Las Constituciones de 1870 y de 1940 conferían al Poder Legislativo la

atribución de “legislar sobre organización municipal”, sin más precisiones. Era una
delegación muy amplia al Poder Legislativo que podía establecer o no la autonomía
municipal. La estableció en las citadas Leyes 915 y 222 dictadas bajo la vigencia de
dichas Constituciones, pero esas mismas leyes contienen disposiciones que muti-
• 449 •
lan gravemente
la autonomía, aparte de que una nueva ley podía suprimirla.
La técnica jurídica para asegurar la autonomía municipal es consagrarla en la
Constitución, de modo que ella adquiera la primacía de todo precepto constitucional
y no pueda ser alterada por las leyes reglamentarias. Pero este arbitrio no es tan
sencillo como parece. Para que la autonomía sea completa y no pueda ser
disminuida de ningún modo por la ley, la Constitución tendría que otorgar a los
Municipios plena libertad para darse su propia Carta constitutiva. Esta completa
libertad de auto-organización no podría adoptarse en países que no tienen
tradiciones ni el desarrollo cívico indispensable para ejercitarla. Además, podría
conducir a una gran anarquía de regímenes municipales dentro de un mismo país.
En algunas Constituciones estaduales de los Estados Unidos se sigue este sistema y
para obviar el inconveniente apuntado se proponen modelos de Cartas que son
adoptados por los Municipios.
Siguiendo otro método, la Constitución podría establecer simplemente los
principios fundamentales de la autonomía, pero no pudiendo delimitarla
acabadamente, subsistiría siempre algún margen para que la ley la pueda estrechar y
disminuir. La dificultad acrece con las grandes diferencias existentes entre los
Municipios de un mismo país y también con las exigencias de los planes de alcance
nacional que requieren alguna intervención del poder central.
En el IV Congreso Panamericano realizado en Montevideo en 1953 se
adoptó la declaración de que “la autonomía municipal se caracteriza por el
reconocimiento en la Constitución: Io) de la autonomía política fundada en los
principios democráticos; 2o) de la capacidad financiera con recursos adecuados para
el cumplimiento de sus fines; 3 o) de la administración propia de los servicios
públicos locales”.
Hay que decir finalmente que poco valor tendrían las prescripciones
constitucionales sobre autonomía si las propias comunidades municipales no la
sienten, ejercitan y defienden. El celo por la cosa pública y el gobierno propio
constituyen la verdadera garantía de la autonomía.
• 450 •
La Constitución actual en su Art. 166 dispone lo siguiente: Las

municipalidades son los órganos de gobierno local con personería jurídica que,
dentro de su competencia tienen autonomía política, administrativa y normativa, así
como autarquía en la recaudación e inversión de sus recursos.
8. El Municipio en la Constitución de 1992
Siguiendo el método señalado más arriba, la Constitución vigente sienta los

principios fundamentales y delega en la ley el establecimiento del régimen
municipal en detalles, en los términos del Art. 166 “De la Autonomía. Las
municipalidades son los órganos de gobierno local con personería jurídica que,
dentro de su competencia tienen autonomía política, administrativa y normativa, así
como autarquía en la recaudación e inversión de sus recursos” y del Art. 168 “De
las atribuciones. Serán atribuciones de las municipalidades, en su jurisdicción
territorial y con arreglo a la ley...”.
En materia de elección de autoridades municipales, la Constitución Nacional
prescribe en su Art. 167 que “el gobierno de los municipios estará a cargo de un
intendente y de una junta municipal, los cuales serán electos en sufragio directo por
las personas habilitadas legalmente”.
9. Otras prescripciones constitucionales
Otras prescripciones contenidas en las Sección que la Constitución dedica al

Municipio son las siguientes:
a) La enumeración de las materias de competencia municipal en el Art. 168:
urbanismo, ambiente, abasto, educación, cultura, deporte turismo, asistencia
sanitaria y social, instituciones de crédito, cuerpos de inspección y de policía,
algunas de las cuales como las de educación y cultura, asistencia sanitaria y social
se superponen evidentemente a las del Estado y deben considerarse como
subsidiarias respecto de este último.
• 451 •
b) La previsión para establecer por ley “Las diferentes categorías y

regímenes de municipalidades serán establecidas por ley, atendiendo a las
condiciones de población, de desarrollo económico, de situación geográfica,
ecológica, cultural, histórica y a otros factores determinantes de su desarrollo. Las
municipalidades podrán asociarse entre sí para encarar en común la realización de
sus fines y, mediante ley, con municipalidades de otros países”.
c) Los casos de intervención del Poder Ejecutivo, previo acuerdo de la
Cámara de Diputados, enumerados taxativamente en el Art. 165: 1) A solicitud de
la Junta Departamental o de la Municipal; 2) Por desintegración de la Junta
Departamental o Municipal que imposibilite su funcionamiento; 3) En caso de
grave irregularidad en la ejecución del presupuesto o en la administración de sus
bienes. La intervención no se prolongará por más de noventa días, y si de ella
resultase la existencia del caso previsto en el inc. 3), la Cámara de Diputados, por
mayoría absoluta, podrá destituir al gobernador o al intendente, o a la junta
departamental o a la municipal, debiendo el Tribunal Superior de Justicia Electoral
convocar a nuevos comicios para constituir las autoridades que remplacen alas que
hayan cesado en sus funciones, dentro de los noventa días siguientes a la resolución
dictada por la Cámara de Diputados.
d) La autorización para la creación y funcionamiento de servicios de
carecer nacional en la jurisdicción de los Municipios (Art. 158). Esa previsión
permite aprovechar las ventajas de la gran empresa como son CONAVI, ANDE,
ESSAP S.A., para materias municipales típieas: urbanismo, alumbrado público,
instalaciones sanitarias que siendo homogéneas para la generalidad de los
Municipios se prestan para la organización de servicios a nivel nacional.
Otro medio de control que no está contemplado es el preventivo, el cual debe
considerarse sin embargo implícito en el texto constitucional en razón de que, para
verificar si ha habido “graves irregularidades”, debe ser sometida necesariamente la
actuación de las autoridades municipales a la inspección de los órganos
competentes del poder central.
• 452 •
Otra previsión que hace falta es la que haga posible la adopción de planes
nacionales de desarrollo económico y social, y aún de austeridad, en boga en
nuestro tiempo. Si los Municipios tienen plena facultad para la “libre gestión de sus
ingresos y la forma de recaudarlos e invertirlos”, sin cortapisas, como prescribe el
Art. 170, podrían las Municipalidades no someterse a restricciones en el uso del
crédito público, congelación de sueldos y salarios, etc., aunque dichas restricciones
fueran establecidas por ley, como ha ocurrido en otros países.
10. El régimen establecido en la Ley Orgánica Municipal N-1294/

87. Creación y supresión de Municipios
En el estudio que sigue se intentará no sólo explicar el régimen municipal

vigente sino también señalar los defectos de que adolece ad legem ferendam, ya
que se impone la sanción de una nueva ley que esté en armonía con las
prescripciones constitucionales y atienda las peculiaridades de nuestro país.
El Art. Io de la Ley define el Municipio como “comunidad de vecinos con
gobierno propio, que tiene por objeto promover el desarrollo de los intereses
locales, cuyo territorio coincide con el del Distrito y se divide en zonas urbanas,
suburbana y rural”. Y el Art. 3 establece que “La creación de un Municipio podrá
ser dispuesta por ley”. La incongruencia de que pueda “suprimirse” un conjunto de
vecinos, proviene del uso indistinto de los nombres “Municipio” y
“Municipalidad” en que nosotros mismos venimos incurriendo. “Municipio”
designa con propiedad el hecho demográfico-territorial, el “conjunto de vecinos”,
en tanto que “Municipalidad” es la institución jurídico-polí- tica que es la que
puede ser creada y suprimida por ley y no el “conjunto de vecinos”. Como no puede
impedirse el uso indistinto, muy generalizado no sólo en el lenguaje vulgar sino en
el de la ley, sólo resta atender al sentido de la expresión para saber si se refiere al
Municipio o a la Municipalidad.
En la creación de las Municipalidades puede seguirse dos sistemas, el de
creación automática o el de la ley. Es evidente que la ley en
• 453 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO vigor ha seguido
los dos sistemas, puesto que al hablar de creación de Municipalidades se refiere a
las nuevas y no a las ya existentes, las que son implícitamente reconocidas sea por
no reunir los requisitos legales, sea por tradición o de hecho, como lo son su gran
mayoría las Municipalidades existentes.
11. Ejido o radio urbano y distrito municipal
Conviene advertir que el vocablo “ejido” tiene significados enteramente

diferentes. En algunos países designa tierras que están fuera del radio urbano, como
en México en que “tierras éjido” tienen dicho significado; en tanto que en otros,
como en la Argentina y nuestro país significa a veces tierras que están dentro del
radio urbano. En nuestra propia legislación se encuentra el vocablo usado en los dos
sentidos. El Art. 301 del Código Rural dice: “Son éjidos municipales los terrenos
que por la Ley Orgánica de Municipalidades o por leyes especiales, se declaran
anexos a las ciudades o pueblos y deberán sujetarse a las ordenanzas y reglamentos
que dicten las respectivas Juntas Municipales”. Y la anterior Ley municipal N° 915
que constituye el antecedente inmediato de la Ley 222, decía en su Art. 92: “el
éjido urbano de las ciudades y pueblos de la campaña”.
Conviene, pues, evitar el uso del vocablo “ejido” que resulta anfibológico.
Lo que hay que distinguir es el radio urbano o la zona urbana municipal del
distrito municipal, distinción que tiene muy importantes consecuencias.
Solamente estableciendo dicha distinción puede interpretarse
coherentemente la Ley 1294/87 que en su Art. 4° atribuye al Poder Legislativo la
facultad de disponer “a) la fusión de dos o más Municipios para constituir uno solo,
cuando dicha medida sirva para atender con mayor eficacia la administración y
prestación de los servicios municipales; b) la supresión de un Municipio, cuando
éste dejará de reunir los requisitos establecidos en los incisos a) y c) del artículo 3°,
en cuyo caso su territorio será anexado al o los Municipios colindan- • 454 •
tes; y, c) la anexión de parte del territorio de un Municipio a otro, cuando las

circunstancias sociales, económicas y de prestación de mejor servicio, así lo
aconsejaren”. Y en su Art. 175 prescribe que “La delimitación y la ampliación de
las zonas urbanas, serán determinadas por la Junta Municipal, mediante
Ordenanzas, con la aprobación previa del Poder Ejecutivo.”. ¿Límites de qué
circunscripción corresponde fijar al Legislativo y al Ejecutivo? Hay que distinguir
el distrito municipal del radio urbano municipal. Esta distinción estaba ya
implícita en la prescripción constitucional que decía: “Toda ciudad o pueblo será
cabecera de un Municipio y sede obligatoria de sus autoridades” (Art. 20 C.N.
1967). El Municipio, pues, está compuesto de la ciudad o pueblo que es el radio
urbano y el territorio que lo circunscribe que es el distrito. La delimitación del
distrito estaba establecida en el Art. 97 de la Ley anterior 915 que no reprodujo la
Ley 222 pero que sigue siendo el único criterio posible de distinción: “La
jurisdicción de las comunas de la campaña, a los efectos de llenar sus fines,
coincidirá con la de las autoridades políticas del partido, hasta tanto se dicte una ley
que establezca los límites de las Municipalidades de la República”. En tanto que la
Ley 1294/87 ordena en su Art. 1° que el territorio municipal “coincide con el del
Distritoy se divide en zonas urbanas, suburbanas y rural”. Este es el distrito
municipal cuyos límites serán fijados por ley. En cuanto al radio urbano o zona
urbana, se rige por lo dispuesto en el Art. 175 de la Ley 1294/87, transcripto más
arriba. Antes de la vigencia de la Ley 1294/87 regía la ley del 3 de jimio de 1907
que resultaba manifiestamente anacrónica: “El radio municipal parte del atrio de la
iglesia y se extiende a mil metros en los cuatro puntos cardinales”, excepto
Villarrica cuyo radio es de dos mil metros. Este es el radio urbano cuyos límites los
podía extender o modificar el Poder Ejecutivo, como lo hizo a solicitud de las
Municipalidades de Luque, Cnel. Oviedo, Caacupé, Humaitá, Pilar, Villeta y otras.
Hay que advertir finalmente que el Municipio de la Capital no tiene distrito y sí
solamente radio urbano con límites fijos.
• 455 •
12. Importancia de la delimitación
Es preciso destacar la importancia de la delimitación del radio urbano

municipal, del distrito. Hay varios tributos que la Municipalidad puede percibir sólo
dentro de su radio urbano, como el edilicio, el de edificación, el de fraccionamiento
de tierras, el de recolección de basuras y limpieza déla vía pública, el de
conservación de pavimento, el porcentaje sobre impuesto inmobiliario, etc. El plan
regulador cuya ejecución puede significar nuevas contribuciones para los
propietarios, se refiere también al radio urbano. Las tierras sin dueño pertenecientes
a la Municipalidad son las situadas dentro del mismo radio urbano.
Fuera del radio urbano y dentro del distrito que según dijimos coincide con
la división política territorial, las atribuciones municipales son mucho más
limitadas. Podría indudablemente instalar fuera del radio urbano mercados,
tabladas, balnearios, centros de turismo, etc., y percibir las tasas correspondientes.
Como regla general podría decirse que dentro del distrito los servicioé
municipales son subsidiarios de los del Estado, en tanto que dentro del radio urbano
los servicios estatales son subsidiarios de los municipales.
13. Las “parroquias” previstas en la Ley 222
A los efectos de un mejor gobierno municipal, decía el Art. 10 de la Ley 222,

se instituyéronlas llamadas “parroquias” páralos barrios de las ciudades y las
compañías y colonias de la campaña.
Las parroquias constituían bajo la vigencia de la Ley 222 una
descentralización de servicios dentro de la Administración municipal y fueron un
medio indicado para atender las necesidades de las aldeas e incipientes planteles
urbanos de las colonias, mientras no alcanzaban los requisitos mínimos para
erigirse en Municipios. Las atribuciones de las Juntas parroquiales, compuestas de
tres miem- • 456 •
CAPITULO XX: DERECHO MUNICIPAL
bros, estaban fijadas en las ordenanzas de las respectivas Municipalidades. La ley

disponía además que las Municipalidades invertirán un beneficio de las parroquias
el 50% cuando menos de los tributos provenientes de éstas.
14. Las Municipalidades y el Instituto Nacional de Desarrollo Rural

y de la Tierra (INDERT)
Según el Estatuto Agrario la planta urbana de las colonias está bajo la

jurisdicción del Instituto de Bienestar Rural, actualmente denominado INDERT..
El Estatuto Agrario actual, dispone en referencia a los Asentamientos
Coloniales Agrícolas, que “el Organismo de Aplicación (INDERT) determinará en
cada caso la extensión y la ubicación de las zonas cubanas, atendiendo a las
posibilidades futuras de poblamiento y desarrollo del asentamiento, y con vista a la
creación de futuros municipios” (Art. 27)
Todavía más: la Ley 622 llamada de colonización y urbanización de hecho
autoriza a las Municipalidades a disponer el fraccionamiento de las tierras en que se
hayan asentado núcleos de población estable, de cierta densidad.
Demás estaría señalar la trascendencia de estas varias disposiciones legales
cuya ejecución puede afectar gravemente a los propietarios de zonas suburbanas
incluidos en una “urbanización de hecho” por simples medidas administrativas,
propietarios que quedarían prácticamente expropiados.
El Art. 176 de la Ley Orgánica Municipal vigente, prescribe: “Cuando por la
extensión de la zona urbana municipal, se afectaren tierras fiscales que se hallen a
cargo del Instituto del Bienestar Rural, ellas serán transferidas a las
Municipalidades por el valor vigente establecido por el Instituto de Bienestar Rural.
Dicha transferencia será formalizada dentro del plazo de ciento ochenta días por la
Escribanía Mayor de Gobierno”.
• 457 •
La carta orgánica de la nueva entidad de aplicación del Estatuto Agrario

establece normas de coordinación entre el INDERT y las municipalidades, tanto
para la ejecución de programas para apoyo de benficiarios de la reforma agraria
como para el cumplimiento de cualquier otra finalidad institucional (Art. 14, inc. 1)
y p).
Es de notar que el INDERT, a más de contar con un Presidente, está dirigido
por una Junta Asesora y de Control de Gestión la cual es integrada, según lo
prescrito por el Art. 16 inc. e) de la Ley 2419/04, por “un representante de los
municipios”.
■s
15. Cooperación intermunicipal
La Ley contempla los medios y la forma de cooperación entre los

Municipios. El Art. 17 incluye entre sus fines “la cooperación obligatoria con otros
Municipios o entidades para el cumplimiento de obras de interés colectivo, dentro
de sus fines específicos”. No dice cómo ni quién establecerá la obligatoriedad de un
determinado plan de cooperación y no se puede admitir que las Municipalidades
queden ipso facto obligadas a aceptar cualquier plan de cooperación si lo
consideran inconvenientes o desventajoso para las mismas. Tendrá que mediar
acuerdo de las Municipalidades y si bien podrían ser ellas renuentes para aceptar
ciertos planes, éste es un riesgo inherente a la autonomía que la misma ley les
reconoce.
Este es un punto que debe ser revisado en la nueva ley de Municipalidades,
para conformarlo con la autonomía constitucional y la disposición expresa del Art.
171 C.N. que sólo dice que los Municipios “podrán asociarse” y no que estarán
obligados a ello.
La institución que fue creada en la Ley Orgánica Municipal N° 222 es la
Organización Paraguaya de Cooperación Intermunicipal (OPACI) “organismo
oficial integrado por todas las Municipalidades del país” (Art. 221 de la Ley
1294/87) con personería jurídica y estatutos reconocidos por Decreto N° 11.193/65,
estatutos que prevén la forma de dirección y administración, los recursos que serán
aporta-
• 458 •
dos por las Municipalidades, etc. Las resoluciones adoptadas por mayoría de votos
de las asambleas de la OPACI obligan a los Municipios miembros, pero en este
caso la obligación se funda en su participación con voz y voto en las asambleas,
como ocurre en cualquier otra entidad social y no.en carácter de cooperación
forzosa.
Especial interés ofrece la asociación transitoria o permanente de dos o más
Municipios de una región o departamento, autorizada en los Arts. 229 y 231 de la
Ley 1294/87. Planes de vialidad, coordinación del tránsito, adquisición de
maquinaria para uso común, organización de servicios públicos, etc., podrían ser
promovidos y dirigidos por las capitales de departamentos que desde luego
constituyen centros político-administrativos y ejercen de hecho gran influencia en
sus respectivas regiones.
16. El Gobierno municipal
Varios sistemas pueden seguirse para la organización del gobierno

municipal: Io) un órgano con funciones indiferenciadas de dirección y ejecución;
2o) un órgano colegiado deliberante y un órgano ejecutivo independiente; 3 o) un
órgano deliberante superior y el ejecutivo subordinado.
La Ley 1294/87 sigue el segundo sistema, aplicando a la organización del
gobierno municipal el principio de la separación de poderes que rige en el Estado.
Este principio que tiene su razón de ser en el orden estatal, como garantía contra el
poder omnímodo, no tiene la misma importancia en Derecho municipal en que los
órganos están sometidos no sólo a la Constitución sino a la ley que limita
taxativamente sus atribuciones. Antes que político, el Gobierno municipal es
eminentemente administrativo y requiere agilidad y eficacia para la prestación de
los servicios públicos, condiciones que pueden verse seriamente trabadas con la
independencia del órgano ejecutivo que es la Intendencia, respecto del órgano
director que es la Junta Municipal.
• 459 •
En lugar de independencia de los órganos lo que se requiere en la

organización municipal es la especialización de funciones directivas y ejecutivas
mediante la asignación por ley de las correspondientes atribuciones a los órganos
respectivos, especialización funcional que puede lograrse aún cuando el
Departamento ejecutivo esté sometido por su nombramiento y control a la Junta.
17. Atribuciones de la Junta y del Intendente
La ley enumera detalladamente las atribuciones de la Junta en los Art. 37 al

47 y del Intendente en 1 Arts. 60 al 70, atribuciones no muy bien deslindadas, al
punto de que algunas se superponen, lo que pueda dar lugar a conflictos de
competencia, como la facultad de dictar reglamentos internos para toda la
Administración municipal atribuida tanto a la Junta como al Intendente (Arts. 37
inciso a) y 62 inc. a).
Siguiendo un criterio racional de deslinde de competencias, a la Junta debe
pertenecer la de dictar normas de carácter general como son las ordenanzas y
reglamentos, y por excepción la intervención del Intendente en la sanción de las
mismas normas generales, como la de presentar proyectos de ordenanzas o la de
vetarlas. Y al Intendente, la ejecución mediante resoluciones particulares de las
ordenanzas y reglamentos dictados por la Junta, salvo los casos en que por su
importancia la ley confiere intervención a la misma Junta, como la adjudicación
directa de obras y formalización de contratos. Y es este criterio el que debe
seguirse, a falta de solución expresa en la ley, para resolver los conflictos y roces
que se suscitan con frecuencia entre la Junta y el Intendente.
18. Materias de competencia municipal
Parece obviamente dada la materia de competencia municipal con sólo

referirla al ámbito territorial: municipal sería todo lo que sea
• 460 •
local. Esto es lo que suele expresarse tanto en el lenguaje común como en el de la

ley al decir interés, necesidades, bienestar locales, servicios públicos locales,
etc.
Sin embargo, difícilmente se encontrará algún interés, necesidad o servicio
local que no sea de relevancia general. El solo hecho de que las mismas
necesidades se presenten en todas o varias localidades hace que ellas sean
susceptibles de ser atendidas por servicios de alcance general. Esto es justamente lo
que se prevé en el Art. 158 de la Constitución que autoriza “la creación y el
funcionamiento de servicios de carácter nacional o departamental en la jurisdicción
de los departamentos y de los Municipios”. En consecuencia, la enumeración de
materias municipales es relativa y no puede asegurarse que algunas de ellas no se
vayan desprendiendo del Municipio para pasar a ser objeto de servicios nacionales,
como ha ocurrido conforme lo hemos señalado ya más arriba, con urbanismo a
cargo del ente nacional IPVU, alumbrado público de ANDE, servicios sanitarios de
ESSAP S. A. y todavía puede ocurrir en gran medida con la policía del tránsito que
sin dejar de interesar al Municipio trasciende sus límites para ser más bien de
incumbencia de la policía general de seguridad.
La Ley 1294/87 enumera como atribuciones de la Junta las materias de
competencia municipal, método no del todo correcto porque una cosa son las
materias de competencia municipal y otra las atribuciones de la Junta en esas
materias. Hemos dicho que esas atribuciones se resumen en la facultad de dictar
disposiciones de carácter general como las ordenanzas y reglamentos y
excepcionalmente resoluciones individuales, que las dictará en las materias que la
ley enumera en capítulos sucesivos: hacienda, obras y servicios públicos,
construcción y viviendas, plan regulador, etc.
Cabe señalar la falta de precisiones en materia de servicios públicos. ¿Qué
servicios serán considerados servicios públicos municipales y cuáles serán las
reglas jurídicas que la Municipalidad podrá aplicar en tales servicios? En el Cap.
XTV, al ocuparnos del servicio público en general, hemos advertido que no hay en
la doctrina y menos
• 461 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO en
la legislación
conceptos precisos de los cuales puedan deducirse las reglas aplicables. Por el
contrario, en nuestro régimen constitucional ninguna autoridad puede imponer
obligaciones y prohibiciones sin expresa autorización legal, la que, además, debe
ser limitada (Art. 9o C.N.). Por esta razón, en un caso planteado contra la fijación de
precios de entrada en las salas de exhibición cinematográfica el Tribunal resolvió
que tal servicio no era público sino privado y que la Municipalidad no tenía
atribución para fijar los precios, por lo que tuvo que ser dictada posteriormente una
ley especial.
19. Actos jurídicos municipales
Los órganos municipales ejercen sus atribuciones mediante actos jurídicos

que son los mismos del Derecho administrativo general: los actos reglamentarios
por los cuales se crean obligaciones y prohibiciones para la generalidad de los
habitantes, que en nuestro Derecho municipal se denominan ordenanzas, o para la
generalidad de los agentes de la Administración municipal que son los
reglamentos internos o simplemente reglamentos, y por último las resoluciones
que son la aplicación de las normas de carácter general (ordenanzas y reglamentos)
al caso particular de un individuo o un grupo determinado de individuos, sean
habitantes o agentes de la Administración, en su caso.
“Ley material” hemos denominado a las ordenanzas por contener la misma
materia que la ley: mandatos de carácter general, en el sentido del Art. 49 in fine
C.N., y en esta inteligencia podrían ser llamados actos “cuasi-legislativos”. Pero
llamar “acto legislativo” a las resoluciones particulares es evidentemente erróneo.
Las normas establecidas en los Arts. 48 y siguientes para la sanción de las
ordenanzas merecen algún comentario, en cuanto pueden afectar la autonomía
municipal establecida en la Constitución. Dictada una ordenanza por la Junta, no
entra en vigencia sino que, además del veto que puede oponer el Departamento
Ejecutivo, debe
• 462 •
ser publicada. Devuelta la ordenanza a la Junta, si ésta se reafirma por dos tercios
de votos de la totalidad de sus miembros la ordenanza debe ser promulgada por el
Intendente.
20. Órganos y agentes
Una previsión que no se encuentra en todas las leyes orgánicas de entes

descentralizados, es la autorización de la Ley 1294/87 a las Municipalidades en
virtud de la cual “La organización y el funcionamiento de las reparticiones
municipales serán reglamentados de acuerdo a las necesidades y a la capacidad
financiera del Municipio” (Art. 23).
En cuanto a los derechos y obligaciones de los agentes municipales la ley
sólo dedica el Art. 237 el cual dispone que “El régimen del personal municipal se
regirá por un Estatuto que contemplará lo relativo a la carrera administrativa y
servicios especiales, normas y procedimientos sobre incorporación, derechos y
obligaciones, estabilidad, promoción, régimen disciplinario y terminación de
funciones”. Como que no se ha dictado tal Estatuto, rigió para los funcionarios
municipales la Ley N° 200/70 de Estatuto del Funcionario Público. Actualmente la
norma que rige la situación jurídica de los funcionarios municipales es la 1626/00
“De la Función Pública” (Art. 1°). Hasta el presente sólo se ha dictado la Ley de
Jubilación de funcionarios municipales.
21. Impuestos, tasas y contribuciones .
En concordancia con la prescripción constitucional de que “Nadie estará

obligado al pago de tributos ni a la prestación de servicios personales que no hayan
sido establecidos por la ley” (Art. 44 C.N.), la Ley 1.294/87 dispone a su vez que
“el funcionamiento de las Municipalidades y de los servicios que deben prestar para
el cumplimiento de su objeto y funciones, será financiado con los ingresos previstos
por la ley (Art. 117).
• 463 •
En presencia de tan categóricas prescripciones constitucionales y legales,

cabe preguntarse si, para paliar la rigidez del régimen tributario que no puede ser
modificado sino por ley, no sería admisible que la misma ley autorizara a las
Municipalidades a fijar dentro de un margen limitado las cuotas del impuesto y de
la tasa, como lo hace en parte la Ley N° 881/81 para la Municipalidad de la Capital
y la Ley N° 620/77 para las Municipalidades del interior. El problema no es tan
importante para el impuesto que no guarda una relación directa y forzosa con el
costo de los servicios, y sí para las tasas que deben cubrir dicho costo y en época de
inflación monetaria tendrían que modificarse en períodos muy breves. Si el margen
autorizado para los aumentos no fuese tan amplio que cayese bajo la prohibición
constitucional de delegación de “facultades extraordinarias”, última garantía para
los contribuyentes, se conciliaria el método impositivo con la prescripción
constitucional, ya que el impuesto y la tasa serán creados por ley y sólo sus cuotas
serían variables dentro de un mínimo y máximo razonables.
De la tercera clase de tributo, la “contribución”, trataremos bajo el tópico de
Contrataciones.
22. Bienes públicos municipales
Según el Art. 1903 del Código Civil “Los bienes municipales son públicos o
privados. Bienes públicos municipales, son los que cada municipio ha destinado al
uso y goce de todos sus habitantes. Bienes privados municipales, son los demás,
respecto de los cuales cada municipio ejerce dominio, sin estar destinados a dicho
uso y goce. Pueden ser enajenados en el modo y la forma establecidos por la Ley
Orgánica Municipal.
La Ley 1294/87 los clasifica y enumera en bienes del dominio público y
bienes patrimoniales. El Art. 106° prescribe: “Son bienes del dominio público los
que en cada Municipio están destinados al uso y goce de todos sus habitantes, tales
como: a) las calles, avenidas, cami-
• 464 •
nos, puentes, pasajes, y demás vías de comunicación que no pertenezcan a otra

administración; b) las plazas, parques y demás espacios destinados a recreación
pública; c) las aceras y los accesorios de las vías de comunicación o de espacios
públicos a los que se refieren los incisos a) y b); d) los ríos, lagos y arroyos
comprendidos en las zonas urbanas y suburbanas, que sirven al uso público, y sus
lechos; y, e) los que el Estado ponga bajo el dominio municipal.
En cuanto a los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales, son
enumerado en el Art. 109: “Son bienes del dominio privado: a) las tierras
municipales que no sean del dominio público; b) las tierras situadas en las zonas
urbanas y suburbanas que carezcan de dueño; c) los inmuebles municipales
destinados a renta; y, d) las inversiones financieras.
Los bienes del dominio público municipal están bajo el mismo régimen que
los de igual clase del Estado, que hemos estudiado en el Capítulo X. Los
patrimoniales de uso público son los que en el citado capítulo hemos denominado
“bienes afectados a servicios públicos”, tales como el local propio, el teatro
municipal, los mercados, cementerios, etc. El carácter “patrimonial” que les
atribuye la ley, la lleva a ésta al error de declararlos “enajenables” (Art. 111), y,
por consiguiente, embargables, contradiciéndose a sí misma por cuanto en el Art.
235 prescribe que “los ingresos y bienes afectados a servicios municipales son
inembargables”. Sólo por desafectación pueden ser embargados, lo mismo que los
bienes del dominio público.
En cuanto a los denominados “bienes patrimoniales de uso privado” son los
que en el citado Capítulo X hemos llamado bienes del “dominio privado”. Sin
enumerar los más importantes, como son los fondos públicos sin destino especial,
los muebles, automotores, etc., sólo menciona los enumerados en el Art. 109 de la
Ley 1294/87
Debemos remitirnos al estudio hecho en el Cap. X, especialmente a la
relatividad de los atributos de enajenabilidad, embargabilidad y
prescriptibüidad que generalmente se asignan a esta clase de bienes. La ley dice
atinadamente en el Art. 111 que “las municipalidades
• 465 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO podrán enajenar
la tierras de su dominio privado, por el procedimiento de subasta pública o
excepcionalmente en forma directa, previo avalúo pericial que no será menor al
valor fiscal, salvo los casos de que traten los artículos 113,114 y 115”. De hecho las
Municipalidades no se ajustan a este requisito sino que enajenan libremente,
dilapidando las tierras que debieran haberse destinado a plazas, parques y espacios
verdes, incluso las márgenes de los arroyos que de ese modo no sirven ya para
nadie. Bien es cierto que puede dudarse de si con la formalidad del remate les
hubiera cabido mejor suerte a las tierras municipales.
23. Contratos de la Municipalidad con particulares
La teoría que hemos expuesto en el Capítulo XII acerca de los contratos de la

Administración es enteramente aplicable a los contratos que puede celebrar la
Municipalidad con los particulares. Son contratos del Derecho común, incluso los
llamados específicamente “contratos administrativos”: de obra pública, de concesión
de servicio público, de suministro y de empréstito. Estos contratos no sé diferencian
de los del Derecho común por elementos intrínsecos que los identifiquen, sino por
efectos externos: los provenientes del ejercicio de facultades propias de la
Administración en la ejecución del contrato.
Si se reconocen estas facultades ejecutivas a la Administración estatal, debe
admitírselas también a la Administración municipal, tanto más que la misma Ley
1.294/871o dice expresamente en su Art. 9 o: “La Municipalidad podrá adquirir
derechos y contraer obligaciones y gozará de las ventajas y privilegios que las leyes
reconozcan a favor del Estado, en relación a los tributos y bienes, contratos y demás
actos jurídicos que celebre con otras personas jurídicas o naturales. Estas
disposiciones regirán también para las Asociaciones de Municipalidades”. Lo que
interesa estudiar acerca de los “privilegios y prerrogativas” como los llama la
doctrina más generalizada y que para nosotros no son más que “facultades
ejecutivas” de la Administración,
• 466 •
CAPÍTULO XX: DEHECHO MUNICIPAL
es el grado de intervención que éstas comportan en la ejecución de cada uno de los

mencionados contratos, porque no es la misma intervención admisible en una
concesión de servicio público en que puede cambiar las condiciones del servicio,
incluso la tarifa, que la tolerable en un empréstito en que a lo más puede la
Administración resolver el contrato devolviendo el préstamo, como lo hemos
explicado en el citado Capítulo XII.
En cuanto al procedimiento para la contratación, la Ley 2051/03 establece el
mismo vigente para toda la Administración, la licitación pública (Art. I o, inc. c).
Sería nula, según ha sido explicado en el Cap. VI, la contratación directa de obras
por parte de los vecinos. Esta modalidad de procedimiento irregular de contratación
merece un comentario especial. La pavimentación de calles es obra pública que sólo
la Municipalidad puede contratar y no los vecinos. No se remedia este defecto
fundamental con el consentimiento de los vecinos, porque aparte de la causa de
nulidad ya señalada, bastaría que uno solo de los vecinos no consintiera el contrato
para que éste sea doblemente nulo. Hay más: el pago del precio de la obra es lo que
en Derecho tributario se conoce con el nombre de “contribución de mejora”; es un
tributo que según el Art. 44 de la Constitución sólo el Estado o la Municipalidad en
su caso pueden percibir, y no hay ninguna autorización constitucional para que los
empresarios de la obra puedan no sólo cobrar sino quedarse con el producido del
tributo, cobro directo que ha llevado a muchísimos pequeños propietarios a la ruina.
Lo paradójico del caso es que habiendo los vecinos optado por la
contratación privada para escapar al elevado costo resultante de las licitaciones,
caen en mayores enredos legales, aparte de la deficiente construcción del pavimento
por falta de experiencia técnica para su fiscalización. Hay que recomendarles que
vuelvan a la licitación pública que es, correctamente practicada, la única garantía
para la legalidad y, es de suponer, también para la economía de la obra. Y, por
último, que la Municipalidad perciba la “contribución de mejora” para pagar a su
vez al empresario.
• 467 •
24. Recursos contra las resoluciones municipales
Los recursos que pueden oponer los particulares contra las resoluciones
municipales, están legislados solo en la Ley que establece procedimiento en materia
de faltas municipales. La Ley 1.294/87 solo prescribe normas referentes a acciones
y no a recursos administrativos, tales como la de su Art. 232 según la cual “Las
acciones por lesiones de carácter administrativo, cuando las Municipalidades
proceden en virtud de sus facultades regladas, serán ejercidas por la vía
contencioso-administrativa”; y la del Art. 233: “No se admitirá ante las autoridades
judiciales o administrativas acción que tenga por objeto impedir o suspender el
cumplimiento de las Resoluciones Municipalidades en lo concerniente a la
seguridad, higiene, moralidad pública y bienes de dominio público comunal. Los
particulares perjudicados por ella deberán ejercitar su derecho en la forma prevista
en el artículo anterior”.
En materia de Faltas Municipales, la Ley 1276/98 posibilita que el afectado
por una sanción impuesta por el Juzgado de Faltas oponga los recursos de apelación
y nulidad ante el Intendente.
De acuerdo con lo que hemos sostenido en el Cap. XIX N° 9, los recursos de
reconsideración y jerárquico contra toda clase de resoluciones municipales,
debieran ser opcionales, con la posibilidad de recurrir directamente al Tribunal
contencioso-administrativo si el particular lo considera así conveniente. El recurso
jerárquico debe llegar sólo hasta el Intendente y no hasta la Junta que, según el
sistema de independencia de poderes seguido por la ley, no es superior jerárquico
del Intendente.
No debe extrañar que nos ocupemos de estas cuestiones al parecer
intrascendentes. Ellas afectan a la generalidad de habitantes y de su adecuada
regulación depende no sólo la seguridad de la vida cotidiana sino también la
cooperación de la ciudadanía para hacerla efectiva.
• 468 •
Capítulo XXI
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. 2. SUPREMACÍA DEL INTERÉS GENERAL. 3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. 4. PRESERVACIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS. 5. AUTO-ADMINISTRACIÓN. 6. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Y SUS AGENTES. 7. PUBLICIDAD.
8. MORALIDAD. 9. JUSTICIA ADMINISTRATIVA.
Entendemos por principios jurídicos las reglas generales que pueden abstraerse del Derecho positivo o que, enseñadas en la doctrina más autorizada, lo
sustentan y sirven para resolver las lagunas que pueden existir en el mismo Derecho positivo.
Expuesto en los capítulos precedentes el Derecho administrativo en sus partes principales, estamos en condiciones de señalar los principios fundamentales que
lo informan. Todos ellos son comunes al Derecho público, pero tienen especial aplicación en Derecho administrativo, como trataremos de demostrarlo seguidamente
0)
.
(1) J. Cretella -Júnior, de la Universidad de Sao Paulo, Brasil, echa de menos la ausencia de este tema en las obras de los autores, e iniciando su estudio, enumera sólo dos fundamentales: el principio
de legalidad y el de supremacía del interés público —con los que coincidimos— agregando otros que denomina principios secundarios o menores, como el de jerarquía, el de especialidad, de
auto-ejecutoriedad, etc. (cf. “Principios Fundamentales de Derecho Administrativo”, Madrid, 1972). Aquí tratamos de identificar los principios fundamentales, aunque es preciso reconocer
que ellos son del Derecho constitucional, pero es el Derecho administrativo el que los desarrolla y les presta efectividad.
• 469 •
1. Principio de legalidad de la Administración
Es una de las grandes conquistas del Estado de Derecho de nuestro tiempo, consistente en el total sometimiento de la Administración a la ley. Ello se revela
en Derecho administrativo bajo varios aspectos:
a) En la subordinación de las leyes administrativas a la Constitución, por lo que lo hemos llamado “Derecho sub-constitucional” en el Cap. I N° 4. Esta
posición está consagrada en el Art. 137 de la Constitución vigente, en los que se establece el orden de prevalencia de las normas jurídicas.
b) “Los órganos del Estado se subordinan a los dictados de la ley...” (Art. 257 C.N.), por lo que hemos calificado de “sub-legal” la actividad administrativa
(supra, ibidem).
Incluso las facultades discrecionales que las leyes confieran a las autoridades administrativas deben contener necesariamente limitaciones (Art. 3 o C.N.), de
suerte que en su ejercicio no las traspasen o usen con otra finalidad, so pena de extralimitación o desviación de poder.
Por lo demás, la “legalidad” exigida para los actos de las autoridades administrativas es más estricta que la “licitud” de los actos jurídicos privados, en el
sentido de que para éstos basta que no estén prohibidos, en tanto que para los actos administrativos se requiere que estén autorizados expresa o implícitamente en la
ley o reglamento fundado en la misma (supra, Cap. III N° 5).
Al referirse al principio, García de Enterría expresa: “El principio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado, se expresa en un mecanismo
técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus
límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola el efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio
de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella
• 470 •
CAPÍTULO XXI: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.”
2. Supremacía del interés general
Prescribe el Art. 128 C.N.: “En ningún caso el interés de los particulares privará sobre el interés general”. En lo que respecta a la Administración pública, ella
es consustancial con el interés general. Existe para este fin y sólo para él. El problema consiste en saber en qué condiciones los intereses que se presentan como
particulares pero cuya suma y necesidad de seguridad los revisten de interés general, merecerán a este título la protección jurídica. En rigor es la ley la que debe
decidir la cuestión, porque habría serio riesgo en permitir que la autoridad califique a su arbitrio qué intereses serán protegidos y cuáles otros no, a título de interés
particulares. Pero siendo imposible que la ley llegue a prever todos los casos, será necesario que la autoridad pueda estimarlos, decidiendo en una situación concreta
si los intereses particulares en juego merecerán la protección debida al interés general.
Tales son las situaciones que hemos examinado en el Cap. VI con motivo de la revocabilidad de los actos administrativos, en que la autoridad administrativa
debe decidir, a falta de disposición legal, cuándo el interés particular debe ceder ante el interés general de la revocación y cuánto debe prevalecer en razón de la
necesaria seguridad jurídica, que es también de interés general. Lo mismo ocurre con la modificabilidad de los contratos celebrados por la Administración, en lo que
se admite que ésta los puede alterar por razón de interés general y con el mismo título respetar en todo lo posible los mismos contratos cuya preservación es también
de interés general.
Salvadas éstas y otras discriminaciones posibles, que no son excepciones puesto que todas ellas tienen por objeto llegar a una estimación y calificación
razonables, se reafirma como regla absoluta la primacía del interés general en la Administración pública.
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3. El principio de igualdad
Prescrito en el Art. 46 C.N.: “Los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones”. El principio de igualdad
tiene múltiple aplicación en Derecho administrativo: el acceso a los cargos públicos y a la contratación con el Estado, el trato igualitario de las personas por las
autoridades, etc.
Su importancia es tan gravitante que en la recaudación de tributos, en conflicto con otros preceptos constitucionales, prevalece el principio de igualdad (v.
Cap. II N° 7). Y si se quiere otra demostración más dramática de las consecuencias de su violación, bastaría recordar que entre las causas de la independencia de
nuestro país se destaca la discriminación que existía entre españoles y criollos, así como el universal movimiento de liberación de los pueblos coloniales en el
presente siglo.
El principio de igualdad es uno de los más entrañables de la condición humana y su violación es tan grave que no puede predecirse sus consecuencias. La
Administración pública tiene la misión de hacer efectivo este principio en los hechos.
4. Preservación de los derechos humanos
No puede concebirse que la Administración pública tenga otros fines más elevados que la preservación y promoción de los derechos humanos. El Art. 4 o C.N.
lo consagra en la forma más amplia: “Toda persona será protegida por el Estado en su integridad física y psíquica, así como en su honor y en su reputación”. Es ésta
la única justificación para investir de potestades a la policía, a toda clase de policía, y no para satisfacer el prurito de mando o el despliegue de fuerza.
Las funciones de la policía de seguridad están especialmente contempladas en el Art. 175 C.N.: “La preservación del orden público legalmente establecido,
así como los derechos y la seguridad de las personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la prevención de los
• 472 •
delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo dirección judicial, investigar los delitos”, materia ésta del Derecho administrativo.
5. Auto-administración
La centralización excesiva del poder no sólo es inadecuada para la atención eficaz de los servicios a cargo de la Administración, sino que es impropicia para
el ejercicio de las libertades y de la democracia. La Administración es autocrática en el sentido de que sus órganos no son electivos y sus decisiones se toman
unilateralmente, sin consulta a los sectores afectados. Esta cualidad adquiere graves proyecciones a medida que se multiplican los órganos con facultades
reglamentarias, en virtud de las cuales la regulación de materias de las más importantes, como el régimen monetario, industrial, comercial, sanitario, etc., no la hace
ya el Poder Legislativo sino la Administración a cargo del Poder Ejecutivo. En este sentido es cierto y seguramente inevitable en gran medida el fenómeno de
traslación de poder del legislativo, no necesariamente al jefe del Ejecutivo, sino a la burocracia administrativa.
Por estas razones constituye una valiosa conquista la autonomía municipal consagrada en la Constitución. Con todas las ineptitudes que pueden achacarse a
las Municipalidades, el que la administración local esté en manos de los interesados es seguramente mejor de lo que sería a cargo de un “prefecto” nombrado por el
poder central. Esta auto-administración puede ser erigida en principio general, al menos como tendencia, para democratizar en la medida de lo posible los órganos
administrativos colegiados con facultades reglamentarias, mediante la representación de los sectores afectados, como lo propiciamos en el Cap. IV N° 10 y Cap. VIII
N° 16, representación de la que es un ejemplo la “Comisión Nacional de Valores ”, creada por Ley N° 1284/98.
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3. El principio de igualdad
Prescrito en el Art. 46 C.N.: “Los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones”. El principio de igualdad
tiene múltiple aplicación en Derecho administrativo: el acceso a los cargos públicos y a la contratación con el Estado, el trato igualitario de las personas por las
autoridades, etc.
Su importancia es tan gravitante que en la recaudación de tri b utos, en conflicto con otros preceptos constitucionales, prevalece el principio de igualdad (v.
Cap. II N° 7). Y si se quiere otra demostración más dramática de las consecuencias de su violación, bastaría recordar que entre las causas de la independencia de
nuestro país se destaca la discriminación que existía entre españoles y criollos, así como el universal movimiento de liberación de los pueblos coloniales en el
presente siglo.
El principio de igualdad es uno de los más entrañables de la condición humana y su violación es tan grave que no puede predecirse sus consecuencias. La
Administración pública tiene la misión de hacer efectivo este principio en los hechos.
4. Preservación de los derechos humanos
No puede concebirse que la Administración pública tenga otros fines más elevados que la preservación y promoción de los derechos humanos. El Art. 4° C.N.
lo consagra en la forma más amplia: “Toda persona será protegida por el Estado en su integridad física y psíquica, así como en su honor y en su reputación”. Es ésta
la única justificación para investir de potestades a la policía, a toda clase de policía, y no para satisfacer el prurito de mando o el despliegue de fuerza.
Las funciones de la policía de seguridad están especialmente contempladas en el Art. 175 C.N.: “La preservación del orden público legalmente establecido,
así como los derechos y la seguridad de las personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la prevención de ION
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delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo dirección judicial, investigar los delitos”, materia ésta del Derecho administrativo.
5. Auto-administración
La centralización excesiva del poder no sólo es inadecuada para la atención eficaz de los servicios a cargo de la Administración, sino que es impropicia para
el ejercicio de las libertades y de la democracia. La Administración es autocrática en el sentido de que sus órganos no son electivos y sus decisiones se toman
unilateralmente, sin consulta a los sectores afectados. Esta cualidad adquiere graves proyecciones a medida que se multiplican los órganos con facultades
reglamentarias, en virtud de las cuales la regulación de materias de las más importantes, como el régimen monetario, industrial, comercial, sanitario, etc., no la hace
ya el Poder Legislativo sino la Administración a cargo del Poder Ejecutivo. En este sentido es cierto y seguramente inevitable en gran medida el fenómeno de
traslación de poder del legislativo, no necesariamente al jefe del Ejecutivo, sino a la burocracia administrativa.
Por estas razones constituye una valiosa conquista la autonomía municipal consagrada en la Constitución. Con todas las ineptitudes que pueden achacarse a
las Municipalidades, el que la administración local esté en manos de los interesados es seguramente mejor de lo que sería a cargo de un “prefecto” nombrado por el
poder central. Esta auto-administración puede ser erigida en principio general, al menos como tendencia, para democratizar en la medida de lo posible los órganos
administrativos colegiados con facultades reglamentarias, mediante la representación de los sectores afectados, como lo propiciamos en el Cap. IV N° 10 y Cap. VIII
N° 16, representación de la que es un ejemplo la “Comisión Nacional de Valores ”, creada por Ley N° 1284/98.
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6. Responsabilidad de la Administración y sus agentes
Tras largas peripecias y trabajosa evolución se ha llegado a sentar en la doctrina y en el Derecho positivo comparado como principio inconcuso la
responsabilidad de la Administración y sus agentes, no sólo por actos irregulares sino también por actos legislativos, administrativos y judiciales regulares, en cuanto
quiebren el principio de igualdad de sacrificio en las cargas públicas.
Nuestra Constitución lo prescribe para la Administración y sus agentes por actos ilícitos en el Art. 106 que dice:"... En los casos de las transgresiones, delitos
o faltas que cometieren en el desempeño de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de este a repetir el pago de lo que
llegase a abonar en tal concepto”. No hay ninguna excepción de responsabilidad personal de los funcionarios públicos, desde el más humilde hasta el más
encumbrado, conforme lo demostramos en el Cap. IX N° 12. Es obvio advertir que la responsabilidad personal de los agentes es la mejor garantía, si no la única, de
la legalidad de la Administración.
En cuanto a la responsabilidad por actos regulares, lo prescribe el Art. 39 C.N. que reza: “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y
adecuadamente por los daños o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado. La ley reglamentará este derecho.”. En el Cap. XVII N° 16 explicamos las
necesarias limitaciones de esta última responsabilidad.
7. Publicidad
Otro de los principios inherentes a la Administración pública es el de la publicidad de sus actos. Aunque no hubiera una prescripción constitucional que así lo
dispusiera este principio deriva del objeto de la Administración que es el manejo de la cosa pública. Y lo establece positivamente la Constitución en su Art. 28 bajo
el concepto de “derecho de Informarse”.
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Sin duda la ley reglamentaria podrá calificar como “asuntos reservados” para casos concretos, no de manera general que sería inconstitucional por transgredir
la prescripción arriba citada. Este principio es, además, la condición necesaria para que pueda ser ejercida la libertad de opinión y de crítica proclamada en el Art. 26
C.N. Estos son los fundamentos de la exigencia de que la Administración pública sea manejada como en “caja de cristal”, a la vista y expuesta a la crítica de todos.
8. Moralidad
No hay precepto legal que exija como condición de regularidad del acto administrativo, su moralidad. Ello se debe a la presunción de que el Derecho en
general se ajusta a la moral, de suerte que el acto jurídico es al mismo tiempo moral. Pero si en algún caso se produce un desajuste de modo que un acto
administrativo es inmoral, sin que haya disposición legal que expresamente lo prohíba o condene, debe sin embargo ser sancionado, por lo menos con la nulidad, en
virtud del principio de moralidad que debe reinar en la Administración pública.
Pero la moralidad es algo más que un requisito jurídico. Concebida por Montesquieu como “virtud política”, es condición de la existencia misma de la
“República” que requiere para subsistir, si no austeridad, al menos honestidad de sus gobernantes y de la ciudadanía en general.
9. Justicia administrativa
Que el Estado y la Administración en todos sus niveles, sin excepción, sean justiciables, es otra de las grandes conquistas del Estado de Derecho de nuestro
tiempo. Nuestra Constitución, además de prescribir que sólo el Poder Judicial “puede conocer y decidir en los actos de carácter contencioso” (Art. 248), asigna al
Tribunal de Cuentas, que forma parte del Poder Judicial, competencia exclusiva en los juicios contencioso-administrativos.
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Como se ve, en la prescripción constitucional no hay ninguna excepción, ni por la jerarquía de los órganos: actos del legislativo, administrativo y judicial, ni
por su carácter: reglados y discrecionales, éstos últimos en cuanto a extralimitación o desviación de poder, ni siquiera los actos de gobierno que también tienen sus
bmitaciones constitucionales y legales.
Para estimar la real valía de este progreso basta recordar que hasta el siglo pasado predominaban ideas anacrónicas como la de que “un poder del Estado no
puede ser juzgado por otro poder”, antecedentes entre los cuales se destaca sin embargo en nuestro país el “Reglamento de Gobierno” del año 1813, del que hicimos
mención en un capítulo precedente y en el que se estampaba el principio de que “las causas contenciosas no deben ser del resorte del Gobierno”. La Justicia
Administrativa ha llegado a ser, al fin, la garantía necesaria para la vigencia de todos los demás principios fundamentales de la Administración (2)
.
(2) El Tribunal de Cuentas dictó el Acuerdo y Sentencia N° 12 del 10 de Agosto de 1981 que revoca la Resolución N° 1433/77 del Consejo Superior Universitario que había rechazado la
designación para titular de una cátedra al profesor declarado ganador del concurso de méritos y propuesto por el Consejo Directivo de la Facultad de Ciencias Médicas, designando el mismo Consejo
Superior a otro profesor que no era ganador del concurso ni había sido propuesto por el Consejo Directivo como manda la ley universitaria —fallo que, no por dar razón al autor que había
intervenido en el juicio, es de todos modos un buen colofón para terminar corroborando lo que se expone en el texto.
• 476 •
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• 482 •
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CN: Constitución Nacional.

A. y S.: Acuerdo y Sentencia.
ANDE: Administración Nacional de Electricidad.
APAL: Administración Paraguaya de Alcoholes.
• 483 •
ANNP: Administración Nacional de Navegación y Puertos. ANAC:

Administración Nacional de Aeropuertos Civiles. ATE: Administración de
Transporte Eléctrico.
ACEPAR; Acero Paraguayo.
ALADI: Asociación Latinoamericana de Integración.
BCP: Banco Central del Paraguay.
BAPV: Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda.
BNF: Banco Nacional de Fomento.
BNT: Banco Nacional "de Trabajadores.
CMVDA: Comisión Mixta de Venta y Distribución de Azúcar. CNCE: Consejo
Nacional de Coordinación Económica. CORPOSANA: Corporación de Obras
Sanitarias.
CAH: Crédito Agrícola de Habilitación.
DGC: Dirección General de Correos.
DT: Dirección del Trabajo.
FCCAL: Ferrocarril Pdte. Carlos A. López.
FG: Fondo Ganadero.
IBR: Instituto de Bienestar Rural.
IDM: Instituto de Desarrollo Municipal.
IPVU: Instituto Paraguayo de Vivienda y Urbanismo.
IPS: Instituto de Previsión Social.
INC: Industria Nacional del Cemento.
INTN: Instituto Nacional de Tecnología y Normalización. LATN: Líneas
Aéreas de Transporte Nacional.
LAP: Líneas Aéreas Paraguayas.
PETROPAR: Petróleos Paraguayos.
SFN: Servicio Forestal Nacional.
SENACSA: Servicio Nacional de Salud Animal.
STP: Secretaría Técnica de Planificación.
TAM: Transporte Aéreo Militar.
UNA: Universidad Nacional de Asunción.
• 484 •
ÍNDICE GENERAL
Objeto y contenido de la revisión............................................................... 5

Dedicatoria........................................................................................................... 7
Introducción......................................................................................................... 9
Capítulo I: DEFINICIÓN DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO.......................................................................... 13
1. Importancia en la definición del Derecho
Administrativo......................................................................................... 13
2. Criterios clásicos para su definición......................................................... 15
3. Ubicación del Derecho Administrativo en el
ordenamiento jurídico general................................................................. 19
5. Legislación, jurisdicción y administración............................................... 24
6. Derecho administrativo y Derecho privado.............................................. 27
7. Derecho positivo y sistemática jurídica.................................................... 30
8. Noción integral del Derecho Administrativo............................................ 31
Capítulo II: FUENTES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO............................................................................. 35
1. Significado jurídico del vocablo “fuente”................................................. 35
2. Constitución, ley, reglamento................................................................... 36
3. Condiciones de subordinación y validez................................................... 36
4. Especial importancia de los reglamentos en Derecho
Administrativo......................................................................................... 37
• 485 •
5. Diferentes clases de reglamentos.............................................................. 38

6. Ámbito de vigencia en el espacio............................................................. 40
7. Límites de vigencia en el tiempo.............................................................. 42
8. Leyes de orden público............................................................................. 48
9. Doctrina.................................................................................................... 50
10. Derecho supletorio.................................................................................... 50
11. Jurisprudencia........................................................................................... 50
12. Eficacia de los usos y costumbre en Derecho
Administrativo.......................................................................................... 51
13. Orden de prelación de las fuentes............................................................. 42
14. Relaciones con otras disciplinas jurídicas................................................. 52
15. Relaciones con la ciencia de la administración......................................... 53
16. Codificación general o parcial.................................................................. 53
17. Método de estudio y exposición................................................................ 54
Capítulo HI: ACTOS JURÍDICOS

ADMINISTRATIVOS............................................................................ 55
1. Actividad jurídica administrativa.............................................................. 55
2. Fases estática y dinámica del Derecho...................................................... 56
3. El acto administrativo y la norma jurídica resultante... 57
4. Condiciones de regularidad y validez....................................................... 59
5. Condición de fondo.................................................................................. 59
6. Presupuesto de hecho: motivación del acto
administrativo........................................................................................... 61
7. Competencia............................................................................................. 62
8. Forma....................................................................................................... 64
9. Procedimiento........................................................................................... 66
10. Pronunciamiento....................................................................................... 69
11. Causa........................................................................................................ 71
12. Hechos y actos administrativos................................................................. 74
BIBLIOGRAFÍA
Capítulo IV: ACTOS REGLAMENTARIOS........................................... 77

1. Clasificación de los actos administrativos en
generales e individuales ......................................................................... 77
2. Importancia de la distinción..................................................................... 78
3. Competencia para dictar actos reglamentarios.......................................... 79
4. Facultad para dictar reglamentos internos................................................ 79
5. Efectos indirectos de reglamentos internos............................................... 80
6. Facultad para dictar “reglamentos de ejecución”.............................. 81
7. Posibilidad de descentralización............................................................... 83
8. Reglamentos externos.............................................................................. 84
9. Posibilidad de delegación legislativa en la Constitución
vigente.................................................................................................... 85
10. El problema de las facultades cuasi legislativas............................... 87
11. Órganos e instituciones con facultades reglamentarias
en nuestra Administración....................................................................... 89
Capítulo V: ACTOS ADMINISTRATIVOS

INDIVIDUALES.................................................................................... 95
1. Actos administrativos individuales........................................................... 95
2. Importancia de la distinción..................................................................... 96
3. Actos-condición....................................................................................... 97
4. Clasificación............................................................................................ 98
5. Actos reglados y discrecionales................................................................ 99
6. Actos declarativos y constitutivos.......................................................... 101
7. Actos preparatorios y definitivos............................................................ 103
8. Actos decisorios, regístrales y otros....................................................... 104
9. Actos de gobierno.................................................................................. 105
10. Cmnplimiento del acto administrativo.................................................... 107
11. Ejecutividad........................................................................................... 108
12. Ejecutoriedad......................................................................................... 111
13. Fuerza ejecutoria.................................................................................... 114
14. Procedimiento de ejecución.................................................................... 114
15. Medios de ejecución............................................................................... 116
• 487 •
Capítulo VI: NULIDAD Y REVOCARILIIMD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO.............................................................. 119
1. Sanción de las irregularidades del acto administrativo. 119
2. Inaplicabilidad de la regla de Derecho privado: no hay
nulidad sin ley que la establezca............................................................. 120
3. Categorías de nulidades.......................................................................... 121
4. Nulidad: causas y efectos........................................................................ 122
5. Otras causas de nulidad: dolo, error, violencia,
moralidad............................................................................................... 126
6. Anulabilidad: causas y efectos................................................................ 127
7. Nulidad manifiesta y no manifiesta......................................................... 128
8. Presunción de regularidad....................................................................... 129
9. Revocación en sentido amplio y sentido estricto............................... 130
10. Revocación por razón de conveniencia u oportunidad o
cambio de criterio en la aplicación de la ley..................................... 131
11. Diversas opiniones.................................................................................. 132
12. Principios rectores para la revocación..................................................... 132
13. Esquema de la revocabilidad................................................................... 134
14. Otras variantes relativas a la revocabilidad............................................. 139
15. Caducidad............................................................................................... 140
Capítulo VII: ÓRGANOS Y AGENTES ESTATALES........................... 143

1. Teoría del órgano.................................................................................... 143
2. Imputación de actos del ser humano al órgano........................................ 144
3. La técnica de la imputación para resolver problemas
jurídicos.................................................................................................. 145
4. Similitud y no identidad con organismos naturales........................... 146
5. ..................................................................................Órgano, cargo y agente
148
6. Jerarquía de los órganos, paralela a la de las norméis ... 148
7. Designación y competencia de los órganos............................................. 150
8. Leyes y reglamentos orgánicos............................................................... 152
9. Cómo se identifica el órgano.................................................................. 153
10. Competencia y capacidad....................................................................... 154
• 488 •
BIBLIOGRAFÍA
11. Clasificación.......................................................................................... 155

12. Identificación del agente estatal............................................................. 157
13. Diferentes clases de agentes y su régimen jurídico........................... 159
14. Funcionario público: criterio de definición y elementos
no definitorios....................................................................................... 159
15. Agentes contratados............................................................................... 160
16. Agentes reclutados................................................................................. 162
17. Autoridad y empleado............................................................................ 163
Capítulo Vni: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA... 165

1. Objeto de la ciencia de la administración y del Derecho
administrativo........................................................................................ 165
2. Ordenamiento de los órganos en unidades
administrativas...................................................................................... 166
3. Unidad de la Administración y autoridad suprema:
atribuciones del Presidente de la República........................................... 168
4. Forma centralizada de organización....................................................... 169
5. Especialización de funciones: atribuciones de los
Ministros............................................................................................... 170
6. Descentralización de competencia: sus grados....................................... 171
7. Institución administrativa con facultad reglamentaria. 173
8. Descentralización de personalidad: sus especies.............................. 175
9. Institución administrativa con personería jurídica............................ 176
10. Empresa pública..................................................................................... 177
11. Algunas cuestiones relativas a la autarquía
administrativa........................................................................................ 179
12. Empresa mixta....................................................................................... 180
13. Empresa plurinacional............................................................................ 182
14. Formas combinadas de descentralización
administrativa........................................................................................ 183
15. Desconcentración de servicios............................................................... 185
16. Medios de control de las entidades descentralizadas........................ 185
• 489 •
Capítulo IX: FUNCIÓN PÚBLICA........................................................... 193

1. Significados de la denominación “función pública”.......................... 193
2. Estatuto del funcionario.......................................................................... 194
3. Caracteres................................................................................................ 195
4. Breve examen de la Ley N° 1626/00 de estatuto
del funcionario público.......................................................................... 197
5. Definición del funcionario público.......................................................... 197
6. Ámbito de aplicación.............................................................................. 198
7. Cuadro permanente y cargos de confianza.............................................. 199
8. Principales derechos................................................................................ 200
9. Principales obligaciones o deberes.......................................................... 202
10. Posible conflicto entre el deber de obediencia a la ley
y a las órdenes del superior.................................................................... 202
11. Régimen disciplinario............................................................................. 204
12. Responsabilidad personal del funcionario y sus
diferentes clases..................................................................................... 205
13. Funcionarios de hecho: condiciones para la
convalidación de sus actos..................................................................... 207
Capítulo X: BIENES PÚBLICOS............................................................... 211

1. Bienes públicos: sus clases...................................................................... 211
2. Bienes del dominio público..................................................................... 212
3. Bienes del dominio público por su naturaleza y por su
destino.................................................................................................... 213
4. Afectación de bienes al dominio público................................................. 213
5. Afectaciones de bienes de propiedad privada al
dominio público..................................................................................... 214
6. Uso normal.............................................................................................. 215
7. Ocupación y concesión............................................................................ 217
8. Características jurídicas........................................................................... 218
9. Derecho y jurisdicción correspondiente.................................................. 219
10. Consideraciones acerca de ciertos bienes del dominio
público................................................................................................... 220
• 490 •
BIBLIOGRAFÍA
11. Competencia en materia de dominio público.......................................... 222

12. Desafectación de bienes del dominio público......................................... 224
13. Bienes afectados a servicios públicos (patrimonio
administrativo)...................................................................................... 224
14. Características jurídicas y reglas aplicables............................................ 226
15. Bienes del dominio privado.................................................................... 228
16. Precisiones sobre la inalienabilidad, prescindibilidad y
embargabilidad...................................................................................... 228
17. Tierras fiscales y municipales................................................................. 230
18. Derecho y jurisdicción competente........................................................ 231
19. Bienes del patrimonio industrial............................................................. 231
20. Adquisición de bienes por expropiación................................................. 233
Capítulo XL DERECHO POLICIAL........................................................... 237

1. Diversos conceptos de “policía”............................................................. 237
2. La Policía en el Estado de Derecho........................................................ 238
3. Fundamentación del Derecho policial en la
Constitución.......................................................................................... 239
4. Diferente situación jurídica de las personas y de los
órganos policiales.................................................................................. 240
5. Materias de policía................................................................................. 241
6. Caracteres del Derecho policial.............................................................. 242
7. Definición del Derecho policial.............................................................. 246
8. Fuentes del Derecho policial.................................................................. 247
9. Actos de ejecución................................................................................. 248
10. Derecho policial penal............................................................................ 250
11. Sanciones concurrentes........................................................................ 253
12. Facultades discrecionales y regladas de la policía..................... 254
13. Limitaciones generales de la función policial............................... 255
Capítulo XII: CONTRATOS DE LA

ADMINISTRACIÓN........................................................................... 259
1. Aplicación del Derecho privado en la Administración
Pública.................................................................................................. 259
• 491 •
2. ¿Existen contratos de la Administración que no son del

Derecho común?.............................................................................. 260
3. Actos administrativos unilaterales y no contratos............................. 261
4. Enumeración de los “contratos administrativos” típicos 262
5. Notas distintivas de los “contratos administrativos”......................... 262
6. Incidencia de facultades propias de la Administración.. 267
7. Acto administrativo y contrato. Derecho y jurisdicción
correspondientes.................................................................................... 270
8. Grado de intervención unilateral en los diversos
contratos de la Administración............................................................... 271
9. Efectos de hechos nuevos sobre la ecuación financiera
del contrato............................................................................................ 277
10. Los contratos de la Administración en nuestro Derecho
positivo.................................................................................................. 279
Capítulo XHI: PROCEDIMIENTO DE

CONTRATACIÓN............................................................................ 283
1. Licitación pública................................................................................... 283
2. Principios constitucionales básicos......................................................... 284
3. Licitación restringida.............................................................................. 285
4. Etapas o fases del procedimiento licitatorio............................................ 287
5. Preparación y adopción del pliego de condiciones............................ 288
6. Convocatoria a licitación........................................................................ 290
7. Presentación de las ofertas y apertura de las mismas... 291
8. Evaluación de las ofertas........................................................................ 292
9. Adjudicación: su valor jurídico............................................................... 293
10. Opciones para la Administración............................................................ 294
11. Formalización del contrato..................................................................... 295
12. Vicios de la licitación............................................................................. 296
13. Recursos................................................................................................. 298
14. Otras formas de contratación.................................................................. 300
15. Pro y contra de la licitación pública........................................................ 301
16. Sugerencias para mejorar el sistema....................................................... 302
17. Concesiones y empréstitos...................................................................... 303
• 492 •
BIBLIOGRAFÍA
Capítulo XIV: SERVICIO PÚBLICO...................................................... 307
1. Teoría del servicio público..................................................................... 307
2. Diversos conceptos................................................................................. 308
3. Régimen elusivo de la compeencia legislativa........................................ 310
4. Necesaria restricción del concepto......................................................... 311
5. Gestión directa y concesión de servicio público..................................... 312
6. Derecho Administrativo y Derecho Privado en los
servicios públicos.................................................................................. 313
7. Servicios privados reglamentados.......................................................... 314
8. Cómo se distingue el servicio público del servicio
privado reglamentado............................................................................ 315
9. Nuevos cometidos estatales.................................................................... 318
10. El servicio público en nuestro Derecho positivo..................................... 319
11. Necesidad de cierta técnica legislativa................................................... 322
Capítulo XV: DERECHO ADMINISTRATIVO

ECONÓMICO..................................................................................... 325
1. ¿Qué se entiende por Derecho Administrativo
Económico?.......................................................................................... 325
2. Las diversas fases de la intervención estatal en la
economía............................................................................................... 326
3. Servicios de fomento de la economía privada......................................... 327
4. Órganos con funciones de fomento........................................................ 328
5. Regulación estatal de la economía.......................................................... 331
6. Órganos con facultades reglamentarias ................................................. 332
7. El Estado empresario.............................................................................. 335
8. Marco constitucional.............................................................................. 335
9. Régimen legal de la empresa pública..................................................... 337
10. Modalidades de la empresa pública........................................................ 338
11. Derecho de la Integración....................................................................... 339
12. Empresas públicas existentes.................................................................. 341
13. Empresa pública subsidiaria de la privada.............................................. 343
14. ¿Monopolio o libre concurrencia?.......................................................... 344
• 493 •
Capítulo XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO

TRIBUTARIO................................................................................. 347
1. Su ubicación: Derecho financiero y Derecho tributario.. 347
2. Derecho tributario y Derecho administrativo tributario 348
3. Competencia del Poder Ejecutivo y sus órganos............................... 349
4. Descentralización de los órganos de recaudación.............................. 350
5. Reglamentos en materia tributaria.......................................................... 350
6. Determinación individual (liquidación) del tributo........................... 353
7. Naturaleza jurídica de la liquidación....................................................... 356
8. Revocabilidad de la liquidación.............................................................. 357
9. Consultas sobre interpretación de la ley tributaria............................. 358
10. Obligación tributaria y obligación del Derecho común .. 359
11. Reglas propias de la obligación tributaria............................................... 361
12. Liberación del tributo............................................................................. 364
13. Repetición de pago indebido................................................................... 365
14. Irregularidades de la liquidación y sus remedios............................... 365
15. Ineonstitucionalidad de la liquidación.................................................... 366
16. El procedimiento tributario y su reforma................................................ 367
17. Cobro judicial de tributos....................................................................... 369
Capítulo XVII: RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN......................................................................... 371
1. Concepto de la responsabilidad.............................................................. 371
2. Clases de responsabilidad....................................................................... 372
3. Responsabilidad contractual................................................................... 373
4. Responsabilidad extracontractual........................................................... 374
5. Breve reseña de la legislación comparada............................................... 374
6. Clases de responsabilidad extracontractual............................................. 376
7. Fundamentos de la responabilidad extracontratual............................ 376
8. Responsabilidad por actos ilícitos d elos agentes.
Art. 106 C.N........................................................................................... 378
9. Breve reseña histórica de nuestro Derecho positivo.......................... 379
10. Agentes cuyos actos causan responsabilidad del Estado 380
• 494 •
BIBLIOGRAFÍA
11. Condiciones para que se genere la responsabilidad

de la Administración........................................................................ 381
12. Acumulación de la responsabilidad del funcionario y
de la Administración........................................................................ 382
13. Bases para una ley reglamentaria........................................................... 382
14. ¿Derecho privado o público?.................................................................. 383
15. Responsabilidad por actos regulares. Art. 99 C.N............................. 384
16. Necesaria limitación del precepto constitucional.............................. 385
17. Responsabilidad por actos legislativos................................................... 385
18. Responsabilidad por actos administrativos............................................. 386
19. Responsabilidad por actos jurídicos....................................................... 387
20. Responsabilidad por hechos accidentales............................................... 389
21. Derecho y jurisdicción correspondientes................................................ 390
22. Demandas de indemnización contra la Administración 390
23. Ley sobre responsabilidad..................................................................... 392
Capítulo XVIII: PROTECCIÓN JURÍDICA EN

DERECHO ADMINISTRATIVO...................................................... 393
1. Necesidad de medios adecuados de protección jurídica . 393
2. Recursos puramente administrativos...................................................... 394
3. Obligación de pronunciamiento de la autoridad................................ 395
4. Recurso de reconsideración.................................................................... 396
5. Recurso jerárquico................................................................................. 397
6. Posibilidad constitucional de supresión o limitación
de los recursos administrativos.............................................................. 398
7. Necesidad de reglamentación uniforme.................................................. 399
8. Justicia administrativa............................................................................ 399
9. Diversos sistemas de justicia administrativa........................................... 401
10. Breve reseña histórica de nuestro Derecho positivo.......................... 403
11. Materia contencioso-administrativa........................................................ 406
12. Actos jurídicos privados y su reglamentación........................................ 408
13. Contratos de la Administración.............................................................. 408
14. Actos reglados y discrecionales.............................................................. 409
• 495 •
15. Actos de Gobierno.................................................................................. 409

16. Actos de administración de los Poderes Legislativo y
Judicial................................................................................................... 410
Capítulo XIX: PROCEDIMIENTO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO................................................ 413
1. ¿Acción o recurso?................................................................................. 413
2. Alcance del recurso................................................................................. 414
3. Aplicación del procedimiento civil ordinarios........................................ 416
4. Rasgos especiales del procedimiento
contencioso-administrativo.................................................................... 416
5. Legitimación del particular demandante................................................. 418
6. Legitimación de la administración.......................................................... 420
7. Terceros con interés directo y coadyuvantes........................................... 422
8. Iniciación del juicio................................................................................ 423
9. Recursos administrativos previos............................................................ 424
10. Exigencia “solve et repete”..................................................................... 426
11. In dubio pro actione................................................................................ 427
12. Suspensión de la ejecución del acto........................................................ 428
13. De la prueba............................................................................................ 429
14. Perención de instancia............................................................................ 431
15. Disposiciones de la sentencia.................................................................. 431
16. Reformatio in peius................................................................................. 433
17. Condenación en costas............................................................................ 433
18. Recurso de revisión y de inconstitucionalidad ante la
Corte...................................................................................................... 434
19. Fuerza de cosajuzgaa formal y material.................................................. 435
20. A quiénes obliga la sentencia.................................................................. 436
21. Cumplimiento de la sentencia................................................................. 437
22. Cobro compulsivo de crédito.................................................................. 437
23. Evaluación global de nuestro sistema de justicia
administrativa......................................................................................... 439
• 496 •
BIBLIOGRAFÍA
Capítulo XX: DERECHO MUNICIPAL...................................................... 443

1. Administración general y municipal....................................................... 443
2. Derecho administrativo general y Derecho municipal... 444
3. Caracteres de la autonomía municipal.................................................... 445
4. El Municipio y el Derecho natural.......................................................... 446
5. Ley Orgánica Municipal de 1882........................................................... 448
6. Las Leyes 915 y 222 y sus fuentes......................................................... 449
7. Consagración de la autonomía munciipal en la
Constitución.......................................................................................... 449
8. El Municipio en la Constitución de 1992 ............................................... 451
9. Otras prescripciones constitucionales..................................................... 451
10. El régimen establecido en la Ley Orgánica Municipal
N° 1294/87. Creación y supresión de Municipios............................ 453
11. Ejido o radio urbano y distrito municipal............................................... 454
12. Importancia de la delimitación............................................................... 456
13. Las “parroquias” previstas en la Ley 222 .............................................. 456
14. Las Municipalidades y el Instituto Nacional de
Desarrollo Rural y de la tierra (INDERT)............................................. 457
15. Cooperación intermunicipal................................................................... 458
16. El Gobierno municipal........................................................................... 459
17. Atribuciones de la Junta y del Intendente............................................... 460
18. Materias de competencia municipal........................................................ 460
19. Actos jurídicos municipales.................................................................... 462
20. Órganos y agentes................................................................................ 463
21. Impuestos, tasas y contribuciones........................................................... 463
22. Bienes públicos municipales......................■.................................... 464
23. Contratos de la Municipalidad con particulares................................ 466
24. Recursos contra las resoluciones municipales........................................ 468
Capítulo XXI: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO....................................................... 469
1. Principio de legalidad de la Administración........................................... 470
2. Supremacía del interés general............................................................... 471
• 497 •
3. El principio de igualdad.......................................................................... 472

4. Preservación de los derechos humanos................................................... 472
5. Auto-administración............................................................................... 473
6. Responsabilidad de la Administración y sus agentes .... 474
7. Publicidad............................................................................................... 474
8. Moralidad................................................................................................ 475
9. Justicia administrativa............................................................................. 475
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 477
• 498 •
Estimado colega Abogado o Estudiante de Derecho:
Esta digitalización hice con el único propósito de

agilizar el uso de esta obra por medio de la tecnología.
Mi intención no es fomentar la piratería, sino utilizar
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Salvador Villagra Maffiodo

Revisión y actualización normativa de

O SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO

Diseño de tapa: Patricia Eulerich Diagramación

Edición al cuidado de Javier Parquet Villagra

Tirada: 1.000 ejemplares

Asunción, Paraguay, abril de 2008

Hecho el depósito que marca la Ley N° 1328/98

En su introducción a la obra el Prof. Villagra Maffiodo señala las

Javier Parquet Villagra

S.V.M. Junio de 1981.

DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. IMPORTANCIA DE LA DEFINICIÓN. 2. CRITERIOS CLÁSICOS. 3. UBICACIÓN DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

GENERAL. 4. DIVERSOS ENFOQUES PARA UNA CONFIGURACIÓN INTEGRAL. 5.

LEGISLACIÓN, ADMINISTRACIÓN Y JURISDICCIÓN. 6. DERECHO ADMINISTRATIVO Y

DERECHO PRIVADO. 7. DERECHO POSITIVO Y SISTEMÁTICA JURÍDICA. 8. NOCIÓN

INTEGRAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1. Importancia de la definición del Derecho administrativo

La exposición del Derecho Administrativo tropieza con el problema de su

bución o derecho especial tendrán que reconocerle a la Administración, como por

2. Criterios clásicos para su definición

Puede verse en la bibliografía citada al pie la exposición de los criterios

a) Por el sujeto u órgano competente para la ejecución o aplicación de las

3. Ubicación del Derecho administrativo en el ordenamiento

Un riguroso orden de prevalencia de las normas, a la vez que un proceso de

actúan como órganos administrativos. La clasificación no sigue un criterio único porque el

Tomando el vocablo “ejecución” en un sentido muy amplio (ejercicio de

El ordenamiento jurídico y su dinámica pueden ser representados con el

En el cuadro precedente se ponen de manifiesto varios aspectos que deben ser

5. Legislación, jurisdicción y administración

Queda señalada en el cuadro lia distinción entre la “legislación” como función

c) Por su materia: administración sería ejecución no contenciosa de la ley, y

En el caso de una infracción o de una controversia sobre la aplicación de la norma,

dinario, lo cual confirma que lo propio de la jurisdicción de los jueces es el procedimiento

6. Derecho administrativo y Derecho privado

7. Derecho positivo y sistemática jurídica

El Derecho positivo no encaja exactamente en el esquema hasta ahora esbozado,

8. Noción integral del Derecho administrativo

Del precedente análisis se desprende, si no una definición unitaria, sí una noción

disciplinario, fundado también en prescripciones constitucionales sobre atribuciones de

Pensamos que los diversos elementos definitorios, al parecer opuestos o

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. SIGNIFICADO JURÍDICO DEL VOCABLO “FUENTE”. 2. CONSTITUCIÓN,

1. Significado jurídico del vocablo “fuente”

El vocablo “fuente” no tiene en Derecho el sentido usual de “principio” u “origen”

2. Constitución, ley, reglamento

La fuente de valor preeminente en Derecho administrativo es la ley, teniendo

3. Condiciones de subordinación y validez

Según se ha visto en el capítulo anterior, las diferentes normas jurídicas están

4. Especial importancia de los reglamentos en Derecho

5. Diferentes clases de reglamentos

Se distinguen tres clases de reglamentos:

dicta: reglamentos autónomos, por una institución autónoma como la Municipalidad;

to en tiempo oportuno, al día siguiente de su publicación, por aplicación supletoria del

6. Ambito de vigencia en el espacio

Lo que se expone bajo este tópico y el siguiente se refiere a la “ley” en todo

razón fundamental y otras de carácter técnico, obedece la tendencia a centralizar y someter

7. Límites de vigencia en el tiempo

de derechos y no es raro que en el afán de definirlos se incurra en el círculo vicioso de

h derechos ejercidos - h’ derechos aún no ejercicios

vendidos a los consumidores. La alternativa es ésta: si se aplicara el aumento sólo sobre

8. Leyes de orden público