SOLICITA DECLARACION INCONSTITUCIONALIDAD

Señor JUEZ

Dr. Jorge A. GONZALEZ PAGNANELLI, abogado, titular del DNI

7.789.848, CUIT nro. 20-07789848-5 (jgonzalezpagnanelli@uolsinectis.com.ar) inscripto
en el C.P.A.C.F. Tº58 Fº 685, en representación de la firma HERRALFER
S.A., a mérito del poder que en copia se adjunta y declaro encontrarse en
plena vigencia, constituyendo domicilio procesal, a los efectos de la presente
en la Avda. Belgrano 406, piso 4º de la C.A.B.A. (tel. 011-43434241), se
presenta y como mejor proceda en derecho respetuosamente dice

I . – OBJETO

Cumpliendo precisas instrucciones de la Empresa HERRALFER S.A.,

vengo a peticionar se declare la inconstitucionalidad del art. 5º del Decreto del
P.E.N. Nro. 803/2001 (B.O. 19/06/2001), y como consecuencia de tal decisión
judicial, se ordene al Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía,
Obras y Servicios Públicos, que a través de la AFIP-DGA, la devolución de la
suma de dólares estadounidenses un mil ciento noventa y dos con 24 centavos
(USD 1.192,24), que mi representada abonó, durante el año 2001, en
concepto del tributo inconstitucionalmente establecido por el Poder Ejecutivo
denominado Factor de Convergencia, correspondiente al Despacho de
Importación Nro. 01-001-IC05-028660-L, oficializado el día 21 de junio del
año 2001.

II. – HECHOS

La Empresa HERRALFER S.A. CUIT Nº 30-66108409-6 y con

domicilio en la calle Combatientes de Malvinas 3239 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, efectuó durante el año 2001 y mientras se encontraba en
vigencia el Decreto Nº 803/2001, “s/Factor de Convergencia”, la
importación, al amparo de la destinación aduanera antes indicada, de los
bienes cuyo detalle consta en el respectivo despacho de importación; y
abonando en dicha oportunidad, en concepto de tributo “FACT-
CONVERGENCIA(I), código 502, la suma de dólares estadounidenses un mil
ciento noventa y dos con 24 ctvos. (USD 1.192,24), que se concretó por
afectación parcial de la boleta de deposito 01 170202213 de pesos mediante
acreditación en la cuenta de la AFIP-DGA en el Banco de la Nación Argentina
nro. 3266/89 del 14/06/2001 por pesos siete mil ochocientos quince con 71
centavos.

III. – DERECHO

1 . – Del Principio de Legalidad vulnerado por el tributo establecido a

través del Decreto del P.E.N. Nro. 803/2001

Fundamos nuestro pedido de declaración de inconstitucionalidad del art.

5º del Decreto del P.E.N. Nro. 803/2001 en la violación del PRINCIPIO DE
LEGALIDAD TRIBUTARIA que se desprende de la CONSTITUCIÓN
NACIONAL, y que se expresa en el aforismo “nullem tributo sine lege” (no
hay tributo sin ley). Este principio es una garantía esencial del derecho

1
constitucional tributario, por medio del cuál se requiere que todo tributo sea
sancionado por una ley material y formal, entendiendo esta última como la
disposición que emana del órgano constitucional que tiene potestad
legislativa, conforme a los procedimientos establecidos en la Constitución,
para la sanción de las leyes.

En nuestro país desde el Acta Capitular del Cabildo de 1810 y a través

de los posteriores precedentes constitucionales, llegamos a la Constitución de
1853 que establece en su art. 17 que “Solo el Congreso impone las
contribuciones que se expresan en el art. 4; reiterando esto en el art. 67 inc. 1º
y 2º (luego de la reforma del 94 arts: 75 inc. 1º y 2º

Este principio de legalidad tributaria encuentra su fundamento en la

necesidad de proteger el derecho de propiedad de los contribuyentes, por
cuanto los tributos importan restricciones a ese derecho; ya que en el Estado
de Derecho no es legitimo que se les sustraiga a los particulares parte de su
patrimonio, si el Estado no lo obtiene por decisión de los órganos de gobierno
que representan la soberanía popular. Su fundamento lo podemos encontrar
en el mismo art. 19 de la Constitución nacional que preceptua que: “Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni
privado de lo que ella no prohibe”.

Por otra parte el principio de legalidad es inherente a la figura del

Tributo, entendido como la prestación coactiva que el Estado exige a los
particulares en virtud de la Ley, por servicios, divisibles o indivisibles que
presta a los mismos por el cumplimiento de funciones propias o inherentes a la
organización del Estado. En todos los casos estas contribuciones importan
detracciones de riquezas del Estado a los particulares; transferencia de
ingresos de estas a Aquel y esa prestación coactiva solo tiene validez, en
tanto y en cuanto la Ley – que resume el principio de legalidad – le dé
sustento y además se encuadre en los preceptos y cánones constitucionales
que la condicionan.

Debemos señalar que la legalidad – fuente exclusiva del Derecho

Tributario sustantivo y del Derecho Tributario penal (nullum tributum sine
lege y nullum crimen et poena sine lege) – abarca la relación jurídica
tributaria en sus aspectos sustanciales, es decir que debe provenir de la ley
formal y material.

Así como la creación o configuración del hecho imponible o el

presupuesto que hace nacer la obligación de tributar; la atribución como sujeto
activo del hecho imponible a un sujeto determinado, o la determinación del
sujeto pasivo o contribuyente, la alicuota del tributo y también sus exenciones;
son materia propia y exclusiva del principio de reserva legal.

Para reafirmar el Derecho, que nos asiste en prosecución del Objeto de

nuestra Petición, transcribimos textualmente las palabras del Señor
Convencional por la Pcia. de Bs. As, Don Carlos Albamonte integrante de la
Comisión de Competencia Federal y del Régimen Federal, de la Convención
Constituyente de 1994, al discutir la modificación del art. 67 inc 1, ahora 75
inc 1 – de carácter eminentemente operativo – quién en ocasión del análisis de
ese artículo expresó:

2
... “Digo esto porque, como bien han señalado muchos autores, los tres
principios básicos de nuestra Constitución de1853 – para cuya reforma
hemos sido convocados – son la división de poderes, el limite del poder y el
federalismo. Lejos de haber siquiera rozado la intención de violar algunos de
estos principios, muy por el contrario, hasta este momento ellos han sido
preservados y fortalecidos por las normas incorporadas en nuestra Carta
Magna.
Voy a hablar sobre las modificaciones del artículo 67 de la Constitución
Nacional, que se refiere a las funciones y atribuciones que posee el
Congreso de la Nación. Debemos decir que hay dos elementos claros en esta
discusión, que son previsibles, que están de alguna manera señalando el
camino de la gran mayoría de los oradores: el federalismo, por un lado y la
educación por el otro.
Se trata de dos elementos esenciales para el crecimiento de nuestro pueblo.
Los voy a analizar brevemente y luego voy a solicitar a la Asamblea que
autorice la inserción en el Diario de Sesiones de un trabajo que hemos
realizado con referencia a la coparticipación federal y que han recibido la
mayoría de los señores convencionales – de todos los sectores – que
representamos a la provincia de Buenos Aires.
Se modifica el inciso 1º del artículo 67, eliminando algunos párrafos que
afortunadamente han quedado desactualizados y que tienen que ver con la
creación de las monedas provinciales. Pero se reafirma para el Congreso de
la Nación la capacidad de legislar en materia aduanera y de establecer los
derechos de importación y de exportación; facultad que el Congreso en más
de una oportunidad innecesariamente ha delegado en el Poder Ejecutivo.
Esta norma que nuestros constituyentes de 1853 establecieron, y que tiene
plena vigencia, esta hoy más que nunca justificada, por la necesidad que
tenemos de contar con una autentica política de comercio exterior, que debe
ser establecida por el Congreso y que debe dar horizontes de previsibilidad y
reglas de juego claras, para que precisamente se puedan dar las condiciones
de progreso económico y de desarrollo humano a las que todos aspiramos”.

2 . – De la Solicitud de Declaración de Inconstitucionalidad del Factor De

Convergencia:

El principio de legalidad como es obvio también rige con respecto de

las facultades derivadas o delegadas, razón por la cual los tributos tales como
este Factor de convergencia, creado por un decreto imperativo en
pretendido cumplimiento de las facultades otorgadas por la C.N. en su art.
99 inc. 1º.

En efecto, el art. 5º del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional número

803/2001, dispone que “los importadores deberán ingresar simultáneamente a
la nacionalización de los bienes que importen, el “Factor de Convergencia”
(FC) multiplicado por el valor CIF de las importaciones que realicen
valuadas en DOLARES ESTADOUNIDENSES”. El citado artículo establece
un tributo cuyos sujetos obligados son los importadores; el hecho imponible
es la importación; el monto imponible es el valor CIF; la alicuota es el
Factor de Convergencia y por último el nacimiento y oportunidad de pago
del tributo es el momento en el cual se produce la nacionalización.

3
 De forma que la promulgación y ejecución del art. 5º del Decreto del
PEN 803/2001, vulnera en forma flagrante el principio republicano de
división de poderes, legislando el Poder Ejecutivo en materia de carácter
aduanero cuya competencia, es atributo exclusivo del Congreso Nacional
(s/art. 75 inc.1º de la C.N.) y explícitamente, no ha sido delegada. Inclusive,
el Poder Ejecutivo “legisló” sobre un hecho – el tema de las importaciones –
que en razón de Tratados Internacionales al mismo órgano legislativo – El
Congreso – le esta vedado. Con respecto a esto último cabe destacar que el
Dto. en cuestión expresa, que al momento de su dictado, se ha tenido en
vista la Ley 24425 por la cual se “ aprueba el acta final en que se
incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones
Comerciales Multilaterales; las decisiones, declaraciones y
entendimientos ministeriales y el Acuerdo de Marrakech, que establece la
Organización Mundial de Comercio”. Resulta evidente que la mención a la
Ley 24425 en el visto del Decreto tiene por finalidad evitar que el beneficio
otorgado a los exportadores – el Factor de Convergencia – pueda ser
considerado como vulnerando el “Acuerdo sobre subvenciones y medidas
compensatorias”, del cual nuestro País es miembro.

A todo esto debemos agregar, que de nada le podría servir al Poder

Ejecutivo, como argumento, una eventual rebaja en posiciones arancelarias
para la importación como pretendida medida compensatoria, ya que el “Factor
de Convergencia” como tributo que es, debe analizarse en forma
independiente de cualquier posible Derecho de Importación.
Por esta razón y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 99 inc. 3º de la
Constitución Nacional, el Decreto del P.E.N. nro. 803/2001,
inconstitucional, por se una norma nula de nulidad absoluta e insanable.

3.- De la violación del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación

Económica Nro. 18 (ACE 18)

El Acuerdos de Alcance Parcial de Complementación Económica

(AAP.CE Nº 18), suscrito el 29/11/1991, ha sido incorporado al derecho
positivo nacional mediante el Decreto 415 del 18/03/1991, y tiene por objeto
facilitar la creación de las condiciones necesarias para el establecimiento de
un mercado común a constituirse de conformidad con el Tratado de Asunción.
Son partes signatarias del Acuerdo, entre otros países, Brasil, del cual
proceden y son originarias las mercancías importadas al amparo del Despacho
de Importación 01-001-IC05-028660-L, según surge del Certificado de Origen
012770 del 11/06/2001 emitido por la “Federación das Industrias do Estado
de Sao Paulo”.

Por el articulo 2 del ACE 18, se estableció que: “Los países signatarios
acuerdan eliminar a más tardar el 31 de diciembre de 1994 los gravámenes
y demás restricciones aplicadas en su comercio recíproco”; y a mayor
abundamiento, el artículo 3, establece que: “ A los efectos dispuestos en el
artículo anterior, se entenderá:
a) Por "gravámenes" los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos
de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario, cambiario o de
cualquier naturaleza, que incidan sobre el comercio exterior. No quedan
comprendidos en dicho concepto las tasas y recargos análogos cuando
respondan al costo aproximado de los servicios prestados; y
b) Por "restricciones", cualquier medida de carácter administrativo,

4
financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un país
signatario impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco.
No quedan comprendidas en dicho concepto las medidas adoptadas en virtud
de las situaciones previstas en el Artículo 50 del Tratado de Montevideo
1980”.

Es importante resaltar el hecho, que el art. 50 del Tratado de

Montevideo de 1980 (Montevideo 12/08/1980) establece: “Ninguna
disposición del presente Tratado será interpretada como impedimento para la
adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la:
a) Protección de la moralidad pública;
b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad;
c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y
otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los
demás artículos militares;
d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales;
e) Importación y exportación de oro y plata metálicos;
f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o
arqueológico; y
g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos
radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o
aprovechamiento de la energía nuclear”.

No obstante la contundencia de los argumentos vertidos en los puntos

anteriores (1.– Del Principio de Legalidad vulnerado por el tributo establecido
a través del Decreto del P.E.N. Nro. 803/2001; y 2.– De la Solicitud de
Declaración de Inconstitucionalidad del Factor De Convergencia), esta parte,
considera, asimismo relevante, recordar que la jurisprudencia, en el caso
“Café la Virginia S.A.” en fallo de la CSJN del 13/101994, se ha expresado,
en un caso similar, y aún mediando, como en el supuesto de la Ley 23.101,
una norma de orden superior a la de un Decreto, consideró (argumento 7 del
voto de la mayoría) que: “El propósito de cada país miembro de “tratar de
evitar” que los tributos u otras medidas internas conduzcan a la anulación o
reducción –en los efectos prácticos- de cualquier concesión o ventaja
obtenida como resultado de la negociación, se refiere precisamente a medidas
no negociadas distintas de un derecho de importación, con lo cual la
expresión carece de relevancia como pauta interpretativa del carácter
obligatorio de los compromisos asumidos en el tratado”

4. – De la Solicitud de Repetición del Gravamen pagado:

Declarado que sea por V.S., la inconstitucionalidad del Decreto del

P.E.N. Nro. 803/2001, y a fin de salvaguardar el derecho de propiedad de
HERRALFER S.A., que se ha visto afectado como consecuencia de la
imposición de un gravamen que aplicó la AFIP-DGA, vulnerando el principio
de legalidad tributaria, es que requeriremos de V.S. condene al Poder
Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos,
que a través de la AFIP-DGA reintegre a esta parte la suma de dólares
estadounidenses un mil ciento noventa y dos con 24 ctvos. (USD 1.192,24),
abonada en concepto del impuesto “Factor de Convergencia”, con más sus
intereses y costas, calculado al tipo de cambio vigente al día del efectivo
cobro.

5
IV.– LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL:

Ese Tribunal resulta competente para conocer en la presente demanda,

en mérito a lo estipulado por el inciso b) del segundo párrafo del art. 45 de la
Ley 13.998 que al respecto establece que: “Los juzgados nacionales de
primera instancia en lo contencioso administrativo de la Capital Federal ....
serán competentes para conocer: ... b) De las causas que versen sobre
contribuciones nacionales”.

IV. – PRUEBA OFRECIDA

a) Documental
Agregamos como prueba documental:
 Copia del despacho de importación nro. 01-001-IC05-028660L del
21/06/2001
 Copia del Certificado de Origen 012770 del 11/06/2001
 Copia de la boleta de depósito del 14/06/2001

Se solicita requerir a la Dirección General de Aduanas que aporte la

totalidad de los documentos agregados al sobre contenedor OM-2133SIM
correspondiente al D.I. 01-001-IC05-028660L.

VI.- DE LA LIQUIDACION DE LA SUMA RECLAMADA

En atención a la necesidad de determinar el monto reclamado, se efectúa a

continuación una liquidación provisoria calculada en base al capital reclamado
y los interese liquidados a la tasa cobrada por el Banco de la Nación Argentina
para las operaciones de descubierto.
a) Importe de tributo pagado en dólares estadounidenses: $1.192,24
b) Tipo de cambio a la fecha de presentación de esta demanda: $2.89 por
USD 1,00
c) Monto total reclamado en pesos: (1.192,24 por 2,89) = $ 3.445,57

VII.- PRACTICA LIQUIDACIÓN ADJUNTA FORMULARIO DE

TASA DE JUSTICIA

De acuerdo a la liquidación practicada según el siguiente detalle, se

acompaña constancia de pago de la Tasa de Justicia Ley 23.898, a través del
formulario Nro. 02486609 efectuado en el Banco de la Ciudad de Buenos
Aires el día 11 de agosto de 2005, por $ 51,68, según la siguiente liquidación:
a) Monto de la demanda, sin intereses, ni costas, ni gastos = $ 3.445,57
b) Tasa de Justicia: (1,50% de $ 3.445,57) = $ 51,68

VIII.- ACOMPAÑA BONO

Que venimos por la presente a agregar el Bono de Derecho Fijo, del

Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (Ley 23.187. art. 51 d.),
Nro. 06694360.

6
IX.- ACOMPAÑA CONSTANCIA DE PAGO CASSABA

Que venimos por la presente a agregar constancia del pago

correspondiente a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad de
Buenos Aires (CASSABA), art. 62 Ley Nro. 1181 G.C.B.A. por el importe de
$ 13,10, efectuada mediante boleta Nro. 200090464 del 11 de agosto de 2005.

X.- ACOMPAÑA FORMULARIO ART. 6º Y º LEY 25.344

Que acompañamos a la presente, copias debidamente cumplimentadas

del Formulario a que refiere los art. 6º y 8º de la Ley 25.344, para su
intervención por parte de V.S.

XI . - RESERVA DE CASO FEDERAL:

En atención a que la cuestión aquí planteada vulnera garantías y

derechos constitucionales, hacemos reserva del Caso Federal.

PETITORIO:

Por lo expuesto solicito:

I. Se nos tenga por presentado, por parte y con el domicilio procesal

constituido.
II. Se declare la inconstitucionalidad del artículo 5° del Decreto del
P.E.N. N° 803/2001 (B.O. 19/06/2001).
III. Se tenga por ofrecida la prueba documental acompañada
IV. Se ordene producir la prueba documental solicitada
V. Se dé por cumplido el pago de la Tasa de Justicia, mediante formulario
Nº 02486609
VI. Se nos tenga por cumplido el pago del Bono de Derecho Fijo, de
acuerdo al artículo 51, d) de la Ley 23.187.
VII. Se nos tenga por cumplido el pago a que refiere la Ley 1181 de Aportes
y Contribuciones, mediante formulario Nº 200090464
VIII. Se proceda a intervenir el formulario a que refiere los art. 6º y 8º de la
Ley 25.344.
IX. Como consecuencia de la declaración de la inconstitucionalidad del art.
5 del Decreto PEN 803/2001, se ordene al Poder Ejecutivo Nacional –
Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos, que a través de la
AFIP-DGA, devuelva a la Empresa HERRALFER S.A. la suma de
dólares estadounidenses un mil ciento noventa y dos con 24 ctvos.
(USD 1.192,24) con más sus intereses, costos y costas, calculados al
tipo de cambio de su efectivo pago.

PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA