EL DERECHO ADMINISTRATIVO PERMANECE: COVID-19 Y LA

UTILIDAD DE LA TEORÍA DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA

MANUEL IZQUIERDO-CARRASCO1
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de Córdoba

(Versión provisional)

SUMARIO:

I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO. II. LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS FRENTE A LA

EPIDEMIA: NIHIL NOVUM SUB SOLE (casi). 1. Medidas de carácter organizativo o interno. 2.
Establecimiento de deberes, fundamentalmente de carácter higiénico-sanitario. 3. Medidas
asistenciales y prestacionales de carácter sanitario y de otro tipo. 4. Medidas contra el “estrés
social” y la desinformación. 5. Conclusión y crítica a la falta de memoria histórica del Tribunal
Constitucional. III. LA CATEGORIZACIÓN DE ESAS MEDIDAS. EN PARTICULAR, LA POLICÍA
ADMINISTRATIVA. 1. Los modos de la actividad administrativa frente a las epidemias. 2. La
particular relevancia de la actividad administrativa de policía. 3. El concepto de policía
administrativa. IV. EL ORDEN PÚBLICO: COVID-19, ESTADOS EXCEPCIONALES Y LA DOCTRINA
ERRÁTICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 1. Diversidad de formulaciones, contextos y
funcionalidades del orden público en nuestro ordenamiento y la consiguiente imposibilidad de
una noción unitaria. 2. La noción de orden público en las sentencias del Tribunal Constitucional
conectadas con el COVID-19. 2.1. Orden público como límite a los derechos de manifestación y
de libertad religiosa. 2.2. Orden público y estados excepcionales. 2.3. Reconstrucción del
concepto de orden público. V. LA SINGULARIDAD EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA POLICÍA
ADMINISTRATIVA: UNA MODULACIÓN EN LAS EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 1. La
vinculación positiva: la tendencia a reconocer todos los poderes necesarios. 1.1. Las cláusulas
generales de apoderamiento para hacer frente al COVID-19. 1.2. El uso viciado de esas cláusulas
generales de apoderamiento: la necesidad de distinguir en función de la afección de la medida a
los derechos fundamentales y de su propia naturaleza jurídica. 1.3. Las actuaciones praeter
legem. 2. La justificación de esta singularidad con respecto a la vinculación positiva: el deber
general de no perturbar el orden público. 3. La vinculación negativa: actuaciones contra legem,
estado de necesidad y el severo legalismo del Tribunal Constitucional. 3.1. Muestras de actividad
administrativa contra legem. 3.2. Hay Derecho más allá de la Ley. VI. CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFÍA

I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

Tras la grave crisis, inicialmente sanitaria, pero con ramificaciones relevantes en otros muchos
órdenes (económico, social, político, ...), que ha originado el COVID-19, entiendo que no puede

1
Proyecto de investigación PGC-2018-093760-B-I00 (M.º Ciencia, Innovación y Universidades, Fondos
FEDER). Grupo de investigación SEJ-196.

1
haber debate alguno sobre que el Derecho Administrativo permanece. Con un poder legislativo
en cuarentena, han sido las Administraciones públicas, su actividad y, por ende, el Derecho
Administrativo, sobre las que ha recaído -como, por otra parte, es lógico- el peso de la lucha
contra esta epidemia y sus efectos. Más bien, lo que se puede discutir -y de hecho así ha
acontecido- es si la normativa jurídico-administrativa existente está preparada para hacer frente
a este tipo de crisis -no sólo la legislación sanitaria, sino también la de los estados excepcionales-
2
; si las estructuras estatales son las más adecuadas para afrontar problemas globales3; si los
instrumentos y respuestas que las Administraciones públicas han utilizado para frenar la
propagación del virus y, en lo posible, revertir sus efectos han venido para quedarse o si han
originado transformaciones o han puesto de manifiesto lagunas en el entendimiento de ciertas
instituciones teóricas (el teletrabajo en la Administración pública, el funcionamiento electrónico
de las Administraciones públicas, el concepto de orden público, la libre circulación de personas
en la Unión Europea, ciertas medidas de apoyo socio-económico, etc.); si estas Administraciones
han ejercido adecuadamente, sin dejación ni extralimitaciones, sus competencias
constitucionales; o cuáles sean las políticas públicas necesarias para evitar que se produzcan
situaciones epidémicas como las acontecidas o estar mejor preparados para responder a sus
efectos (por ej., en materia de protección del medio ambiente, o de industrialización
nacional/comunitaria en sectores estratégicos frente a globalización).

De todos esos debates, nos centraremos en el relativo a esas lagunas que esta situación ha
puesto de manifiesto, en el convencimiento de que la mejor comprensión de ciertas
instituciones teórico-administrativas quizás hubiera aportado algo más de luz en la respuesta
jurídica a la crisis. Es cierto que el Derecho positivo ocupa una posición nuclear en la actividad
de la Administración y del resto de operadores jurídicos. Pero, junto a él, tampoco pueden
perderse de vista las construcciones teóricas que le sirven de argamasa y ayudan a ofrecer una
visión armoniosa del conjunto. En esta línea, es tentadora la perspectiva que ofrecería el análisis
de los derechos fundamentales/principios generales del Derecho -que, a pesar de todo, también
permanecen- y algo de ello se tratará. Pero el objeto nuclear de esta ponencia es otro, quizás
más modesto, pero que consideramos que es crucial para comprender adecuadamente algunas
de las cosas acontecidas en estos casi dos últimos años. Nos referimos a la construcción teórica
sobre los modos de la actividad administrativa -las formas conceptuales de la acción

2
Sobre ello, han visto la luz numerosos, completos e interesantes trabajos que iremos citando a lo largo
de este estudio. Algunos autores tienen el mérito de haber advertido sobre estas deficiencias con
anterioridad, destacando, en lo relativo a la legislación sobre salud pública, César Cierco Seira «Epidemias
y Derecho Administrativo. Las posibles respuestas de la Administración en situaciones de grave riesgo
sanitario para la población», Derecho y Salud, núm. 13, 2005, pp. 211-ss.; Administración pública y salud
colectiva: el marco jurídico de la protección frente a las epidemias y otros riesgos sanitarios, Comares,
Granada, 2006; “La necesaria actualización de la legislación española en materia de salud pública”; o «La
necesaria actualización de la legislación española en materia de salud pública», Derecho y Salud, Volumen
17 Extraordinario, 2009, p. 23-ss.)
3
En esta línea, J. I. Hernández González sostiene que “la correcta atención del derecho a la salud frente a
riesgos globales solo es posible en el marco del Derecho Administrativo Global, todo lo cual requiere
implementar importantes reformas en el ámbito de la organización administrativa de las organizaciones
internacionales orientadas a la protección de ese derecho, en especial, la Organización Mundial de la
Salud” (“Viejos y nuevos problemas para el derecho administrativo frente a la pandemia covid-19 en
tiempos globales”, en Estudios jurídicos sobre la pandemia del covid-19 y el decreto de estado de alarma
en Venezuela, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana Internacional, 2020, p. 363.). O, en nuestro ámbito,
en particular, un fortalecimiento del papel de la Unión Europea. Al respecto, vid. V. Álvarez García, 2020,
el año de la pandemia de la COVID-19. Estudios jurídicos, Madrid, Iustel, 2021, pp. 61-62.

2
administrativa- y, en particular, a la siempre polémica actividad administrativa de policía. Si la
misión que se me ha asignado en esta ponencia es hablar del Derecho Administrativo que
permanece, ¡qué más permanente -incluso en su propia discusión- que las nociones de policía
administrativa u orden público4!

Aunque sea adelantar una conclusión, intentaremos defender la utilidad de estas construcciones
teóricas, convenientemente acotadas, y que las mismas facilitan unas bases teóricas más sólidas
y coherentes a la actividad administrativa frente a esta epidemia. A este respecto, puesto que
lo esencial es destacar aquello que permanece en el Derecho Administrativo, nos centraremos
fundamentalmente en el análisis jurídico de la actividad administrativa tras el estado de alarma,
que es la situación normal y ordinaria, una vez dejado atrás el Derecho constitucional de
excepción. Para ello, en primer lugar, con el objetivo de destacar esa permanencia en el tiempo,
expondremos la extraordinaria similitud entre las medidas administrativas que en la segunda
mitad del siglo XIX se utilizaban en España frente a las epidemias y las aplicadas en la actualidad;
y las categorizaremos en los clásicos modos de la actividad administrativa. A partir de ahí, nos
centraremos en la actividad administrativa de policía y su fin -el orden público-; expondremos
los erráticos pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el concepto de orden público,
que le ha forzado a verdaderos malabarismos jurídicos en las sentencias que ha dictado a
propósito del COVID-19 y propondremos su reconstrucción. Todo ello, con el objeto de tener
una base delimitada sobre la que defender y también demarcar en sus estrictos límites una
singularidad jurídica de esta actividad administrativa de policía en su sometimiento al principio
de legalidad, que entendemos que la lucha contra la epidemia ha puesto más que de manifiesto.

II. LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS FRENTE A LA EPIDEMIA: NIHIL NOVUM SUB SOLE (CASI)

Una prueba evidente de que el Derecho Administrativo permanece resulta de la comparación

de las medidas administrativas adoptadas en estos dos últimos años para hacer frente al COVID-
19 con las previstas en la segunda mitad del siglo XIX para la lucha contra las epidemias.
Salvando los distintos contextos históricos, políticos y socioeconómicos, son sustancialmente
similares. Para demostrar esta afirmación tomaremos como referencia, por su concreto objeto,
la Real Orden de 11 de julio de 1866, recomendando las instrucciones que han de observar los
Gobernadores y Autoridades locales en casos de epidemias o enfermedades contagiosas, que
puso en vigor la recopilación de Instrucciones remitidas a los Gobernadores en circular de 9 de
agosto de 1865 y las “medidas para la preservación del cólera morbo y tratamiento de sus
primeros síntomas”, redactadas por la Real Academia de Medicina5.

4
Como advierte A. Nieto, “La Policía es una cuestión recurrente que, para desesperación de los juristas
liberales más radicales reaparece tercamente en el Derecho Administrativo Sancionador [en el Derecho
Administrativo en general diríamos nosotros] después de haber sido expulsado de él una y cien veces”,
Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1994, p. 180).
5
Esta Real Orden es reiterada en Circular de la Dirección General de Beneficencia y Sanidad del Ministerio
de la Gobernación, de fecha 24 de junio de 1884, publicada en la Gaceta de Madrid, n.º 177, de 25 de
junio de 1884, que es por donde se cita. Una exposición reciente de la evolución histórica de la legislación
sanitaria española en su lucha contras las epidemias, en S. Muñoz Machado, El poder y la peste de 2020,
Madrid, Iustel, 2021, pp. 29-ss. Ese autor destaca la trascendencia del proyecto de Código Sanitario de
1822, aunque no llegara a ser aprobado, como “pieza importante para conocer la historia de la lucha del
poder público contra epidemias y enfermedades transmisibles” y su influencia en la que sería la primera
Ley de Sanidad del liberalismo, de 28 de noviembre de 1855 (con el título “disponiendo lo conveniente
sobre el servicio general de Sanidad”).

3
En síntesis, podemos sistematizar las medidas previstas en dicha Real Orden en las siguientes y
concluir que las mismas presentan un asombroso paralelismo con buena parte de los artículos
del Real Decreto que declara el estado de alarma, sus normas de desarrollo o las medidas
adoptadas con posterioridad.

1. Medidas de carácter organizativo o interno

- Reforzamiento de las autoridades de la Administración estatal frente a las municipales

Aunque el art. 2 de la Ley del servicio general de Sanidad de 1855 ya proclamaba que
“corresponde a los Gobernadores civiles la dirección superior del servicio de Sanidad en sus
respectivas provincias, bajo la dependencia del Ministerio de Gobernación”, en fase de
pandemia esa autoridad se reforzaba en múltiples aspectos (por ej., las órdenes que podían
dirigir a los alcaldes). Lo que coincide también con lo ocurrido en el estado de alarma frente a
las Comunidades Autónomas.

- Asesoramiento científico

Buena parte de la Real Orden son disposiciones que tienen por objeto la constitución,
funcionamiento y tareas de las Juntas provinciales, de partido y municipales de Sanidad. Aunque
sus funciones eran variadas y algunas difícilmente trasladables al momento actual, destacamos
las relativas al asesoramiento técnico de las autoridades, teniendo en cuenta parte de su
composición (médicos, farmacéuticos o veterinarios) e incluso de integración de los intereses
sociales afectados (por cuanto, las Juntas provinciales de Sanidad integran también “tres vecinos
que representen la propiedad, el comercio y la industria” -ex art. 52 Ley del servicio general de
Sanidad de 1855-).

- Vigilancia epidemiológica y coordinación

La recopilación de información fiable y actualizada sobre problemas de salud pública y, en

particular, sobre las epidemias es un instrumento esencial para hacerles frente. No sólo en la
fase previa, esto es, la relativa a la propia declaración de la situación de epidemia o la calificación
de una enfermedad como contagiosa6, sino también en su evolución.

- El Gobernador de la provincia deberá dar partes diarios de los casos de cólera, así como adoptar
las “medidas convenientes para reunir datos estadísticos en armonía con los reclamados por la
Real orden...”. Con este objeto, debe ordenar a los alcaldes “parte diario de la salud pública de
los términos municipales... e independientemente y sin pérdida de momento el primer caso de
cólera de que tenga noticia” y también a los Facultativos “parte diario de las enfermedades que
asistan”.

Igualmente, debe dar “cuenta semanalmente... de todas las medidas que adopte o en esa
provincia se realicen para hacer frente a la pandemia”.

Viendo la fecha de esos antecedentes, origina frustración sobre el funcionamiento del Estado
autonómico comprobar las dificultades -o simple imposibilidad- que la Administración del
Estado ha tenido, a pesar de los poderes que asumió en el estado de alarma e incluso de sus
competencias ordinarias de coordinación en materia de sanidad y la legislación vigente al

6
Lo que en la época generaba habitualmente debates controvertidos. Al respecto, vid. Muñoz Machado,
El poder y la peste de 2020, op. cit., pp. 53-54.

4
respecto, para poder disponer de unos datos fiables, actualizados y comparables de la evolución
de la COVID-19 en las distintas Comunidades y Ciudades Autónomas.

- Régimen excepcional en las condiciones laborales del personal al servicio de las

Administraciones públicas

“Se declaran terminadas todas las licencias que se hallen disfrutando los empleados del
ramo, los cuales deberán presentarse inmediatamente en las dependencias á que
pertenezcan”.

2. Establecimiento de deberes, fundamentalmente de carácter higiénico-sanitario

En la Real Orden, en un capítulo que lleva por título “precauciones higiénicas”, se mezclan lo
que son verdaderos deberes con otras disposiciones que más bien podrían calificarse como de
recomendaciones higiénicas, aunque debe advertirse que el capítulo comienza con la siguiente
exigencia: “Corresponde á los Jefes políticos... la adopción de estas precauciones circunscritas á
la rigurosa observancia de los preceptos de la higiene pública, haciéndolos cumplir bajo las
penas que determinan las leyes...”. Esto es, todas las precauciones higiénicas que se incluyen
pueden ser exigidas como verdaderos deberes.

Y tras esta habilitación y mandato a los Jefes políticos, una cláusula general de apoderamiento:

“Se procederá inmediatamente, por cuantos medios sugiere la ciencia y el celo de las
Autoridades, a destruir o cuando menos atenuar las causas de insalubridad que haya
dentro o fuera de las poblaciones”7.

Y, elevando el escalón, el art. 58 de la Ley del servicio general de Sanidad de 1855 contenía otra
importante y amplia cláusula general de apoderamiento: “cuando circunstancias especiales
aconsejaren algunas medidas coercitivas interiores, el Gobierno dispondrá el modo con que
deben ejecutarse”.

No puede ocultarse una semejanza -salvando lo relativo a la distribución de competencias- y

similar funcionalidad con las cláusulas generales de apoderamiento que, una vez finalizado el
estado de alarma, han fundado buena parte de las actuaciones administrativas frente al COVID-
19.

A partir de ahí, numerosas prescripciones higiénicas más detalladas que perfectamente podrían
corresponder a la actualidad: ventilación de espacios; regulación de las condiciones higiénica y
de uso de los distintos establecimientos; en su caso, cierre de los mismos; o la limpieza del
cuerpo.

- “Para destruir las causas parciales de insalubridad, se cuidará por medio de una
vigilancia continua: primero, de mejorar y mantener en buen estado las condiciones
saludables de todos los establecimientos públicos y particulares en que por la reunión
de muchas personas, o por la falta de ventilación completa y constante, pueda con
facilitad viciarse el aire, como sucede en las iglesias, hospitales, hospicios, casas de
corrección, presidios, cárceles, cuarteles, escuelas o colegios, teatros, cafés, fondas...”

7
Obsérvese cómo, aunque la exigencia de proporcionalidad no aparece completamente elaborada en
todos sus elementos, sí se recoge de alguna manera el primero de ellos: la congruencia (“sugiere la
ciencia”). Esto es, las medidas deben tener una base científica que las haga adecuadas a su fin.

5
 “Exigiendo cada una de estas casas y establecimientos diferente policía sanitaria, las
comisiones permanentes de salubridad propondrán en cada caso, según su necesidad y
urgencia, las medidas convenientes, cuidando los Jefes políticos y los Alcaldes de
hacerlas ejecutar”8.

Y finalmente, “si no fuesen susceptibles de mejora en las condiciones saludables que

deben reunir para no perjudicar a sus moradores ni a los circunvecinos, se cerrarán
inmediatamente que se manifieste la epidemia, y permanecerán así hasta su
desaparición”. Para la adopción de esta medida, como garantía adicional, se exigía un
informe preceptivo de la Comisión permanente de salubridad.

- “La Autoridad cuidará en cuanto sea posible de evitar la aglomeración de familias o

individuos, durante reine la epidemia, en habitaciones estrechas poco ventiladas...”

- “La libre entrada del aire y de su renovación es en todos los casos el medio mejor de
oponerse a la acción deletérea de los miasmas epidémicos, por lo cual se cuidará con el
mayor esmero de remover todo lo posible los obstáculos que impidan la ventilación de
las calles y de los edificios”.

- “la limpieza del cuerpo es otro de los cuidados que nunca pueden olvidarse sin perjuicio
de la salud, y mucho menos en tiempos de epidemia...”.

Una de las diferencias más significativas entre esa norma de 1866 y la actualidad es lo relativo a
las cuarentenas y confinamientos de poblaciones. Poco o nada se encuentra en ella al respecto.
La explicación se halla en el art. 57 de la Ley del servicio general de Sanidad de 1855 que
“prohíbe, por regla general, la adopción del sistema cuarentenario” −bien es cierto que esa
prohibición se refería a la comunicación por tierra, pero sí se admitía en la importación marítima.
No obstante, el art. 58 preveía que “cuando circunstancias especiales aconsejaren algunas
medidas coercitivas interiores, el Gobierno dispondrá el modo con que deben ejecutarse” y el
art. 59 añade que “también dictará el Gobierno las reglas para los acordonamientos fronterizos
cuando alguna epidemia los haga necesarios”. En definitiva, aunque con carácter excepcional,

8
Amplia muestra de esta adopción de medidas particulares en función del establecimiento o actividad se
puede encontrar no sólo en el real decreto de declaración del estado de alarma y posteriores normas
estatales de desarrollo, sino en la avalancha de normativa autonómica aprobada una vez finalizado el
estado de alarma. Como ejemplo, basta con ver el índice de la Orden de la Consejería de Salud y Familias
de la Junta de Andalucía, de 19 de junio de 2020, por la que se adoptan medidas preventivas de salud
pública en la Comunidad Autónoma de Andalucía para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el
coronavirus (COVID-19), una vez superado el estado de alarma. Más de 70 páginas, con un grado de
detalle en ocasiones obsesivo, estructuradas en los siguientes capítulos: Capítulo I. Medidas preventivas
generales y de aforo; Capítulo II. Medidas preventivas en materia de salud y sociosanitaria; Capítulo III.
Medidas de prevención en velatorios y entierros, lugares de culto y ceremonias nupciales; Capítulo IV.
Medidas de prevención en materia de establecimientos de hostelería, de ocio y esparcimiento,
recreativos, zoológicos, botánicos y geológicos, y otros; Capítulo V. Medidas de prevención en materia de
turismo; Capítulo VI. Medidas de prevención en materia de cultura; Capítulo VII. Medidas de prevención
en materia de espectáculos taurinos y festejos taurinos populares; Capítulo VIII. Medidas preventivas en
equipamientos de uso público en espacios naturales; Capítulo IX. Medidas de prevención en materia
docente y de deporte; Capítulo X. Medidas relativas al personal empleado público; Capítulo XI. Medidas
relativas al comercio; Capítulo XII. Medidas preventivas en materia de justicia juvenil y puntos de
encuentro familiar; Capítulo XIII. Medidas preventivas en materia de juegos y apuestas; Capítulo XIV.
Medidas preventivas en materia de transportes y parques metropolitanos; Capítulo XV. Medidas
preventivas en materia de formación profesional para el empleo; Capítulo XVI. Medidas preventivas en
materia de gestión de residuos.

6
también eran medidas que podían adoptarse9, que, en cualquier caso, se habían adoptado en
épocas anteriores10 y que se utilizarán también con posterioridad (por ej., frente a la gripe de
1918)11.

Esta prohibición debe situarse en el debate existente en la época sobre las formas de contagio,
la viabilidad de su puesta en práctica y −vinculada con ella− su propia efectividad, y los perjuicios
que origina. En definitiva, en buena medida, los mismos elementos del debate planteado ante
los confinamientos y cuarentenas frente al COVID-19 -recuérdese que, inicialmente, existían
dudas sobre las formas de contagio (sólo gotitas de saliva, también aerosoles, superficies de
materiales...) y siempre se ha discutido, con mayor intensidad en tiempos recientes, sobre la
duración de la cuarentena-. A este respecto, Vicente Santamaría de Paredes explicaba lo
siguiente12:

“No ha resuelto todavía la ciencia médica cuál sea el sistema más conveniente para
evitar la propagación de las enfermedades contagiosas, mostrándose la opinión
bastante dividida acerca de la eficacia del régimen cuarentenario, no sólo porque se
desconocen con exactitud las verdaderas causas de estas enfermedades, sino porque
aún afirmándose la trasmisión por contacto, la experiencia demuestra que los cordones
se rompen y las cuarentenas se infringen, siendo indudables las molestias que se
producen á las personas y los graves perjuicios que se irrogan á la industria y al
comercio”.

Y terminaba con esta aseveración: “El Derecho administrativo carece de competencia para
decidir esta cuestión técnica, y la solución legal del problema debe depender de la opinión
científica que se considere más acertada”13.

9
Al respecto, Colmeiro escribía: “Nuestra legislación parece muy perpleja en este [la conveniencia de los
cordones sanitarios, esto es, el confinamiento] y otros puntos dudosos de policía sanitaria, principalmente
desde la última reforma [la que citamos en texto], porque ni aprueba ni reprueba el sistema de
acordonamiento interior; pero autoriza al Gobierno para adoptar cualesquiera medios preventivos que
estime oportunos” (op. cit., p. 326).
10
El término y la técnica de la cuarentena, como instrumento para el control de una epidemia, se
introdujeron en el siglo XIV, en los años posteriores a la Peste Bubónica. La palabra se refería a los
cuarenta días de espera impuestos a los barcos y personas como medida de prevención. Este plazo carecía
de una base científica y simplemente conectaba con los días que Jesús estuvo en el desierto según la
Biblia, pero fue efectivo pues, según estimaciones científicas actuales, la peste tenía un ciclo de menos de
40 días desde la infección hasta la muerte. En lo que ahora nos interesa, el proyecto de Código Sanitario
de 1822 regulaba las cuarentenas, lazaretos y la formación de cordones militares.
11
Vid., Laura Almudéver Campo y Ramón E. Camaño Puig, «Medidas de salud pública durante la pandemia
de gripe en el período 1918-1920 en España», Revista Española de Salud Pública, Vol. 94: 2 de octubre,
2020, in totum. También, María Isabel Porras Gallo, en Una ciudad en crisis: la epidemia de gripe de 1918-
19 en Madrid, tesis doctoral, 1994, Universidad Complutense de Madrid, dedica los últimos capítulos a un
análisis de las medidas adoptadas tanto por las autoridades provinciales y locales (pp. 475-ss.), como por
las autoridades gubernativas y órganos legislativos (pp. 530-ss). Con respecto a las medidas de profilaxis
pública adoptadas frente a la epidemia de gripe de 1918, esta autora sintetiza en los siguientes términos:
“Estas disposiciones, que fueron muy similares en todos los países, consistieron básicamente en lo
siguiente: el establecimiento de la cuarentena; el aislamiento de los epidemiados; el cierre de los lugares
públicos; la desinfección de los individuos, de los locales cerrados, de las calles, etc.; el uso de mascarillas,
vacunas, etc.” (p. 87).
12
Curso de Derecho Administrativo según sus principios generales y la legislación actual de España,
Editorial Establecimiento tipográfico de Ricardo Fé, Madrid, 1888, p. 386.
13
En la misma línea, M. Colmeiro explicaba que “En época más reciente se ha mandado que, aun cuando
aparezca el cólera en Francia ó Portugal y amenace invadir la Península por nuestras fronteras terrestres,

7
3. Medidas asistenciales y prestacionales de carácter sanitario y de otro tipo

Cuando todavía conservamos en nuestra memoria reciente las imágenes de militares de la UME
fumigando las vías o edificios públicos, ya en el 1866 se exigía la limpieza de las calles y la
fumigación de edificios y viviendas con agua de cal o clorurada.

Después, sobre la base de la extremadamente limitada estructura de la organización pública de

la asistencia sanitaria, la Real Orden apuesta decididamente por la “hospitalidad domiciliaria”,
que comprenderá “los auxilios de Facultativos, alimentos, medicinas, ropas, etc., dados a los
enfermos pobres, y los socorros de cualquier clase que hayan de distribuirse entre los sanos que
se hallaren en la misma situación”, y que se nutriría fundamentalmente de donativos14. A través
del prisma de la comparativa que nos ocupa dos son los aspectos que nos interesan:

- En primer lugar, la apuesta por la asistencia social a las personas necesitadas -que incluso se
considera una medida higiénica, lo que, en parte, no está exento de razón15- que tiene un cierto
paralelismo con parte de las ayudas públicas que se han aprobado para paliar los efectos del
COVID-19, en particular, con aquellas dirigidas a las personas -difícilmente se puede conseguir
que una persona respete la cuarentena si necesita trabajar para subsistir- y no a sectores
económicos.

- En segundo lugar, el hecho de que la asistencia fuera domiciliaria -sin perjuicio de la existencia
de las casas de socorro- también ha acabado coincidiendo con las consignas, precisamente para
evitar la propagación del COVID-19, de no acudir a los centros de salud o hospitales, salvo
necesidad, y seguir la medicación que los propios medios de comunicación se encargaban de
difundir.

Finalmente, en cuanto a los hospitales, nuevamente prescripciones plenamente actuales:

- La creación de salas o dependencias especiales, “lo más separadas que fuese posible de las que
ocupen los atacados de males de otro carácter”16.

no se establezcan cordones, lazaretos ni cuarentenas de ninguna clase; y si se declarase en algun punto

del reino, no se pongan por eso obstáculos á la libre comunicacion de los pueblos entre sí, ni se cause con
tal motivo la menor vejacion á los viajeros, ni tampoco permitan las autoridades el aislamiento de los
coléricos en los barrios, casas ó establecimientos de las poblaciones. Fúndase esta real órden en el deseo
de evitar los males que sistema de aislamiento produce, paralizando el tráfico é impidiendo el
abastecimiento de los pueblos, y en la ineficacia de los cordones aun en los casos de contagio; de donde
infiere el Gobierno que no hay razon para suspender los beneficios que resultan de conservar libres y
francas las comunicaciones” (Derecho Administrativo Español, Tomo I, Madrid, Imprenta y Librería de
Eduardo Martínez, 1876, p. 333).
Igualmente, el conocido como Informe Seoane -redactado por Mateo Seoane- y aprobado en diferentes
sesiones del Real Consejo de Sanidad en 1848 sostiene: “no por raciocinio sino digámoslo así, por instinto,
el principio de que dada una enfermedad epidémica, aun cuando sea contagiosa, sólo puede ser
conveniente poner en ejecución el sistema de medidas sanitarias de incomunicación rigurosa, cuando no
sean superiores los perjuicios que necesariamente producen, a las ventajas que probablemente hayan de
resultar de ellas”. Aunque sea por instinto, ahí está formulado el principio de proporcionalidad.
14
Aunque ello es cierto, también lo es que se configura en la Real Orden como un verdadero mandato a
las Administraciones públicas: “Los Jefes políticos y Alcaldes... tomarán cuantas disposiciones fuesen
necesarias para dar toda la latitud posible a la hospitalidad domiciliaria en las poblaciones donde estuviese
organizado este servicio y para establecerle donde no lo estuviere”.
15
“Como medida higiénica o de preservación la Autoridad procurará por cuantos medios estén a su
alcance minorar la miseria de las clases pobres, facilitando los medios de socorrerlas...”.
16
En particular, para el cólera, se prohibía “la curación de coléricos en los hospitales comunes” y se
creaban las “enfermerías del cólera”.

8
- Regulación de las condiciones y criterios para poder ser ingresado en un hospital:

“la remisión de enfermos a los hospitales se hará siempre por disposición del Alcalde o
su delegado, previo el dictamen de los profesores, y tomando en consideración los
medios o recursos del enfermo, la clase de habitación que ocupe, su voluntad o la de su
familia, y el carácter y grado del mal que padecen, con arreglo al cual señalarán los
mismos Profesores el hospital determinado a que pueda ser conducido cada enfermo”

Entendemos que esta medida pretendía evitar la saturación de estos establecimientos. Aunque,
evidentemente, con otra configuración competencial, la lucha contra el COVID-19 también ha
dado ejemplos de esto -sobre ello volveremos más adelante-.

4. Medidas contra el “estrés social” y la desinformación

Confinamientos prolongados, toques de queda, otras restricciones a la libertad, mensajes de lo

más diverso y contradictorio pululando en internet −desde que se estaba gestando un golpe de
estado en España, hasta los posibles efectos curativos de las inyecciones de lejía, pasando por
los efectos preventivos de la vitamina D−, todo ello es un caldo de cultivo propicio para la
conflictividad social17 o -en palabras del Gobierno- para el “estrés social”, además de los efectos
perjudiciales que seguir tales tratamientos milagrosos puedan tener para la salud. Mantener a
47 millones de españoles encerrados en sus casas no es tarea fácil y la mera amenaza coactiva
no es suficiente.

Salvando los distintos contextos históricos, tampoco se era ajeno a esta realidad en el siglo XIX.
Diversas medidas hay en la Real Orden que venimos analizando para evitar ese estrés social y el
desánimo:

“Se cuidará muy especialmente de que los auxilios espirituales se administren a los
enfermos de modo que no causen impresiones tristes y perjudiciales a los sanos; a cuyo
fin..., se prohibirá el uso de las campanas, tanto para la administración de sacramentos
a los enfermos, como para anunciar su fallecimiento”. O cuando se establece sobre el
transporte de cadáveres que serán “éstos conducidos al cementerio al amanecer o al
anochecer, pero sin pompa ni publicidad”.

Al leer esas prescripciones es fácil ver el paralelismo con todos los obstáculos de las
Administraciones públicas para que ciertas imágenes especialmente sensibles hayan visto la luz
-en ocasiones, mediante prohibiciones expresas, en otras, con argumentos más sutiles
(protección de datos, protección de la salud de los propios reporteros, ...)- y donde se prefería
que la muerte fuera sólo un número18. Además, a ello se ha unido la puesta en marcha, con
financiación pública, de campañas con esas proclamas simplonas y optimistas de: “Este virus lo
paramos unidos”, “Juntos lo conseguiremos” o “salimos más fuertes”; o el aprovechamiento de
iniciativas populares como las palmadas a una concreta hora del día.

17
Salvo algunos brotes aislados en España, esta conflictividad ha sido mayor en otros Estados. Unas
reflexiones sobre las razones culturales y políticas de esta diferencia, en
https://www.elconfidencial.com/espana/2021-12-31/manifestaciones-antirestricciones-europa-
espana_3351625/
18
https://www.elindependiente.com/politica/2020/06/13/los-muertos-invisibles-censura-en-la-
pandemia/ Si un accidente de autobús, de tren o de avión ocasiona muertes, los medios de comunicación
acaban mostrando lo que cada uno de los fallecidos hacía, quiénes eran, qué estudiaban o dónde
trabajaban, si se habían casado o no, etc. Aquí, solo silencio.

9
A medio camino entre lo asistencial y la prevención de este estrés social están también todas las
medidas destinadas a garantizar el abastecimiento:

“Cuidarán los Jefes políticos y Alcaldes de asegurar las subsistencias de manera que al
desarrollarse la epidemia abunden en cada provincia los artículos de primera
necesidad...” y “deberán también los referidos Jefes políticos y Alcaldes asegurarse de
que las boticas se hallen surtidas de medicamentos bien acondicionados y en cantidad
suficiente para las necesidades de la población”.

Para ver el paralelismo, basta con acudir a los arts. 13 (Medidas para el aseguramiento del
suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública) y 15 (Medidas
para garantizar el abastecimiento alimentario) del Real Decreto 463/2020, que declaró el primer
estado de alarma.

Ni siquiera eso que se ha dado en denominar las fake news y la lucha contra la desinformación
es algo exclusivo de nuestra época en las actuaciones frente a las pandemias19. La Real Orden
que nos viene ocupando decía:

“A pesar de los muchos medios que algunos Profesores, principalmente extranjeros,

recomiendan para librarse del cólera, y a pesar de tantas prácticas más o menos
absurdas con que se ha pretendido seducir al público, la Academia no reconoce método
ni remedio alguno específico para librarse de la enfermedad en cuestión, y sólo en la
observancia de los preceptos higiénicos que preceden, en la oportunidad de los socorros
prestados a los enfermos al aparecer los primeros síntomas y en la prudente y sabia
dirección facultativa tiene una fundada y justa confianza que desearía poder inspirar a
todo el mundo” (la cursiva en el original). Y añade: “reprueba esa multitud [de
remedios], que la sencillez, la ignorancia, la mala fe y la codicia proponen y elogian todos
los días y por todos los medios que se hallen a su alcance”.

Y añadía: “Asimismo conviene que conozca el pueblo los peligros a que se expone:
...sometiéndose a los remedios con que el charlatanismo procura explotar su ignorancia,
pagando casi siempre con la vida su credulidad y abandono”.

19
En esa lucha contra la desinformación destacamos las siguientes actuaciones:
- Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la
desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, con una mención específica al COVID-19
en su Exposición de motivos.
- Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el
estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Su art. 4.8
establecía lo siguiente: “Por parte de los Cuerpos policiales actuantes y los centros competentes de la
Secretaría de Estado de Seguridad se impartirán directrices para prevenir y minimizar los efectos de la
desinformación, extremándose la vigilancia y monitorización de las redes y páginas web en las que se
difundan mensajes e informaciones falsas orientadas a incrementar el estrés social, e instando en su caso
las medidas de intervención previstas en la legislación aplicable.”
La propia OMS ha mantenido una página web con el título “Consejos para la población acerca de los
rumores sobre el nuevo coronavirus (2019-nCoV)”, donde se han desmentido, entre otras, noticias sobre
que los suplementos de vitaminas y minerales curan el COVID, sobre los efectos clínicos de la
hidroxicloroquina en el tratamiento, sobre la propagación del virus a través de los zapatos o el agua de
las piscinas o que el uso prolongado de mascarillas provoca intoxicación por CO2
(https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/myth-
busters)

10
En fin, que también las autoridades de la época trataban de luchar contra la desinformación.

5. Conclusión y crítica a la falta de memoria histórica del Tribunal Constitucional

En definitiva, a pesar del tiempo transcurrido y salvando los distintos contextos sociales,
históricos y jurídicos, es evidente el gran paralelismo entre la actividad administrativa frente a
las epidemias en el último tercio del siglo XIX y la desplegada frente a la COVID-19, e incluso en
los debates políticos y doctrinales -no sólo desde el ámbito jurídico- que las acompañan20.

A la luz de las medidas expuestas, de las realidades a las que con las mismas se pretendía hacer
frente, y de acontecimientos posteriores -por ej., la epidemia de gripe de 1918- resulta a todas
luces incomprensible que el Tribunal Constitucional afirme que situaciones como la generada
por el COVID-19 eran “desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló
la declaración de los estados excepcionales en el año 1981” (Auto 40/2020, de 30 de abril,
recurso de amparo, FJ 4º) e insista en ello, dándole una especial significación jurídica -para
justificar el salto del estado de alarma al estado de excepción-, en la STC 148/2021, de 14 de
julio, FJ 11. Según los datos que ofrece el Instituto Nacional de Estadística de la epidemia de
gripe de 1918 se pueden cifrar en 147.114 víctimas mortales directas de la gripe y 123.056 las
víctimas por complicaciones derivadas de la infección en 191821. Los fallecimientos a fecha 6 de
enero de 2022 por COVID-19 en España son de 89.934 personas22. Por tanto, hablar de
circunstancias desconocidas parece un grave desprecio o desconocimiento de nuestra historia
reciente. A lo sumo, podría pensarse que era improbable, pero desde luego ni desconocida ni
imprevisible.

III. LA CATEGORIZACIÓN DE ESAS MEDIDAS. EN PARTICULAR, LA POLICÍA ADMINISTRATIVA

1. Los modos de la actividad administrativa frente a las epidemias

A lo largo del tiempo, la doctrina ha establecido unas clasificaciones sobre los distintos modos a
través de los que las Administraciones públicas persiguen los fines de interés público que tienen
atribuidos. Estas clasificaciones no sólo difieren en sus resultados, esto es, en las categorías que
cada autor finalmente propone, sino también en el propio planteamiento que se adopta para
incluir unas categorías y no otras23. Así, es habitual excluir de estas clasificaciones aquellas
actuaciones administrativas de carácter interno o reflexivo que la Administración realiza sobre
sí misma y sobre su propia estructura (por ej., la selección y gestión de personal, o la adquisición
de bienes o derechos mediante expropiación o todas esas de carácter organizativo a las que nos

20
Ya hemos dado cuenta de debates de la época en torno a la conveniencia o no de adoptar ciertas
medidas y la necesidad de valorar sus perjuicios para la economía, sobre el fundamento científico o sobre
la proporcionalidad. Incluso, posteriormente, en la epidemia de gripe de 1918, María Isabel Porras Gallo
recoge los debates parlamentarios, doctrinales y en prensa que se generaron en Madrid en torno a la
creación de un Hospital para epidemias (Una ciudad en crisis..., op. cit., pp. 148, 165, 341, 423, 548, 572,
588 y 660). Leyendo todas estas fuentes, da la sensación de estar reviviendo el guion de la película
“Atrapado en el tiempo” (“Groundhog Day”, Columbia Pictures, 1993).
21
Fuente: https://www.ine.es/expo_anuarios/1918.html
22
Fuente: https://datosmacro.expansion.com/otros/coronavirus/espana
23
Una exposición de buena parte de los criterios de clasificación de las formas de la actividad
administrativa puede encontrarse, entre otros, en L. Cosculluela Montaner, Manual de Derecho
Administrativo. Parte General, Pamplona, Cizur Menor, Aranzadi, 32 ª ed., 2021, pp. 627-629.

11
hemos referido en el epígrafe anterior)24. Esto es, estas clasificaciones ponen habitualmente el
acento en la actividad administrativa ad extra y en su incidencia en los ciudadanos. Pero incluso
así acotado el objeto de la clasificación -que, por consiguiente, no cubre la totalidad de la
actividad administrativa-, puede discutirse si una concreta actuación responde a estos
parámetros25 o, en fin, las categorías resultantes. Todo dependerá de la mayor relevancia que
se le quieran dar a ciertos modos de actuación, de su conexión con la propia concepción del
Derecho Administrativo o de la Administración26, o incluso de los objetivos pedagógicos que se
pretendan.

Con todos esos presupuestos y con independencia de la denominación que cada autor emplee
-lo que tampoco es indiferente, pues generalmente esa distinta denominación suele ir
acompañada de un concepto también distinto- hay un binomio prácticamente constante en el
tiempo: actividad administrativa de policía y actividad administrativa de servicio público27. No

24
Al respecto, R. Parada Vázquez (Manual de Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, Dykinson, 2019,
p. 282) o M. Rebollo Puig (Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, p. 64).
25
Por ej., la actividad administrativa sancionadora, que unos autores encuadran en la actividad
administrativa de policía o limitación -utilicemos, por ahora, estas expresiones como sinónimas-; otros
rechazan expresamente dicho encuadramiento (Rebollo Puig, Tomo III, op. cit., pp. 43-44); y otros la
consideran un modo de actividad autónoma (Parada Vázquez, Tomo II, pp. 281-282); o incluso podría
discutirse que encaje en el acotamiento efectuado, pues en sí misma y de manera directa no persigue
ningún fin de interés público, sino que su finalidad directa es la retributiva.
26
En las primeras líneas de su Précis de Droit Administratif et de Droit Public Général, M. Hauriou afirmaba
que “assumer des fonctions administratives, cela signifie simplement pourvoir aux besoins de l’ordre
public et assurer le fonctionnement de certains services publics...” (Précis de Droit Administratif et de
Droit Public Général, París, Editions Dalloz, 12ª ed., 2002, p. 1). Esto es, orden público (policía) y servicio
público en el frontispicio de la construcción teórica sobre el Derecho Administrativo. Y aunque no procede
ahora que nos detengamos en ello, este autor acaba imbricando ambas funciones: “Comme les services
publics sont eux-mêmes des moyens d’assurer la police de la cité au sens élevé du mot, les droits en vertu
desquels sont organisés les services sont des droits de police...” (ibídem, p. 546). Sobre las relaciones
entre la policía administrativa y el servicio público, vid. también E. Picard, La notion de police
administrative, Tomo I, París, LGDJ, 1984, pp. 415-ss.
Igualmente, en su brillante y completo trabajo sobre la policía administrativa, Rebollo Puig pone de
manifiesto cómo “la policía era para la Administración mucho más que una de sus actividades” y su papel
como factor determinante del protagonismo de la Administración y su consolidación como un poder
sustantivado y subjetivado («La peculiaridad de la policía administrativa y su singular adaptación al
principio de legalidad», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 54, 1999).
27
Picard destaca cómo a finales del siglo XIX, en lo que califica el periodo clásico del Derecho
Administrativo, la doctrina empieza a discernir dos formas conceptuales de la acción administrativa: por
un lado, la policía –inicialmente “municipal” y más adelante simplemente “administrativa”-; y por otra, el
servicio público (p. 29). Este dualismo sigue manteniéndose en la actualidad en la doctrina francesa (por
ej., Georges Dupuis, Marie-José Guédon y Patrices Chrétien, Droit Administratif, París, Sirey Université,
12ª ed., 2010; René Chapus, Droit administratif général, Tomo 1, París, LGDJ, 15 ª ed., 2001; Jacques Petit
y Pierre-Laurent Frier, Droit administratif, París, LGDJ, 15ª ed., 2020-2021), aunque algunos autores
añaden otras categorías (por ej., Didier Truchet, Droit Administratif, París, PUF, 9ª ed., 2021, añade a este
binomio la actividad de regulación económica).
Por su parte, en España, Luis Jornada de Pozas añadió con gran éxito un tercer modo: la actividad de
fomento («Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo», Revista de Estudios Políticos,
núm. 48, 1949, pp. 41-ss). A partir de estos tres modos tradicionales, además de reformularlos, en su caso,
la doctrina española ha añadido otros, aunque no siempre de manera pacífica. Así, es habitual añadir la
actividad empresarial de la Administración (entre otros, Rebollo Puig, op. cit., Tomo I, pp. 63-65). Por otro
lado, Parada Vázquez añade la actividad administrativa sancionadora y la actividad arbitral, aunque
rechaza la actividad de planificación propuesta por otros autores (op. cit., Tomo II, pp. 280-ss.).

12
quiere decirse con ello -ni mucho menos- que todos los autores admitan estas expresiones28 ni
que compartan los conceptos, pero siempre hay un cierto sustrato común que de una u otra
manera se refiere a esas realidades.

Pues bien, partiendo de las medidas administrativas frente al COVID que antes se han expuesto
al hilo de su comparación con las que estaban previstas en el ordenamiento español en la
segunda mitad del siglo XIX para la lucha contra epidemias, prácticamente todas ellas -salvo las
de carácter interno- pueden encuadrarse en la actividad administrativa de policía o en la de
servicio público. Ya eran esos los modos básicos de la lucha contra las pandemias a finales del
siglo XIX -ciertamente con unos servicios públicos de asistencia sanitaria que distan de manera
abismal de los actuales, pero que sí se constituían en caso de epidemia, aunque con mucho
apoyo de la beneficencia- y siguen siéndolo en nuestros días29. El Derecho Administrativo
permanece. Además, tanto antes como ahora, también se hace visible el conocido como
principio de intercambiabilidad en los medios de la acción administrativa para la consecución de
un mismo fin30. Así, la garantía del abastecimiento de cierto material sanitario o de
medicamentos en la lucha contra la COVID-19 se ha pretendido alcanzar imponiendo deberes a
las empresas farmacéuticas u otras, o incluso interviniendo/requisando material en manos de
privados31; pero también poniendo a la Farmacia Militar a fabricar algunos medicamentos32. La
salud pública no es finalidad exclusiva de la actividad administrativa de policía.

2. La particular relevancia de la actividad administrativa de policía

En este trabajo nos centraremos en la actividad administrativa de policía por dos motivos: en
primer lugar, por su mayor relevancia desde el punto de vista de su afección a los derechos
fundamentales; y, en segundo lugar, porque ciertos debates teóricos de calado que se han
generado durante estos años de epidemia tienen a esta actividad y sus singularidades jurídicas
en su centro, aunque quizás no se haya sido consciente de ello.

28
Especialmente contundente al respecto, A. Merkl, quien, en su análisis crítico de la policía
administrativa, concluye que “la consecuencia, impuesta por la economía del pensamiento, habría de ser
la eliminación del concepto de policía. Esta exigencia se halla justificada porque no es posible afirmar nada
de las actividades policíacas que suelen destacarse con los criterios indicados, que no sea también
aplicable a otras funciones reconocidamente no policíacas” (Teoría General del Derecho Administrativo,
op. cit., p. 316). O García de Enterría quien, al hilo del análisis de la caracterización de los tipos de
incidencia negativa en la posición del administrado, defiende que “dada la multivocidad y cambio sucesivo
de sentidos que ha tenido el término policía a través de un largo y complejo transcurso histórico, desde
su origen al final de la Edad Media, no parece aconsejable convenir ahora un sentido nuevo para dicha
expresión, ya suficientemente torturada (sentido, por lo demás, contrario al usual, incluso en las Leyes),
lo cual, por otra parte, se revela escasamente útil...” (Tomo II, op. cit., p. 110). No obstante, este mismo
autor acudía a la noción de policía en otras partes de su obra, por ej., al tratar de la coacción directa y del
estado de necesidad.
29
A propósito de lo puesto de manifiesto en la lucha frente al COVID-19, una crítica a la debilidad del
Estado garante y su apuesta por la necesidad de reforzarlo, en Ponce Solé, J., “El fracaso de la
administración garante. Mitos, falacias y lecciones de la pandemia para las administraciones públicas, el
Derecho Administrativo y la jurisdicción contencioso-administrativa”, en RGDA, n.º 58, septiembre 2021,
in totum.
30
Sobre este principio, vid., entre otros, Cosculluela Montaner (op. cit., pp. 629-630).
31
https://www.ideal.es/jaen/jaen/policia-alerta-falsa-20200316120055-nt.html En cualquier caso, en la
noticia no queda clara la naturaleza jurídica de la medida y su formalización. Con mayor claridad,
https://www.guardiacivil.es/es/prensa/noticias/7267.html
32
Sobre esto y, en general, sobre toda la actuación de las Fuerzas Armadas durante la pandemia, vid.
Izquierdo Carrasco, M., “La Operación Balmis: un análisis jurídico”, en Las Fuerzas Armadas ante las
situaciones de crisis. Estudios históricos y jurídicos, Iustel, Madrid, 2020, pp. 309-ss.

13
En cuanto a esa primera justificación, para evitar malentendidos, ha de aclararse
inmediatamente que la actividad de servicio público también incluye, entre otras
manifestaciones jurídicas, la imposición de todos aquellos deberes que constituyen sus reglas
de funcionamiento33 e incluso potestades excepcionales en situaciones de necesidad. La
declaración de una actividad como servicio público es título habilitante de intensas potestades
administrativas34. Por tanto, el régimen de limitación exorbitante recogido en el art. 12 del Real
Decreto del primer estado de alarma35 encaja y encuentra su habilitación en la propia
construcción teórica de la actividad administrativa de servicio público -bien es cierto que
modulada por la situación de emergencia- sin necesidad de acudir a la teoría sobre la policía
administrativa. Sin embargo, la última potestad de intervención prevista en ese precepto (“el
Ministro de Sanidad podrá ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos
respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada”) plantea
más dudas con respecto a lo dicho sobre si esas potenciales limitaciones tienen su habilitación
en las potestades propias que genera el servicio público. Eso es así porque es la única cuyos
destinatarios son sujetos que realizan actividades formalmente privadas -no entramos ahora en
las posibles relaciones contractuales que puedan existir entre esos sujetos y los servicios
públicos de salud autonómicos36-. La posición que se adopte dependerá también de la

33
Por tanto, a pesar de las cuestiones éticas que suscita en algunos supuestos, desde el exclusivo punto
de vista de la organización del servicio público, nada cabe objetar a la aprobación de protocolos de
actuación de los servicios sanitarios en esta situación de crisis sanitaria. En cuanto a su naturaleza jurídica,
aunque un tanto difusa, estos protocolos constituyen verdaderas normas de funcionamiento del servicio
que, por tanto, se imponen tanto a la propia organización administrativa encargada de su prestación como
a los potenciales usuarios. Aunque se dijo que otras administraciones autonómicas habían aprobado
documentos similares, especialmente polémica fue la difusión pública del Protocolo de coordinación para
la atención a pacientes institucionalizados en centros residenciales de la Comunidad de Madrid durante
el periodo epidémico ocasionado por el COVID-19, aprobado por la Dirección General Sociosanitaria. En
ese protocolo se establecían una serie de criterios -más bien condiciones- para determinar si una persona
residente en una residencia de ancianos que presentara un cuadro clínico de infección respiratoria aguda
compatible con infección por COVID-19 sería derivado a un hospital o no (insuficiencia respiratoria, disnea
o taquipnea y fiebre; el paciente es independiente para la marcha o Índice de Barthel >60; paciente sin
deterioro cognitivo o deterioro cognitivo con GDS <6; no existe comorbilidad asociada en fase avanzada).
Entre los objetivos del establecimiento de estos criterios se recogían expresamente los siguientes:
“Identificar los pacientes que se beneficien de una derivación a centros hospitalarios por mejorar el
pronóstico de supervivencia y calidad de vida a corto y largo plazo” y “contribuir a la sostenibilidad del
Sistema de Salud evitando las graves consecuencias que el colapso del mismo tendría...” (Fuente del
documento consultado: https://www.infolibre.es/politica/seis-documentos-demuestran-ayuso-miente-
orden-no-trasladar-enfermos-residencias-hospitales_1_1183785.html).
A pesar del escándalo que generó, ante la realidad de unos recursos limitados, no hay mucha diferencia
entre estos protocolos y la inclusión o no de un servicio asistencial en la cartera de servicios del Sistema
Nacional de Salud o la financiación o no con cargo a ese Sistema de un medicamento; el establecimiento
de criterios para la selección de receptores de donación de órganos; o la fijación de una prioridad de
vacunación para el COVID-19 por grupos de población.
34
Rebollo Puig, Manual, Tomo III, pp. 133-ss.
35
Sometimiento de todos los trabajadores de los servicios públicos sanitarios a las órdenes directas del
Ministro de Sanidad que podía imponerles; imposición de la plena disposición de las autoridades y el
personal para la prestación del servicio; posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de
todos los medios técnicos y personales; y el sometimiento también de los centros, servicios y
establecimientos de titularidad privada.
36
Vid., por ej., el art. 5.c) de la Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña, que
permite incluir dentro de los recursos del Servicio Catalán de Salud a aquellos centros, servicios y
establecimientos de protección de la salud y de atención sanitaria y sociosanitaria de carácter privado
“mediante los cuales sea imprescindible satisfacer necesidades del sistema sanitario público al amparo de
los pertinentes convenios, que se adscriben a él funcionalmente”.

14
concepción que se tenga de servicio público y del alcance de la responsabilidad de la
Administración en su satisfacción. A este respecto, alguna pista da la circunstancia de que la
previsión contenida en el art. 29.3 Ley General de Sanidad (“Cuando la defensa de la salud de la
población lo requiera, las Administraciones Sanitarias competentes podrán establecer
regímenes temporales y excepcionales de funcionamiento de los establecimientos sanitarios”) -
equivalente a la contenida en ese otro precepto del real decreto del estado de alarma- está
precisamente en la parte de esa ley destinada a la regulación de la actividad administrativa de
limitación por motivos de salud. No obstante, también se podría defender que en esos supuestos
esas entidades privadas estarían actuando como agentes ocasionales de un servicio público.
Personalmente, nos inclinamos por el primer planteamiento so riesgo de una extensión excesiva
de la noción de servicio público.

3. El concepto de policía administrativa

Las construcciones doctrinales en torno al concepto de policía han sido muy numerosas y desde
planteamientos bien distintos37. Posiblemente, una de las más extendidas en la doctrina
española -especialmente a partir de la formulación tripartita de Jordana de Pozas38- es aquélla
de carácter meramente formal, en el que esta actividad se caracterizaría exclusivamente por su
forma de actuar: a través de la imposición administrativa de limitaciones, eventualmente
coactivas, a los particulares. Por tanto, la actividad de policía se confundiría plenamente con la
actividad de limitación y su ámbito material sería extensísimo, por cuanto resultaría indiferente
cuál fuera la finalidad de interés general que justificara este tipo de medidas. En ocasiones,
dentro de ese amplio campo, la doctrina distingue entre policía general y policías especiales, no
siempre tampoco con el mismo contenido39.

37
Sobre las diversas construcciones históricas a propósito del concepto de policía, vid., entre otros
muchos, A. Nieto, «Algunas precisiones sobre el concepto de policía», RAP, núm. 81, septiembre-
diciembre, 1976, in totum; A. Moncada Lorenzo, «Significado y técnica jurídica de la policía
administrativa», RAP, núm. 28, enero-abril, 1959, págs. 67-ss.; J.L. Carro, «Policía y dominio eminente
como técnicas de intervención en el Estado preconstitucional», REDA, núm. 29, abril-junio, 1981, págs.
291-ss; M. Rebollo Puig, «La peculiaridad de la policía administrativa y su singular adaptación al principio
de legalidad», RVAP, nº. 54, mayo-agosto, 1999, págs. 247-ss.; L. Parejo Alfonso, “La seguridad ciudadana
y el orden público”, en L. Parejo Alfonso, A. Jiménez-Blanco y L. Ortega Álvarez, Manual de Derecho
Administrativo, Vol. 2, Barcelona, Ariel, 5ª ed., 1998, págs. 107-ss.; J. Barcelona Llop, El régimen jurídico
de la policía de seguridad. (Un estudio de Derecho Administrativo), Oñati, Instituto Vasco de
Administración Pública, 1988, pp. 88-ss. También un amplio estudio sobre la construcción jurídico
dogmática de la policía, sus presupuestos políticos, las distintas corrientes existentes (aceptación y
rechazo), aunque con ampliaciones a ámbitos que nosotros consideramos excluidos en una noción
estricta, en Carlos Alberto Amoedo Souto, Poder policial y Derecho Administrativo, La Coruña, Servicio de
Publicaciones de la Universidad de La Coruña, 2000, in totum. Por su parte, E. Picard expone la diversidad
de definiciones sobre la policía administrativa ofrecidas por la doctrina -fundamentalmente, francesa-,
clasificándolas entre aquellas que presentan similitudes (A. de Laubadère, J. Rivero, o G. Vedel) y aquellas
que presentan importantes diferencias y rupturas (M. Hauriou, L. Duguit, u O. Mayer) (La notion de police
administrative, París, LGDJ, Tomo I, págs. 26-33); y ofrece su propia definición o construcción a partir de
la teoría institucionalista -la policía como función disciplinaria de la institución primaria liberal-.
38
«Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo», Revista de Estudios Políticos, núm.
48, 1949, pp. 42-ss.
39
Entre otros muchos, una exposición de la noción de policía general y policías especiales, en G. Vedel y
P. Delvolvé, Droit administratif, Tomo II, Paris, Presses Universitaires de France, 12ª ed., 1992, págs. 679-
683. Estos autores incluyen entre las policías especiales tanto a aquéllas que, aún persiguiendo uno de los
fines de la policía general (sûreté, tranquillité y salubrité), están sometidas a un régimen específico, como
aquellas otras que persiguen fines diversos. J.P. Negrin, «L’intervention des personnes morales de droit
privé dans l’action administrative», Revue internationale de droit comparé, 24-2, 1972, págs. 107-ss.), en

15
Ante este planteamiento, otros autores creen más conveniente utilizar la expresión de actividad
de limitación40, de intervención o de ordenación41 y, algunos de ellos, consideran que es
preferible desechar definitivamente la noción de “policía administrativa”, a la que califican como
arcaizante42. En este sentido, como subraya Rebollo Puig43, “llamar actividad de policía a toda
la actividad administrativa de limitación introduce más confusión que claridad, no sólo en los
términos sino en el fondo mismo de las instituciones y principios. Un concepto amplio de policía
puede ser, según el sentido que se le dé, o peligroso o simplemente inútil e inexpresivo”. Sin
embargo, lo que cabe plantear es si dentro de la actividad de limitación tiene interés distinguir
una parte -la policía en sentido estricto- y reconocerle una peculiaridad esencial, que radicaría
fundamentalmente en una adaptación sui generis al principio de legalidad. La existencia de esta
posible consecuencia jurídica es lo que daría sentido a este esfuerzo de clasificación y
distinción44.

Esta noción estricta de policía, en línea con la doctrina liberal clásica sobre este concepto, junto
a su particular forma de actuación, también tendría en cuenta su finalidad, que no sería otra que
el mantenimiento del orden público. O con mayor propiedad, prevenir y combatir los ataques al
orden público y restablecerlo cuando haya sido alterado. A este respecto, Rebollo Puig concluye
que “en vez de afirmar que lo que esta actividad administrativa persigue es defender el orden
público, orienta mejor decir que lo que hace es combatir los desórdenes públicos”45. Esto es, la
perspectiva negativa de la actividad administrativa de policía, pero esta se entiende mejor al hilo
de la exposición de la singularidad jurídica de la actividad de policía y allí nos remitimos.

En definitiva, los fines y los medios no pueden caminar por separado en la noción de policía.
Como afirmara Otto Mayer, “la policía es la actividad del Estado que tiene por fin la defensa del

línea con la concepción formalista, concluye que la distinción entre las diferentes policías tiene un valor
más descriptivo que jurídico, en la medida en que éstas utilizan los mismos procedimientos formales.
Sobre esta distinción vid. también E. Picard, La notion de police administrative, Tomo II, París, LGDJ, 1984,
págs. 581-ss. Por su parte, Cosculluela Montaner, partiendo de una noción muy amplia de actividad
administrativa de policía, identifica la policía especial con aquella que se orienta a proteger los intereses
domésticos de la Administración (op. cit., pp. 630-633).
40
M. Rebollo Puig, Derecho Administrativo, Tomo III, Tecnos, Madrid, 2019, pp. 19-ss; R. Parada Vázquez,
Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, UNED, 2017, pp. 287-ss.
41
J.A. Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo General, Tomo II, Iustel, Madrid, 2009, pp.
260-261; L. Parejo, A. Jiménez-Blanco y L. Ortega, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Barcelona,
Ariel, 4ª ed., 1997, pp. 481-ss.
42
Además de E. García de Enterría y A. Merkl, a los que nos referimos más arriba, también Santamaría
Pastor sostiene: “De ahí el peligro de contaminación semántica que entraña utilizar el concepto de policía
para englobar lo que no es más que un conjunto inorgánico de actividades administrativas de limitación;
un concepto que genera una tendencia a suponer la existencia de potestades interventoras donde no las
hay, que legitima la creación de poderes implícitos o «naturales» donde no puede haberlos o, cuando
menos, que propicia interpretaciones expansivas y ampliatorias de las potestades creadas por la ley, en
perjuicio de la libertad” (Principios de Derecho Administrativo General, op. cit., p. 261).
43
«La peculiaridad de la policía...», op. cit., pág. 250.
44
E. Picard planteaba como hipótesis de la utilidad de establecer un concepto de policía administrativa la
finalidad de delimitar la aplicación de un concreto régimen jurídico, siempre que verdaderamente
existiera ese régimen uniforme y específico (op. cit., pp. 36-37).
45
“La trama de la ley de seguridad ciudadana”, pp. 50-51. En el mismo sentido, Hauriou sostenía: “Le
désordre matériel est le symptôme qui guide la police comme la fièvre este le symptôme qui guide le
médecin. Et la police emploie, comme la médecine, una thérapeutique qui tend uniquement à faire
disparaître les symptômes; elle n’essaie point d’atteindre les causes profondes du mal social, elle se
contente de rétrablir l’ordre matériel et même, le plus sovent, l’ordre dans la rue...” (op. cit., p. 549).

16
buen orden de la cosa pública, mediante los recursos del poder de la autoridad, contra las
perturbaciones que las existencias individuales pueden ocasionar”46.

Pero de poco serviría defender una noción estricta de la actividad de policía, circunscrita al
mantenimiento del orden público, si, a renglón seguido, se ampliara la noción de orden público
hasta abarcar cualquier interés general justificante de las limitaciones a los particulares. Por
tanto, en las siguientes páginas intentaremos delimitar esa noción estricta de orden público,
precisamente sobre la base de la propia doctrina del Tribunal Constitucional recaída en asuntos
vinculados con la COVID-19, apoyándola con otros pronunciamientos previos y coetáneos, y
poniendo de manifiesto sus contradicciones internas que tanta trascendencia han tenido
precisamente en la polémica sentencia que declara inconstitucional la declaración del estado de
alarma.

IV. EL ORDEN PÚBLICO: COVID-19, ESTADOS EXCEPCIONALES Y LA DOCTRINA ERRÁTICA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Diversidad de formulaciones, contextos y funcionalidades del orden público en nuestro

ordenamiento y la consiguiente imposibilidad de una noción unitaria

Más allá del comprensible rechazo que genera el término47, definir lo que sea el orden público
es una tarea tremendamente compleja, imposible si se pretende ofrecer una noción única válida
a todos los efectos. Las dificultades para esa misión son muchas y, a la postre, insalvables. La
fundamental tiene su origen en las distintas formulaciones, contextos y funcionalidades con los
que se utiliza en nuestro ordenamiento jurídico. Expongamos una muestra:

- En el Derecho constitucional, fundamentalmente como límite a los Derechos

Fundamentales. En nuestra Constitución, expresamente en los derechos de reunión y
manifestación -art. 21.2 CE- y de libertad ideológica, religiosa y de culto -art. 16.1 CE-; pero
también es habitual su inclusión en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos48.

46
Derecho Administrativo Alemán, Tomo II. Poder de policía y poder tributario, Depalma, Buenos Aires,
1982 cit., pág. 8. En la misma línea, A. de Laubadère afirmaba que “la police administrative est une forme
d’intervention qu’exercent certaines autorités administrtives et qui consiste à imposer, en vue d’assurer
l’ordre public, des limitations aux libertés des individus” (Tomo I, p. 529). También G. Dupuis defiende que
la policía administrativa se caracteriza por sus finalidades -el mantenimiento del orden público-, como por
los medios utilizados para alcanzar dicha finalidad (op. cit. p., p. 506).
47
Valga por todos, las siguientes consideraciones de L. Martín-Retortillo Baquer: “es útil resaltar que hoy,
en relación con el tema de derechos y libertades, la expresión orden público es una expresión odiosa que
hubiera sido muy conveniente haber superado. Las palabras, las Constituciones, tienen también un
ingrediente muy notable de simbolismo que bueno es respetar y tener en cuenta. Tal vez los hombres que
vivan dentro de unos años puedan comprender la expresión orden público sin especiales connotaciones
peyorativas... Para la generación de los que hemos vivido la elaboración de la Constitución, para quienes
el tema de los derechos y libertades ha sido un tema asumido, la expresión orden público es una expresión
odiosa” (“El orden público como límite al derecho de libertad religiosa”, en Bajo el signo de la Constitución,
IEAL, 1983, pp. 298-299).
48
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución 217 A (III), en su art. 29, con alcance
general, se establece que “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias
de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.”. En la misma línea,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones

17
Igualmente, como límite a ciertos derechos reconocidos por los Estatutos de Autonomía -art. 27
Estatuto de Autonomía de Cataluña con respecto al derecho a acceder a la información
medioambiental-. También se utiliza como criterio para determinar el ámbito competencial de
los cuerpos de policía autonómicos -por ej., art. 164.5 Estatuto de Autonomía de Cataluña-.

- En el Derecho Civil, como límite para la aplicación de la costumbre o la autonomía de

la voluntad, incluso la que suponga renuncia de derechos -arts. 1.3, 6, 594, 1255 Código Civil-.

- En el Derecho internacional privado, como criterio en la determinación de la norma

aplicable en caso de conflicto -art. 12 Código Civil- o de la adquisición de la nacionalidad
española por residencia -art. 21 Código Civil-.

- En el Derecho Penal, como categoría que engloba distintos tipos de delitos -título XXII
Código Penal- en los que se entiende que este es el bien jurídico protegido: sedición; atentados,
resistencia y desobediencia a la autoridad y sus agentes; desórdenes públicos; tenencia, tráfico
y depósito de armas y explosivos; pertenencia a organización criminal; y terrorismo.

- En el Derecho procesal, como límite a la publicidad de ciertas actuaciones orales -art.

138.2 Ley de Enjuiciamiento Civil-; como límite para otorgar fuerza ejecutiva a los documentos
públicos que la tengan en el Estado miembro de origen -DF 25ª LEC-; o como uno de los motivos
tasados para poder solicitar la anulación de un laudo arbitral -art. 41.1.f) Ley 60/2003, de 23 de
diciembre, de Arbitraje-.

- En el Derecho de la Unión Europea, como una de las funciones esenciales del Estado -
arts. 4.2 TUE y 72 TFUE-; y límite a la libre circulación de mercancía -art. 36 TFUE-, a la libre
circulación de trabajadores -art. 45.3 TFUE-, a la libertad de establecimiento -art. 52 TFUE-, a la
libertad de movimientos de capitales -art. 65 TFUE-, e incluso, como límite en ciertos ámbitos a
la actuación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -art. 276 TFUE-.

- En el Derecho Administrativo, entre otras muchas manifestaciones49, en la ley de

contratos del sector público como elemento configurador del concepto de fuerza mayor -art.
239. 2.c)-; en el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, como

Unidas, en su resolución 2200 A (XXI), el 16 de diciembre de 1966, contiene menciones expresas al orden
público en el art. 12 (libertad de circulación y de elección de residencia), el art. 14 (derecho a la audiencia
pública en los tribunales), el art. 19 (la libertad de expresión), el art. 21 (el derecho de reunión pacífica) y
el art. 22 (el derecho de asociación). En la misma línea, el Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, utiliza la
siguiente fórmula o próximas en numerosos derechos -art. 6 (derecho de audiencia pública en procesos
judiciales), art. 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar), art. 10 (derecho a la libertad de
expresión), y art. 11 (derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación)-: “El ejercicio
de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley,
constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad
pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la
protección de los derechos y libertades ajenos.”
49
Significativamente, salvo una mención al hilo del régimen sancionador en la exposición de motivos,
ninguna referencia hay al orden público en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la
seguridad ciudadana. A pesar de ello, en su completísimo estudio sobre la Ley Orgánica de Seguridad
Ciudadana, Rebollo Puig concluye que “al final, la impresión es que las cuatro leyes de orden público que
se aprobaron en España (1867, 1870, 1933 y 1959) se ocupaban de lo que grosso modo ha pasado a ser
propio de las leyes de seguridad ciudadana” ... y “ello porque las leyes de orden público nunca se han
ocupado de toda la actividad administrativa de limitación realizada con el fin de garantizar el orden
público sino sólo de una parte que en esencia coincide con el contenido de las posteriores leyes de
seguridad ciudadana” (pp. 48-49).

18
una de las causas que puede permitir la autorización extraordinaria para el atraque de un buque
en puerto español -DA 10ª-; en la Ley de Minas, vinculado a la declaración de caducidad de las
concesiones mineras -art. 87-; en la Ley sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales
y de transacciones económicas, vinculado a las circunstancias que pueden motivar la suspensión
gubernamental o la que realiza el propio legislador del régimen de liberalización -arts. 7 y 7 bis-
. A medio camino entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo, también aparece
en diversas ocasiones en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma,
excepción y sitio, pero sobre ello volveremos más adelante.

En definitiva, esta exposición no exhaustiva nos muestra que, en unos supuestos, los
destinatarios de la cláusula, esto es, quién debe aplicarla, son los tribunales, en otros muchos,
las Administraciones públicas, y en otros, ambos e incluso también otros poderes públicos; que,
en unos supuestos, se configura como límite de derechos o situaciones jurídicas, y en otros como
elemento que autónomamente o junto con otros elementos habilita actuaciones
administrativas que no son de limitación de derechos; que, en alguna ocasión, se configura como
elemento integrador de otros conceptos y en otras muchas no; que, en unos supuestos, aparece
de manera individual y, en otros, junto con otras expresiones como las de seguridad nacional,
salud, moral pública o los derechos y libertades de terceros que se presentan como cosas
distintas; que, en fin, unas veces aparece tal cual y otras con algún tipo de matización o
contextualización que lo delimita (por ej., art. 347 TFUE: “graves disturbios internos que alteren
el orden público”, el art. 21.2 CE: “alteración del orden público, con peligro para personas o
bienes” -esto es, no cualquier alteración del orden público, sino aquella que presente peligro
para personas o bienes-).

Con este panorama, se comprende que, a pesar de un cierto poso común -relevancia, en último
término, de lo colectivo frente a lo individual-, sea imposible ofrecer un concepto único de orden
público. Si, incluso con un ámbito de estudio acotado, Federico de Castro y Bravo afirmaba que
“el concepto de orden público utilizado en los Códigos civiles, ha sido considerado también por
los autores como figura enigmática e imposible de ser definida”50, para inmediatamente añadir
que “Después de tantos y denodados esfuerzos, siempre fallidos, sería demencial proponer en

50
«Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia.
El orden público. La protección del consumidor», Anuario de derecho civil, Vol. 35, núm. 4, 1982, p. 1023.

19
este ensayo una definición de orden público”51, qué no cabría afirmar con respecto a una
hipotética construcción unitaria52.

2. La noción de orden público en las sentencias del Tribunal Constitucional conectadas con el
COVID-19

Por tanto, procederemos a algo más modesto, a analizar el papel que el concepto de orden
público ha tenido en la doctrina del Tribunal Constitucional recaída a propósito del COVID-19 y
cómo, quizás, una más elaborada construcción sobre ese concepto y su funcionalidad hubiera

51
Ibídem, p. 1029. Una amplia exposición de la evolución de la noción de orden público en el Derecho
público español puede encontrarse en V. Álvarez García, El concepto de necesidad en Derecho público,
Madrid, Civitas, 1996, págs. 208-ss., en especial págs. 229-231. Igualmente, L. Martín-Retortillo, «Notas
para la historia de la noción de orden público», REDA, núm. 36, 1983. Otra extensa exposición de la
evolución constitucional y legal del concepto de orden público en nuestro constitucionalismo histórico,
en el entorno europeo y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en José Carlos de Bartolomé
Cenzano, El orden público como límite al ejercicio de los derechos y libertades, Madrid, CEPC, 2002, in
totum. Una crítica de la misma existencia de un concepto de orden público que pudiera caracterizar la
actividad administrativa de policía, en A. Merkl, Teoría general..., op. cit., págs. 320-323. Sobre el debate
doctrinal a propósito de la contraposición entre una concepción de orden público metajurídica y otra
“exquisitamente jurídica”, en J.-L. Carro, «Los problemas de la coacción directa y el concepto de orden
público», REDA, núm. 15, octubre-diciembre, 1977, passim, en especial, págs. 620-ss., quien se alinea con
la segunda opción. Un análisis más reciente de la noción de orden público en la doctrina del Tribunal
Constitucional, inclinándose finalmente, aunque con algún matiz, en línea con las ideas de O. Mayer, y
también de delimitación de los conceptos de seguridad pública, orden público y seguridad ciudadana, en
M. Casino Rubio, Seguridad pública y Constitución, Madrid, Tecnos-Instituto García Oviedo, 2015, pp. 86-
ss.
En cuanto a la relación entre las nociones de seguridad ciudadana, seguridad pública y orden público, vid.
M. J. Izu Belloso quien después de defender, salvo “una ligerísima diferencia de matiz”, la sinonimia de
seguridad ciudadana y pública, añade que una parte de la seguridad ciudadana consiste en mantener el
orden público material o restringido entendido como tranquilidad u orden ciudadano («Los conceptos de
orden público y seguridad ciudadana tras la Constitución de 1978», REDA, núm. 58, 1988, pp. 244, 246,
247 y 252). Por su parte, J. L. Carro Fernández diferencia el orden público en sentido estricto (protección
del libre ejercicio de los derechos fundamentales) de la seguridad ciudadana (protección de las personas
y bienes frente a acciones violentas o agresiones, situaciones de peligro o calamidades públicas); y ambas
nociones como conformadoras del concepto de seguridad pública («Sobre los conceptos de orden público,
seguridad ciudadana y seguridad pública», RVAP, núm. 27, 1990, p. 22). Próximo a este planteamiento,
aunque distinguiendo entre una seguridad ciudadana en sentido estricto y otra en sentido amplio, J.
Berriatúa San Sebastián (“«Aproximación al concepto de seguridad ciudadana», RVAP, núm. 41, 1995, pp.
757-758). Una interesante delimitación entre estas tres nociones puede encontrarse en T. Freixes Sanjuan
y J.C. Remotti Carbonell, quienes distinguen y analizan los elementos integrantes del orden público
(titulares, contenido y función) y la seguridad pública como bienes constitucionales diferenciados de la
seguridad ciudadana [«La configuración constitucional de la seguridad ciudadana», Revista de Estudios
Políticos (Nueva época), núm. 87, enero-marzo 1995, pp. 145-ss.]. Por su parte, L. Parejo Alfonso, con una
completa exposición de las definiciones de nuestra doctrina clásica, aunque parte de una inicial
equiparación de orden público, seguridad pública y seguridad ciudadana, finaliza con una contraposición
entre los conceptos de seguridad ciudadana o pública (la relativa al orden jurídico) y el de orden público
(como orden puramente externo o material) (L. Parejo Alfonso y R. Dromi, Seguridad pública y Derecho
Administrativo, BuenosAires/Madrid, Ciudad Argentina-Marcial Pons, 2001, pp. 44-59). Vid. también L. de
la Morena y de la Morena, «Los conceptos de orden público y de seguridad ciudadana en la reciente Ley
Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y su incidencia sobre la política
autonómica y municipal», REALA, núm. 234, 1987, pp. 289-313; y M. Izquierdo Carrasco, La seguridad
privada: régimen jurídico-administrativo, Valladolid, Lex Nova, 2004, pp. 41-43.
52
En la misma línea, Rebollo Puig, “La trama de la Ley de Seguridad Ciudadana” en Estudios sobre la Ley
Orgánica de Seguridad Ciudadana dir. por Manuel Izquierdo Carrasco y Lucía Alarcón Sotomayor,
Aranzadi: Thomson Reuters, 2019, pp. 49-50.

20
evitado ciertas contradicciones y debilidades, y llevado a otros resultados. Esa doctrina está
constituida por el ATC 40/2020, de 30 de abril53 y las SSTC 148/2021, de 14 de julio y 183/2021,
de 27 de octubre. En primer lugar, nos ocuparemos de aquellos pronunciamientos que tienen
conexión inmediata con las dos únicas ocasiones en las que el texto constitucional menciona
expresamente el orden público: art. 21.2 CE, como límite a los derechos de reunión en lugares
de tránsito público y de manifestación; y el art. 16.1 CE, como límite a la libertad ideológica,
religiosa y de culto -aunque en el ámbito que nos ocupa, la que interesa es esta última-;
seguidamente, analizaremos la trascendencia de la noción de orden público en el presupuesto
de hecho habilitante para la declaración de los distintos estados excepcionales; y finalmente,
sobre la base de este material, propondremos una reconstrucción del concepto de orden
público.

2.1. Orden público como límite a los derechos de manifestación y de libertad religiosa

Como punto de partida, en el ATC 40/2020, de 30 de abril, el Tribunal insiste en su renuncia a

definir de manera general el concepto de orden público:

“Pero lo que importa retener, en este momento, es que este Tribunal ha advertido que
ni es necesario ni es correcto entrar a definir de modo abstracto y general el concepto de
orden público, pues el precepto constitucional se refiere al orden público con peligro
para personas o bienes, lo que lo convierte en un elemento sustantivo que debe ser
analizado en cada caso en el contexto del art. 21 CE...” (la cursiva es nuestra).

La argumentación resulta bastante pragmática: ¿para qué sumergirse en las procelosas aguas
del concepto abstracto de orden público si el precepto lo vincula con ese peligro para personas
o bienes?54 En cualquier caso, no es del todo cierto que no entra a definir, pues, inmediatamente
-en este Auto y de manera reiterada en otras sentencias anteriores- se procede a identificar un
elemento clave de esa noción: “que esa noción de orden se refiere a una situación de hecho”. Y
a partir de ahí añade que se trata del “mantenimiento del orden en sentido material en lugares
de tránsito público, no al orden como sinónimo de respeto a los principios y valores jurídicos y
metajurídicos que están en la base de la convivencia social y son fundamento del orden social,
económico y político”. Y sigue insistiendo, aunque ahora con formulación negativa y añadiendo
algunos elementos adicionales a la noción: “las concentraciones tan sólo pueden prohibirse...,
cuando existan razones fundadas para concluir que de llevarse a cabo se producirá una situación
de desorden material en el lugar de tránsito afectado55, entendiendo por tal desorden material
el que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la
integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados, en el bien
entendido que peligro no es sinónimo de utilización de violencia sobre personas y bienes”.

53
El Tribunal Constitucional, tras una extensísima argumentación, inadmite a trámite el recurso de
amparo interpuesto por la Central Unitaria de Trabajadores en relación con la prohibición de una
manifestación el 1 de mayo de 2020 en Vigo.
54
El propio tribunal insiste un poco más adelante: “de lo que se trata es de identificar ad casum la noción
de “orden público” con peligro para las personas, ...” Por su parte, el Tribunal Supremo, partiendo de las
concepciones clásicas que se exponen en texto, ha definido el orden público como un “concepto jurídico
indeterminado equivalente a estado de normalidad que, por tanto, puede ser alterado desde diversos
frentes, siendo la resultante de varios factores, entre los que se encuentra la seguridad, la tranquilidad,
la moralidad y la salubridad ciudadana...” (STS de 18 de octubre de 1983, FJ 3º, Ar. 5900).
55
De “desorden externo en la calle” habla la STC 301/2006, de 23 de octubre, FJ 4.

21
Es evidente el paralelismo entre estas consideraciones y las formuladas por Hauriou a propósito
del orden público:

“L’ordre que les administrations publiques ont pour but de maintenir est l’ordre
matériel. Les autorités administratives pourchassent le désordre dans ses
manifestations extérieures, dans la rue, dans les lieux publics, mais elles ne peuvent
prétendre réaliser l’ordre moral, l’ordre à l’intérieur des consciences”56.

Y más adelante insiste:

“L’ordre public, au sens de la police, est l’ordre matériel et extérieur considéré comme
un état de fait opposé au désordre, l’état de paix opposé à l’état de trouble”57.

Como se ha dicho, aunque es verdad que el Tribunal Constitucional no formula expresamente

una definición de orden público en el ámbito que nos ocupa, también lo es que ofrece elementos
desgajados de esa noción. Volvamos sobre el párrafo reproducido: “el que impide el normal
desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de
personas o a la integridad de bienes públicos o privados”. Ahí se recogen los elementos que
conforman ese orden público material con una fórmula que entendemos que no erramos mucho
si la reconducimos a la noción de seguridad pública -tal y como esta se entiende en la teoría de
la policía administrativa-. Pero llegados a este punto de intentar delimitar un contenido, sí se
produce una clara separación con la mencionada construcción de Hauriou sobre el orden
público. Este autor identificaba como los elementos del orden público material “la tranquillité
publique, la sécurité publique et la salubrité publique”58. Esto es, la trilogía clásica de
tranquilidad, seguridad y salubridad públicas. La divergencia se produce por varias vías que
interesa destacar por el tema que nos ocupa y el objetivo que se pretende:

- No se incluye (o sí) la tranquilidad pública. Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional

que mantiene que la celebración de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones
suele producir trastornos, molestias y restricciones en la circulación de personas y vehículos, y
que todo ello es una consecuencia inherente -en ocasiones, no deseada, pero en otras sí

56
Maurice Hauriou, Précis de droit administratif, op. cit., et de droit public, Paris, Sirey, 12ª ed., 1933, p.
58. Se cita por la edición facsímil publicada por Dalloz, Paris, 2002. Sobre esta idea del orden público como
estado de hecho, material y exterior, vid. también M. Rebollo Puig, “La trama de la Ley de Seguridad
Ciudadana”, op. cit., pp. 50-51.
57
Ibídem, p. 549.
58
En la doctrina francesa es tradicional referirse a esta trilogía. Vid., entre otros, G. Vedel y P. Devolvé,
Droit administratif, Tomo II, 12ª ed., op. cit., págs. 679-ss.; René Chapus, Droit Administratif Général,
Tomo I, París, Montchrestien, 1998, 12ª ed., págs. 646-ss., donde se expone también el desarrollo más
reciente de esta trilogía tradicional; Didier Truchet, que añade el respeto a la dignidad de la persona (Droit
Administratif, op. cit., p. 305); George Dupuis, Marie-José Guédon y Patrice Chretien, quienes, partiendo
de la trilogía clásica con el añadido de la dignidad de la persona, también advierten que la jurisprudencia
está renovando esa concepción tradicional con nuevos componentes (por ej., la protección de los
menores -prohibición de circulación de los menores de 13 años por la noche no acompañados por una
persona mayor de edad- o de las personas sin hogar), lo que lleva a estos autores a plantearse que en
esos supuestos más que un orden material y exterior se trata de proteger intereses particulares (Droit
administratif, op. cit., p. 508). También reflexiona sobre el hecho de que en la actualidad la cláusula
general de policía no sólo actúa por razones de interés público sino también para la protección de los
intereses jurídicamente protegidos del individuo, Hartmut Maurer, Derecho administrativo alemán,
México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2012, p. 170, nota 72, traducido del alemán por
Bobes Sánchez, Darnaculleta i Gardella, García Alcorta, García Luengo, Huergo Lora, Magaldi, Mir
Puigpelat, Tarrés Vives y Doménech Pascual.

22
precisamente para dar visibilidad- al ejercicio de esos derechos que no justifican por sí mismos
la prohibición o la adopción de ciertas condiciones restrictivas (vid. la STC 59/1990 y, con
posterioridad, entre otras, la STC 193/2011, de 12 de diciembre59).60

No obstante, esta doctrina tiene algunas matizaciones. Así, la STC 24/2015, de 16 de febrero,
tras recordar que ningún derecho fundamental es absoluto y que pueden verse limitados “por
la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con
otros valores constitucionales”61 -sobre esta doctrina de los límites inmanentes, volveremos más
adelante-, añade que “entre esos valores diferentes de la alteración del orden público con
peligro para personas o bienes que pueden justificar una limitación del derecho de
manifestación, hemos admitido que la reiteración de manifestaciones pueda, en su caso,
justificar algunas limitaciones ‘adjetivas’ de ese derecho, como la prohibición de cortar el tráfico
o de superar los límites establecidos en las ordenanzas municipales sobre el ruido, pero sin llegar
a legitimar su prohibición” (FJ 4º.).

Ciertamente, con buena voluntad, se pueden encontrar en la Constitución perspectivas

inesperadas y creativas, pero, en principio, entendemos que si se le preguntara a los padres de
la Constitución si la protección frente al ruido62 era un “valor constitucional” no debían ser muy
conscientes de ello. Esta afirmación no significa que ignoremos la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos que conecta el ruido con el derecho al respeto de la vida privada, familiar
y del domicilio (art. 8 CEDH), precisamente condenando a España63, sino que consideramos que
una más aquilatada noción de orden público podría aportar unas bases menos forzadas. En
cualquier caso, como veremos, con la teoría de los límites inmanentes el Tribunal Constitucional
acaba reconstruyendo -sin mencionarlo- el concepto de orden público.

59
Recurso de amparo promovido por Comisiones Obreras de Ceuta en relación con la Sentencia de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que
desestimó su recurso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se
condicionaba la celebración de manifestaciones diarias en reivindicación de medidas para la creación de
empleo.
60
Con una perspectiva más amplia, Otto Mayer reconocía que “en la vida en común de los hombres, cada
existencia individual implica necesariamente, para la cosa pública, ciertos inconvenientes que es
imposible eliminar a menos que se destruya esta existencia misma” (Derecho Administrativo Alemán,
Tomo II, p. 23).
61
A este respecto, el Tribunal Constitucional rechaza expresamente que la mera convocatoria reiterada
de concentraciones constituya un abuso de derecho:
“En cuanto a la posibilidad de que la convocatoria reiterada de concentraciones constituya una situación
de abuso de derechos fundamentales, que justificaría la decisión de prohibir la que es objeto de este
procedimiento, conviene comenzar recordando que, sobre este particular, tanto en la Resolución de la
Delegación del Gobierno en Madrid, como en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se razona en
el sentido de que la reiteración en el ejercicio del derecho de reunión puede suponer, en sí misma, una
alteración del orden público porque rompe el equilibrio de todos los derechos afectados, y que la
duodécima convocatoria con el mismo objeto que las anteriores, en el corto período de dos meses,
supone un ejercicio abusivo del derecho de reunión que colisiona con los derechos, también susceptibles
de protección, de quienes transitan, residen y trabajan en la zona.
Dichos razonamientos no pueden ser acogidos” (STC 284/2005, de 7 de noviembre, FJ 6; reiterada con
posterioridad, como por ej., en la STC 301/2006, de 23 de octubre).
62
En la sentencia comentada, se menciona que en el expediente consta que el Ayuntamiento de Úbeda
informaba que “el ruido que generan [esas marchas] es insoportable”.
63
Entre otras, STEDH 16-11-2004. Asunto Moreno Gómez v. España, y STEDH de 16 de enero de 2018,
Asunto Cuenca Zarzoso v. España.

23
- De manera un tanto contradictoria con su argumentación y razonamiento, el Tribunal incluye
la integridad moral. Aunque no tenía transcendencia para el caso, es la fórmula habitual e
interesa analizarlo con la finalidad de ofrecer una visión lo más acabada posible de la
construcción de nuestro Tribunal Constitucional sobre la noción de orden público. La moralidad
choca de manera casi consustancial con el punto de partida del orden como algo material64, pero
ese choque se hace prácticamente insalvable en los términos que el Tribunal Constitución define
ese orden material, donde se excluyen expresamente los “principios y valores jurídicos y
metajurídicos que están en la base de la convivencia social”.

Hauriou, de manera coherente con su formulación, rechazaba que el orden público incluyera el
orden moral en las ideas o en los sentimientos65. Esta inclusión ha sido debatida en la doctrina
francesa, que ha utilizado la expresión orden público inmaterial para referirse a este aspecto en
contraposición o complemento a la de orden público material66. En las resoluciones del Consejo
de Estado aparece de manera balbuceante en la primera mitad del siglo XX67; con mayor
reconocimiento formal, aunque rodeado de otros elementos y el límite de las “circunstancias

64
Intentando solventar ese choque o, si se prefiere, delimitar el propio juego de la moralidad como
elemento del orden público, George Dupuis defiende, refiriéndose a la jurisprudencia del Consejo de
Estado de la que nos ocuparemos más adelante, que “Plus qu’une volonté d’instituer une morale
abstraitement définie (un «ordre moral»), il n’y a là sans doute que le besoin d’éviter certains troubles
matériels” (la cursiva en el original) (Droit administratif, p. 508) Aunque la propuesta es interesante, a
nuestro juicio, no es capaz de dar una explicación total. Además, de ser así, poco aportaría el elemento
de la moralidad, pues entonces ya habría un problema de seguridad o de tranquilidad públicas -
integrantes de la clásica trilogía del orden público-.
Por su parte, Rebollo Puig sostiene que “si el orden público es... un estado material y exterior
imprescindible para el normal desarrollo de los individuos, acaso quepa añadir que ese desarrollo no es
sólo el físico (que garantizan la seguridad, la salubridad y la tranquilidad) sino el moral y espiritual. Aun
con los recelos que genera incluir en el orden público a la moralidad pública, hacerlo parece
imprescindible...” (“La trama de la Ley de Seguridad Ciudadana”, op. cit., p. 52).
65
Ibídem, pp. 549-550. Y aclaraba: “Ce n’est pas que la societé n’ait pas besoin d’ordre moral, ce n’est pas
que la propagation de toutes sortes d’idées soit une bonne chose, mais cela vaut dire que la société est
invitée à se protéger ici par d’autres institutions que par celle de la police d’État, qui n’est pas adaptée à
ce genre d’office” (ibídem, p. 550).
66
Entre otros, Pierre Delvolvé, “L’ordre public immatériel”, RFDA, núm. 5, 2015, p. 890-ss, quien de
manera contundente sostiene: “On peut contester le contenu immatériel de l’ordre public, on ne peut
nier l’existence d’un ordre public inmatériel”. Vid. también, Xavier Prétot y Clémence Zacharie, quienes,
de manera escéptica, a propósito de esta extensión a la dignidad humana, concluyen: “Il n’est pas certain
que celle-ci y gagne en clarté, ni l’exercice du pouvoir de police en efficacité” [“no es seguro que (el
concepto de orden público) gane en claridad, ni el ejercicio del poder de policía en eficacia”, traducción
propia] (La police administrative, Issy-les Moulineaux, LGDJ, 2018, p. 34). También en esa misma línea de
escepticismo, Didier Truchet sostiene que esta jurisprudencia del Consejo de Estado, aunque “bien
intencionada”, “n’a cependant en jusqu’à présent qu’un effet inversement proportionnel à son
retentissement” (“sin embargo, sólo ha tenido hasta ahora un efecto inversamente proporcional a su
impacto” (traducción propia) (Droit administratif, op. cit., p. 305). Además, este último autor, aunque -
sobre la base de la jurisprudencia del Consejo de Estado- parte de que el respeto de la dignidad humana
se ha incorporado como uno de los componentes del orden público, rechaza que se pueda extender a la
moralidad pública en su conjunto (ibídem, p. 306).
67
Por ej., admitiendo la legalidad de medidas de policía como el cierre de puntos de venta de bebidas
fundamentalmente por la prostitución clandestina que se ejercía en ellos (CE, 19 de mayo de 1905, n.º
15813, Dame Juvenon; y 19 de julio de 1933, Dame Belin) o la prohibición de combates de boxeo
declarados “contrarios a la higiene moral” (CE, 7 de noviembre de 1924, Club indépendant sportif
châlonnais).

24
locales”, en el arrêt de 18 de diciembre de 1959, «Société des films Lutétia»68; y culmina con el
arrêt de 27 de octubre de 1995, «Commune de Morsang-sur-Orge»69 -ya sin ese límite de las
circunstancias locales aunque referido expresamente al “respeto de la dignidad de la persona
humana”-, con una línea que se reitera en otros posteriores70.

La moral se recoge expresamente en el art. 11 CEDH como límite a la libertad de reunión con la
fórmula que ya reprodujimos:

“El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas
que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática,
para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del
delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades
ajenos”.

Una interpretación literal del precepto, donde la defensa del orden (público) aparece como algo
distinto de los otros elementos, podría llevar a sostener que, por consiguiente, la protección de
la moral no se incluye en la noción de orden público. No obstante, entendemos que no es esa
una conclusión correcta, no sólo porque en ese listado de elementos están buena parte de los
que tradicionalmente se incluyen dentro del concepto de orden público, sino porque entonces
el concepto de orden público también quedaría vaciado de contenido. Más bien, todo lo
contrario, lo que habría que entender es que todos esos elementos, incluida la moral, son los
que integran el concepto actual de orden público. En esta línea se ha manifestado en alguna
ocasión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, en el asunto Garaudy c. Francia,
Decisión sobre admisibilidad, de 24 de junio de 2003, afirma expresamente lo siguiente: “La
negación o la revisión de este tipo de hechos históricos debilitan los valores en que se funda la
lucha contra el racismo y el antisemitismo y son de tal naturaleza que perturban gravemente el
orden público.” (la cursiva es nuestra). Además, ese planteamiento es también el más armonioso
con la interpretación de la noción del orden público que deriva del otro único precepto
constitucional donde aparece -art. 16.1 CE, como límite a la libertad de culto- (vid. infra).

Finalmente, resta añadir que hoy en día elementos que podrían incluirse en la moralidad pública
aparecen bajo el paraguas de habilitaciones legales diversas71 como puedan ser la protección

68
El Consejo de Estado admite la prohibición por parte del alcalde de Niza de la proyección de una película,
que tenía el correspondiente permiso de explotación, pues dicha proyección era “susceptible d’entraîner
des troubles sérieux ou d’être, en raison du caractère immoral dudit film et de circonstances locales,
préjudiciable à l’ordre public”.
69
Sin conexión alguna con unas circunstancias locales particulares, sino por motivos vinculados
directamente a la dignidad de la persona humana, se admite la prohibición de un “lanzamiento de enanos”
previsto en una discoteca.
70
Por ej., CE, ord. 9 de enero de 2014, n.º 374508, Min. de l’Intérieur c/. soc. Les productions de la plume,
Dieudonné M’Bala M’Bala, relativo a la prohibición de un espectáculo de un artista por sus contenidos
antisemitas y negacionistas. Fueron varios los conflictos de este artista por los mismos motivos. En la
misma línea que el Consejo de Estado, en la Decisión del TEDH, Sección Quinta, Dieudonné M’BALA
M’BALA c. Francia, Demanda n.º 25239/13, la Sección inadmite la demanda del artista pues “los hechos
litigiosos, tanto en su contenido como en su tono general, y por tanto en su objetivo, tienen un marcado
carácter negacionista y antisemita, el TEDH considera que el demandante trata de desviar el artículo 10
de su cometido al utilizar su derecho a la libertad de expresión a fines contrarios al texto y al espíritu del
Convenio y que, si se admitieran, contribuirían a la destrucción de los derechos y libertades garantizados
por el Convenio (ver especialmente, mutatis mutandis, las decisiones Marais, Garaudy, y Witzsch
anteriormente citadas).”
71
Rebollo Puig e Izquierdo Carrasco, “Artículo 84”, op. cit., p. 2191.

25
contra el maltrato y bienestar animal, la protección de la infancia e incluso, forzando las cosas,
la seguridad ciudadana72.

- Excluye la salud pública del concepto de orden público, cuando de manera tajante afirma: “Y
no se trata aquí de garantizar el orden público o de asegurar la no alteración del orden público”.
Pero no satisfecho con ello y de manera innecesaria -originando incongruencias sobre las que
después volveremos- va más allá: “Tampoco la declaración del estado de alarma se ha basado
en la preservación del orden público, sino en la garantía del derecho a la integridad física y la
salud de las personas.”73

Se separa así el Tribunal de otras sentencias previas donde había admitido que la salud pública
se incluye en el concepto de orden público. Así, por ej., lo había hecho en la STC 33/1982, de 8
de junio de 1982, actuación de un Gobernador Civil ante una partida de mejillones en mal
estado, donde, aunque teniendo en cuenta “razones de necesidad y urgencia” y conectando
también con la materia “seguridad pública” del art. 149.1.29 CE, afirma: “Sin que sea necesario
un examen pormenorizado de lo que debe entenderse por Orden Público, es lo cierto que en él
pueden incluirse cuestiones como las referentes a la salubridad, para limitarse a lo que aquí
interesa, que no entran en el concepto de seguridad...” (FJ 3.º)74.

Obvia también la construcción de la noción orden público que él mismo admite a propósito del
otro derecho fundamental donde se recoge este límite en la Constitución española: el derecho
a la libertad religiosa y de culto (art. 16.1 CE, el “mantenimiento del orden público protegido por
la ley”). Con esta base, y en la misma línea que lo establecido en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, el art. 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa,
dispone lo siguiente:

“...la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de
los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la
salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos
constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad
democrática”.

Esto es, el orden público estaría constituido por la protección de los derechos fundamentales y
libertades de los demás, la seguridad, la salud y la moralidad pública.

Por tanto, cuando el Tribunal Constitucional, en la STC 148/2021, de 31 de julio, se enfrenta a la

impugnación del art. 11 del Real Decreto del primer estado de alarma (“Medidas de contención

72
Una muestra de ello es la infracción grave consistente en “La ejecución de actos de plantación y cultivo
ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, cuando
no sean constitutivos de infracción penal” (art. 36 LOPSC) (la cursiva es nuestra), donde, como se puede
observar, lo determinante es que esa plantación se haga en lugares visibles al público.
73
En la misma línea -que no compartimos por los argumentos que desarrollamos en texto-, Santamaría
Pastor sostiene que “no parece fácil justificar que el cuidado de la salud forme parte del concepto de
orden público, noción que, en el texto constitucional, parece restringirse a la tranquilidad perturbada por
actividades violentas o disturbios callejeros (cfr. artículo 21.2)” (“Notas sobre el ejercicio...”, op. cit., p.
230). Sin embargo, el mismo autor afirma que las medidas adoptadas exceden el estado de alarma y se
encuadran en el estado de excepción, con los problemas que ello origina si no se quiere llegar a un callejón
argumental sin salida -vid. infra-.
74
Un análisis crítico de esta sentencia, en V. Álvarez García, El concepto de necesidad..., op. cit., pp. 234-
237.

26
en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas”), argumenta -
reiterando su propia doctrina-:

“Las manifestaciones de la libertad religiosa y de culto tienen su límite (art. 16.1 CE) en
el “mantenimiento del orden público protegido por la ley”, en el que se integra, junto a
la protección de otros bienes, la salvaguardia de la salud pública (art. 3.1 de la Ley
Orgánica 7/1980 y STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 11); en coherencia, por lo demás,
con lo dispuesto en el artículo 9.2 del Convenio europeo para la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950. Respetados estos límites,
las libertades religiosa y de culto resultan inmunes a toda coacción (art. 2.1 de la misma
Ley Orgánica y STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 6); y ninguna coacción conllevó el que se
condicionara la asistencia a lugares de culto y a ceremonias religiosas “a la adopción de
medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones” y en posibilitar
determinada distancia entre asistentes” (STC 148/2021, FJ 10)

Llegados a este punto, partiendo además de que las fórmulas empleadas en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos son similares, resulta incomprensible que con respecto a los
derechos de reunión y manifestación el Tribunal Constitucional haya encuadrado, a pesar del
silencio del art. 21 CE, la integridad moral y rechace la integridad física vinculada con el derecho
de la salud, que además conecta perfectamente, sin forzar interpretación alguna, con el “peligro
para personas” al que se refiere expresamente el art. 21.2 CE.

Pues bien, una vez excluida la salud pública del concepto de orden público, al Tribunal, en el
Auto que venimos comentando, no le cabe más remedio que acudir a la teoría de los límites
inmanentes75:

“el derecho recogido en el art. 21 CE no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al

igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas
modulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto
en el propio art. 21.2 CE —alteración del orden público con peligro para personas y
bienes—, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un
ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores
constitucionales (STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2)” (STC 193/2011, de 12 de
diciembre).

En este caso, como el Auto sostiene, la limitación derivaría de los arts. 15 CE (garantía de la
integridad física de las personas y de la vida -aunque el Tribunal se olvida de esto último en

75
Esta teoría parte de que todos los derechos fundamentales tienen límites y de la necesidad de
conciliarlos con otros bienes que el ordenamiento protege. Así, en la STC 2/1982, de 29 de enero, se
afirma: “No existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites, que como señalaba este Tribunal
en sentencia de 8 de marzo de 1981, en relación a los derechos fundamentales, establece la Constitución
por sí misma en algunas ocasiones, mientras que en otras el límite deriva de una manera mediata o
inmediata de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo
otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”.
Esta doctrina ha sido criticada por I. de Otto, quien muestra sus riesgos: «lo que parece hacerse por
respeto a los derechos fundamentales conduce así, paradójicamente, a facilitar un debilitamiento de la
protección constitucional de los derechos y libertades públicas y a privar de eficacia a los requisitos y
exigencias que son capitales para la verdadera limitación» (Ignacio de Otto y Pardo, “La regulación del
ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la
Constitución”, en L. Martín-Retortillo e I. de Otto y Pardo, Derecho fundamentales y Constitución, Madrid,
Civitas, 1988, p. 150).

27
algunos párrafos-) y 43 CE (protección de salud)76. Lo que, a fin de cuentas, no dejaría de encajar
en la noción de orden público por partida doble: salud pública y garantía del derecho a la vida y
a la integridad física de las personas.

En los párrafos anteriores, hemos ofrecido una exposición de la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre el concepto de orden público en asuntos vinculados con la COVID-19. Pues
bien, con esos mimbres tan débiles e incongruentes le tocó al Tribunal Constitucional
enfrentarse al enjuiciamiento de la declaración del estado de alarma, saliendo a la luz todas sus
contradicciones internas. Veámoslo a continuación.

2.2. Orden público y estados excepcionales

Como es conocido, la STC 148/2021, de 14 de julio, ha declarado la inconstitucionalidad de

algunas previsiones del primer estado de alarma (en lo que ahora más nos interesa, el
confinamiento domiciliario) sobre la base de que las mismas suponen de facto una suspensión
de derechos fundamentales, que no cabe en un estado de alarma, aunque sí en un estado de
excepción. Por tanto, ante esa situación, el Tribunal Constitucional se ve en la necesidad de
razonar que era viable declarar un estado de excepción, pues, de lo contrario, su argumentación
llevaría a un callejón sin salida insostenible77. A este respecto, el art. 13 de la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, a la hora de delimitar el
presupuesto habilitante para declarar el estado de excepción, lo realiza en los siguientes
términos:

“Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal

funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales
para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente
alterados...” (la cursiva es nuestra)

En definitiva, el presupuesto de hecho habilitante para la declaración del estado de excepción

es la existencia de una grave alteración del orden público. Pero el problema es que hacía pocos
meses, en el comentado Auto 40/2020, el Tribunal Constitucional -como hemos expuesto y
ciertamente sin ser necesario- había afirmado que “Tampoco la declaración del estado de
alarma se ha basado en la preservación del orden público”. Por tanto, a partir de ahí, se ve
obligado a efectuar el siguiente quiebro argumental:

“Cuando la gravedad y extensión de la epidemia imposibilitan un normal ejercicio de los

derechos, impiden un normal funcionamiento de las instituciones democráticas, saturan
los servicios sanitarios (hasta temer por su capacidad de afrontar la crisis) y no permiten
mantener con normalidad ni las actividades educativas ni las de casi cualquier otra
naturaleza, es difícil argüir que el orden público constitucional (en un sentido amplio,
comprensivo no solo de elementos políticos, sino también del normal desarrollo de los
aspectos más básicos de la vida social y económica) no se ve afectado; y su grave
alteración podría legitimar la declaración del estado de excepción” (FJ 11).

76
Esa mención a la protección a la salud como límite del derecho de manifestación no es algo nuevo. Vid.
STC 195/2003, de 27 de octubre, FFJJ 7 y 8; y STC 193/2011, de 12 de diciembre, FFJJ 3 y 7.
77
El propio tribunal afirma: “Otra cosa implicaría aceptar el fracaso del Estado de Derecho, maniatado e
incapaz de encontrar una respuesta ante situaciones de tal gravedad” (FJ 11).

28
En fin, ahí está la alteración del orden público que antes no reconoció. Sin embargo, a nuestro
juicio, la argumentación genera dudas y presenta algunos déficits e incongruencias. En primer
lugar, llama la atención que en vez de hablar simplemente de orden público, de repente, se
utilice la expresión “orden público constitucional”78 e incluso de “sentido amplio” -por
consiguiente, contrapuesto a otro “sentido estricto” que no se explicita-. A nuestro juicio, todo
ello da la impresión de que sólo pretende generar confusión y de que el lector ya no sepa si se
está hablando del mismo orden público que se mencionaba en el Auto 40/2020 o este es otro
concepto distinto. En fin, de difuminar con humo argumental el cambio de criterio.

En segundo lugar, el problema no sólo era admitir una alteración del orden público donde antes
se había rechazado, sino que además esa alteración no podía basarse en las circunstancias de
salud pública concurrentes, pues también se había negado que la salud pública se integrara en
el concepto de orden público (¿estricto?, ¿amplio?, ¿constitucional?). Entonces se ve obligado
a realizar el segundo quiebro argumental y afirmar que “lo relevante pasan a ser los efectos, y
no su causa”79. Y entonces se habla de esa imposibilidad del normal ejercicio de los derechos,
del normal mantenimiento de las actividades educativas, del normal funcionamiento de las
instituciones democráticas, etc. No se sostiene. Para enjuiciar si concurre un estado de alarma
o de excepción no puede tenerse en cuenta la limitación de derechos y suspensión de ejercicio
de actividades que la propia declaración del estado de alarma impuso. Ese razonamiento no
responde a las reglas de la lógica. Esos efectos -en este caso, jurídicos- son algo posterior y
generado precisamente por la medida que se está enjuiciando y que, por tanto, no pueden
tenerse en cuenta. Se puede admitir la mención a la saturación de los servicios públicos
sanitarios, pero no porque eso sea un efecto sino porque eso forma parte de la situación fáctica
que se debe analizar si encaja o no en los presupuestos de hechos definidos en la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, como habilitantes de los
distintos estados excepcionales. Los hechos se pueden enmascarar como se quiera, pero eran
los que eran: un gravísimo problema de salud pública.

En fin, todo este lío argumental y quiebros insostenibles por no admitir que la salud pública
forma parte del orden público -aunque en otras sentencias previas así lo había reconocido el
propio tribunal- y que, por tanto, una grave alteración de la salud pública implica una grave
alteración del orden público, que pudiera generar la declaración de un estado de excepción. Y si
esa alteración no es tan grave, aunque sigue habiendo una afección al orden público, quizás sea
suficiente el estado de alarma -aunque aquí no es necesario acudir a la noción de orden público,
pues las epidemias se mencionan expresamente en esas circunstancias habilitantes-80. En

78
Teresa Freixes Sanjuan ha analizado críticamente cómo la Corte constitucional italiana ha elaborado un
concepto de “orden público constitucional” (Constitución y Derechos Fundamentales, PPU, Barcelona,
1992, pp. 82-83). Por su parte, J. C. de Bartolomé Cenzano analiza la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español sobre el concepto de “orden público constitucional”, poniendo de manifiesto su
conexión con el principio de igualdad -lo que en el caso que nos ocupa no ocurre- (El orden público como
límite..., op. cit., pp. 440-443).
79
Y para llegar a esta conclusión, intentado mantener una cierta coherencia con el Auto 40/2020, realiza
el siguiente razonamiento: “Cuando una circunstancia natural, como es una epidemia, alcanza esas
“dimensiones desconocidas y, desde luego, imprevisibles” para el legislador a que aludíamos en nuestro
reiterado ATC 40/2020, puede decirse que lo cuantitativo deviene cualitativo”. Ninguna duda cabe que lo
cuantitativo puede devenir cualitativo, pero para llegar ahí acudir a lo de unas dimensiones desconocidas
e imprevisibles -como hemos dicho más arriba- resulta manifiestamente erróneo.
80
En esta afirmación se puede ver un cierto posicionamiento sobre el intenso debate de los supuestos
habilitantes para la declaración de los distintos estados excepcionales, al que el Tribunal Constitucional
dedica extensos fundamentos jurídicos en la mencionada sentencia y donde reconoce que su postura es

29
definitiva, que la falta de una construcción teórica adecuada sobre el concepto de orden público,
lejos de suponer una mayor garantía para la libertad de los ciudadanos -pues el resultado final,
a fin de cuentas, es el mismo-, lo único que consigue es la necesidad de acudir a razonamientos
forzados o directamente erróneos, generando más confusión.

Como apoyo de lo que se acaba de decir, también puede traerse a colación el art. 28 LOEAES:

“Cuando la alteración del orden público haya dado lugar a alguna de las circunstancias
especificadas en el artículo cuarto o coincida con ellas, el Gobierno podrá adoptar
además de las medidas propias del estado de excepción, las previstas para el estado de
alarma en la presente ley” (la cursiva es nuestra).

Esto es, este precepto reconoce expresamente que puede haber una circunstancia que suponga
una grave alteración del orden público (por ej., una epidemia como la del COVID-19) y que al
mismo tiempo coincida con una de las circunstancias especificadas en el artículo cuarto -las del
estado de alarma- (en este caso, “crisis sanitarias, tales como epidemias...”)81.

2.3. Reconstrucción del concepto de orden público

Hemos expuesto cómo el Tribunal Constitucional rechaza ofrecer una definición de orden
público, pero eso es una verdad a medias. En primer lugar, porque recientemente, sin tapujo
alguno y yendo más allá de lo que era necesario para resolver el caso concreto, la sentencia
46/2020, de 15 de junio de 2020, recurso de amparo, sostiene lo siguiente:

“Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que por orden público material se
entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y
económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en
un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 febrero; 116/1988, de 20

contraria a la mayoritaria de la doctrina. No obstante, no es esa la intención, pues eso excedería

sobremanera el objeto de este trabajo. Lo que se afirma deriva exclusivamente de la literalidad de los
preceptos, sin entrar a valorar otros elementos que pudieran fundamentar otras interpretaciones -que la
sentencia rebate-. En cualquier caso, ello lo único que demostraría -como en este trabajo se ha advertido-
es la falta de cuidado y rigor con la que nuestro constituyente y legislador emplean la expresión orden
público.
Tempranamente, en esa doctrina mayoritaria, P. Cruz Villalón sostuvo que “la ley orgánica de desarrollo
del artículo 116 de la Constitución, en lo que constituía... una de sus primeras tareas, ha optado
sustancialmente por la segunda de las opciones señaladas, es decir, la reconducción de cada uno de estos
tres estados a un tipo específico de emergencia” (Estados excepcionales y suspensión de garantías,
Madrid, Tecnos, 1984, p. 52). Y más adelante, de manera congruente con ese postulado y en sentido
contrario a lo expuesto en el cuerpo del texto, sostiene: “el estado de excepción no es, por tanto, el
segundo grado en la respuesta ante situaciones de emergencia de la seguridad ciudadana, susceptible de
ser precedido de una primera respuesta, cifrada, acaso, en el estado de alarma” (p. 83). En cuanto a esa
referencia a la “seguridad ciudadana”, téngase en cuenta que este autor advierte que “la expresión
«orden público» no es precisamente de las favoritas de la Constitución... La Constitución ha evitado, en
lo posible, las referencias al «orden público», utilizando en su lugar expresiones alternativas como las de
«seguridad ciudadana» o «seguridad pública»” (p. 84).
81
Xiol Ríos, en su voto particular a la STC 148/2021, de 14 de julio, efectúa otra interpretación de este
precepto que no compartimos: “a tenor de lo establecido en esta norma, los estados de alarma y
excepción proceden por causas distintas y las medidas que pueden dictarse a su amparo son diferentes.
La ley no los concibe, como parece sostener la mayoría, como diferentes grados de una misma situación
de emergencia” (apartado 10).

30
 junio, y 54/1989, de 23 febrero)82, y, desde el punto de vista procesal, el orden público
se configura... Puede decirse que el orden público comprende los derechos
fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros
principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la
aplicación de principios admitidos internacionalmente” (FJ 4º).83

Y añade, en lo que podría ser trasladado plenamente, mutatis mutandis, a la actuación

administrativa: “Precisamente porque el concepto de orden público es poco nítido se multiplica
el riesgo de que se convierta en un mero pretexto para que el órgano judicial reexamine las
cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral desnaturalizando la institución arbitral y
vulnerando al final la autonomía de la voluntad de las partes…” (FJ 4º). En fin, mutatis mutandis,
el riesgo de que el orden público se convierta en un mero pretexto para que la Administración
pública desnaturalice precisamente esas libertades que debe proteger.

En segundo lugar, porque -si se nos permite el juego de palabras- sí hay una noción inmanente
de orden público en la doctrina constitucional expuesta, que se confirma en esa definición que
acabamos de reproducir: ese estado en el que se garantiza el “normal desarrollo de los aspectos
más básicos de la vida social y económica” -ex STC 148/2021- o, si se prefiere, esos “principios...
que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad” -ex STC 46/2020-84.

Esos aspectos básicos de la vida social o principios absolutamente obligatorios para su

conservación son conceptos jurídicos indeterminados difícilmente reconducibles a una unidad
común de entendimiento y aceptación. Habrá que estar a las circunstancias del caso, la época
histórica y el contexto socioeconómico (por ej., tener almacenadas, sin poner en el mercado,
mascarillas quirúrgicas en circunstancias normales será una conducta habitualmente
irrelevante, pero en ciertos momentos de la crisis sanitaria vivida ha podido ser calificada
claramente como una conducta contraria al orden público). Por tanto, intentemos abundar algo
más en su contenido.

A nuestro juicio, la Constitución, más que cambiar los elementos que integran ese orden público,
lo que ha hecho es modificar el punto de partida y el tamiz por el que debe pasar todo y ese no
es otro que los derechos fundamentales y las libertades públicas. Así se ha expresado el propio
Tribunal Constitucional: «tras la Constitución, la cláusula de orden público no puede encerrar

82
Sorprende la contundencia con la que se pronuncia el Tribunal Constitucional (“es jurisprudencia
reiterada”) y la cita de esas sentencias, pues en algunas de ellas ni siquiera aparece la expresión orden
público, y en otras, aunque hay elementos que abonan esa construcción, no aparece tal cual formulada.
83
Esta fórmula ha sido reiterada en la STC 17/2021, de 15 de febrero y en la STC 65/2021, de 15 de marzo,
todas ellas con respecto a la acción de anulación de un laudo arbitral.
84
Poco difiere esa noción de la ofrecida por Rebollo Puig: “Es el orden por el que la sociedad subsiste”. O
con algo más de desarrollo: “las condiciones mínimas imprescindibles para la convivencia colectiva y para
que los individuos puedan desarrollarse sin lesiones para su integridad física y sin daño para sus cosas, sin
riesgos excesivos y sin miedo ni intranquilidad por los que se le puedan causar” (“La trama de la Ley de
Seguridad Ciudadana”, op. cit., p. 51). Del mismo autor, en “La peculiaridad de la policía administrativa”,
op. cit., pp. 247-ss; y con Izquierdo Carrasco, “El art. 84 LRBRL”, en Comentarios a la Ley Reguladora de
las Bases de régimen local, op. cit., pp. 2189-ss. En una línea próxima, Parejo Alfonso defiende que por
orden público “debe entenderse ... el conjunto mismo de los comportamientos no regulados por el
Derecho, pero considerados en la conciencia colectiva como presupuesto mínimos o indispensables para
una convivencia ordenada o con normalidad” (Parejo Alfonso, L., Jiménez Blanco, A. y Ortega, L., Manual
de Derecho Administrativo, Tomo II, op. cit., p. 122). Igualmente, Casino Rubio también se inclina para la
consideración del orden público como “el conjunto de bienes y principios no previstos de modo específico
por el ordenamiento jurídico, pero que, sin embargo, son considerados indispensables por la comunidad
para asegurar una convivencia ordenada” (Seguridad pública..., op. cit., p. 93).

31
otro interés que garantizar el orden público de las libertades» (STC 5/1987) o «el respeto a los
derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un
componente esencial del orden público» (STC 19/1985)85.

En este sentido, no es complicado reconducir los clásicos elementos de la seguridad y la

salubridad a ciertos derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la integridad física y
moral -art. 15-, el derecho a la libertad y a la seguridad -art. 17-, o, más aún, con la situación que
permite el ejercicio de todos ellos. Además, el art. 10 CE (la dignidad de la persona, el libre
desarrollo de la personalidad y los derechos de los demás) tiene una gran fuerza expansiva a
todos los efectos86, pero, en particular, es donde puede buscarse el respaldo a buena parte de
las manifestaciones de lo que se incluiría dentro de la moralidad pública -más allá de las que el
propio legislador pueda explicitar-. Incluso, como se ha expuesto, ciertos integrantes habituales
del elemento de la tranquilidad, como el ruido, han sido reconducidos por el tribunal
constitucional a un valor constitucional y por el TEDH conectado con el derecho a la intimidad.

Por otro lado, más allá de esa trilogía clásica de la tranquilidad, seguridad, salubridad públicas
(y moralidad pública), también resulta evidente la conexión con esos derechos fundamentales y
libertades públicas o con los valores constitucionales esenciales, de lo relativo al “normal
funcionamiento de las instituciones democráticas” y “el de los servicios públicos esenciales para
la comunidad”, a los que se refiere la propia Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y
sitio en su concepción del orden público.

En definitiva, con todos los elementos expuestos queda delimitada una noción de orden público
plenamente válida a los efectos de definir la actividad administrativa de policía.

V. LA SINGULARIDAD EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA: UNA

MODULACIÓN EN LAS EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Como se dijo, la defensa de la validez de una teoría sobre la policía administrativa que parta de
unos conceptos estrictos y muy acotados tanto de los elementos definitorios de esa actividad
como de su finalidad -el orden público- encuentra su justificación si, al final, se vincula con
alguna consecuencia jurídica, esto es, con un régimen jurídico específico. Si ello no fuera así,
bastaría con referirse en general a la actividad administrativa de limitación.

85
En la misma línea, el TEDH ha proclamado: «la democracia representa sin ninguna duda un elemento
fundamental del “orden público europeo”» (STEDH de 23 de marzo de 1995, asunto Loizidou, § 75). Esta
frase es reiterada en la STEDH, de 30 de enero de 1998, Caso Partido Comunista Unificado de Turquía y
otros v. Turquía, donde añade: “la única necesidad capaz de justificar una injerencia en uno de estos
derechos (los recogidos en los artículos 8, 9, 10 y 11) es aquella que puede reclamarse de la «sociedad
democrática». La democracia aparece así como el único modelo político previsto por la Convención y, por
tanto, el único compatible con ella” (§ 45) (traducción propia de la versión francesa).
También ALONSO GARCÍA, E., mantiene que las limitaciones por razón de orden público deben perseguir
“la plena vigencia de los valores básicos que constituyen el ordenamiento jurídico – constitucional” (…)
“los derechos fundamentales y libertades públicas de la sección primera constituyen por excelencia este
Orden Público constitucional, dado que ningún otro grupo de preceptos afirma sus pretensiones de
vigencia con tanta intensidad, pretensiones que constituyen la esencia misma del pacto constitucional”
(La interpretación de la Constitución, 2ª ed., Madrid, CEC, 1984, pp. 352-ss.). En la misma línea, V. Álvarez
García, El concepto de necesidad..., op. cit., pp.228-ss.; L. Parejo Alfonso, «La seguridad ciudadana...»,
Manual..., op. cit., pág. 120.
86
Sobre el valor o funcionalidad especial del art. 10 CE y también en su conexión con el orden público,
vid. J. C. de Bartolomé Cenzano (El orden público como límite..., pp. 54-ss).

32
Adelantamos que esa especificidad conecta con algunas modulaciones en el sometimiento de la
Administración al principio de legalidad, que se han puesto plenamente de manifiesto a raíz de
la actividad administrativa frente a la COVID. Otto Mayer, partiendo de que “la policía, lo mismo
que cualquier otra actividad administrativa, está sometida a las condiciones del Estado
constitucional y a los principios del régimen de derecho” (op. cit., p. 9), añade que “la idea de
policía encierra una contradicción irreductible con el formalismo severo mediante el cual el
régimen del derecho se propone proteger la libertad” (op. cit., p. 13)87. Expongamos a
continuación el alcance de esa singularidad, partiendo de las dos vertientes en las que la doctrina
descompone habitualmente el principio de legalidad88.

1. La vinculación positiva: la tendencia a reconocer todos los poderes necesarios

Como es conocido, la vertiente positiva del principio de legalidad implica “la exigencia de un
fundamento legal para cada una de las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su
contenido”89. Pues bien, siguiendo la afinada construcción de Rebollo Puig, “la peculiaridad de
la policía radica sobre todo en la tendencia a reconocer a la Administración en este terreno, sólo
en él y en ningún otro, todos los poderes imprescindibles —pero sólo los imprescindibles— para
realizar su fin o, más exactamente, para evitar que la actividad privada de los ciudadanos
perturbe el orden público; y esos poderes incluyen precisamente los de imponer limitaciones a
la libertad y derechos de los ciudadanos.”90

Es evidente que esta peculiaridad incide sobre esta vinculación positiva, aunque no conlleva
necesariamente su excepción frontal. Esa peculiaridad origina que en este ámbito se admitan

87
Sobre esta construcción, su imbricación con el Estado liberal, su evolución en Francia, distintas
posiciones doctrinales y todas las justificaciones que se aportan para intentar buscar formalmente alguna
conexión con el derecho positivo, vid., Rebollo Puig, “La peculiaridad...”, op. cit., pp. 247-ss. En la misma
línea, aunque referido al ámbito del Derecho Civil y, por tanto, vinculándolo con el concepto de orden
público y no con el de policía administrativa, Federico de Castro y Bravo sostiene que “la referencia al
orden público ha supuesto, por sí misma, desde el momento en que naciera en el Código civil francés,
abandonar la concepción del estricto legalismo y recurrir a criterios extrapositivos” (p. 1033), “rechazando
el apoyo jurídico a un resultado que repugnaría al buen sentido de lo equitativo y decente” (p. 1034). Y
en cuanto a su funcionalidad, siguiendo a Hedemann, lo califica como una “cláusula general de la ley”,
que actúa como “órgano respiratorio del sistema positivo... para dar flexibilidad al articulado seco y
abstracto de los Códigos” (pp. 1029-1030).
Sobre la compatibilidad entre orden público y el principio de legalidad, también insiste E. Picard (op. cit.,
Tomo II, pp. 545-ss.). Este autor, dentro de su construcción sobre la institución liberal, defiende que “il
est clair qu’il n’y a pas aucune incompatibilité entre cette norme de nécessité [el orden público] et le
principe de légalité. Mais il faut aller plus loin et, contre la tradition, cesser de concevoir en termes
antinomiques la légalité et la nécessité: pour cela, il faut mettre en lumière la signification institutionnelle
du principe de légalité en l’envisageant par rapport à l’ordre public comme proposition de droit” (op. cit.,
p. 545). Y yendo más allá de lo que O. Mayer o el propio Hauriou defendían añade: “tout comme il n’est
besoin d’aucune loi particulière pour fonder la liberté et la rendre par principe opposable erga omnes, il
n’est besoin d’aucune loi pour fonder l’ordre public en tant que proposition de droit, ni pour fonder
l’exercice de sa fonction de concrétisation” (op. cit., p. 546).
88
Entre otros, siguiendo a la doctrina alemana, García de Enterría y T-R Fernández, Curso de Derecho
Administrativo, Tomo I, Cizur Menor, Civitas, 2013, 16 ª ed., pp. 480-ss.
89
A. Merkl, Teoría General del Derecho Administrativo, op. cit., p. 209.En cualquier caso, recuérdese que
para Merkl “esta relación existe en cuanto en la ley se contiene, aunque sea solamente in nuce, la
posibilidad de la acción administrativa en cuestión, sin que sea menester la referencia expresa de la ley a
esta acción determinada, o que la exija obligatoriamente. La acción administrativa cumple con el requisito
de legalidad cuando es posible retrotraerla lógicamente a la ley o, desde el punto de vista de la ley, ser
derivada de ella” (op. cit., p. 217).
90
“La singularidad de la policía administrativa...”, op. cit., p. 257.

33
cláusulas generales de apoderamiento que no serían aceptables en otros sectores de la
actuación administrativa y, en su caso, que incluso se admitan actuaciones praeter legem.
Detengámonos en todo ello.

1.1. Las cláusulas generales de apoderamiento para hacer frente al COVID-19

Una vez finalizado el estado de alarma, la ingente actividad administrativa de policía frente a la
COVID-19 ha tenido fundamentalmente como base legal los siguientes tres preceptos91:
- El art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud
Pública:

“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de

realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control
de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del
medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de
carácter transmisible”.

- El art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad:

“1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y

extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que
estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del
ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios
materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.”

- El art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública:

" 1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas
Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran
motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las
comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas
competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento
de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,

la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias. b) La intervención de

medios materiales o personales. c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos,
servicios e industrias. d) La suspensión del ejercicio de actividades..."

91
También ha habido medidas con otras habilitaciones legales como, por ej., la contenida en el art. 4 de
la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Este precepto
habilita a la Administración sanitaria del Estado para adoptar ciertos acuerdos vinculados con el
abastecimiento y distribución de productos sanitarios o cualquier otro producto necesario para la
protección de la salud. Cabe destacar que este precepto fue modificado por el Real Decreto-ley 6/2020,
de 10 de marzo. Esto es, un precepto de una ley orgánica modificado por un real decreto-ley. Bien es
cierto que la doctrina, entre otros, Edorta Cobreros Mendazona había apuntado que estas medidas no
afectaban a ningún derecho fundamental y que, por tanto, no comprendía el motivo por el que se habían
introducido en una ley orgánica [Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la salud (Estudio
sistemático de los ordenamientos italiano y español), IVAP, Oñati, 1988, pp. 342-343]. Crítico con esta
modificación por Real Decreto Ley, J.A. Santamaría Pastor, “Notas sobre el ejercicio...”, op. cit., p. 225,
nota 15.

34
A esto hay que sumar las leyes autonómicas de salud o incluso de protección civil que contienen
previsiones similares a las expuestas, en ocasiones, con alguna precisión adicional92. Y con otra
funcionalidad -sobre la que volveremos más adelante-, la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de
medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis
sanitaria ocasionada por el COVID-1993.

Todos los preceptos transcritos -recuérdese, próximos a los existentes en otros momentos
históricos-, junto con habilitaciones más o menos específicas, incluyen puras cláusulas generales
de apoderamiento que serían inimaginables en otros sectores de la intervención administrativa.
Esas cláusulas se limitan a fijar de manera amplia el supuesto de hecho (una, el control de las
enfermedades transmisibles; y las otras, el riesgo extraordinario y urgente para la salud94) y a
atribuir a la Administración la potestad para adoptar todas las medidas “oportunas” y
“necesarias” para hacer frente a dicho supuesto, identificando, a lo sumo, algún tipo de medida
posible como mero ejemplo95.

O. Mayer, partiendo de que “la reserva constitucional exige que haya un fundamento legal para
cada restricción a la propiedad o a la libertad”, lo que admitía en materia de policía es “los
poderes más amplios y las autorizaciones más generales” (op. ci., p. 12). Esto es, estas cláusulas
generales de apoderamiento. Y añadía: “las órdenes y sobre todo las prohibiciones no son cosas
que se sobreentiendan” (op. cit., nota 19, p. 13). Es difícil imaginar que alguna de las medidas
de policía -como se dijo, también las podrá haber que no se encuadren en la actividad de policía,
pero esas no nos interesan ahora- en las que se manifieste la aplicación de esas potestades
atribuidas quede fuera del ámbito de la reserva de ley contenida en el art. 53.1 CE. Además, para
las más cualificadas también entraría en juego la reserva de ley orgánica del art. 81. Por tanto,
de entrada, estas cláusulas generales relativizan estas reservas constitucionales de Ley en tanto
que suponen que las Leyes, en vez de contener una verdadera regulación de la materia, se
limitan a establecer una genérica atribución de potestades en favor de la Administración96.

92
Por ej., el art. 11.b) Ley 30/2002, de 17 de diciembre, de Protección Civil y Atención de Emergencias de
Aragón, prevé expresamente que las autoridades de protección civil podrán “Disponer el confinamiento
de personas en sus domicilios o en sitios seguros o zonas de refugio”.
93
Sorprendentemente, la página web del BOE ha introducido la siguiente nota en la ficha de análisis del
Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación
para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19: “Esta norma se entiende implícitamente
derogada por la Ley 2/2021”. En fin, una muestra más de la falta de técnica normativa que ha
caracterizado las actuaciones normativas y de aplicación de tales normas en la lucha contra la pandemia,
y la consiguiente situación de inseguridad jurídica. Un análisis muy crítico de estas actuaciones
normativas, en J. A. Santamaría Pastor, “Notas sobre el ejercicio de las potestades normativas en tiempos
de pandemia”, op. cit., pp. 207-ss.
94
No procede ahora analizar con detalle el presupuesto de hecho de estas leyes ordinarias, aunque debe
advertirse que la literalidad en la redacción de esos arts. 26 y 54 no es idéntica. Así, mientras que en el
primero (Ley General de Sanidad) los requisitos de la urgencia y la gravedad para la salud se exigen
acumulativamente -y así lo ha reconocido alguna jurisprudencia-; en la Ley General de Salud Pública
aparecen como una disyuntiva.
95
En particular, un análisis muy crítico de la parquedad y vaguedad de la Ley Orgánica 3/1986, que incluso
“provoca una cierta sensación de impotencia cuando de poner límites a su aplicación se trata”, en Cierco
Seira, “Epidemias y Derecho Administrativo...”, op. cit., pp. 216-ss.
96
En una posición particularmente crítica con esta realidad, Tajadura Tejada afirma que se trata “de una
habilitación «tan insólita» que no puede encontrar cabida en el marco de un Estado de Derecho que ha
hecho un esfuerzo notable por regular el Derecho de crisis” y concluye que “a nuestro juicio es claro que
la LOMESP no satisface las exigencias mínimas de la reserva de ley” (“El Estado de Derecho frente al
COVID: reserva de ley y derechos fundamentales” en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 120,
pp. 154-ss). Por su parte, el Tribunal Supremo ha sostenido que este precepto de la LOMESP, en una

35
Incluso resulta difícil defender que se respeta un mínimo de previsibilidad en cuanto a las
medidas que pueden ser resultado de estas habilitaciones97.

En la misma línea de defensa de las cláusulas generales de apoderamiento en este ámbito, E.

Picard defendía que “il vaut donc mieux n’imposer á l’autorité de police qu’un seul principe
général d’action, celui de l’exacte adéquation de la mesure aux circonstances propres à la fonder
-et faire en sorte qu’il soit respecté au maximum-, plutôt que de poser a priori et dans l’abstraite
une foule de conditions qui la gêneraient pour une action efficace et proportionnée, ou la
démuniraient de tout moyen lorsqu’elle se trouverait face à des circonstances compromettant
en fait l’ordre public mais non prévues par les textes” (op. cit., II, p. 552)98.

A nuestro juicio, la defensa de la necesidad de estas cláusulas generales no es incompatible con

la posición mantenida por algunos autores de reclamar “la mayor densidad regulatoria posible
al poder conferido a la Administración”, aunque siempre partiendo del presupuesto de la
necesidad de preservar una “respuesta flexible”, evitando que la versatilidad se convierta en
improvisación, rechazando una regulación que consistiera en un numerus clausus -la cláusula
general debe existir-, pero sí abogando por la regulación adecuada de lo que ya se conoce99.

1.2. El uso viciado de esas cláusulas generales de apoderamiento: la necesidad de distinguir

en función de la afección de la medida a los derechos fundamentales y de su propia naturaleza
jurídica

Lo habitual ha sido y es que la Administración ha alegado todos esos preceptos conjuntamente

y sin efectuar distinción alguna en función de la medida a la hora de dictar sus medidas frente
al COVID. Se trata de una práctica viciada -aunque incluso comprensible-, pues, como se ha
dicho, no sólo difieren los supuestos de hecho, sino también el tipo de medidas que habilitan
unas u otras. Particular interés tiene esto último en los dos aspectos que analizaremos
seguidamente:

interpretación sistemática, “ofrece suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y

cualitativas para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan
restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales y, en concreto de la libertad de
circulación, las cuales, de otro lado, no pueden predeterminarse siempre –ya que no han de excluirse
situaciones nunca imaginadas ni, en consecuencia, previstas.” [STS n.º 719/2021, de 24 de mayo de 2021
(ECLI:ES:TS:2021:2178)]
97
Sin entrar ahora a analizar si verdaderamente la medida tenía cabida en estas habilitaciones o si, por su
formulación, resultaba incongruente o desproporcionada, verdaderamente sorprendente es lo previsto
con esta base en la Disposición adicional cuarta del Decreto 55/2021, de 8 de mayo, sobre medidas de
prevención y control necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 (Castilla-
La Mancha): “Mientras permanezcan las limitaciones de prevención y contención para la celebración de
los festejos taurinos como consecuencia de la crisis sanitaria originada por el COVID-19, la edad de las
reses en los festejos taurinos populares, con excepción de las que participen en los concursos con ocasión
de suelta de reses y de recortes y de aquellas que vayan a ser lidiadas posteriormente, no será superior a
7 años, si fuesen machos, ni a doce años, si fuesen hembras, entendiéndose que el año de edad de las
reses finaliza el último día del mes de su nacimiento.”
98
Igualmente, Álvarez García sostiene que “corroborada la limitada eficacia de la ‘legislación de
excepción’ y, en general, de todos los sistemas jurídicos basados en la previsión de medidas standard,...
los órganos legiferantes se limitan, a menudo, a habilitar a una determinada autoridad para que adopte
las ‘medidas necesarias’ para hacer frente a todas aquellas situaciones extraordinarias que se puedan
presentar en la vida cotidiana, y ante las cuales el ordenamiento no ha previsto ningún tipo de tratamiento
específico o éste es insuficiente o inadecuado” (El concepto de necesidad en Derecho público..., op. cit., p.
143).
99
César Cierco Seira, “Derecho de la Salud Pública y COVID-19”, op. cit., pp. 31, 44-ss.

36
a) En primer lugar, sólo la habilitación contenida en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 permite
la adopción de medidas que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales de
cierta entidad100, con la importante consecuencia jurídica de que solo estas medidas deben
someterse a la preceptiva autorización o ratificación judicial (ex arts. 8.6 y 10.8 Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa)101.

A este respecto, cuando se trata, por ej., de la medida de internamiento forzoso de un

contagiado poca duda genera su afección a sus derechos fundamentales. No obstante, la
frontera de cuándo se produce esa afección a los derechos fundamentales no siempre es clara

100
A pesar de la relevancia de la cuestión y del debate jurídico que ha generado, con posiciones doctrinales
enfrentadas y pronunciamientos judiciales dispares, no podemos entrar ahora a analizar el grado de
intensidad de esa afección a los derechos fundamentales que pueden suponer esas medidas y si la
adopción de algunas -al menos, en algunas de sus manifestaciones posibles- no podría efectuarse sobre
esta base y requeriría la declaración de algún tipo de estado excepcional. Personalmente, no compartimos
las interpretaciones que sostienen que el precepto sólo permite la imposición de restricciones
individualizadas. También consideramos excesivamente restrictiva, al menos en los ejemplos, la posición
de J. Tajadura Tejeda que mantiene que el precepto permite adoptar “medidas generales, pero sólo en el
caso de que su afección del derecho sea superficial, por ejemplo: fijación de aforos, horarios de apertura
o distancias de seguridad” («El estado de Derecho frente al COVID: reserva de ley y derechos
fundamentales», en Revista Vasca de Administración Pública, 120, 2021, p. 152). Una posición mucho más
abierta del campo de habilitación de este precepto, en Doménech Pascual, “Dogmatismo contra
pragmatismo. Dos maneras de ver las restricciones de derechos fundamentales impuestas con ocasión de
la COVID-19” en Revista para el análisis del derecho, núm. 4, pp. 355-357). No obstante, a diferencia de
este último autor, con arreglo al marco normativo vigente y su coherencia interna -planteamiento que
este autor critica como dogmático, intuitivo y tópico- sí consideramos que debería haber un límite en las
medidas que este precepto habilita en su conexión con lo previsto en la Ley Orgánica de Estado de Alarma,
Excepción y Sitio. Es esa también la posición de Tajadura Tejada, aunque, como se ha dicho, con unas
conclusiones excesivamente restrictivas. El problema sería determinar cuántos granos de arena forman
un montón −la conocida como paradoja Sorites. En cualquier caso, también reconocemos que ese marco
normativo es francamente inadecuado, que requeriría una reforma, pero que la lamentable pasividad
tanto del legislador estatal como del Gobierno de la Nación han llevado a los tribunales ordinarios, tras
unos momentos iniciales vacilantes y variados, a aceptarlo casi todo.
101
La necesidad de esta autorización/ratificación en estos términos fue introducida por la Ley 3/2020, de
18 de septiembre. Ante la pasividad general del legislador en esta crisis, una vez que decidió hacer algo
confirmó la más contraproducente de las interpretaciones que se habían formulado con respecto a la
redacción originaria. El Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha interpuesto una cuestión de
inconstitucionalidad sobre esta reforma -que, con su juego habitual en los tiempos, será resuelta por el
Tribunal Constitucional cuando la presión de las medidas frente al COVID-19 haya finalizado- donde se
cuestiona si ese precepto respeta los artículos 106 y 117.3 y 4 de la Constitución española. No nos
atrevemos a afirmar que esta previsión sea inconstitucional, pero lo que sí está claro es que desconoce la
posición institucional de las Administraciones públicas y la de los jueces y tribunales -que se han
convertido en cogestores de la respuesta administrativa a la epidemia-, y pone en jaque -precisamente
en el ámbito menos apropiado por las circunstancias que habitualmente concurrirán (urgencia y riesgo
grave para la salud)- un principio esencial en nuestro Derecho Administrativo cual es el de la autotutela
administrativa y su fundamentación última -garantizar una gestión y protección eficaz de los intereses
públicos que tienen confiadas las Administraciones públicas-.
También en sentido crítico, entre otros, Baño León (2020, pp. 11-22); Muñoz Machado (2020, pp. 112-ss);
Álvarez García (2020, el año de la pandemia de la COVID-19, op. cit., pp. 116-120). Por el contrario, se
muestra favorable a esta previsión, Pablo Lucas Murillo de la Cueva quien explica esta nueva atribución
“por la dificultad de legislar que la composición de las Cortes Generales surgidas de las elecciones
generales del 10 de noviembre de 2019 ha revelado y, ciertamente, por la confianza en los jueces como
garantes de los derechos”, sostiene que “la intervención del juez supone una mayor garantía” y concluye
que “el artículo 117.4 de la Constitución admite expresamente que se les encomienden por ley este tipo
de cometidos” (“La pandemia, estado de alarma y los jueces”, op. cit., pp. 114-115).

37
y palmaria, en particular en todas aquellas medidas que han consistido en amplios paquetes de
actuaciones de contenido muy diverso, y eso puede explicar que las Administraciones lo hayan
mandado prácticamente todo a ratificación/autorización judicial. A este respecto, a pesar de la
trascendencia jurídica, ni siquiera los Tribunales Superiores de Justicia han mantenido criterios
uniformes sobre el encuadre de una medida en uno u otro ámbito y su correspondiente papel.
Así, ante paquetes de medidas en parte similares, unos Tribunales Superiores de Justicia se han
pronunciado sobre prácticamente todas ellas y otros sólo sobre algunas. Una buena muestra de
esta diversidad de planteamientos se puede observar entre el Auto del Tribunal Superior de
Justicia de Navarra, de 22 de octubre de 2020 (ECLI:ES:TSJNA:2020:37A), que se pronuncia sobre
la mayor parte de las medidas y que, en cualquier caso, en su parte dispositiva acuerda
formalmente ratificar todas las medidas, y el Auto n.º 481/21 del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha, de 11 de mayo de 2021, que sólo se pronuncia sobre algunas medidas -
aunque de las demás introduce un párrafo obiter dicta diciendo que también son
proporcionadas-, que son las únicas que ratifica en su parte dispositiva, y que, además, en su
fundamentación jurídica contiene la siguiente reflexión que tiene interés dado el enfoque de
este trabajo:

“La Sala considera que el resto de las medidas no especificadas en los apartados
anteriores no precisan ratificación al no afectar a derechos fundamentales, en el sentido
de que se trata de medidas a aplicar en establecimientos, instalaciones o actividades
abiertas al público, sujetas a autorización administrativa ordinaria. Se trata de medidas
sujetas a policía administrativa encaminadas a mantener la seguridad y el orden público
mediante la acción preventiva...”.

Con todas estas incertidumbres, parece que es pacífico que implican restricciones o limitaciones
de derechos fundamentales las siguientes medidas de alcance general -como hemos dicho, las
de carácter particular dirigidas a concretas personas (por ej., aislamientos de personas
contagiadas u hospitalización forzosa de una persona enferma) plantean menos problemas en
su calificación-: entre otras, los confinamientos de poblaciones o incluso de Comunidades
Autónomas102, la realización forzosa de pruebas sanitarias a empleados de residencias,
limitación de reuniones sociales y familiares, toques de queda nocturnos o de fin de semana, o
el pasaporte COVID103.

Por otro lado, entendemos que no implican esas limitaciones, entre otras, las siguientes:
fundamentalmente, las medidas generales de higiene y prevención exigibles a actividades y
establecimiento (deberes de limpieza y desinfección -indicando, por ej., la tipología de
desinfectantes que se deben utilizar-, de ventilación, de utilización de equipos y herramientas
de manera personal e intransferible, limitación de uso de los ascensores, existencia de
papeleras, reglas de aforo, distancia interpersonal, etc.); y parte de las medidas específicas para
concretas actividades o establecimientos -pues otras de las medidas, por ej., algunas vinculadas

102
Aunque no nos podemos detener ahora en ello, entendemos que, dada la amplísima trascendencia
extraterritorial de esta medida, la competencia corresponde al Estado o, al menos, que el Estado debe
adoptar mecanismos de coordinación e intervenir en su adopción.
103
Sobre el pasaporte COVID, in extenso, V. Álvarez García, “La evolución de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo sobre el pasaporte COVID en un país carente de una legislación antipandemias”, Estudios y
Comentarios, Iustel.com. Más abajo analizamos dos sentencias del Tribunal Supremo que se enfrentaron
a esta medida en sendos recursos de casación.

38
con la limitación en el número de asistentes sí afectan a derechos fundamentales como el de
reunión-104.

Por otro lado, otras medidas generan más dudas, por ej., la prohibición de fumar en la vía pública
o espacios al aire libre si no se podían respetar unas distancias de seguridad o el cierre de la
hostelería. Con respecto a este último, nunca se ha discutido ni se ha considerado que sea una
medida limitativa de derechos la orden de cierre de un establecimiento, por generar un riesgo
grave e inminente para la salud pública (por ej., presencia de ratas en una pastelería). Más aún,
el cierre de establecimientos está entre las medidas expresamente previstas en los preceptos
de la legislación ordinaria antes expuesta. Con esa base, se podría argumentar que, siendo la
medida la misma, tampoco en estos casos hay afección a derechos fundamentales105. En la
misma línea, la mencionada STC 148/2021 sostiene:

«Las normas generales, ordinarias o de carácter excepcional, que imponen exigencias

de seguridad, higiene o salubridad en los locales comerciales, o en el acceso a los
mismos, no inciden en la libertad (de empresa) que la Constitución garantiza, aun
cuando condicionen la apertura al público de dichos recintos».

Y añade: «Tampoco afecta a la libertad de empresa la última de las reglas que se contienen en
el artículo 10.1, relativa a los establecimientos que pueden abrir al público: “en cualquier caso,
se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad
competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se esté
desarrollando”. Esta regla no limita o restringe, en general, la libertad de comercio, sino que
determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán
individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere; sin
que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que
depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros»106.

Finalmente, debemos advertir que la redacción excesivamente vaga y amplia que emplea la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en esos preceptos puede originar graves
disfunciones. Un primer atisbo de ello se puede encontrar en la STS n.º 1112/2021, de 14 de
septiembre, rec. casación 5909/2021, de la que nos ocupamos más abajo. Se trataba de un
recurso de casación por la no ratificación de la Orden de 13 de agosto de 2021, del Consejero de
Sanidad de la Junta de Galicia, donde se implantaba el conocido como pasaporte COVID para la
entrada en ciertos establecimientos de ocio y restauración, y que no había citado en su
fundamentación el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986. Al respecto, la sentencia parece insinuar -
aunque de manera confusa- que no sería necesaria esa invocación por cuanto la afección a los
derechos fundamentales en ese caso es “liviana” y que para ese tipo de afecciones bastaría la

104
En velatorios, entierros, ceremonias civiles, lugares de culto, hostelería, ocio, espectáculos taurinos -
imposición de localidades preasignadas, permanencia en asiento y con mascarilla, reglas de apertura de
puertas o venta o consumo de alimentos-, fiestas y verbenas, enseñanza, gimnasios, establecimientos
comerciales, establecimientos hoteleros, transportes, centros asistenciales o sociosanitarios, etc.
105
Cosa distinta es que se acogiera ese criterio mantenido por las sentencias del Tribunal Constitucional
sobre el estado de alarma de que lo cuantitativo se convierte en cualitativo y que, por ende, se concluyera
esa afección a la libertad de empresa. Nuevamente volvemos a la paradoja Sorites. ¿Qué ocurriría, por
ej., si la Administración acordara el cierre de todos aquellos establecimientos -que pueden ser muchos-
que en su aislamiento acústico hubieran utilizado una sustancia que, a la postre, hubiera devenido ser
cancerígena?, pues este supuesto no encaja en el presupuesto de hecho que permite la utilización del art.
2 de la Ley Orgánica 3/1986.
106
Una crítica a esta postura, en G. Doménech Pascual, “Dogmatismo contra pragmatismo...”, op. cit., pp.
382-ss.

39
base legal de una ley ordinaria -en otra sentencia también sobre el pasaporte COVID que
expondremos más abajo se afirma expresamente que la cita de ese precepto legal era necesaria-
, pero nada dice de que entonces tampoco fuera necesaria la ratificación, sino que precisamente
la otorga. Este planteamiento genera importantes problemas jurídicos, pues implícitamente -
aunque, como hemos criticado, la realidad ha sido caótica- se había producido una cierta
equiparación entre las medidas de la Ley Orgánica 3/1986 y la necesidad de
ratificación/autorización judicial. Pero la realidad es que esta previsión de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa delimita su ámbito de aplicación por la “limitación o
restricción de derechos fundamentales” y no por referencia a esa otra Ley Orgánica. Si se llevara
esta línea jurisprudencial a sus consecuencias lógicas, originaría que medidas restrictivas por
motivos de salud pública que hasta ahora se han venido adoptando por las Administraciones
públicas sobre la base de la legislación ordinaria sin acudir a la autorización o ratificación judicial,
a partir de ahora la requerirían, lo que significaría introducir un elemento gravemente
distorsionador en nuestro ordenamiento.

b) En segundo lugar, la naturaleza jurídica de las medidas a las que se refieren estos preceptos.
A nuestro juicio, todo apunta (la literalidad, las pinceladas de régimen jurídico que se establecen
-resolución motivada, audiencia previa...-, y los ejemplos que se recogen) a que se trata
básicamente de actuaciones materiales o actos administrativos -en lo que ahora nos interesa,
típicas órdenes administrativas y coacción directa-107. Además, esa ha sido su utilización normal
desde su entrada en vigor108. En esa línea, no cabe duda de que habilitan la aprobación de esa
categoría especial de actos administrativos que se denomina doctrinalmente como actos
generales no normativos109, e incluso podría defenderse -aunque, como se ha dicho, la
literalidad de los preceptos no parece que esté pensando en ello- que también permiten la
aprobación de reglamentos -evidentemente, admitiendo el incumplimiento de las normas
procedimentales para la aprobación de disposiciones reglamentarias110-.

Si atendemos a todo el extenso muestrario de medidas frente al COVID-19 que hemos podido
analizar con base en estos preceptos, hay algunas que encajan a la perfección en la categoría de
los actos generales no normativos, por ej., la orden de confinamiento de un municipio o
barrio111. Pero otras muchas se encuentran en la, en ocasiones, difusa frontera entre ese tipo de
actos administrativos y verdaderos reglamentos. En particular, nos centramos ahora en todas
aquellas amplias medidas de contenido próximo que las Comunidades Autónomas aprobaron,

107
Cierco Seira destaca el carácter ablatorio, bien en la esfera personal -recortando libertades- o bien en
la esfera patrimonial de parte de estas medidas (“Epidemias y Derecho Administrativo ...”, op. cit., pp.
213-ss.)
108
Bien es cierto que, por ej., la Ley Orgánica 3/1986 también ha sido citada genéricamente, junto con
otras habilitaciones legales, para adoptar algunas actuaciones de naturaleza jurídica ambigua (por ej.,
Orden SCO/1496/2003, de 4 de junio, por la que se completan las disposiciones en la Red Nacional de
Vigilancia Epidemiológica, en relación con la declaración obligatoria y urgente del Síndrome Respiratorio
Agudo Severo).
109
Entre otros, Cosculluela Montaner, op. cit., pp. 142-143.
110
En ese caso, podría encuadrarse en la figura teorizada por Lorenz von STEIN, de los reglamentos de
necesidad, que no se someten a las reglas sobre el procedimiento de elaboración de las disposiciones
generales y sin entrar ahora en si también pueden contradecir otras normas legales. Gallego Anabitarte
califica esta expresión como obsoleta (Ley y Reglamento, 1971, pp. 39 y ss., 43 y ss., 280 y ss.).
111
Por ej., la Orden de 7 de mayo de 2021, de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía,
por la que se confina a los municipios de Bornos y Villamartín, de la provincia de Cádiz, al superar 1.000
casos de infecciones por el SARS-Cov-2 por cada 100.000 habitantes en 14 días.

40
en las primeras semanas de mayo de 2021, ante la finalización del estado de alarma el 9 de mayo
de 2021112. A este respecto, la consideración de la naturaleza de la medida que se estaba
aprobando ha sido diferente de unas Comunidades Autónomas a otras. Algunas han entendido
que estaban aprobando un acto administrativo113; otras un reglamento114; y otras son ambiguas
al respecto115.

En principio, la lógica obliga a afirmar que las cosas son lo que son con independencia de la
calificación que, en este caso la Administración, pueda otorgarles. Pero trasladar esa regla a una
construcción teórica con una importante dosis de convencionalismo como la que nos ocupa no
está exento de dificultades. Recuérdese que incluso la propia jurisprudencia ha modificado en
el tiempo su posición sobre la naturaleza jurídica reglamentaria o no de ciertas actuaciones
administrativas.

A nuestro juicio, a pesar de todas las incertidumbres, después de dos años, la balanza debería
inclinarse por su calificación normativa. Su abstracción y generalidad116; su prolongación en el

112
Con respecto a otro grupo de resoluciones autonómicas con un contenido en parte similar a las que
mencionamos en texto y que se aprobaron en la primera quincena de marzo de 2020 (por ej., la Orden
Foral 4/2020, de 14 de marzo, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas e
instrucciones de salud pública como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19);
la Orden SAN/295/2020, de 11 de marzo, por la que se adoptan medidas preventivas y recomendaciones
en relación con el COVID-19 para toda la población y el territorio de la Comunidad de Castilla y León; o la
Orden de 13 de marzo de 2020, de la Consejera de Sanidad, por la que se adoptan medidas preventivas y
recomendaciones de salud pública en la Comunidad Autónoma de Aragón por la situación y evolución del
COVID-19), Laura Salamero Teixidó sostiene que “en sentido estricto son (de) actos administrativos, pero
sin duda su contenido, alcance y destinatarios los acercan sobremanera a un reglamento. De ahí que en
alguna de las resoluciones judiciales que comentaremos se califiquen como norma (véase el AJCA núm. 1
de Zaragoza 13/2020, de 16 de marzo)” (“Algunas reflexiones sobre la autorización o ratificación judicial
de medidas sanitarias al hilo de la aprobación de actos plúrimos para hacer frente a la Covid-19”, Diario
La Ley, núm. 9638, Sección Doctrina, 22 de mayo de 2020, p. 17, nota 9).
113
Una clara muestra es la Resolución de 8 de mayo de 2021, de la consellera de Sanidad Universal y Salud
Pública, por la se acuerdan medidas en materia de salud pública en el ámbito de la Comunitat Valenciana,
como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. No sólo la denominación
formal elegida -resolución-, sino que también incluye el correspondiente pie de recurso y además no
deroga sino que deja sin eficacia las resoluciones anteriores −a las que expresamente califica como actos
administrativos.
114
Por ej., el Decreto 55/2021, de 8 de mayo, sobre medidas de prevención y control necesarias para
hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 (Castilla-La Mancha). Dice de sí mismo que es
una norma; menciona en su preámbulo expresamente que cumple con “los principios de necesidad,
eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, tal y como exige la Ley 39/2015”
-lo que esta ley hace precisamente en el artículo destinado a los principios de buena regulación-, y
evidentemente contiene una disposición derogatoria.
115
Por ej., la Orden de 7 de mayo de 2021, por la que se establecen los niveles de alerta sanitaria y se
adoptan medidas temporales y excepcionales por razón de salud pública en Andalucía para la contención
de la COVID-19 finalizado el estado de alarma. Por un lado, carece de pie de recurso y se publica en el
apartado de Disposiciones General del Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. Pero, por otro, se dicta
expresamente no sobre la base de la potestad reglamentaria del consejero sino sobre su competencia en
“cuantas otras le atribuya la legislación vigente” [art. 26.2.m) Ley de la Administración de la Junta de
Andalucía] y tampoco tiene disposiciones derogatorias o de entrada en vigor, sino que habla de surtir
efectos y dejar de surtir efectos.
116
A propósito de la distinción entre reglamentos y actos generales son muy interesantes las reflexiones
que realiza Rebollo Puig. Este autor, aun partiendo de las tradicionales notas de la abstracción y la
generalidad que caracterizan a la norma jurídica, destaca que, a fin de cuentas, el criterio distintivo es la
abstracción, esto es, “la aplicación repetida ante una cantidad indefinida de supuestos que encajen en el
presupuesto de hecho”. No obstante, reconoce que se presentan casos dudosos “porque el criterio de la

41
tiempo -esos paquetes autonómicos de medidas que estamos analizando no surge ya ante una
situación de urgencia, pues ese elemento de la urgencia ya no existe con ese carácter general,
aunque sí puedan darse situaciones de urgencia que requieran medidas específicas no previstas
y además son actualizaciones de paquetes similares aprobados con anterioridad-; el hecho de
que regulen las medidas que se pueden aplicar por niveles de riesgo y remitan a un momento
posterior y a otras autoridades la concreción de esos niveles e incluso las medidas que deben
aplicarse de las previstas; que normas con rango legal de carácter sancionador y eficacia
transitoria hayan incorporado el contenido expreso y material de estas medidas vía tipificación
de infracciones -lo que podría abonar la interpretación de su conversión, aunque sea de manera
indirecta, en verdaderos mandatos normativos117-; o el hecho de que medidas similares (por ej.,
el uso de mascarillas y otras) hayan sido ya incorporadas al texto de leyes o decretos leyes; son
elementos que abonan esa calificación. Pero el último elemento mencionado requiere algún
comentario adicional.

La vigente Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y

coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 -y con
anterioridad, el implícitamente derogado Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio-, con el
carácter de legislación básica en el articulado que ahora nos interesa, ha establecido el marco
legal mínimo necesario para dar soporte a buena parte de esas medidas que venimos
analizando. Así, contiene previsiones relativas a centros de trabajo que se reiteran en esas
medidas, así como otras muchas previsiones mínimas relativas a multitud de actividades y
establecimientos -que también se reiteran en esas medidas- (centros, servicios y
establecimientos sanitarios; centros docentes; servicios sociales; establecimientos comerciales;
hoteles y alojamientos turísticos, etc.), donde en todas ellas añade una coletilla relativa a “las
normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que aquellas [las
administraciones competentes] determinen”. Con este presupuesto, lo procedente desde hace
tiempo es que esas administraciones competentes -en lo que nos interesa ahora, las
Comunidades Autónomas-, sobre la base de sus competencias normativas de desarrollo en
materia de sanidad y sobre la base de las habilitaciones legales que le atribuyan la
correspondiente potestad reglamentaria en ese ámbito, hubieran aprobado los
correspondientes reglamentos administrativos, dejando ya de lado la habilitación de los
preceptos legales que venimos analizando que entendemos que no es la correcta para ello -sí
para otro tipo de medidas o sí para los momentos iniciales-. Además, ello conllevaría la
necesidad de utilizar el procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias y sus
correspondientes garantías, lo que quizás podría ayudar a la aprobación de unos textos
normativos con mayor calidad.

abstracción a veces parece más cuantitativo que cualitativo” -y es eso quizás lo que ocurre en este
supuesto-. Y añade, en relación con la clásica formulación de García de Enterría (“su integración en el
ordenamiento jurídico”, Curso de Derecho Administrativo, I, op. cit., pp. 212-ss.), que “el complemento de
la integración en el ordenamiento no aporta siempre una solución porque precisamente lo que se trata
de saber es si la decisión se incorpora al ordenamiento” (Derecho Administrativo, Tomo I. Conceptos
fundamentales, Fuentes y Organización, Madrid, Tecnos, pp. 221-222).
117
Por ej., el Decreto-ley 21/2020, de 4 de agosto, por el que se establece el régimen sancionador por el
incumplimiento de las medidas de prevención y contención aplicables en Andalucía ante el COVID-19,
tipifica como infracción administrativa, entre otras muchas, “El incumplimiento por parte de los
establecimientos abiertos al público o actividades públicas, de informar a los clientes o usuarios sobre el
horario, el aforo del local, la distancia interpersonal y, en su caso, de la obligatoriedad del uso de
mascarilla, como medidas de prevención de la COVID-19” o “El incumplimiento, por parte de los
establecimientos abiertos al público, de la obligación de inhabilitar la pista de baile para este uso”.

42
1.3. Las actuaciones praeter legem

Aunque, como se ha puesto de manifiesto, la construcción de Otto Mayer parte de esa

vinculación positiva a la ley y centra esa “contradicción irreductible” fundamentalmente en la
admisión de las “autorizaciones más generales”, esto es, de las cláusulas generales de
apoderamiento, también es cierto que este autor admite en último término una actuación
praeter legem: “no es necesario tal fundamento [legal] para rechazar directamente por la fuerza
el trastorno causado al buen orden”. En definitiva, la coacción directa en tales supuestos. Ese
era el reducto para esa actuación praeter legem, pues “ninguna orden de policía puede emitirse
válidamente sin fundamento legal, es decir, de otro modo que no sea por la ley o en virtud de
una autorización de la ley” (op. cit., p. 38).

A nuestro juicio, siendo consciente del riesgo que ello conlleva, se puede avanzar más allá y
admitir unas actuaciones praeter legem más amplias. La lucha frente al COVID-19 también ha
dado muestras de ello. Fue en gran medida pacífica la suspensión de las elecciones vascas y
gallegas -con la afección que ello produce sobre derechos fundamentales-, sin que la legislación
electoral prevea nada al respecto118 e incluso pudiendo defenderse que es una actuación
contraria a la misma. En el Decreto 7/2020, de 17 de marzo, del Lehendakari, por el que deja sin
efecto la celebración de las elecciones al Parlamento Vasco del 5 de abril de 2020, debido a la
crisis sanitaria derivada del Covid-19, y se determina la expedición de la nueva convocatoria, se
lee lo siguiente: “Aunque la legislación electoral no contemple explícitamente el modo de
proceder en caso de una imposibilidad material de continuar con el proceso electoral
garantizando la participación de la ciudadanía y el derecho del sufragio, el silencio de la ley no
excluye la necesidad de una regla de conducta para casos no previstos en ella, atendiendo a los
principios generales contenidos en la propia legislación electoral”.

Todo dependerá de hasta dónde se esté dispuesto a admitir en la interpretación del Derecho y
si se aceptan incluso -como de hecho ocurre- habilitaciones implícitas. Quizás no se quiera dar
formalmente ese paso, pero no encontramos una gran diferencia en cuanto a su resultado
jurídico. A este respecto, compartimos las siguientes palabras de Lucas Murillo de la Cueva:

“Aparte está el supuesto de que la necesidad se presente bajo la forma de una

emergencia que supera todas las previsiones establecidas y su magnitud o naturaleza
impongan por sí mismas una respuesta acorde al desafío o a la amenaza que representa.
En tales ocasiones, que suponen una excepción dentro de la excepcionalidad, la
eventual inexistencia de disposiciones normativas al respecto o su insuficiencia no exime
al Estado de intervenir con la urgencia y con los medios precisos para conjurarla. Al fin
y al cabo, se trata de su supervivencia o de evitar males de tal proporción que su misma
amenaza lo justifica. Desde esta perspectiva, la necesidad acuciante y general, los

118
Distinto fue lo ocurrido en Cataluña, pues diferentes eran también las circunstancias. Vid. la STSJ de
Cataluña, n.º 368/2021, de 1 de febrero de 2021 (ECLI:ES:TSJCAT:2021:3324): “En este punto, no se puede
trasladar acríticamente la situación que se produjo en marzo de 2020 al caso aquí examinado, cuando los
presupuestos eran sustancialmente distintos, tanto desde el punto de vista del derecho de excepción
vigente en aquel momento (RD 463/2020, de 14 de marzo), como en que en aquel caso sí existía una causa
de fuerza mayor, en el sentido de que se trataba de una causa que irrumpió de forma sobrevenida e
imprevisible y que creó una situación de imposibilidad material y jurídica para la celebración de
elecciones, que aquí no se aprecia.”

43
 hechos que la producen, habilitan actuaciones no previstas por el ordenamiento jurídico
y, por tanto, se erigen en fuente normativa extra ordinem.”119

2. La justificación de esta singularidad con respecto a la vinculación positiva: el deber general

de no perturbar el orden público

El fundamento de esta singularidad jurídica de la actividad de policía, en la que se incluye la

intervención administrativa frente al COVID-19 que venimos analizando, radica en la existencia
de un deber general de no perturbar el orden público, deber general de todos los ciudadanos
existente antes y con independencia de que lo recoja o concrete alguna norma. La existencia de
este deber general ocupa una posición central en la construcción de Mayer: “existe hoy todavía
un deber general que incumbe a los súbditos, frente a la sociedad y frente a la administración
que defiende sus intereses, un deber que de antemano consideramos como existente e innato:
es el deber de no perturbar el buen orden de la cosa pública, el deber de evitar cuidadosamente
e impedir los trastornos que podría suscitar su propia existencia”. Y precisamente, “el carácter
jurídico especial de lo que nosotros ahora llamamos la policía, lo que distingue sus instituciones
de todas las otras del derecho administrativo, es justamente la existencia de un deber general
preexistente, deber que sólo la policía tiene que realizar y hacer valer”120. Por tanto, no hay en
la construcción de Mayer un poder natural de la Administración para imponer limitaciones a los
ciudadanos con la finalidad de que no perturben el orden público; sino un deber general y
natural de los ciudadanos, sin necesidad de norma alguna que lo proclame, de no perturbar el
orden público, y es precisamente ese deber el que incumbe hacer valer a la policía y le confiere
su carácter especial121.

En cuanto al fundamento de este deber general, O.Mayer lo situaba en el “derecho natural”

(ibídem: pp. 11 y 61); por su parte, F. Fleiner lo presentaba, más bien, como un límite inmanente
a la libertad y a la propiedad122. Entre nosotros, Rebollo Puig mantiene que el fundamento de
este deber se encuentra en el principio general del Derecho según el que nunca es lícito
perturbar el orden público123. A nuestro juicio, sin forzar la argumentación, encuentra una base

119
“La pandemia, el estado de alarma y los jueces”, RVAP, n.º 121, septiembre-diciembre 2021, pp. 66-
67.
120
Derecho Administrativo Alemán ..., op. cit., Tomo II, pág. 11. Igualmente, F. Fleiner afirma que “el deber
general de un ciudadano en materia de policía estriba en no perturbar” (Instituciones de Derecho
Administrativo, trad. por Sabino A. Gendín, Barcelona, Labor, 1933, passim, en concreto, p. 314).
121
M. Rebollo Puig, «La peculiaridad de la policía...», op. cit., pp. 263-ss. En la misma línea, Fernández
Farreres mantiene que “dado que el orden público... es necesario para la vida en sociedad, no sólo la
Administración asume el deber de mantenerlo y preservarlo, sino que sobre todas las personas pesa el
deber general de no perturbarlo o no ponerlo en peligro” (Sistema de Derecho Administrativo, Tomo II,
op. cit., p. 37). No hay en la doctrina francesa clásica sobre la actividad de policía o el orden público una
construcción similar a este deber previo, aunque en un momento de sus razonamientos Hauriou afirma:
“Pour la police, mérite d’être interdit tout ce qui provoque du désordre...” (op. cit., p. 549)
122
Ibídem, pág. 312: “Pero una actividad ilimitada de la libertad individual y de la libertad de propiedad
conduciría al bellum omnium contra omnes. Por esta razón, toda libertad está concedida sólo bajo la
condición de que no estorbe el buen orden de la cosa pública”.
123
M. Rebollo Puig, Potestad sancionadora, alimentación y salud pública, Instituto Nacional de
Administración Pública, 1989, pág. 38, quien recoge también la siguiente exposición de Entrena Cuesta:
“el fundamento de la potestad de policía es un principio general del Derecho y precisamente del Derecho
Administrativo, derivado de diversas normas que integran el ordenamiento jurídico” (Apuntes de Derecho
Administrativo, parte especial, Madrid, 1958/59, p. 19). Con posterioridad, insiste: “Si no es el Derecho
Natural, habrá que decir que existe un principio general del Derecho en virtud del cual, incluso antes de

44
constitucional en el art. 10 CE. O esa idea defendida por Doménech Pascual de que los Derechos
Fundamentales incluyen una obligación positiva de los poderes públicos de protegerlos124.

Lo que ocurre es que en muchos sectores de la actuación administrativa ese deber general está
positivizado. Precisamente, en el que nos ocupa, así ocurre en el art. 4 -bajo el título de “Deber
de cautela y protección”- de la Ley 2/2021, de 29 marzo, de medidas urgentes de prevención,
contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:

“Todos los ciudadanos deberán adoptar las medidas necesarias para evitar la generación
de riesgos de propagación de la enfermedad COVID-19, así como la propia exposición a
dichos riesgos, con arreglo a lo que se establece en esta Ley. Dicho deber de cautela y
protección será igualmente exigible a los titulares de cualquier actividad regulada en
esta Ley.”

¿Eso significa que ese deber no existía en este campo hasta que esa ley lo estableció?, ¿es que
antes de aprobarse esa ley era lícito propagar la enfermedad COVID-19?125 Téngase en cuenta
que esa Ley se refiere exclusivamente al COVID-19, ¿es que entonces ese deber no rige para el
ébola?, ¿es necesario que una Ley lo recoja expresamente? Parece que las respuestas son
evidentes.

Llegados a este punto, debe insistirse en que la finalidad de la defensa de la existencia de este
deber general no es la de ampliar los poderes de la Administración, sino, todo lo contrario, la de
acotarlos. Como defendía Mayer, “el deber para con la policía que se supone preexistente da a
esas autorizaciones [las cláusulas generales de apoderamiento] una determinación jurídica
suficiente en cuanto a su alcance y a su fin”.

que se declare y concrete por normas, es ilícito poner en peligro la seguridad de los usuarios de la vía
pública, la salud de los consumidores o de los ciudadanos... y otros bienes esenciales a los que
tradicionalmente se aludía como orden público y a lo que todavía, aun con imprecisiones y dificultades y
un cierto convencionalismo, podemos seguir llamando orden público” («La peculiaridad de la policía...»,
op. cit.).
124
Derechos Fundamentales y riesgos tecnológicos, op. cit, pp. 69-ss. En esa misma idea, precisamente a
propósito del COVID y de la cuestión que nos ocupa, insiste este autor en “Dogmatismo contra
pragmatismo...”, op. cit., pp. 372-ss.: “A nuestro juicio, en nuestro Derecho, el fundamento jurídico de las
medidas administrativas o judiciales limitativas de la libertad adoptadas en situaciones de vacío legal no
se encuentra en un ficticio apoderamiento implícito, ni en un supuesto principio de necesidad, sino en los
derechos y otras normas constitucionales que protegen los intereses, valores y bienes lesionados o
amenazados por el ejercicio de esa libertad. Son estas normas las que pueden justificar e incluso exigir la
actuación de los poderes públicos.”
125
Esta formulación legal introduce también el deber de autoprotección, aunque en términos ciertamente
vagos y genéricos. En muchos ámbitos, este deber de autoprotección excedería claramente el deber
general expuesto (por ej., llevar casco), pero aquí la frontera no es tan nítida pues se trataría precisamente
de una medida preventiva para evitar convertirse en perturbador del orden público al contagiarse. A este
respecto, Didier Truchet sostiene que la policía administrativa no puede proteger a los hombres de sí
mismos, cuando su comportamiento no amenaza ninguna otra persona (Droit administratif, op. cit., p.
306). Por tanto, para ello se necesitarían habilitaciones específicas. Esta ley es precisamente esa
proclamación legal específica. Pero en este caso, insistimos, aunque es un deber de autoprotección, sí
concurre la amenaza para otras personas.
Por otro lado, el precepto se separa claramente de la regla de la voluntariedad que se proclama en el art.
5.2 de la Ley General de Salud Pública: “Sin perjuicio del deber de colaboración, la participación en las
actuaciones de salud pública será voluntaria, salvo lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril,
de Medidas especiales en materia de salud pública”.

45
La primera determinación o delimitación es que, puesto que el deber general es el de no
perturbar, el contenido habilitador que ofrece a las mencionadas cláusulas generales de
apoderamiento es exclusivamente aquel necesario para que no se perturbe. Esto es, la
Administración podrá imponer las medidas necesarias con el fin de evitar la perturbación,
hacerla cesar o repararla, pero no podrá, además, exigir a los ciudadanos que colaboren en el
mantenimiento de este orden126. Lo que ocurre es que las fronteras no siempre son nítidas, en
particular en la función preventiva127. Por ej., imponer a una empresa el deber de entregar
mascarillas quirúrgicas o requisarlas directamente excede claramente esa perspectiva negativa
y, por ello, esta medida no puede adoptarse sobre la base de las cláusulas generales de
apoderamiento que venimos analizando y precisa de habilitaciones legales específicas.

Otra muestra puede encontrarse en algunos de los deberes impuestos a los establecimientos
comerciales en el art. 28 de la Orden de 7 de mayo de 2021, que establece los niveles de alerta
sanitaria y se adoptan medidas temporales y excepcionales por razón de salud pública en
Andalucía para la contención de la COVID-19 finalizado el estado de alarma:
“c) En todo caso, en la entrada del local deberán poner a disposición del público dispensadores
de geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad viricida autorizados y registrados por el
Ministerio de Sanidad, que deberán estar siempre en condiciones de uso.

d) Se deberá realizar, al menos dos veces al día, una limpieza y desinfección de las instalaciones,
con especial atención a las superficies de contacto más frecuentes como pomos de puertas,
mostradores, muebles, pasamanos, máquinas dispensadoras, suelos, teléfonos, perchas, carros
y cestas, grifos, y otros elementos de similares características, debiendo realizarse una de las
limpiezas, obligatoriamente, al finalizar el día.”

No hay duda de que lo previsto en la letra d) encaja en la perspectiva negativa expuesta. No

obstante, no concurre la misma certeza con lo previsto en la letra c). Ahí no se trata de impedir
que se perturbe el orden público, sino que se le está imponiendo al comerciante una
colaboración positiva para su consecución, una prestación a favor de un tercero -al que tampoco
se le impone el deber de uso- y en gran medida ajena a su propia actividad128. Esto no significa
que la Administración no pueda imponer limitaciones que vayan más allá de a lo que obliga el
deber general, puede hacerlo, pero requerirá habilitaciones legales específicas y no serán
suficientes las cláusulas generales de apoderamiento que hemos venido analizando.

126
O. Mayer afirmaba: “El papel de la policía es negativo: su misión consiste en defender a la sociedad y
a los individuos de los peligros que puedan amenazarlos” (ibídem, pág. 6).
127
O. Mayer ofrecía un claro ejemplo de esta perspectiva negativa, todavía vigente en el Derecho español,
aunque sin vínculo con la COVID: la imposición a los dueños de hoteles, hostales y similares de declarar a
la autoridad policial la llegada de cada nueva persona que reciban. No es que no se pueda imponer este
deber, sino que el mismo precisa de una habilitación legislativa específica, no bastando la habilitación
genérica que el prefecto tenía de dictar reglamentos de policía “para el mantenimiento de la seguridad
pública” (op. cit., p. 36, nota 15).
128
En la misma línea, la realidad que muestran ciertas declaraciones de responsables públicos
autonómicos en las que con algún disimulo o sin ninguno sostienen que la finalidad de exigir el pasaporte
COVID-19 para la entrada en establecimientos públicos es fomentar la vacunación. Bien es cierto que la
justificación formal que ofrece la publicación en los boletines oficiales de esta medida es esencialmente
otra, pues, en otro caso, difícilmente se obtendría la correspondiente autorización judicial. Ello sin entrar
en su calificación como una simple desviación de poder. Insistimos, no es que no se pueda imponer esa
medida con ese fin, pero la misma exigiría habilitaciones legales específicas y no las cláusulas generales
que venimos analizando.

46
Esa perspectiva negativa expuesta no significa que con esas habilitaciones sólo quepa imponer
prohibiciones y no órdenes administrativas, también cabrán siempre que su fin sea combatir la
perturbación al orden público (por ej., ordenar la desinfección de un establecimiento)129.

La segunda delimitación, íntimamente relacionada con lo anterior, es que las medidas a las que
habilitan estas cláusulas generales de apoderamiento sólo se pueden dirigir contra el
perturbador130, esto es, contra quien crea el riesgo o daño que se combate. Como sostenía
Mayer, “la perturbación emana de aquel cuya esfera de existencia la produce. No se le imputa
solamente su conducta personal. Se le reprocha también el estado peligroso de sus bienes, los
daños que amenazan el buen orden a causa de su vida doméstica, de su industria...; en fin, por
todas las cosas de las cuales él es el centro social, y socialmente responsable” (op. cit., p. 29).
No hay en esta idea del perturbador necesariamente ningún reproche ético o sancionador. Es
evidente que perturbador es el titular de un establecimiento que no lo ventila adecuadamente,
pero también el contagiado de COVID-19 o la compañía aérea que presta su servicio. Para que
la Administración se dirija contra quien ejecuta legalmente uno de sus derechos y no crea la
situación de riesgo se precisará una expresa autorización legal, pues esa actuación excede el
ámbito del poder de policía basado en sus cláusulas generales habilitantes.

Bien es cierto que concurren supuestos complejos donde el perturbador se diluye en el conjunto
y, para su propia eficacia, la medida se debe adoptar frente a todo el conjunto. Muestras de ello
son el confinamiento de toda una población o la imposición indiscriminada del uso de
mascarillas, a pesar de haber completado las pautas de vacunación o haber superado la
enfermedad. Bien es cierto que, en este caso, la toma de posición se complica por las propias
incertidumbres científicas sobre la posibilidad o no de transmisión de la enfermedad por los
vacunados y la problemática vinculada con las distintas variantes del virus. Por eso, a nuestro
juicio, prudente y acertado es el hecho de que ese uso indiscriminado de mascarilla haya sido
recogido expresamente en una Ley.

Las dos delimitaciones expuestas tienen una consecuencia trascendental: si bien admitimos una
cierta peculiaridad de la actividad policía en su relación con el principio de legalidad, ésta única
y exclusivamente está justificada en lo estrictamente necesario para evitar la perturbación del
orden público y sólo frente al perturbador, pues a sólo eso obliga el deber general cuya
efectividad tiene atribuida la Administración. Por tanto, se comprende la trascendencia que
adquiere y el mayor protagonismo del principio de proporcionalidad -con su clásico test- que, a
fin de cuentas, se convierte -y la realidad ha dado muestras sobradas de ello- en el verdadero
elemento de control judicial de la actividad administrativa131.

129
O. Mayer mantenía que “resulta insuficiente explicar el poder de policía exclusivamente como un
sistema de prohibiciones; se encuentra en él una multitud de órdenes. Lo que sí es cierto es que aun en
las órdenes de policía hay siempre, conforme a la idea fundamental de la institución, algo, un objeto, una
finalidad que las acerca a la prohibición esencialmente negativa. Sea cual fuere lo que estas órdenes
impongan al individuo, nunca deberán tener otro fin que el de combatir la perturbación que emana o
pudiera emanar de él. En definitiva, el resultado de cada una de las aplicaciones del poder policial no será
jamás otro que éste: que este hombre no perturbe” (cursiva en el original) (op. cit., p. 35)
130
O. Mayer, ibídem, págs. 28-ss; F. Fleiner, ibídem, pág. 323.
131
A pesar de la relevancia general de la cuestión, no podemos detenernos a analizar el juego que el
principio de proporcionalidad ha tenido en los autos y sentencias dictados en las distintas instancias
judiciales a propósito de las medidas adoptadas. Sólo dejaremos apuntado el debate sobre si, dada la
incertidumbre científica que ha rodeado y todavía rodeada al COVID-19, los tribunales deben mostrar una
cierta deferencia hacia las decisiones administrativas. Esa deferencia estuvo clara en el control de
constitucionalidad de las medidas contenidas en el real decreto del estado de alarma, lo que además es

47
Finalmente, en cuanto a las actuaciones praeter legem, no descartamos que dada su mayor
indeterminación apriorística -en las habilitaciones genéricas se parte de una cláusula existente,
mientras que aquí simplemente hay un vacío-, en ocasiones, esta justificación sea insuficiente y
haya que acudir a la del estado de necesidad que desarrollaremos en el siguiente epígrafe.

3. La vinculación negativa: actuaciones contra legem, estado de necesidad y el severo

legalismo del Tribunal Constitucional

El art. 103 CE dispone de manera tajante que “La Administración Pública sirve con objetividad
los intereses generales y actúa... con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Por tanto,
adentrarse en el intento de justificación y acotamiento de unas actuaciones administrativas
contrarias a la ley supone no sólo un tremendo riesgo para la libertad de las personas, sino un
planteamiento cuyo incierto resultado podría considerarse directamente contrario a la
Constitución española. Somos conscientes de los terribles abusos de poder que el binomio
actividad administrativa de policía y orden público ha justificado, y ni los compartimos ni
pretendemos ofrecerles cobertura jurídica. En estos dos años de lucha contra el COVID-19
también han existido esos abusos contra legem132. Pero la realidad es variada y tozuda, e
igualmente nos ha ofrecido muestras de actuaciones contra legem que el sentido común -

lógico dadas las limitaciones del control de proporcionalidad sobre las normas con rango de ley. En esta
línea, la STC 183/2021, de 27 de octubre, aunque centrándose en la excepcionalidad y no en el hecho de
que fuera una norma con rango de Ley, afirma: “el juicio de proporcionalidad a las medidas previstas para
el estado de alarma al que se refiere el art. 1.2. LOAES, habrá de realizarse de manera prudencial y con
una inevitable modulación, pues en casos como el presente no estamos en un supuesto de
funcionamiento ordinario del estado de derecho, sino en una situación de crisis, propiciada en el caso de
autos por la propagación de una pandemia con evolución y resultado incierto, al tiempo en que tuvo
vigencia el estado de alarma” (FJ 3º).
A este respecto, son muy interesantes las reflexiones que Xiol Ríos realiza sobre este tema en su voto
particular a la STC 148/2021, de 14 de julio, en sus apartados 24 a 27. El magistrado trae a colación el
principio de precaución, advierte que el juicio de proporcionalidad ha de tener un alcance limitado y que,
“en concreto, por lo que se refiere al juicio de adecuación y al de necesidad solo puede efectuarse en
sentido negativo”.
Por su parte, frente a las concretas medidas, aunque no han sido infrecuentes los pronunciamientos
judiciales que las han considerado desproporcionadas, también ha habido una cierta línea de deferencia
hacia las Administraciones públicas. Buena muestra de ello es la STS núm. 1595/2020, de 25 de noviembre
(ECLI:ES:TS:2020:4044), que razona lo siguiente: “Por último, como ha señalado reiteradamente la
doctrina de este Tribunal Supremo, el control que se efectúa a través del recurso contencioso-
administrativo es un control de la legalidad y no es un control de oportunidad que alcance a los aspectos
técnicos que sustentan dicha oportunidad, y ello tiene, si cabe, más sentido aún en una situación en la
que, todos los medios disponibles y las medidas deben quedar orientadas, prioritariamente, al control de
la pandemia. Por ello, el examen de una medida concreta no se puede aislar del conjunto
extraordinariamente complejo de situaciones e intereses que debían ser acompasados, sin que se haya
acreditado en modo alguno la presencia de un sesgo discriminatorio en las medidas adoptadas. No existe,
por tanto, ninguna vulneración del principio de igualdad garantizado por el art. 14 de la CE” (FJ 5º). No es
difícil vislumbrar esa cierta deferencia en este razonamiento.
Sobre esta cuestión, aunque centrado en el estado de alarma, vid. F. Velasco Caballero (“Libertades
públicas durante el estado de alarma por la COVID-19”, op. cit., pp. 97-ss.). Este autor, en un interesante
análisis, afirma que “el posible margen de opción gubernamental para adoptar medidas de alarma (con
sacrificio de derechos fundamentales) sólo es jurídicamente asumible si la incertidumbre científica está
organizativa y procedimentalmente minimizada”.
132
Especialmente significativo por diversas circunstancias el desalojo policial en la Catedral de Granada
durante el estado de alarma. Sobre ello, Izquierdo Carrasco, M., “La asistencia a cultos religiosos no está
prohibida”, en Tribuna Abierta publicada en el Diario ABC, el día 16 de abril de 2020.

48
permítannos, en estas líneas iniciales, acudir a esta expresión tan vaga- admite. Expondremos a
continuación algunas muestras de ello y seguidamente intentaremos ofrecer un soporte teórico
para su admisión.

3.1. Muestras de actividad administrativa contra legem

a) Actuaciones materiales u omisiones administrativas contra legem

Una muestra de ello se encuentra en las actividades de desinfección realizadas por las Fuerzas
Armadas prácticamente desde el momento en el que se declara el estado de alarma. Parte de
esas actuaciones materiales supusieron una conculcación de lo previsto con carácter general en
el Real Decreto 830/2010, de 25 de junio, por el que se establece la normativa reguladora de la
capacitación para realizar tratamientos con biocidas. Hubo que esperar a que transcurrieran
unas semanas para que la Orden SND/351/2020, de 16 de abril, por la que se autoriza a las
Unidades NBQ de las Fuerzas Armadas y a la Unidad Militar de Emergencias a utilizar biocidas
autorizados por el Ministerio de Sanidad en las labores de desinfección para hacer frente a la
crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, otorgara la base normativa necesaria para dicha
actuación, dados los poderes atribuidos por el real decreto del estado de alarma a este Ministro.

¿Verdaderamente se puede defender que esa actuación material de las Fuerzas Armadas
contraria a un real decreto es ilícita?, ¿que para actuar en esas tareas de desinfección las Fuerzas
Armadas tenían que haber esperado a obtener la correspondiente habilitación normativa?

En otras ocasiones, no se ha tratado de una actuación material, sino de una omisión deliberada
de no actuar frente a comportamientos ilícitos contrarios a la normativa reguladora del sector y
donde la norma no establece margen de discrecionalidad alguno. Muestra de ello son las
flexibilidades regulatorias en el cartonaje y el etiquetado de las vacunas COVID-19 que la
Comisión Europea menciona expresamente en la Estrategia Europea de Vacunación133.

“3.3. Flexibilidad de los requisitos de etiquetado y envasado

En circunstancias normales, los envases y el etiquetado de los medicamentos

autorizados, incluidas las vacunas, deben facilitarse en todas las lenguas de la UE. No
obstante, los requisitos en materia de etiquetado y envasado pueden ralentizar el rápido
despliegue de las vacunas contra la COVID-19. La Comisión propondrá a los Estados
miembros que alivien los requisitos lingüísticos y garanticen la aceptación de las
presentaciones multidosis para las vacunas contra la COVID-19 con el fin de facilitar un
despliegue más rápido de una nueva vacuna y una distribución más uniforme de las dosis
entre los Estados miembros.”

En definitiva, con el fin de facilitar la rápida disponibilidad de vacunas, la propia Comisión

Europea proponía a los Estados Miembros que “aliviaran” los requisitos que impone la
legislación farmacéutica (etiquetado en un único idioma oficial de la UE, las presentaciones
multidosis, la posibilidad de que se distribuyan prospectos físicos en el idioma local separados
de las cajas, el uso de un único número para la serialización y la creación de una página en la
web única en la UE que contenga toda la información sobre las vacunas y a la que se haga
referencia en el etiquetado de los productos). Esto es, que no exigieran el cumplimiento de
deberes normativos, buena parte de ellos impuestos por la propia legislación de la Unión

133
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo y al Banco Europeo de
Inversiones, de 17 de junio de 2020, COM (2020) 245 final, “Estrategia de la UE para las vacunas contra la
COVID-19”.

49
Europea. Y así ocurrió, sin que nos conste ningún acto jurídico con entidad suficiente que se haya
publicado en el BOE -aunque con la inmensidad de actos publicados a raíz del COVID tampoco
podemos descartarlo plenamente-. O se ha permitido a las compañías fabricar vacunas “a
riesgo” antes de su autorización con la finalidad de poder disponer de dosis desde ese mismo
momento134.

Más aún, incluso se puede argumentar que hay aquí un trato discriminatorio de unas empresas,
a las que no se le exige el cumplimiento de parte de la legislación farmacéutica, frente a otras a
las que sí para otras vacunas que no sean para el COVID-19.

¿Verdaderamente se puede defender que esa actuación omisiva de las Administraciones

públicas españolas, incluso contraria a normativa de la Unión Europea, es verdaderamente
ilícita?, ¿era preferible cumplir a rajatabla la normativa que disponer de vacunas lo antes posible
cuando las muertes diarias se contaban por cientos?, ¿se puede argumentar que, al igual que se
hizo en algún supuesto, lo procedente era esperar a la aprobación de las modificaciones
normativas que fueran necesarias para dar amparo a esta forma de proceder?

b) Dispensas expresas contra legem

Seis días después de la declaración del estado de alarma, se publicó la Resolución de 20 de marzo
de 2020, de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, sobre
especificaciones alternativas a las mascarillas EPI con marcado CE europeo (BOE del mismo día).
Esta resolución, “ante la situación de escasez de EPI con el marcado CE reglamentario en el
mercado nacional y la necesidad de los mismos para la protección frente al COVID-19”, con
ciertas condiciones, admite la comercialización de EPI en España sin marcado CE -por ej., la
KN95_China-. Esta dispensa supone una conculcación flagrante de lo previsto en el aquel
momento formalmente vigente Real Decreto 1407/1992, de 20 de noviembre, por el que se
regulan las condiciones para la comercialización y libre circulación intracomunitaria de los
equipos de protección individual, que, además, era transposición de una Directiva135. Más aún,
ni siquiera la nueva legalidad excepcional surgida del real decreto de estado de alarma
amparaba una mera resolución de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana
Empresa. Esa Secretaría General era órgano manifiestamente incompetente y el Ministro de
Industria, Comercio y Turismo ni siquiera era autoridad delegada, por lo que incluso la vía de la
convalidación del art. 52 LPAC sería discutible. Además, este supuesto plantea una especial
problemática pues, en puridad, de lo que se trata es de excepcionar lo previsto en un
Reglamento de la Unión Europea -lo que ni siquiera el rango de ley del real decreto del estado
de alarma permitiría- y, además, también pone de manifiesto la falta de instrumentos de
carácter general en el Derecho de la Unión para hacer frente a estas situaciones cuando se trata

134
En algunos casos, para dar respaldo a esa pasividad contra legem y, de camino, ofrecer la
correspondiente seguridad jurídica, se han realizado modificaciones legislativas aceleradas. Una muestra
de ello es el Reglamento (UE) 2020/1043 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2020
relativo a la realización de ensayos clínicos y al suministro de medicamentos para uso humano que
contengan organismos modificados genéticamente o estén compuestos por estos organismos, destinados
a tratar o prevenir la enfermedad coronavírica (COVID-19), para excepcionar precisamente la aplicación
de la normativa sobre organismos modificados genéticamente.
135
Este real decreto fue derogado por el Real Decreto 542/2020, de 26 de mayo, por el que se modifican
y derogan diferentes disposiciones en materia de calidad y seguridad industrial, teniendo en cuenta que
esta materia había pasado a ser regulada por el Reglamento (UE) 2016/425 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 9 de marzo de 2016, relativo a los equipos de protección individual.

50
de regulaciones contenidas en Reglamentos legislativos136. Al igual que se ha dicho con respecto
a la medida anterior, los competidores -que sí cumplieran los requisitos para disponer del
marcado CE- podrían alegar también un trato discriminatorio. Evidentemente, nadie impugnó,
pues la lesión era simplemente teórica pues el mercado absorbía todas las mascarillas y
necesitaba una inmensidad adicional.

Cuando todas las Administraciones públicas estaban sufriendo lo indecible para intentar
conseguir mascarillas en un mercado imposible, ¿verdaderamente se puede plantear que no
cabe esta resolución contra legem?

Aunque a otro nivel bien distinto, también debemos traer aquí a colación la previsión normativa
expresa de dispensas al cumplimiento de deberes legales. Tradicionalmente, la jurisprudencia
se ha mostrado muy reacia a esta posibilidad, aunque en los últimos tiempos se ha mostrado
favorable en algunos ámbitos como una forma de garantizar una mayor adecuación al principio
de legalidad. En esta línea, el art. 6 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, en su redacción originaria,
después de establecer el deber general de portar mascarilla en determinados lugares -incluidos
los espacios al aire-, preveía que ello no sería necesario cuando “por la propia naturaleza de las
actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las
autoridades sanitarias” -lo que, por cierto, sirvió para salvar el verano y las playas-.

c) Vicios formales en la actuación administrativa

Ya nos referimos más atrás a todas esas medidas que entendemos que tienen naturaleza
reglamentaria y que, por tanto, se habrían dictado prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido. No es ese el único supuesto de actuaciones con vicios
formales y reconocemos también que no se trata de algo necesariamente específico de la
actividad de policía, pero expondremos un ejemplo, relativo a la inadecuada fundamentación
legal de la actuación administrativa, que ilustra algo que no ha sido infrecuente y donde se
muestra además una clara evolución en una creciente generosidad en este ámbito de los
tribunales hacia la Administración.

A nadie escapa que uno de los fundamentos de derecho básicos que integran la motivación de
los actos administrativos es el relativo a su título normativo habilitante. Tomemos como punto
de partida la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad
Autónoma de Madrid, que, con cierta desgana, acordó el cierre perimetral de una serie de
municipios madrileños. Pues bien, tal medida no fue ratificada por la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El Auto n.º 128/2020, de 8 de octubre

136
Bien es cierto que el 16 de marzo, se publicó en el DOUE -aunque la resolución que nos ocupa ni lo
menciona- una Recomendación (UE) 2020/403 de la Comisión, de 13 de marzo de 2020, relativa a la
evaluación de la conformidad y los procedimientos de vigilancia del mercado en el contexto de la amenaza
que representa el COVID-19, en la que “invita a todos los agentes económicos de toda la cadena de
suministro, así como a los organismos notificados y las autoridades de vigilancia del mercado, a que
pongan en marcha todas las medidas a su disposición para apoyar los esfuerzos destinados a garantizar
que el suministro de EPI y productos sanitarios en todo el mercado de la UE se corresponda con la
demanda en continuo aumento. No obstante, esas medidas no deben ir en detrimento del nivel general
de salud y seguridad, y todas las partes interesadas pertinentes deben velar por que los EPI o productos
sanitarios que se comercializan en el mercado de la UE sigan ofreciendo un nivel adecuado de protección
de la salud y la seguridad de los usuarios.” En resumen, en la línea de lo expuesto en el apartado anterior
de omisiones administrativas: hagan ustedes lo que puedan, que yo (la Comisión) voy a mirar para otro
lado siempre que sea razonable. Sin duda alguna, esta Recomendación carece de cualquier fuerza
habilitadora.

51
(ECLI:ES:TSJM:2020:308A), constata que la base legal citada por la Orden 1273/2020 era la
Orden comunicada del Ministro de Sanidad de 30 de septiembre de 2020, en su apartado
primero, que recogía actuaciones coordinadas en salud pública para responder a la situación de
especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones por COVID-19, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 65 dela Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema
Nacional de Salud. A partir de ahí, argumenta que ese artículo 65 “no contiene una habilitación
legal para el establecimiento de medidas limitativas de derechos fundamentales”. Y concluye:
“La consecuencia de tal apreciación es que las medidas limitativas de derechos fundamentales
que establece la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, meramente en
ejecución de la Orden comunicada de 30 de septiembre de 2020, constituyen una injerencia de
los poderes públicos en los derechos fundamentales de los ciudadanos sin habilitación legal que
la ampare, es decir, no autorizada por sus representantes en las Cortes Generales, por lo que no
puede ser ratificada”. Esto es, se rechaza porque en la motivación no se había mencionado la
base legal adecuada y suficiente. La inmediata respuesta jurídica del Gobierno de la Nación fue
una nueva declaración de estado de alarma delimitada territorialmente a esos municipios.

Distinto fue lo ocurrido a propósito de la Orden de 17 de noviembre de 2021, de la Consejera de

Sanidad del Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por la que se establece la
exigencia del Certificado COVID digital de la Unión Europea para la entrada en ciertos
establecimientos de ocio y restauración. Esta Orden no invoca el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986.
De haberse mantenido la misma línea jurisprudencial antes expuesta, su ratificación debería
haber sido rechazada. No obstante, la STS n.º 1412/2021, de 1 de diciembre, rec. casación n.º
8074/2021, mantiene otra postura:

“pese a no invocar el Gobierno Vasco esos preceptos [el art. 3 de la Ley Orgánica
3/1986], tal y como debería haber hecho, la Sala de Bilbao no ha encontrado obstáculo
en esa omisión, en este punto de manera unánime, porque el auto la ha considerado
subsanada por el Ministerio Fiscal y el voto particular por la apelación al principio iura
novit curia137. Además, añadimos, estaba claramente presente en la solicitud desde el
momento en que el informe en el que se apoya apela al artículo 1 de la Ley Orgánica
3/1986...”

En fin, se está dispuesto a subsanar por la vía que sea esta falta de motivación138. ¿Sería
admisible con carácter general esta labor de subsanación y reconstrucción judicial de las
fundamentaciones jurídicas de la actuación administrativa? Evidentemente, la respuesta es
negativa, pero se muestra una vez más que este ámbito de la policía administrativa acompañado
además de unas circunstancias excepcionales conlleva una modulación en el formalismo jurídico
severo que se hace aquí presente -no desconocemos que, en ocasiones y de manera aislada,
también encontramos en otros ámbitos pronunciamientos judiciales en esta misma línea-.

3.2. Hay Derecho más allá de la Ley

Tras esta exposición ejemplificativa, conviene recordar lo que Hegel mantenía: “El Estado crea
el Derecho, se somete a sí mismo por interés; en consecuencia, no estará ya sometido a él
cuando su interés vaya en sentido contrario. El Derecho no es, en efecto, más que un medio

137
Precisamente, esa referencia al iura novit curia ya la insinuó P. Lucas Murillo de la Cueva, con respecto
a la sentencia del tribunal de justicia de Madrid comentada, en “La pandemia, el Estado de alarma y los
jueces”, op. cit., p. 112.
138
Ante un supuesto similar, más ambigua y discutible por sus consecuencias es la STS n.º 1112/2021, de
14 de septiembre, rec. casación 5909/2021, de la que nos ocupamos más arriba.

52
para alcanzar un fin, la salvaguarda de la sociedad, entonces no hay ya Derecho cuando la regla
jurídica no puede conducir a este fin; el Estado sacrifica este Derecho a la sociedad”. En la misma
línea, aunque en el contexto de la teoría de la policía administrativa, E. Picard sostenía: “Ainsi,
lorsqu’une ou plusieurs dispositions statutaires constitueraient, compte tenu des circonstances,
un obstacle à la sauvegarde de l’ordre institutionnel et de l’idée de droit, la mesure de police
pourrait légalemente, au nom de cette dernière, les violer” (op. cit., Tomo II, p. 556).

Con unos planteamientos u otros, con más o menos amplitud, la admisión de actuaciones
administrativas contra legem es una constante en el Derecho Público −en esto también el
Derecho Administrativo permanece, aunque sea para llegar a excepcionar su propia virtualidad.
A este respecto, es habitual acudir a la teoría de las situaciones de estado de necesidad. Pues
bien, llegados a este punto y si atendemos a sus respectivas finalidades, se visualiza con claridad
la íntima conexión entre la teoría de la policía administrativa expuesta y la del estado de
necesidad en Derecho público. Esto es, que parece que el ámbito propio donde puede tener
juego el estado de necesidad es precisamente el que antes hemos acotado como el
correspondiente a la actividad administrativa de policía139.

Como desarrolla Álvarez García, el concepto de necesidad se compone de dos factores o

elementos, uno temporal (mayor o menor urgencia) y otro cualitativo (mayor o menor gravedad
de la situación para el interés público). A partir de ahí, debate la inclusión de un tercer elemento:
la insuficiencia de los medios jurídicos previstos por el ordenamiento para afrontar la situación.
Este autor, aunque reconoce que la inclusión de ese elemento es mayoritaria en la doctrina
iuspublicista, lo rechaza en su construcción por ofrecer un concepto más amplio de necesidad
(1996, pp. 291-ss) -aunque en algunos momentos implícitamente lo acaba admitiendo-. No
obstante, a los efectos que nos ocupan, esa inclusión es necesaria. Si, por ej., la habilitación que
antes reprodujimos de la Ley General de Sanidad exige un “riesgo inminente y extraordinario
para la salud”, eso significan que ya están presentes los dos primeros elementos expuestos, por
lo que se requeriría algo adicional para poder ir más allá, esto es, para una actuación contra
legem. Además, la justificación que antes hemos expuesto del deber general de perturbar
también sería inadecuada e insuficiente. Por tanto, no basta que las circunstancias sean
extraordinarias y el riesgo inminente, para justificar una actuación contra legem es necesaria
también una insuficiencia evidente en los medios jurídicos previstos en el ordenamiento. Sin
duda alguna, a partir de ahí, el elemento de control judicial sería el principio de
proporcionalidad140. Especialmente afortunadas nos parecen las siguientes reflexiones de E.
Picard:

“...cette dérogation n’est acceptable là aussi que sous la réserve d’un contrôle
jurisdictionnel libéral. En principe, ce contrôle de légalité devrait donc être très poussé;
en realité, le juge semble faire dépendre la profondeur de son contrôle de la nature des
circonstances confrontées aux libertés en cause: plus les circonstances lui apparaissaient
graves pour la survie de l’ordre institutionnel, plus il fait a priori confiance à
l’administration; in n’en va différemment que si ce n’est pas véritablement le cas et si la
liberté entamée est précieuse” (op. cit., p. 557).

139
En la misma línea, Xavier Prétot y Clémence Zacharie afirman lo siguiente: “la théorie des circonstances
exceptionnelles ouvre à l’autorité administrative, pressée par la necessité, la faculté d’agir en dehors ou
au-delà de ce à quoi elle est d’ordinaire habilitée. La police administrative constitue l’un de ses domaines
d’élection, même s’il n’est pas le seul” (La police administrative, LGDJ, Issy-les-Moulineaux, 2018, p. 122
140
Un amplio análisis de los contrapesos frente a la necesidad y de los órganos encargados de los mismos,
en V. Álvarez García, El concepto de necesidad en Derecho público, op. cit., pp. 441-ss.

53
Pues bien, aplicando ese parámetro de control, deben admitirse todas esas actuaciones
administrativas contra legem que se han expuesto. Salvo en la última, su afección a la libertad o
a los derechos es nula o mínima, y en la última, aunque hay una afección a la libertad, el
problema era de forma pero no que la Administración no tuviera la potestad. Por tanto, en todos
esos supuestos está justificado ese sacrificio del principio de legalidad. Cosa distinta es que esas
actuaciones contra legem hubieran tenido un mayor nivel de afección a la libertad de las
personas y sus derechos fundamentales, pues entonces habría que estar a las circunstancias del
caso. A nuestro juicio, en estos dos años la Administración ha realizado actuaciones materiales
(por ej., el desalojo de una catedral prácticamente vacía) e impuesto también medidas
restrictivas de esas libertades y derechos contrarias a Derecho que, incluso, en algunos
supuestos han sido ratificadas judicialmente, pero que no superarían el test de la
proporcionalidad. No obstante, esta apreciación no desmiente la validez de la construcción
expuesta, sino que incluso la confirma pues pone en valor sus límites y condicionantes.

Una vez constatada esta realidad jurídica, se puede optar por reconocerla o por buscar
interpretaciones forzadas del derecho positivo que lleven a resultados similares. Nuestro
Tribunal Constitucional no está claramente por la primera opción. Con un formalismo tajante,
que supone rechazar de plano toda la construcción expuesta, la comentada STC 148/2021, de
14 de julio, sostiene:

“Lo que importa subrayar es que ni las apelaciones a la necesidad pueden hacerse valer
por encima de la legalidad, ni los intereses generales pueden prevalecer sobre los
derechos fundamentales al margen de la ley (sobre este último extremo, aunque para
otros supuestos, SSTC 52/1983, de 17 de julio, FJ 5, y 22/1984, de 17 de febrero, FJ 3).”
(FJ 3º).

Las consecuencias de ese legalismo a ultranza, junto a otras incorrecciones argumentales, son
de todos conocidas: declaración de la inconstitucionalidad del real decreto del estado de alarma,
a pesar de que se afirma que las medidas adoptadas eran las necesarias y proporcionadas.
Postura bien distinta de algún pronunciamiento -ante la misma crisis sanitaria- del Tribunal
Constitucional francés141. Es evidente que construcciones teóricas como las expuestas requieren
para su efectividad un adecuado respaldo tanto por el Tribunal Constitucional como por los
tribunales ordinarios. Se echa en falta en nuestra jurisprudencia una construcción similar a la de
la teoría de las circunstancias excepcionales realizada por el Consejo de Estado francés142 y que
precisamente ha sido utilizada por este órgano para respaldar algunas de las primeras medidas
adoptadas por el Primer Ministro en Francia (el Decreto 2020-260, de 16 de marzo de 2020,
portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du

141
El art. 46.2 de la Constitución francesa establece que debe transcurrir un plazo de quince días entre el
examen del texto de una ley orgánica ante cada una de las dos cámaras legislativas. Pues bien, ese plazo
no se respetó en la aprobación de la ley orgánica n.º 2020-365, de 30 de marzo, de urgencia para hacer
frente a la epidemia de COVID-19 sobre el funcionamiento de las jurisdicciones. Pues bien, al respecto, el
Conseil Constitutionnel, en su décision n.º 2020-799 DC, de 26 de marzo de 2020, se limitó a decir lo
siguiente: “Compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, il n’y a pas lieu de juger que cette loi
organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution”.
142
El origen de esta línea jurisprudencial se encuentra en dos arrêts clásicos: CE, 28 de junio de 1918,
Heyriès; CE, 28 de febrero de 1919, Dames Dol et Laurent. Una exposición de esta construcción, en V.
Álvarez García, 1996, pp. 51-ss. Vid. también Charles Eisenmann, Cours de Droit Administratif, Tomo I,
LGDJ, Paris, 1982. Edición facsímil publicada por LGDJ en 2014.

54
virus COVID-19). Y al hilo de su análisis de esta teoría, Eisenmann formulaba la siguiente
advertencia con la que terminamos:

“Quien quiera ver el derecho positivo en su realidad no debe cerrar los ojos ante estas
excepciones; debe tener cuidado de no recitar dócilmente los dogmas oficiales del
derecho positivo, aceptando de antemano que se aplican y respetan plenamente. Es
necesario tratar de ver la ley tal como es, y no como es promulgada o como es
presentada por personas que no tienen necesariamente interés en construir o revelar
su fisonomía exacta” (traducción propia)143.

VI. CONCLUSIONES

A pesar de que, salvando los bien distintos contextos históricos y sociales, hemos mostrado una
amplia coincidencia en lo esencial entre las medidas administrativas que se utilizaban en la
segunda mitad del siglo XIX frente a las epidemias y las actuales, la lucha frente al COVID-19 ha
sometido al Derecho Público y a buena parte de sus instituciones nucleares a una intensa prueba
de estrés. Los resultados han sido desiguales. Con gran crudeza se ha puesto de manifiesto que
el Derecho es un medio más para alcanzar un fin, la salvaguarda de la sociedad y de ciertos
valores constitucionales, y que “entonces no hay ya Derecho cuando la regla jurídica no puede
conducir a este fin”.

En ese contexto, en este trabajo hemos intentado demostrar que una institución clásica del
Derecho Administrativo -repudiada y reivindicada a partes iguales- como es la teoría de la policía
administrativa y su correlato del orden público, convenientemente acotadas y
constitucionalizadas, ofrecen una explicación satisfactoria de lo ocurrido, de la validez de las
cláusulas generales de apoderamiento y de las actuaciones praeter legem y aportan elementos
para delimitar su alcance. Además, completadas con la teoría del estado de necesidad, revelan
también el espacio de legitimidad de las actuaciones contra legem, donde el jurista se ve en la
necesidad de navegar entre la realidad jurídica y la posición radicalmente formalista del Tribunal
Constitucional. Finalmente, estas construcciones ofrecen también un punto de partida sólido
para resolver otras cuestiones jurídicas, tales como el alcance de la responsabilidad
administrativa en sus actuaciones limitativas de derechos.

Durante el desarrollo argumental realizado son muchas las cuestiones que sólo han sido
apuntadas (por ej., el papel que debe desempeñar y que ha desempeñado el principio de
proporcionalidad, o la construcción jurisprudencial francesa de las circunstancias
excepcionales); otras, como el alcance de las competencias municipales sobre la base de sus
propias cláusulas generales de apoderamiento, han quedado directamente en el tintero. Pero
en el conjunto, entendemos que es visible una línea de permanencia en los problemas a los que
deben dar respuestas las Administraciones públicas y el Derecho Administrativo, en la forma en
que se afrontan y en los debates doctrinales que originan. No ocultamos la existencia de
elementos distorsionadores, como la necesaria autorización/ratificación judicial de esas
medidas administrativas previstas en la legislación sanitaria que implican la limitación o

143
“Celui qui veut voir le droit positif dans sa réalité ne doit par fermer les yeux à ces derogations; il doit
se garder de réciter docilement les dogmes officiels du droit positif, en acceptant d’avance qu’ils sont
entièrement appliqués et respectés. Il faut s’efforcer de voir le droit tel qu’il est, et non pas tel qu’il est
promulgué ou tel qu’il est présenté para des hommes qui n’ont pas nécessairement intérêt à en faire ou
laisser apparaître l’exacte physionomie” (ibídem, p. 481).

55
restricción de derechos fundamentales, pero, a pesar de todo, el Derecho Administrativo
permanece.

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