MATERIA : PROTECCIÓN ISAPRE (no adecuación)

PARTE RECURRENTE: GABRIELA PAULINA ZUÑIGA VALENZUELA

RUT: 16.019.970-9

ABOGADO RECURRENTE: MARÍA VICTORIA LEÓN ALARCÓN

RUT: 15.626.667-1

PARTE RECURRIDA: ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.

R.U.T. : 76.296.619-0

REPRESENTANTE LEGAL: NICOLAS DONOSO SERRANO

RUT: IGNORO

EN LO PRINCIPAL: RECURRE DE PROTECCIÓN PRIMER OTROSÍ: ACOMPAÑA

DOCUMENTOS, SEGUNDO OTROSÍ: SOLICITA OFICIO, TERCER OTROSÍ: SOLICITA ORDEN
DE NO INNOVAR, CUARTO OTROSÍ: PERSONERÍA.

ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA

MARIA VICTORIA LEÓN ALARCON, abogada, domiciliada para estos efectos en

calle Estación los vientos Nª 235, Antofagasta, a Us. Iltma. respetuosamente digo:

Que en representación de GABRIELA PAULINA ZUÑIGA VALENZUELA, rut

16.019.970-9, vengo en recurrir de protección dentro del plazo señalado en el Auto
Acordado sobre tramitación y Fallo de la acción de Protección de Garantías
Constitucionales, en contra de ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A, representada
legalmente por don NICOLAS DONOSOS SERRANO, ignoro profesión, ambos
domiciliados en 14 de Febrero 1796, ciudad de Antofagasta por el acto ilegal y arbitrario
de cobrarme un valor en mi plan de salud en base a una tabla de factores ilegal y
discriminatoria en razón de edad y sexo, ya derogada, en virtud de las consideraciones
de hecho y derecho que paso a exponer:

I. LOS HECHOS:

1. La recurrida se encuentra contractualmente vinculada con ISAPRE COLMENA

GOLDEN CROSS S.A, a través del plan de salud Adriatico 8120, que tiene un costo total
de 4.73 UF Mensuales. Contrató sin preexistencias y por tanto, sin restricción de
coberturas para patologías.

Es del caso señalar, que el precio de los planes de salud, se multiplican por un
factor determinado por la recurrida, en el caso de la recurrida, el factor que actualmente
se le está aplicando, según lo informado por la recurrida es un factor de 1.3, lo cual es
absolutamente arbitrario, ya que si tuviera 34 años dicho factor es mucho menor y como
el 24 de octubre de 2020 cumplí 35 años, el factor de riesgo subió desde 1.0 a 1.3.

2. Así las cosas Us. Iltma. La recurrida ha fijado el precio del plan recurriendo a
una tabla de factores de riesgo, que se basa únicamente en la edad. Esta cifra que según
la tabla de la recurrida se aplica a una persona de la edad de la recurrente (35 años), es
superior a la que se aplicaría a una persona de 34 años, discriminando por edad.

3. En definitiva Us. Iltma., la recurrida está utilizando un factor discriminatorio,

que atenta contra las garantías fundamentales de su persona, para determinar el precio
del plan de salud que contraté.

4. La Isapre está poniendo restricciones al acceso a la medicina únicamente por

ser una persona de 35 años, incrementando los precios que se debe pagar por las
prestaciones, pues para una persona de 34 años, las prestaciones de salud tendrían un
valor muy inferior.

5. Esto Us. Iltma. Es un hecho aberrante: la recurrida ha discriminado a la afiliada

en razón de la edad al firmar un contrato con aquella aseguradora. Por otro lado, la
Isapre no debería determinar precios a ninguno de sus afiliados en virtud de su condición
humana de de una determinada edad.

PLAZO DE INTERPOSICIÓN:

El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legal, toda vez que la acción ilegal
y arbitraria de parte de la Isapre recurrida se produce el día 24 de octubre de 2020,
cuando la recurrida cumple 35 años, viéndose obligada a seguir contratando un plan de
salud que la discrimina, ya que de ser una persona de 34 años o menos el factor que le
correspondería de todos modos a firmar el documento, pese a la ilegalidad de que se le
efectuara un cobro por un criterio discriminatorio.
 II. EL DERECHO.

La recurrida está cometiendo un acto ilegal, arbitrario y por sobre todo

discriminatorio, al cobrar el valor de un contrato de salud, aplicando para determinar
este precio una cifra denominada factor de riesgo basada en la edad. No es legal que se
discrimine a los cotizantes, por condiciones como la edad, por cuanto esto carece de
sustento, en virtud de la derogación de la tabla de factores contenida en el artículo 38
ter de la Ley 18.933, realizada en virtud de una Sentencia del Tribunal Constitucional,
situación que no puede ser trasgredida por la Isapre. En definitiva, la recurrida está
discriminando por ser una persona de 35 años en virtud de una tabla de factores carente
de legalidad al día de hoy y por tanto, que no tiene base lógica sino más que el mero
capricho de esta institución y ambición desmedida de incrementar su patrimonio a costa
de discriminar a sus afiliados/clientes.

En efecto, como es de conocimiento de Us. Iltma., el Tribunal Constitucional con

fecha 6 de agosto de 2010, mediante sentencia dictada en la causa ROL N° 1710-10-INC,
publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de 2010, declaró la
inconstitucionalidad y, en consecuencia, derogó los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso
tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933 (actual artículo 199 del D.F.L. N° 1 del año
2006), norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores de edad, a fin de
determinar el valor de los contratos de salud. En otras palabras, a través de la sentencia
del Tribunal Constitucional, la disposición legal que establecía parámetros o pautas de
discriminación por edad, ha sido eliminada del ordenamiento jurídico por atentar en
contra de la Constitución Política de la República. De este modo, la facultad de fijar los
precios de los planes de salud, entre otros, en virtud de la edad del cotizante, ha
quedado sin sustento legal alguno.

En este punto cabe hacer presente lo específico que ha sido nuestro Tribunal
Constitucional, señalando en el Capítulo IV de la sentencia citada, en su considerando
centesimoquinquagesimoquinto: “Por otro parte, dicho mecanismo potencia una
discriminación en contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños menores de dos
años, que no tiene justificación racional, y por lo tanto, no se aviene a la Constitución”.
 Asimismo, la Corte Suprema ha señalado: “…Si bien la Isapre, antes de la
derogación, podría aplicar esa tabla de factores porque la ley lo permitía; en septiembre
del año 2010, fecha del envío de la comunicación por parte de la recurrida, la ley ya no
contemplaba tal posibilidad pues las normas pertinentes habían sido derogadas y
privadas de todo efecto, producto de la publicación en el Diario Oficial, con fecha 9 de
agosto del año pasado, de la sentencia de inconstitucionalidad antes citada” (Corte
Suprema, sentencia de 17 de febrero de 2011, recurso ROL 566-2011).

Pues bien Us. Iltma., en el caso que nos ocupa, la recurrida cobra a una cotizante
de 35 años, sin preexistencias, a un precio superior al que se oferta para un cotizante de
34 años o menos, sin preexistencias. Es decir, se está discriminando aberrantemente a
una persona en razón de la edad, lo que además contradice no solo el derecho interno
en cuanto a la normativa vigente de no discriminación.

El hacer más oneroso a una persona de 35 años el acceso a prestaciones de salud

es por cierto una forma de violencia. Permitir y perpetuar estas formas de discriminación
y violencia contribuye únicamente a normalizar la diferenciación negativa que se realiza,
sin existir una fundamentación racional. ESTA DISCRIMINACIÓN ADEMÁS, ATENTA
CONTRA EL DERECHO A LA LIBRE ELECCIÓN DEL SISTEMA DE SALUD.

La constitución garantiza en el artículo 19, numeral 9 Que toda persona tiene el

derecho a elegir libremente el sistema de salud, sea este público o privado. El derecho
de optar entre el sistema público o privado, o dentro del privado, a contratar con una
determinada Isapre, no puede ser supeditado o tornarse más oneroso por el hecho de
tener 35 años. Si la ISAPRE vuelve más oneroso contratar un plan con aquella por la edad
de la recurrente, infringe este derecho. Por otro lado, es probable que la Isapre
empleará como contraargumento el hecho de “por qué no contraté en otra ISAPRE”.

Lo cierto es que ello no es válido, pues como ya se señalò en primer lugar la

recurrente tiene libertad de escoger la ISAPRE en la que quiere estar, y por otro lado, es
un hecho conocido por todos que TODAS las ISAPRES discriminan aplicando valores
superiores a los que aplicarían para una persona menor de 35 años en los precios de
planes, por el uso de la tabla de factores derogada por el Tribunal Constitucional.
 En fallo de la Excelentísima Corte Suprema, recurso ROL 5293-2018, los
considerandos octavos y noveno, señalan en definitiva que el de salud no se trata de un
contrato que quede al libre albedrío de las partes, máxime si esto significa reportar una
ventaja superior para la Isapre. Por el Contrario, la Excelentísima Corte defiende el
hecho de que se trata de un contrato en el que también se debe resguardar el derecho
a la libre elección del sistema de salud: Octavo:

“Que, de lo que se viene señalando es posible concluir que nuestro sistema

jurídico consagra el derecho de las personas a elegir libremente el sistema de salud
público o privado al que desee acogerse, y si bien es cierto que se reconoce que la
elección del sistema privado se materializa en un contrato de salud con alguna
institución de salud previsional –según lo dispone el artículo 184 D.F.L. N1 de 2005,, de
salud-, acuerdo que pone de manifiesto la importancia de la concurrencia de las
voluntades no sólo de la persona natural, sino también de la Institución para
perfeccionarlo, no lo es menos que la libertad de contratación de esta encuentra límite
en la esencia del derecho constitucional a elegir libremente el sistema de salud, sea
estatal o privado, al que la persona quiera adherirse; prerrogativa de la que no puede
privar a su titular sobre la base de la evaluación del riesgo financiero que le representaría
la afiliación.

Noveno : Que en el caso de autos, como se ha visto, la especial situación fáctica

de que da cuenta el recurso en el sentido que no sólo una sino tres Instituciones de Salud
Previsional denegaron, una tras otra, a la recurrente y su hija afiliarse a ellas, todas por
el mismo motivo, permite establecer a los efectos de este recurso que con su actuar las
recurridas la privaron de poder ejercer legítimamente su derecho constitucional y legal
a elegir libremente el sistema de salud al que desea adscribirse, lo que desde luego torna
las negativas en ilegales, por infracción del artículo 131 del Decreto con Fuerza de Ley
N° 1 de 2005 ya citado, y simultáneamente atentatorias contra la garantía del artículo
19 N° 9 de la Constitución Política de la República.”

En definitiva Us. Iltma., esta sentencia pone de manifiesto que la libertad de

contratación de las Isapres se le antepone el derecho de los eventuales afiliados a elegir
libremente el sistema de salud al cual deseen adscribirse, por este motivo, este derecho
no puede verse afectado por las instituciones de salud previsional por motivos
caprichosos o carentes de legalidad y razonabilidad. Este razonamiento empleado por la
Excelentísima Corte Suprema es totalmente aplicable al caso que nos ocupa: no puede
una Isapre impedir o dificultar el acceso a un plan de salud, o hacerlo más oneroso en
razón de discriminarme en razòn de la edad.

Esto toma aún más lógica y razonabilidad si recordamos que las tablas de
factores actualmente carecen de contenido, no existiendo en la ley sustento alguno para
poder hacer alguna discriminación por sexo para el precio de un plan de salud.
JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA EN RELACIÓN A LA
APLICACIÓN DE TABLAS DE FACTORES PARA DETERMINAR PRECIOS DE PLANES DE
SALUD. En la acción de protección ROL 58873-2016 ante la Excelentísima Corte,
caratulados “JUAREZ con ISAPRE COLMENA S.A.”, se determinó la ilegalidad y
arbitrariedad de que una ISAPRE cobre por la incorporación de un hijo recién nacido, en
virtud de la tabla de factores que es impugnada por esta misma acción.

La Corte en definitiva determina que la ISAPRE no puede cobrar a la recurrente

un valor de plan en virtud de la llamada tabla de factores de riesgo que se basa
únicamente en la edad y sexo de los afiliados. Tal como lo consigna el Ministro Sr. Muñoz
en la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema en causa ROL 58873-2016 en sus
considerandos sexto y séptimo , las tablas de factores al día de hoy han perdido vigor, y
carecen de contenido:

“6°: Que sobre la base de todo lo anterior y considerando que los contratos de
salud deben conformarse a los efectos causados por la inconstitucionalidad, cabe
concluir que estos contratos de salud no pueden ser objeto de alzas por aplicación de
las tablas de factores de edad y sexo, pues carecen de validez jurídica, toda vez que la
columna vertebral del sistema de reajustabilidad por aplicación de tablas de factores
estaba regulado en las disposiciones derogadas por el Tribunal Constitucional.

Por lo tanto, habiendo desaparecido las normas jurídicas que habilitaban a las
Isapres para aplicar tablas de factores elaboradas en virtud de las instrucciones
generales fijadas por la Superintendencia de Salud, es de rigor que éstas pierdan vigor,
pues las normas que las sustentaban desaparecieron del ordenamiento jurídico.(…)
7°:Que, en consecuencia, la pretendida alza del costo del valor del plan de salud por la
incorporación de un hijo recién nacido como nueva carga legal es una facultad que ha
quedado sin base de sustento legal y, aún más, que adolece de nulidad absoluta por
objeto ilícito, al contravenir el derecho público chileno, por hallarse en contradicción
con la Carta Fundamental, por lo que la pretensión de la Isapre recurrida de incrementar
el valor de la cotización mensual del plan de salud suscrito por la recurrente, resulta
ilegal y vulnera la garantía que la Constitución Política de la República asegura al actor
en el número 24º de su artículo 19, al verse obligada la afiliada a desembolsar
injustificadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de
salud, por lo que el recurso de protección debería ser acogido.”

Esta sentencia es clara en señalar que el aumento del plan por la incorporación
de una carga en virtud de la tabla de factores por parte de una Isapre es una facultad de
ha quedado sin base ni sustento legal alguno, es más destacamos que los Excelentísimos
Ministros hacen mención a que una aplicación de ellas adolecería de objeto ilícito, con
toda claridad. PERMITIR A LAS ISAPRES CONTINUAR APLICANDO UNA TABLA DE
FACTORES DE SEXO Y EDAD DE LOS COTIZANTES O CARGAS, EQUIVALE A DEJAR EN LETRA
MUERTA LA DEROGACIÓN REALIZADA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL
ARTÍCULO 38 TER, ACTUAL 199 DFL 1- 2005 DEL MINSAL.

Lo anterior es el principal corolario que debemos tener en cuenta para entender

por qué no tiene fundamento legal alguno que las ISAPRES continúen usando una tabla
de factores para determinar los precios de los planes de salud. En efecto, cabe citar el
antiguo artículo 38 ter, el cual expone la siguiente tabla, actual artículo 199 del D.F.L. Nº
1 del año 2005 del MINSAL: Tabla Factores Precio Tramo Afiliados Cargas Edad Hombre
Mujer Hombre Mujer 0-1 1,8 1,8 1,8 1,8 2- 4 0,8 0,8 0,6 0,6 5-9 0,7 0,7 0,5 0,5 10-14 0,7
0,7 0,5 0,5 15-19 0,7 0,7 0,5 0,5 20-24 0,8 2,0 0,5 0,8 25-29 0,9 2,4 0,7 1,5 30-34 1,0 3,3
1,0 1,9 35-39 1,0 3,3 1,0 1,8 40-44 1,2 2,4 1,2 1,6 45-49 1,3 2,4 1,3 1,8 50-54 1,6 2,5 1,6
1,9 55-59 2,1 2,6 2,1 2,1 60-64 2,7 2,7 2,7 2,7 65-69 3,2 3,2 3,2 3,2 70-74 3,8 3,8 3,8 3,8
75-79 4,5 3,9 4,5 3,9 80 y más 4,7 4,5 4,7 4,5 Pues bien Us. Iltma, si esta tabla se derogó,
¿por qué motivo las ISAPRES continúan haciendo uso de una tabla de factores IDÉNTICA
a la derogada para determinar el precio de los planes que cobran a afiliados y cargas?

Evidentemente, es ilícito aplicar una figura similar o idéntica a una que ya ha sido
declarada inconstitucional e ilegal.
 DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS POR ESTA ACCIÓN,
CONCULCADOS CON EL ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO

1. Violación del derecho de igualdad ante la ley. Los actos denunciados conculcan
el derecho establecido en el artículo 19 n° 2 de la Constitución Política de la República.
En efecto, el cobro de un precio de un plan de salud sustancialmente diverso entre una
persona y otra, basada únicamente en la edad de estas, implica una diferencia que es
arbitraria y constituye por sí misma una discriminación. Reiteramos en este punto lo
señalado por el Tribunal Constitucional en el considerando
centesimoquincuagésimoquinto de la sentencia ya citada (ROL N° 1710-10-INC): “Por
otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminación en contra de las mujeres, los
adultos mayores y los niños menores de dos años, que no tiene justificación racional y,
por lo tanto, no se aviene a la Constitución”.

2. Violación del derecho de propiedad (nº 24 Artículo 19): El precio que se le está
cobrando a la recurrente por el uso de ciertas prestaciones, atenta directamente contra
su derecho de propiedad, puesto que este precio se ha determinado en base a una
discriminación de la que he sido objeto por el solo hecho de seruna personas de 35 años.
Esto significa en los hechos que para acceder a la salud y la medicina tiene que pagar
más por tener cierta edad, atentando contra su patrimonio: la Isapre ilegalmente torna
más oneroso el uso de prestaciones por el hecho de ser una persona que cumple 35
años, mientras que para una persona mas joven estas mismas prestaciones serán más
económicas. Esto por supuesto origina un enriquecimiento ilícito de parte de la Isapre
recurrida, el cual pretende evitar con esta acción. Recordemos que en virtud de la
doctrina de la cosificación de los derechos, el derecho de dominio no sólo se ejerce sobre
bienes corporales sino también sobre derechos, entre otros el derecho de propiedad
respecto del patrimonio de la recurrente.

3. Violación al derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado (nº 9

artículo 19 Constitución). En la calidad de recurrente, ésta se ve afectada porque ha
decidido hacer uso de su derecho consagrado en el inciso final del n° 9 del artículo 19
de la Constitución, pero este se ha visto seriamente entrabado por parte de las ISAPRE
recurrida. En efecto, la recurrente quiso contratar con la recurrida, en ejercicio de este
derecho, pero ésta ha tornado mucho más oneroso este acceso, al pretender cobrar màs
que a una persona màs joven que la recurrente por un plan con las mismas coberturas.
Un claro efecto de la vulneración a este derecho es lo que señalará probablemente la
recurrida en su informe cuando diga que “si no me gustan los planes que me ofrecen,
puedo ir a FONASA”. Esta es por supuesto una respuesta evidentemente agresora al
derecho a elegir libremente el sistema de salud, máxime si aquello deviene de que si la
recurrente fuera una persona de 34 años, no tendría que soportar la mayor onerosidad
por mismas prestaciones.

Así las cosas Us. Iltma., como podrá apreciar del listado de coberturas del plan
que contrató la recurrente por el valor de 4.73 UF se aprecia que en la práctica, por un
bono tendrá que financiar un copago superior al que financiaría una persona màs joven
por un plan de valor equivalente. En consecuencia Us. Iltma. El hecho de que la Isapre
emplee una tabla de factores discriminatoria en razón de edad es ilegal, arbitrario y
contrario al bien común, el cual de acuerdo a la Constitución debe ser promovido por
todas las autoridades y no puede ser trasgredido por persona natural ni jurídica alguna.

Por todo lo señalado Us. Iltma., debe acogerse este recurso de protección para
restablecer el imperio del derecho, ordenando a la recurrida que cese sus actos ilegales
y arbitrarios, dejando sin efecto en el contrato pactado con aquella la aplicación de la
denominada “tabla de factores” ya excluida del ordenamiento Jurídico nacional, para
determinar el precio del plan de salud, aplicando sólo el valor base del plan con la
cobertura GES, o en su defecto mejorando el plan a uno de valor base más GES que
resulte en la misma cantidad por la que esta pagando el día de hoy en base a la
discriminación de la que he sido objeto.

LA ACTUACIÓN ILEGAL Y ARBITRARIA IMPUGNADA ES ADEMÁS CONTRARIA A

LOS TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR CHILE DE DERECHOS HUMANOS Y
QUE TIENEN POR OBJETO TERMINAR CON TODA DISCRIMINACIÓN EN RAZÓN DE
GÉNERO Y EDAD DE LAS PERSONAS

El acto impugnado no sólo contraviene nuestra Constitución política de la

República y el Ordenamiento Jurídico interno, sino también diversos tratados
internacionales ratificados por Chile que tienen por objeto la protección de los Derechos
Humanos.
 POR TANTO, RUEGO A US. ILTMA. Sirva declarar admisible la presente acción, y
la acoja en todas sus partes, declarando en definitiva:

1. Que es ilegal y arbitrario el acto de ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A. de

cobrar a la recurrente un valor basado en una tabla de factores discriminatoria y ya
derogada en razón de edad, por el plan de salud que actualmente tiene contratado con
la recurrida , no solo contraviniendo la Constitución en relación a la vulneración de las
garantías de la recurrente consagradas en los numerales 2, 9 y 24 del artículo 19 de
aquella.

2. Que, por tanto ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A. deberá dejar sin efecto
la aplicación del factor que actualmente está aplicando en la determinación del precio
del plan de salud de la recurrente de 1.3. 3. Que se condena en costas a la recurrida.

PRIMER OTROSÍ: RUEGO A US. ILTMA. Se sirva tener por acompañados los
siguientes documentos:

1. Certificado de afiliación sin carga, generado por la recurrida a nombre

de la recurrente de fecha 30 octubre de 2020.

2. Documento denominado “PLAN DE SALUD COMPLEMENTARIO

ADRIATICO 8120”, generado por la recurrida a la recurrente en la que se señala la tabla
de factores a aplicar para la recurrente.

SEGUNDO OTROSÍ: Ruego a Us. Iltma. Se sirva oficiar a la recurrida a fin de que
informe en el más breve plazo acerca de la ejecución de este acto ilegal y arbitrario.

TERCER OTROSÍ: Ruego a Us. Iltma. Se sirva decretar en estos autos ORDEN DE
NO INNOVAR, en el sentido de que ISAPRECOLMENA GOLDEN CROSS S.A. debe
abstenerse de aplicar la tabla de factores de precio sobre el precio del plan de salud de
la recurrente, mientras dure la tramitación de esta acción.

La experiencia demuestra que la acción de protección toma tiempo en su

tramitación, tiempo durante el cual sin esta orden tendré que continuar pagando altas
sumas de dinero por un plan de salud que me discrimina, teniendo que soportar
económicamente más gastos por aquel y por el uso de prestaciones médicas cuando lo
requiera.
 POR TANTO, RUEGO A US. Se sirva Decretar Orden de No Innovar, en el sentido
de que mientras se tramita esta acción ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A. sólo podrá
cobrar en la cotización de salud por el plan el precio base más GES, sin considerar la
tabla de factores POR LA QUE ACTUALMENTE ESTA MULTIPLICANDO EL PLAN DE SALUD
DE LA RECURRENTE.

CUARTO OTROSÍ: RUEGO A US. Se sirva tener presente que en mi calidad de

Abogada Habilitada para el ejercicio de la profesión, llevaré personalmente este asunto.