GunTHER GONZALES BARRON LOS PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL DOBLE VENTA, CON BUENA O MALA FE PROPIETARIO NO INSCRITO VS. ACREEDOR EMBARGANTE FE PUBLICA REGISTRAL EN DIVERSAS HIPOTESIS CADUCIDAD EN LA IMPUGNACION DE ACUERDOS Y REGISTRO PRESCRIPCION ADQUISITIVA Y TERCERO REGISTRAL T{TULO ARCHIVADO Y TERCERO REGISTRAL LEGALESLos PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL © GUNTHER GONZALES BARRON. © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.L.R.L. Jt. Azéngaro 1075, of. 604, Lima-Perd Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345, web: wwwalegales.pe e-mail: ventas@legales.pe Primera edicién: 2014 Tiraje: 300 ejemplares Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Perd N.° 2014-03293 Registro ISBN: 978-612-4115-63-9 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningiin procedimiento electrénico ni mecénico, incluyendo foto- copia, sin previa autorizacién escrita del autor y el editor. Disefio de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramacién de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresi6n y encuaderacién: Editorial San Marcos de Anibal Jesis Paredes Galvan ‘Av, Las Lomas N.? 1600-5. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Peri / Printed in Perti taiLOS PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL i or muchas otras, como la Cas. N° 4295-2009- Lima y la reciente Cas. 5. LA FE PUBLICA REGISTRAL NO PROTEGE LAS FAL- SIFICACIONES O SUPLANTACIONES, NI SIQUIERA. CUANDO SE TRATA DE TERCERO DE BUENA FE 5.1.LA PROTECCION DE LA APARIENCIA Supongamos que A vende a B, luego B vende aC, y si bien el contrato entre A-B se declara nulo, empero, C mantiene su adquisicién a pesar de la nulidad del titulo previo, pues se habré aplicado el principio de fe publica registral (art. 2014 CC), que se enmarca dentro de las hipétesis de “adquisicién a non domino”, o normas de proteccién de la apariencia, esto es, el derecho se transmite (C) a pesar que el enajenante no es el propietario (B, por nulidad del contrato A-B). En doctrina se reconoce que la proteccién de la apariencia se produce cuando concurren los siguientes elementos®: i) El sujeto actia sobre la base directa de la situacién apa- rente (por ejemplo: registro), por tanto, confia en la apa- riencia y, por virtud de ella, decide realizar la adqui- sicion. La confianza tutelada por Ja norma es aquella que induce a realizar un acto patrimonial sustentado en dicha apariencia. Es decir, “el tercero se apoya para ac- tuar, en la informacién que se ofrece oficialmente, en el acto o actos juridicos realizados, o en la mera situaci6n de hecho”*. ii) La situacién aparente es imputable al titular que fi- nalmente ser4 perjudicado o cuyo derecho se extingue. Por ejemplo, el propietario permite que se cree una apa- riencia que finalmente engafia a un tercero inocente. En. el caso de la doble venta -que también es hipétesis de adquisicién a non domino-, el primer comprador, que 95 _EIZAGUIRRE, José Marfa de. Derecho Mercantil, Editorial Civitas, Madrid 1999, pp. 231- 232. 96 BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la pariencia juridica, Op. cit., p. 70. 93 = SANOIDIGH SHIVDET"= LEGALES EDICIONES GUNTHER GONZALES BARRON no inscribe, permite que se mantenga la apariencia de un propietario distinto (inscrito), por lo cual su negli- gencia te6rica provoca una situacién aparente, pero fal- sa. Lo mismo ocurre con la fe publica registral, pues el propietario originario tendria que haber provocado la situacién aparente que engafia a un tercero de buena fe. iii) Un tercer sujeto acttia sobre la base de la apariencia (fal- sa) creada o imputable al titular del derecho, pero que no se corresponde con la realidad. Este tercero contrata © actéa juridicamente sobre la base de la apariencia. Para que su actuacién se consume, si se trata del regis- tro, necesita inscribir su propia adquisicin, pues de esa manera queda en evidencia que la apariencia ha sido la plataforma utilizada para celebrar el contrato. iv) Bl tercer sujeto adquiere por titulo oneroso, pues solo se protege a quien pierde un derecho y no a quien solo pretende asegurar un lucro. La tutela es “prior danno vi- tando, non lucro captando” (se prefiere a quien evita un dafio, y no a quien solo pretende lucrar). En suma, debe tratarse de un acto que implique un sacrificio patrimo- nial que sea digno de proteccion. v) El tercer sujeto acta de buena fe, esto es, desconoce el hecho juridico contradictorio a pesar de haber tenido una actuacién diligente para comprobar o verificar la titulari- dad previa. La negligencia siempre anula la buena fe. 5.2.LA CONSTITUCION DE 1993 Y LAS NORMAS DE PROTECCION DE LA APARIENCIA La duda que surge es si las normas de adquisicién a non domino, o protecci6n de la apariencia, son compatibles con la Constitucién, pues todas ellas terminan despojando al verda- dero titular del derecho (arts. 194, 665, 948, 1135, 1136, 1372, 2014, 2022 CC, entre otros), por lo que, en buena cuenta, este tipo de normas protege la apariencia y desplaza la realidad ju- ridica, lo que solo puede justificarse excepcionalmente cuando la defensa del propietario (derecho fundamental) se encuentra 94Los PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL en oposicién a otro bien juridico constitucional del mismo va- lor, como el abuso del derecho (principio fundamental), y en esa contraposicion de intereses, la ponderacién hace que en ciertos casos se proteja la apariencia. Por tal raz6n, “el principio de la adquisicién a non domino puede tener como toda norma juridica un sentido social, si se mantiene alli donde realmente se puede justificar la pérdida del derecho del propietario””. Por tanto, la circunstancia natu- ral o normal es que se imponga la realidad juridica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, sin importar que exista un tercer adquirente de buena fe, cuya cadena de dominio se basa en un titulo nulo, por lo que en teorfa su adquisicién se debe desmoronar. Sin embargo, en determinadas circunstancias ex- cepcionales se valora en forma preferente la posicin del tercer adquirente, incluso sobreponiéndola a la del propietario, pues se produce el fendmeno denominado “ protecci6n de la aparien- ia”, consistente en que cierto hecho, aparente, ha ocasionado un “error comtn”, esto es, cualquier persona en tal situacién hubiese creido que procedia conforme a derecho si actuaba con- forme al hecho aparente, lo que obviamente, por los especiales efectos producidos, requiere el amparo de una norma legal. Por tanto, la premisa inicial es que las adquisiciones a non domino (o sea, cuando el enajenante no es el verdadero propietario) son excepcionales mecanismos de transito de la propiedad de una mano a otra, pues evidentemente el sistema juridico se basa en transferencias regulares, de propietario a nuevo propietario; y si ello no fuera asi, entonces el sistema de la propiedad seria ab- surdo, pues si el no-titular transmite eficazmente de forma ge- neralizada, entonces, :para qué serviria ser propietario? ;Qué clase de Derecho implicarfa validar los despojos y las injusti- cias? Por tanto, la excepcionalidad es clara. En buena cuenta, nadie puede perder su derecho sin que de alguna manera le sea imputable tal consecuencia, sea por- que origin6, permitié o toleré la situacién de apariencia que 97 MIQUEL GONZALEZ, José Marfa. La posesién de bienes muebles (estudio del articulo 464, 1 del Cédigo Civil), Editorial Montecorvo, Madrid 1979, p. 493. 95 ee. SINOIDIGS SHTVDET"= LEGALES EDICIONES GUNTHER GONZALES BARRON sirvié para engafiar a un tercero que confié en ella. Es nece- sario que haya culpa del titular originario (imputabilidad), pues solo de esa forma se explica que la apariencia termine imponiéndose a la realidad. Caso contrario, no hay razon jus- tificativa para que el Derecho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se encuentra prote- gido por mandato de la Constitucién mediante la denomina- da “garantia de indemnidad” (art. 70 de la Constitucién: “a propiedad es inviolable”.). En efecto, la indemnidad cede por efecto de la propia culpa del titular que permite la si- tuacion de apariencia, y que da origen a que un tercero incu- rra en error (comtin), creyendo que el hecho aparente es real. En tal contexto, la tutela del derecho cede por efecto de otra clausula constitucional que prohibe el abuso, pues, efectiva- mente, nadie puede aprovechar su propia culpa o dolo para perjudicar a tercero. Los principios registrales son hipétesis concretas de pro- teccién de la apariencia (tesis realista-valorativa), de ambito excepcional y de aplicacién estricta”®, cuya finalidad es sal- vaguardar algunos actos de adquisicién, que se fundan en Ia confianza que produce en el tercero de buena fe una aparien- cia socialmente significativa que ha sido creada por culpa del titular originario del derecho. Cuando ambos intereses se po- nen en la balanza, entonces la inocencia y diligencia se valora en nivel superior frente a la negligencia de quien no cumple la carga legal de conservaci6n del derecho Solo cuando las normas de proteccién de la apariencia se mantengan dentro del ambito estricto de su funcion y presu- puestos (titular primigenio culpable frente al tercero de buena ‘98 La excepcionalidad queda patentizada en la siguiente cita: “Como dice Rodrigo Tena, e! articulo 34 LH (fe publica registral) no puede considerarse la clave del sistema de protec- cién porque, o no entra nunca en Juego, en cuyo caso es sobrero (como lo demuestra palpablemente el sistema francés), 0 si acttia mucho el sistera es una ‘birria’, porque significa que se est expoliando constantemente al verus dominus, que es lo que empieza a suceder en el sisterna australiano” (BRANCOS, Enric, “El proyecto de nuevo articulo 9 LH". En El Notarlo del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, N* 52, Madrid, noviembre-diciembre 2013, p. 21). 96Los PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL fe), podran ser compatibles con la Constitucién, pero cualquier exceso en su aplicaci6n o interpretacién, la hace devenir en in- constitucional. Por ejemplo, el art. 2014 CC es concordante con Ja norma fundamental, pero solo si se aplica a circunstancias excepcionales de tutela del tercero de buena fe cuya conducta se origina en la culpa o negligencia del propietario que hizo surgir una apariencia engafiosa. En suma, las interpretaciones exageradas del art. 2014 CC son inconstitucionales; y decimos “exageradas” a todas aque- las posturas por las cuales la sola inscripcién, por virtud de ese mérito, tiene ya por si misma la proteccién del ordena- miento juridico. Es decir, el principio de fe pablica entendido como regla general, y no como excepcién, es una clara mues- tra de interpretacién normativa contraria a los valores consti- tucionales, pues se limita a legalizar el despojo de un propie- tario sin verificar la diligencia del tercero, ni la negligencia del titular afectado. 5.3.EL CASO DE LAS FALSIFICACIONES O SUPLANTA- CIONES Un caso concreto son las falsificaciones de instrumentos p&blicos, o la suplantacién de identidad en escrituras, que, pese a ello, logran inscribirse en el registro, lo cual permite que un tercero adquiera confiado en dicha apariencia. Nor- malmente se ha sostenido que tales terceros son protegidos por el principio de fe piblica registral (art. 2014 CC). Esta es una interpretacion que infringe la Constitucion, pues desna- turaliza la garantfa de indemnidad que forma parte del conte- nido del derecho de propiedad. En efecto, el propietario que sufre Ja falsificacin es ino- cente frente a la apariencia que se ha creado por virtud de la inscripcién de un titulo fraguado, pues obviamente el titular agraviado no es causante de la situaci6n. Por tanto, gcual se- ria la raz6n para despojar a este propietario falsificado si él es tan victima como el tercero que conffa en la apariencia regis- tral creada por Ja falsificacin? En tal caso, estariamos simple- mente despojando a uno para terminar atribuyendo el bien a 97 we SHNOIDIGH SHIVOTT2. LEGALES EDICIONES GUNTHER GONZALES BARRON otro, casi por azar, sin racionalidad, sin que el titular origina- rio haya contribuido de forma alguna con la apariencia que le perjudic6. ;Puede admitirse una interpretaci6n normativa que lleve al despojo arbitrario? ,Esa es la funcién que Je confiere el sistema legal a las normas de proteccién de la apariencia? Las respuestas, en ambos casos, son negativas. En suma, la falsificacién de titulos, aun cuando estén inscritos, no genera proteccién al tercero de buena fe, ni al cuarto, ni al quinto. La raz6n es muy simple: si el propietario es inocente frente al fraude, y esa situacion genera una inde- bida inscripcién que engafia de buena fe al tercero, entonces tenemos dos victimas que han actuado sin culpa alguna: el propietario falsificado y el tercero que confié en la falsifica~ cidn. Si los dos sujetos se encuentran en la misma situacién valorativa (inocencia), entonces hay igualdad de condicio- nes, por tanto, ;quién tiene la preferencia? En tal situaci6n, la primacia se inclina a favor del propietario falsificado, pues se trata del representante de la realidad juridica, mientras que el tercero es representante de la apariencia; y en igualdad de condiciones, la preferencia favorece a Ja realidad, pues lo contrario implicaria que la apariencia (falsa) es mejor que la realidad, lo cual es absurdo, pues ningtin sistema juridico de minima racionalidad puede asentarse en fraudes 0 engafios. Solo de esta forma se respeta la garantfa constitucional de la propiedad, pues la norma fundamental la considera “invio- lable”, por ende, nadie puede perder el derecho en contra de su voluntad, salvo que ese mismo propietario haya pro- piciado el engafio al tercero, lo que claramente no ocurre en este caso. Por lo demés, seria ilégico que la inviolabilidad consagrada por la norma fundamental se pudiese destruir tan facilmente, y de manera deshonesta o arbitraria, como ocurre con una falsificaci6n o fraude. Un filésofo peruano, Francisco Miré Quesada, ha sefialado que el Derecho se basa en dos ideas fundamentales: simetria y no-arbitrariedad. Ha- bria que preguntarse si existe algo mas arbitrario que perder el esfuerzo de toda una vida (la vivienda) por una falsifi- cacién. Eso no puede ser Derecho. El gran filésofo aleman 98Los PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL Radbruch ha acufiado la feliz frase: “La injusticia extrema no es Derecho”®. También se alega, erréneamente, que el tercero debe te- ner preferencia por efecto de la inscripcién; pero ello olvida que el propietario original también estuvo inscrito, sin em- bargo, el supuesto efecto protector del registro se desvanece fécilmente con una nueva inscripcién basada en titulo falso. En tal caso, la inscripcién vale por cronologia, pues la pri- mera no protege frente a la segunda o tercera, aunque esta sea falsa. Esa forma de entender el Derecho es absurda, no solo desde la perspectiva moral porque la fe pablica registral termina favoreciendo a los falsarios, sino desde la racionali- dad, pues el tercero inscrito resulta protegido hoy, empero, maifiana ya se ha convertido en un nuevo propietario inscrito que también puede ser despojado por obra de una nueva fal- sificacion, y asi sucesivamente; es decir, la misma norma que el dia de ayer le asegur6 el derecho, puede hacer que mafiana lo pierda. Sin duda, se trata de una interpretacién irracional del art. 2014 CC, pues la maxima proteccién que implica res- guardar al tercero frente a falsificaciones, se revela como su mayor debilidad, pues ese tercero, ya al dia siguiente, puede ser despojado por la misma mecénica. El Derecho se convier- te en un juego de azar, en un canto a la irracionalidad y al absurdo, en un simple juego de la rueda, pues hoy la persona puede encontrarse en el punto de proteccién (tercero inscri- to), pero mafiana la rueda gira y queda ubicado en el punto de desproteccion (titular registral coman y corriente, frente a un sucesivo tercero inscrito) En conclusi6n, un sistema patrimonial no puede fundarse en la sobreproteccién del adquirente de hoy, pero con la abso- luta inseguridad a partir de mafiana, pues en un primer mo- mento el registro sirve para mantener la adquisici6n, incluso contra una falsificacién, sin embargo, en un segundo momen- to, ese mismo propietario -que se salv6 del fraude anterior- 99 RADBRUCH, Gustav, Filosofia de! Derecho, EDERSA, Madrid 1944, traduccién de la redac- cién de la Revista de Derecho Privado, p. 111. 99 ee SANOIOIGE STIVOET"= LEGALES EDICIONES ‘GUNTHER GONZALES BARRON puede ser afectado por una nueva falsificacion. En resumen, hoy ganas, mafiana pierdes, Sin duda, la fe publica registral, en sentido extremista, es un sistema carente de sentido, 5.4.zEN QUE CASOS LA PONDERACION HACE ACEP- TABLE LA PROTECCION DE LA FE PUBLICA REGIS- TRAL? Si bien la fe ptblica registral no opera en los casos de au- sencia de culpa del titular primigenio (ejemplo: falsificaciones o suplantaciones), sin embargo, si se justifica cuando este ac- tu con negligencia, dando origen a la situacién aparente, con lo cual se confirman las Iineas te6ricas de la doctrina de la apa- riencia. Primer caso: A vende a B (inscribe), pero incurre en vicio de la voluntad, y luego B vende a C (inscribe). ;Quién esta en mejor posicién? 2A 0 C? Si bien A declaré movido por error 0 por el dolo de la parte contraria (B), sin embargo, debe reco- nocerse que la declaracién de voluntad fue suya, por lo que incurrié en culpa, mayor o menor, cuando comunicé algo que no representaba plenamente su voluntad, por tanto, debe res- ponder por el hecho propio que originé la falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engafio al tercero de buena fe C. Obviamente, la posicién juridica pre- ferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en relaci6n con la culpa de A. Es més, bien podria decirse que sin la conducta descuidada de A, jams se habria producido la compra de C, por lo que A es causante de C, en consecuencia, se le debe imputar las consecuencias negativas de su propia accién. La proteccién de C es racional, pues lo contrario sig- nificarfa premiar al descuidado A que produce un engafio a Ja buena fe de C, y que a pesar de ello terminaria siendo tute- lado por encima de la victima que él mismo cre6 a través de su error. La fe pablica registral, que protege al tercero, esta plenamente justificada en este caso concreto. Segundo caso: A vende a B (inscribe), pero sufre lesién contractual, y luego B vende a C (inscribe). ;Quién esta en me- jor posicién? 3A 0 C? Si bien A declaré movido por el estado 100LOS PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL de necesidad del que se aproveché B, sin embargo, debe reco- nocerse que la declaracién de voluntad fue suya, por lo que incurrié en culpa cuando comunicé algo que no representaba plenamente su voluntad, por tanto, debe responder por el he- cho propio que originé la falsa apariencia de convertir a Ben propietario, lo que a su vez propicia el engafio al tercero de buena fe C. La posicién juridica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en relacién con la culpa de A, quien por negligencia suya, dio origen a la apariencia que engafia aC. Tercer caso: A vende a B (inscribe), con simulaci6n absolu- ta, y luego B vende a C (no inscribe). ;Quién esta en mejor po- sicion? ,A 0 C? Ay B han celebrado un negocio simulado, por lo que ambos incurren en dolo cuando comunican algo que no representa su voluntad, por tanto, deben responder por el hecho propio que origina la falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engafio al tercero de buena fe C. Obviamente, la posicién juridica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente frente al dolo de A. Aqui el caso es mas grosero que en los dos casos anterio- res, por tanto, la proteccién de C es racional, pues lo contrario aria premiar al malicioso A. Sin embargo, la fe publica registral solo protege al tercero que inscribe; y en este caso C no inscribié, Parece un abuso que la victima sea perjudicada frente a la connivencia maliciosa de los que crearon el negocio simulado, y solo por el hecho de que C no haya inscrito. En efecto, esa situaci6n representaria una injusticia notoria, por lo que el legislador ha establecido una norma especial de protec- cién a los terceros para esta especifica causal de nulidad, pre- vista en el art. 194 CC™, por lo cual basta que el tercero sea de 100. Esta norma ha sido injustamente cuestionada, pues se sostiene que no reproduce fiel- ‘mente su par italiano, en el cual se establecen los efectos de “oponibilidad” dela deman- da de simulacién frente a los terceros adquirentes o los acreedores (MORALES HERVIAS, Rémulo. Negocio juridico y tutela juridica sustancial’. En Revista de Derecho, Universidad de Piura, N* 5, 2004, p. 107). La critica no se sostiene porque el art. 2014 CC completa la supuesta omisién, en tanto dicha norma establece que el tercer adquirente no resultara protegido si consta en el registro la causal de nulidad (demanda de simulacién). Lo que 101 = SANOIDIG SITVOTT‘= LEGALES EDICIONES GUNTHER GONZALES BARRON buena fe y a titulo oneroso para merecer tutela, sin necesidad de inscripci6n alguna. Esta norma también es una hipétesis de proteccién de la apariencia, pero ajena al registro, por lo que, bajo sus alcances, C también queda protegido. Cuarto caso: A vende supuestamente a B (inscribe), pues en realidad se ha falsificado el titulo 0 el vendedor ha sido suplantado, y luego B vende a C (inscribe). ;Quién esta en mejor posicién? ,A o C? A nunca declaré nada, nunca vendié, nunca dio lugar a la falsa apariencia, en consecuencia, se trata de una victima, al igual que C. En tal dificil circunstancia, C no tiene argumentos a su favor, pues su buena fe se neutrali- za con la mayor buena fe que exhibe A, que es una inocente victima de los falsarios; ademés, la inscripcién de C también se desvirttia con el hecho de que A también se encontraba ins- crito; asimismo, la condicién de C como adquirente, en nada lo mejora si tenemos en cuenta que en su momento A también fue adquirente. El “empate” juridico se resuelve necesaria- mente a favor de la realidad juridica, esto es, a favor de A que es el propietario originario del bien, y no existe motivo algu- no para despojarlo de su derecho. Todos los argumentos que benefician a C también sirven de apoyo para el titular A; por tanto, la apariencia, que no se origina ni es imputable al pro- pietario primigenio, no puede triunfar sobre la realidad. Por lo dems, si la propiedad es inviolable, y el Tribunal Consti- tucional dice que nadie puede perder su derecho por causas anémalas, entonces la obvia conclusién es que A mantiene su titularidad, pues no existe causa alguna para despojarlo, ya que él no dio lugar a la apariencia; y, ademas, porque no puede existir mayor causa anémala que una falsificacion. Lo contrario implicaria que la norma constitucional es un mal chiste, pues luego de decir que “la propiedad es inviolable” (art. 70), terminaria admitiendo, sin embargo, que una burda falsificacion la hace “violable”. pasa es que el Cédigo Civil italiano carece del principio de fe piiblica registral en forma general, por ello necesita de normas particulares de proteccién que contengan la regula- cién integra. 102LOs PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL Por tanto, la buena fe del tercero, para imponerse, nece- sita la culpa del titular originario, pues esa culpa o imputabi lidad hace que se justifique la tutela del tercero y la privacion del propietario; pero no cuando el propietario original carece absolutamente de culpa, como ocurre con las falsificaciones, suplantaciones o nulidades por falta de manifestacién de vo- luntad (incapacidad absoluta)"", 5.5.EL IMPOSIBLE TRASPLANTE DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS TITULOS VALORES AL REGISTRO. UN NUEVO INTENTO FRACASADO DEL EXTREMIS- MO La doctrina de tutela de la apariencia vincula una serie de institutos juridicos, tales como la posesi6n, el registro, los titulos valores y los instrumentos de legitimacion. En todos ellos puede constituirse un tercero protegido por efecto de su confianza en la situacién de apariencia. Eso no es nada nuevo y se conoce desde hace mucho tiempo™, Recuérdese que los 101 Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del pro- pietario en todas estas hipétesis de tutela de la apariencia: “Predomina en la doctrina la corriente de interpretacién del art. 1051 CCiv, segtin la cual en las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas sobre la base de una falsificaci6n de la firma del enajenante o de la pre- sentacién al notario de documentos falsos (..), la transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a titulo oneroso y de buena fe (por tanto) los principios de la apariencia juridica, de la proteccién a los terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad dindmica frente a la estética, deben ceder frente al interés del verdadero propietarlo que no tuvo ninguna autoria y participacién —siquiera viciada— en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal victima (Camara Nacional Civil, Sala C, 26 marzo 1985)"; Cit, DE REINA TARTIERE, Gabriel. La Posesién, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, p. 104, quien cita esta sentencia, aunque parece no estar de acuerdo con dicha doctrina, pues postula que la proteccién del tercero requiere, en tal caso, la buena fe de este tltimo, asf como la del transmitente. Esta posicién resulta Insostenible, pues no se entiende la razén por la cual tendria que ser perjudicado el pro- pletario (inocente de este entuerto) por el solo hecho de que un transmitente sucesivo ‘tenga buena fe. Lo relevante no esto tltimo, sino que la apariencia no ha sido creada por el verus dominus, y en tal sentido no puede ser despojado. 102 Cuando se lee el libro de MENDEZ GONZALEZ, Fernando. De la publicidad contractual ala titulacién registral, Thomson-Civitas, Madrid 2008, pp. 153 ss., se tiene la impresién de que este creyese “estar descubriendo” la vinculacién entre los titulos valores y el r 103 =e. SHNOIDIGH STIVDET‘= LEGALES EDICIONES GUNTHER GONZALES BARRON dogmaticos alemanes del siglo XIX, influidos en el liberalismo economico que pretendia hacer circular la riqueza sin tropie- zos para beneficio del capitalismo, son los mismos que desa- rrollan las teorias modernas sobre todas estas instituciones ju- ridicas. Por tanto, resulta obvio que la doctrina mercantil y la civil se influenciaron reciprocamente"™. Sin embargo, el hecho que los titulos valores y el registro inmobiliario hayan tenido elementos de contacto, especial- mente en orden a la funcién de proteccién a los terceros, que cumplen en el sistema legal, no es argumento suficiente para pretender igualarlos para cualquier efecto préctico, tal como se hace en una reciente doctrina, francamente exagerada y ex- tremista: “En efecto, la letra incorpora el derecho de crédito y lo independiza, a efectos del endosatario, de las vicisi- tudes que afecten el negocio causal, convirtiéndolo asi y en este sentido, en abstracto -abstracci6n personal-. Entre las partes primitivas o primeras rige el contrato; a efectos del tenedor -adquirente cambiario de buena fe- solo rige el contenido de la letra; de este modo, las incertidumbres desaparecen y los derechos de crédito pueden circular. Hl Registro de derechos es esta misma tecnologia juri- dica aplicada al ambito inmobiliario, con la finalidad de activar el mercado de inmuebles y el crédito terri- torial: entre partes regiré el contrato, pero una vez ins- tro. En todo caso, le aclaramos a dicho autor que ese tema se conoce desde muy antiguo, y que nosotros mismos ya lo hemos expuesto en una obra anterior a la de Méndez, y en la que curiosamente sus ideas (sobre la citadas vinculacién, y no sobre las consecuencias que deduce en forma incorrecta) presentan muchas similitudes con nuestra exposicién que puede ubicarse en: GONZALES BARRON, Gunther, Tratado de Derecho Registral In- ‘mobiliario, Jurista Editores, Lima 2002, pp. 213-228. 103 La creacién germénica del derecho cambiario (sobre los titulos valores) pronto es adop- tada por el derecho civil mediante los nuevos principios de responsabilidad por la apa- riencia y proteccién de la confianza: MOLITOR, Erich y SCHLOSSER, Hans, Perfiles de la nueva historia del derecho privado, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1980, traduccién de Angel Martinez Sarrién, p. 106. 104LOS PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL crito el derecho resultante del mismo, esto es, una vez incorporado el contenido de tal derecho -intabulado, si se prefiere- al folio registral, una vez que el derecho circule, es decir, cuando alguien lo adquiera del titular registral, el efecto fe pablica impone que al adquirente -a titulo oneroso y de buena fe- le afecte inicamente el contenido del Registro, pero no el del negocio causal ni las vicisitudes que puedan afectar a éste”!", Hay varias incongruencias en dicho texto, lo que permite desvirtuar facilmente la pretension (ingenua) de identificar una letra de cambio con el negocio adquisitivo de un bien in- mueble, y con ello se desbarata la tesis planteada en el libro del registrador espafiol. En primer lugar, la importancia y centralidad de la vivien- da y la tierra impiden que se le asimile a la facil circulacion de un titulo valor. En efecto, el hogar -en sentido material- es una necesidad esencial del hombre, y que en muchos casos se adquiere por una sola vez en toda una vida. Siendo asi, los actos de transmisién y adquisicion de bienes inmuebles constituyen actos de la maxima importancia, casi misticos y sagrados para el lego, y que jams podran igualarse al buro- cratico endose de una letra de cambio. La complejidad en la adquisicién de un predio esté en relacién con la importancia que tiene. Piénsese que cualquier persona cobra tal vez miles de cheques a lo largo de su vida, pero a veces nunca podra adquirir una vivienda. El Derecho ha realizado perfectamen- te su trabajo: la circulacién de los titulos sobre créditos, més 0 menos estandarizados y fehacientes, no requiere mayor com- plicacion; pero los inmuebles, y sus variadas vicisitudes, son otra cosa. En segundo lugar, los titulos valores concentran la titu- laridad y la posesion; por tanto, solo ejerce el derecho quien tiene en su poder el documento. En cambio, el registro no dice nada sobre la posesion, y es perfectamente posible que ambas 104 MENDEZ GONZALEZ, Fernando. De /a publicidad contractual a la titulacién registral, Op. cit., p. 168. 105 eam SHNOIOIGE SHTVDATGUNTHER GONZALES BARRON situaciones estén disociadas, y muy gravemente, por lo que el registro jam4s podria tener la misma esencia posesoria y cir- culatoria que el cheque. En tercer lugar, debe recordarse que es una tarea sencilla empaquetar un crédito en un documento que lo incorpora y representa; lo que no puede replicarse para los predios, cuyas vicisitudes son més complejas, en orden a los titulos contra- puestos entre si, cadenas de dominio irregulares, dobles inma- triculaciones, conflicto de linderos, entre muchos otros pro- blemas. En suma, es imposible la identificacién de dos objetos que son radicalmente distintos. En cuarto lugar, la ley civil no reconoce la abstracci6n car- tular para el caso de la transmisién de inmuebles. Este argu- mento se deduce del art. 2014 CC (andlogo al art. 34 de la Ley Hipotecaria Espafiola), por virtud del cual solo se protege al tercero de “titulo oneroso”; lo que no guarda relacién o analo- gia alguna con la circulaci6n de los titulos valores. En efecto, el tenedor de una letra o de un cheque bien pudo adquirirlo a titulo gratuito, o incluso robar el documento 0 encontrarse- lo en la calle. Ninguna de esas circunstancias impediré que pueda cobrar el crédito siempre que exhiba el titulo con una cadena meramente formal de endosos, 9 sin ello, incluso, si se trata de titulo al portador. Existe aqui, claramente, una abs- traccién que facilita la liberacién del deudor. Por el contrario, Ja norma registral exige imperativamente que el tercero cuen- te con causa onerosa para obtener proteccién, lo que desde ya otorga fundamental importancia al negocio juridico causal que sustenta la adquisicion. No basta la sola inscripcién, pues la propia mecénica registral obliga que consten los negocios y consiguientemente sus causas. Por tanto, no se entiende c6mo puede hablarse de “abstraccién”, ni siquiera para terceros, si la fe publica registral impone que se conozcan las causas ne- gociales. En quinto lugar, si para Méndez “el sistema registral debe ser andlogo al de los tftulos valores”, entonces un inmueble se transmitiria por la “verdad oficial” que representan las ins- 106Los PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL cripciones, sin necesidad de verificar los negocios juridicos que le dieron origen. Una propuesta de este tipo es absurda y contraria a los valores fundamentales del sistema juridico (propiedad que circula por contratos validos, sentencias que declaran la propiedad, etc.), pero hay un tema adicional: el cri- ticado autor no se ha puesto a pensar que en la doctrina de los titulos valores, la falsificacién de la firma no genera derecho alguno. Es decir, la persona que sufre una falsificacién, para hacerlo pasar como obligado de una letra de cambio, siempre podra oponerse con éxito frente al tenedor, negando al pago, aunque este haya adquirido el titulo de buena fe". Por tanto, si en los titulos valores el tercero carece de proteccién frente a una falsificaci6n, entonces lo mismo debe ocurrir en el re- gistro. Méndez ~que sufre una evidente deformacién profe- sional, pues cree que el mundo, la vida y los suefios pueden encerrarse en frios libros de papel o informéticos- no se ha dado cuenta que su tesis termina limitando la proteccién re- gistral en contra de su manifiesta intencién, pues, en tal caso, el tercero registral -al igual que en los titulos valores- carece de protecci6n frente a las falsificaciones™. 105 “La exencién de responsabilidad por la falsedad no solo es consecuencia de la inimputa~ bilidad del acto al sujeto que lo padece. Es el propio empleo de Ia letra de cambio el que resultarfa perjudicado, si no se combatiese juridicamente la falsedad; del mismo modo que el mercado de obras de arte quedaria anulado en sus cimientos si no se persigulese la falsedad”: EYZAGUIRRE, José Marla de. Derecho de los Titules Valor, Thomson-Civitas, Madrid 2003, p. 258. 106 El problema de la opinién de Méndez Gonzélez no solo es de incongruencia juridica, sino fundamentalmente de corte filos6fico y principista, esto es, la discrepancia se encuentra en la concepcién del Derecho. En tal sentido, el contradictor expresa una opinién fuera de época, y constituye un claro ejemplo de liberalismo superado, pues solo en el siglo XIX seria admisible que el sistema legal tuviese como tinico fin que “los bienes circulen’, que “se movilice la tierra", o que “prime la seguridad Juridica” (zseguridad de quién y para qué? Con qué fines?) ; olvidéndose por completo del ser humano, su dignidad y otras consideraciones que hacen inviable regresar a un registro como “verdad oficial” Hoy se habla del derecho a la vivienda como derecho humano de cardcter econémico y social establecido por diversos tratados internacionales (se inicia con la Declaracién Universal de los Derechos Humanos, que no es propiamente tratado, y se consagra en el Pacto Internacional de derechos econémicos, sociales y culturales); 0 el derecho humano a la tierra, derivado de los derechos humanos a la vida (digna), a la alimentacién, ala salud y al entorno adecuado. Asimismo, las Cortes Internacionales vienen sosteniendo 107 ea SYNOIDIGY STIVOST=@- LEGALES EDICIONES GUNTHER GONZALES BARRON la Importancia de la propiedad comunal indigena, por cuanto debe respetarse la rela- cién tradicional que existe entre el hombre y la tierra como parte de la cultura ancestral (Convenio Ne 169 de la OIT, sobre Pueblos Indigenas y Tribales), y en donde el suelo rho es una simple mercancia materia de “circulacién” para beneficio de constructoras, inmobiliarias, mineras 0 trasnacionales. En tal contexto, nada significa el formalismo re- gistral. El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus necesidades més elementales de descanso, intimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interna, inseparable a él, y también dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adqulsicién de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan en la préctica, otros derechos humanos que le corresponden a la persona y su dignidad intrinseca Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humianos ha declarado que la pro- piedad comunal es una forma de vida, y no solo una simple mercancfa que se negocta en el mercado; e incluso ha ordenado que los Estados repongan la tierra a sus titulares ‘riginarios (indigenas}, aun cuando hublese cambiado de manos, salvo que se trate de tercero de buena fe y la comunidad hubiese perdido absolutamente la poseslén (caso Comunidad indigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, parr. 128). Por otro lado, el derecho a la vivienda no se basa en el formalismo registral, sino en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de émbito material dela vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda adecua- dda no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a los perjudicados el goce de muchos de sus derechos humanos, tanto civiles como politicos, o os econémi- cos y sociales. La Organizacién de las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, 2 la especulacién con la vivienda, las, megacompras con fines de inversin y répido retorno, los proyectos de desarrollo de in- fraestructura a gran escala (ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminacién, A/63/275 de 13 de agosto de 2008, p. 6.). Nétese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesién de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por solo efecto de una inscripcién. Mientras la humeanidad esté tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los mas pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulacién del suelo como tinico mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). No obstante, en nuestro pals los extremistas registrales siguen anclados en el formalis- mo: “Desde nuestra linea, asumida en los capitulos precedentes, no compartimos tal opinién, en la medida que la apariencia es un elemento que no puede ser analizado desde un punto de vista objetivo (como sf sucede con la publicidad registral) sino me- ramente subjetivo. No se establecen reglas, ni limites para determinar cudndo un com- portamiento cubre las expectativas de una apariencia oponible” (GONZALES LOLI, Jorge. “Proteccién al tercero registral societario”. En VVAA. A los doce afios de la Ley General de Sociedades, Editorial Grijley - Cathedra Lex, Lima 2010, p. 252). Es inaudito sostener que la apariencia sea “subjetiva”, cuando en realidad se trata de “hechos” imputables a la misma persona o empresa, y que como datos de la realidad sociolégica son “objetivos”. Ambos (apariencia registral y apariencia social) son datos ‘que se muestran y se exteriorizan ante el mundo. Si un sujeto da 2 entender que su vo- 108Los PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL luntad es distinta de fo que aparece en el registro; por ejemplo, sila sociedad inscribié la revocatorla del gerente, pero el mismo tiempo este sigue ejerciendo funciones, dando 6rdenes y firmando documentos, bajo la tolerancia de la propia comparifa; entonces, éa quién perjudicamos? AI tercero que es inocente? £0 a la empresa que permite que el gerente revocado siga en funciones, con lo cual se engafia alos terceros? Es obvio que la doctrina de la apariencia encuentra culpa en la empresa, y protege al tercero de buena fe, Inocente en todo este entuerto. En conclusién, la teorfa de la apariencia tutela al tercero, pero en un contexto en el cual se valoran todas las circunstancias del caso, sin encerrarse en el formalismo registral. En buena cuenta, la doctrina de la apariencia protege a los terceros, pero en forma racional y razonable; ademés, se fije en la realidad de la vida y no en simples inscripciones. Se tutelan las esencias y no los ritualismos, Esto es acorde con la filosofia juridica moderna, basada en los contenidos y en la justicia; y no en el positivismo superado. Seguramente Gonzales Loll, partidario del “formalismo”, serfa de la opinién que la em- presa, causante de la situacién equivoca en nuestro ejemplo, sea quien se beneficie con una solucién juridica que solo podria tacharse de inmoral, ya que ~seguin él~ es preferible |a posicién juridica de Is sociedad andnima que permitié engafiar alos terceros mediante tun gerente revocado “formalmente”, pero que sigue en funciones “sustancialmente”. Es decir, segtin esta curiosa “teorfa”, los causantes del fraude se benefician de su propio dolo. Nétese que aqui se protege la situacién inscrita, sin ninguna moralidad, sin buena fe, sin fin valioso, por el solo hecho que “hay una inscripcién’. Eso es “antiderecho”. Desde cuando el Registro es un fin por sf mismo? Se olvida que el Registro es solo un instrumento técnico, un medio estrictamente juridico que asegura fa seguridad con jus- ticia, Nunca es fin, salvo que alguien pretenda (parece que esa es la idea de Gonzales Loll) que el Derecho se reduce @ la constancia de una instituclén puiblica, El mismo autor también debe ser partidario de eliminar las socledades de hecho (irregulares) porque “son hechos subjetivos”; 0 que los decretos leyes son inexistentes porque son “hechos subjetivos”, Dentro de ese contexto es l6gico que el mismo autor sostenga que: “elasien- to registral prime sobre el titulo archivado”, cuando este ditimo normalmente consta fen una escritura publica. Curioso caso de alguien que ejerce la actividad notarial, pero simulténeamente piensa que su propia escritura no vale nada, ni tiene utilidad, pues un simple error del registrador al momento de extender el asiento se sobrepone o deroge el “titulo archivado”, Por lo demés, la proteccién de los terceros, centrado tinica y exclusivamente en el forma- lismo registral, conlleva que “no exista nada mds que el registro”; 0 que “toda otra con- sideracién no importa ni tiene relevancia”; en suma, se dice que esa es el “mecanismo més eficiente para lograr la seguridad juridica’. Aqui exponemos textualmente le idea del contradictor: “De esta manera se garantizaria realmente la seguridad de quien contrata bajo la fe de lo inscrito en el registro de sociedades frente a toda inexactitud registral” (GONZALES LOLI, Op. cit,, p. 258). En buena cuenta, el registro se convierte por arte de ‘magia legislativa en la Unica verdad, en la “verdad oficial”. Sin embargo, lo concreto es que la “verdad oficial” en el registro implica negar la realidad, vvir en la ficcién, volver al ‘mundo platénico de las Ideas; y eso en el Derecho lleva a deslegitimar cualquier orden Jurfdico. Nunca un sistema de normas puede asentarse en la sola apariencia en la fic- cién sin contenido, 109 => SHNOIOIGA STIVOTT‘®& LEGALES EDICIONES GUNTHER GONZALES BARRON El principio de fe pablica registral, de este modo, queda re- ducido a sus justos limites, como mecanismo de tutela excepcio- nal, que no protege los fraudes ni las voluntades inexistentes, Por tanto, se descarta la interpretacién extremista que otorga protecci6n al tercero en caso de falsificaciones, suplantaciones © nulidades radicales originadas por la ausencia de voluntad en el negocio juridico. En tales casos, acorde con la garantia de indemnidad que reconoce nuestra Constitucién, queda a salvo el derecho del propietario originario (verus dominus). Lo mejor de todo es que existe motivo para la esperanza, pues el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil de los Jueces Supe- riores de todo el pafs, celebrado los dias 19 y 20 de octubre de 2012, aprobé por amplia mayoria la siguiente ponencia: “la fe publica registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radicales de nulidad, como es el caso de la falsificacion de los titulos, pues el articulo 70 de la Constitu- cion del Estado dice que la propiedad es inviolable, lo que no es coherente si admitimos que un titular pueda ser despojado Vamos a poner un ejemplo adicional sobre los efectos que produce encerrarse en el formalismo y desoir la realidad. Hoy ef ntimero de parejas en unién de hecho supera notoriamente a las nacidas del matrimonio, Esa es una verdad incontrastable y fuera de discusién. Parad6jicamente, el Cédigo Civil regula las uniones de hecho en 2 articulos, mientras que el matrimonio tiene 200; pero en fin, ese es otro tema derivado del desfase de nuestro legislador. Pues bien, équé pasaria si un hipotético legislador, apegado a las formas, decidiera desconocer la convivencia a efecto de prestar reconocimiento exclusi- vo al matrimonio? ¢Acaso ello impediria que se produzca el concubinato? Por supuesto Que no. EJ resultado de un ordenamiento solemne, como el propuesto, conllevaria la disolucién del orden juridico, pues répidamente la sociedad dejaria de sentirse represen- tada por ese derecho de formas, y que no tiene en cuenta los hechos. Téngase en cuenta que mientras en la Teoria General del Derecho se habla de la “derrotabilidad” de los brinciplos juridicos, ya que es perfectamente posible que sean dejados de lado cuando entran en conflicto dos o més principios. Ello significa que en el émbito de los derechos fundamentales se acepta la relatividad de soluciones; mientras que en el registro se ca- mina contracorriente, pues alll se postula el absolutismo de la “verdad oficial, Unica sagrada’. Es decir, un Derecho registral en contradiccién con la filosofia y teoria juridica del neoconstitucionalismo. Por supuesto que el extremista espafiol Fernando Méndez, © los nacionales de la misma tendencia, estarian de acuerdo en sostener que la unién de hecho no existe si no esté inscrita (con lo cual, dicho sea de paso, ya no serfa unidn “de hecho", sino de jure), 0 incluso que los fallecidos sigan con vida mientras no se asiente la partida de defuncién en el Registro civil, pues sila “verdad oficial” del registro no dice que alguien esté muerto, entonces “esté vivo" 110LOS PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL facilmente a través de una falsificacién. El articulo 2014 del Cédigo Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de proteccién de la propiedad, evitando que los actos ilicitos consumen derechos”, Hasta los extremistas registrales se acogen a nuestra te- sis", sin embargo, en acto de deshonestidad intelectual, no se molestan en hacer la necesaria cita™. 5.6.DECLIVE DE LA FE PUBLICA REGISTRAL FRENTE ALA REVALORIZACION DEL HOMBRE EN SU VIN- CULACION CON LA TIERRA Hoy se habla del derecho a la vivienda como derecho hu- mano de caracter econémico y social establecido por diversos tratados internacionales (se inicia con la Declaracion Univer- sal de los Derechos Humanos, que no es propiamente tratado, y se consagra en el Pacto Internacional de derechos econ6- micos, sociales y culturales); 0 el derecho humano a la tierra, derivado de los derechos humanos a la vida (digna), a la ali- mentaci6n, a la salud y al entorno adecuado. Asimismo, las Cortes Internacionales vienen sosteniendo la importancia de Ja propiedad comunal indigena, por cuanto debe respetarse la 107 El texto del acuerdo plenario puede verse en: www.gunthergonzalesb.com. 108 Uno de ellos, Gilberto Mendoza, admite que la fe piblica registral no protege a los terceros de buena fe, lo que implica que nuestra tesis sigue sumando adherencias; no obstante, la explicacién, meramente dogmética de aquel deja mucha que desear: "Las adquisiciones a non domino requieren de un titulo material, por eso las falsificaciones no permiten la tutela del tercero”. En realidad, la necesidad de un titulo para fundar un derecho subjetivo rige en cualquier adquisicién, no solo en aquellas a nan domino, por tanto, si bien la proteccién a los terceros de buena fe tiene como presupuesto la exigen- cia del titulo, pero ello se exige en toda adquisicién, por lo que un requisito general no puede ser la razén particular; y siendo ello asf, el fundamento es distinto: ta culpa del propletario primigenio hace que sea preterible la posicidn del tercero, pues uno causa el engafio que afecta al otro; y entre la culpa del titular original y la buena fe del tercero, se otorga primacia a este ultimo. Simplemente, se trata de proteger la apariencia por efecto de una ponderacién valorativa, no dogmatica, de los intereses en juego. 109 Nétese que la tesis fue planteada originalmente en nuestro articulo: GONZALES BA- RRON, Gunther. “Constitucién y Principios Registrales”. En Gaceta Constitucional, Gaceta Juridica, N° 36, Lima, diciembre 2020, pp. 385-400; y los extremistas se han sumado ala misma posicién, pero en trabajos posteriores. qa em SHNOIOIGA STIVOTT‘=. LEGALES EDICIONES GUNTHER GONZALES BARRON relaci6n tradicional que existe entre el hombre y la tierra como parte de la cultura ancestral (Convenio N° 169 de la OIT, sobre Pueblos Indigenas y Tribales), y en donde el suelo no es una simple mercancia materia de “circulacién” para beneficio de constructoras, inmobiliarias, mineras 0 trasnacionales. En tal contexto, nada significa el formalismo registral. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Huma- nos ha declarado que la propiedad comunal es una forma de vida, y no solo una simple mercancia que se negocia en el mer- cado; e incluso ha ordenado que los Estados repongan la tie- rra a sus titulares originarios (indigenas), aun cuando hubiese cambiado de manos. El Alto Tribunal se manifiesta asi en el Caso Comunidad Indigena Yakye Axa vs. Paraguay: “Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacién tiene que acompaiiar la evo- luci6n de los tiempos y las condiciones de vida actua- Jes. Los miembros de la Comunidad poseen una con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relaci6n con ese territo- rio, no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo. Paraguay reconoce el derecho a la pro- piedad comunitaria de los pueblos indigenas, pero, en el presente caso, no se ha adoptado las medidas de de- recho interno necesarias para garantizar el uso y goce comunal tradicional”. En esta situaci6n, nada importa la fe publica registral, o la proteccién de la apariencia, ni la buena fe, pues se esta en pre- sencia de consideraciones juridicas basadas en el hombre, y no en los intereses pecuniarios. La Corte IDH dice lo siguiente en el Caso Comunidad Indigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay: “Conforme a la propia legislacién paraguaya, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa tienen el derecho a solicitar que se les devuelva sus tierrras tra- dicionales, aun cuando estas se encuentren en manos privadas y no tengan plena posesién de las mismas. Respecto a la limitacion temporal del derecho de recu- 112 :Los PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL peraci6n, se considera que el derecho que asiste a los miembros de la Comunidad no ha caducado”. El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus necesidades mas elementales de des- canso, intimidad y hasta felicidad como individuo con mun- do interno, inseparable a él, y también dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisicién de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan en la practica, otros derechos humanos que le corresponden a la persona y su dignidad intrinseca. El derecho a la vivienda no se basa en el formalismo registral, sino en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de dmbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a Jos perjudicados el goce de muchos de sus derechos humanos, tanto civiles como politicos, o los econémicos y sociales. La Or- ganizaci6n de las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especu- laci6n con la vivienda, las mega-compras con fines de inversién. y rapido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escala”, Mientras la humanidad esta tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los mas pobres, otros siguen. bajo la perspectiva de impulsar la especulacin del suelo como “nico mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos)", 110 ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de Ja Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminacién, A/63/27S de 13 de agosto de 2008, p. 6. 111. En tal sentido se dice que: “De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del dere- cho a un nivel de vida adecuado. EI derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras co- sas, el derecho ala proteccién contra a injerencia arbitrarla o legal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad juridica de la tenencia”: ONU, Consejo de Derechos Huma- nos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, apficacin de la Resolucién 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo |: Principios basicas y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 18. 113 = SHNOIDIGH SATVOST2 LEGALES EDICIONES GUNTHER GONZALES BARRON Notese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de Ia posesi6n de la vivienda, como elemento clave del dere- cho humano, y no por solo efecto de una inscripcién. Inclusive, hoy se habla del “derecho humano a la tierra’, como sustento de vida y dignidad de comunidades, agricul- tores, seres humanos; y cuyo reconocimiento permitiré que sus derechos puedan ser ejercidos a plenitud. Compérese esta inquietud social, con la pobre alocuci6n de los que siguen an- clados en el formalismo de un registro como mecanismo de “seguridad juridica de los adquirentes”. Sin dudas, el Derecho ha cambiado, pero algunos todavia no se han dado cuenta, y siguen anclados en el formalismo, en el positivismo, en el con- ceptualismo, o en las “verdades oficiales” o en la trampa de la pura “seguridad juridica”, sin contenido™. LAS ASAMBLEAS FALSAS DE LAS PERSONAS JURI- ‘AS Y LA PRETENSION DE CONVALIDARLAS EN 6.1.UN PROBL] PENDIENTE El art. 92, 1 parralXCC sefiala que: “Todo asociado tiene derecho a impugnar judictalmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutaxjas”. Esta norma, a pesar de su 112. Aquf las apreciaciones del Relator Temético de Vivienda de la ONU: “29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto individuales como colecti- vos sobre la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en muchos casos no se puede ejercer de forma eficaz, No obstante, el derecho a la tierra no esté Unicamente vinculado al derecho a una vivienda adecuada, sino que esté integralmente relacionado con los derechos humanos a la alimentacién, el sustento, e! trabajo, la libre determinacién y la seguridad de la persona y del hogar y el sostenimiento de los recursos comunes de pro- piedad. La garantia del derecho a la tierra es por tanto fundamental para la mayorfa de la poblacién mundial que depende de Ia tierra para sus vidas y sustento. En el contexto urbano, el reconocimiento juridico de los derechos sobre tierra con frecuencia es crucial ara proteger el derecho a una vivienda adecuada, en particular el acceso a los servicios esenciales y a los modos de ganarse la vida, especialmente para los pobres de las 20- ‘nas urbanas”: ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, St. Miloon Kothari, aplicacién de la Resolucién 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 11. 114