VI.

La verdad material..............................................................................................77
VI.1. Del derecho germánico a la Inquisición..............................................77
VI.2. La persistencia de la verdad material..................................................82
VI.3. La verdad en el procedimiento actual.................................................85

VII.
El juicio..................................................................................................................91

VIII.
El juicio: publicidad y oralidad...........................................................................93
VIII.1. El principio de publicidad....................................................................93
VIII.2. El principio de oralidad......................................................................105

IX.
El juicio: Inmediación e identidad física del juzgador..................................113
IX.1. Principio de inmediación.....................................................................113
IX.2. Identidad física del juzgador...............................................................116

X.
Libre convicción................................................................................................119

XI.
La autonomía de la víctima..............................................................................131

XII.
Consideraciones finales...................................................................................145

Bibliografía..........................................................................................................147
 Principios políticos del procedimiento penal ALBERTO BOVINO

Prefacio

Esta es una obra siempre nueva por varios motivos. El motivo

central es la calidad de su autor. Alberto Bovino tiene la capaci-
dad de explicar en términos simples y sencillos conceptos claves
para la construcción de una justicia penal democrática.
El segundo motivo se vincula a nuestras estructuras judicia-
les. Lamentablemente, en pleno siglo 21, seguimos arrastrando
la lógica del sistema inquisitorial; y, aun con el impulso de las
reformas judiciales en América Latina en general y en la Argentina
en particular, el duelo de prácticas que tensa las implementacio-
nes de nuevos códigos procesales penales suele resolverse ha-
cia lo conocido, lo escrito, lo secreto, lo históricamente arbitrario.
En definitiva, hacia lo inquisitorial.
El tercer motivo está dado en la importancia de recordar en
forma permanente que el sistema penal no es otra cosa que la
administración de violencia del Estado; que esa violencia debe
ser acotada, gestionada en respeto de los límites constituciona-
les, controlada en forma permanente y repensada en términos de
humanización del sistema.
El cuarto y último motivo que nos interesa señalar es la impor-
tancia de ir más allá de “la moda” con relación a determinados
institutos y profundizar el debate: entender por qué determinados
diseños son acordes a la constitución y otros no; cuál es el rol
de cada uno de los actores dentro del proceso y cuáles son las

| 9
 Prefacio

razones que nos configuran un determinado formato para la ad-

ministración de la justicia penal.
Establecer una base de conocimiento común en cuanto al
significado y contenido de cada uno de los principios políticos
del procedimiento penal es el necesario punto de partida para el
debate, tanto en el ámbito universitario, cuanto en el legislativo
o el específicamente encargado de la administración de justicia.
Desde la universidad, es importante consolidar un núcleo de
conocimiento y reflexión crítica sobre la justicia penal, que no se
reduzca a la repetición memorística, sino que sirva a interpelar
el funcionamiento del sistema. Desde lo legislativo, ante la per-
manente búsqueda de ampliación del poder punitivo urge una
mirada seria sobre las posibilidades de regulación específica y las
consecuencias nocivas de ceder al populismo en materia penal.
En cuanto a la administración de justicia, es necesario que sus in-
tegrantes asuman el desafío de ir más allá de la práctica rutinaria
y repetida en el tiempo y evalúen su accionar en términos de ges-
tión real de la conflictividad y respuesta eficiente a la ciudadanía.
Creemos que la lectura de este texto sirve a todos esos pro-
pósitos ya que en su extensión se encuentra la columna vertebral
del sistema procesal penal:

1) Es necesario revisar las razones históricas por las que asu-

mimos el principio de oficialidad en la persecución penal,
sus consecuencias concretas y las obligaciones que se
derivan a partir de la incorporación de los instrumentos
internacionales de derechos humanos como fuente de
obligaciones estatales. De esta manera, encontraremos
mayores y mejores justificaciones para la necesidad de
tener un catálogo acotado de delitos; también nos enfren-
taremos a la reflexión sobre cómo garantizar los derechos
de la víctima aun asumiendo este principio y, a partir de

10 |
 Principios políticos del procedimiento penal ALBERTO BOVINO

ello, cuáles son las formas posibles de relativizarlo y desde

dónde se justifican.
2) Conocer los límites materiales al principio de legalidad, la
endeble validez de su sostenimiento a ultranza y las conse-
cuencias perniciosas para el funcionamiento concreto de
la justicia resulta de fundamental importancia para valorar
el alcance de tal elemento. A partir de allí es que se pue-
de proyectar la necesidad del principio de oportunidad,
sus formas de regulación, los alcances en su aplicación y
las consecuencias de su uso. En la resolución del deba-
te entre legalidad y oportunidad, además de cuestiones
normativas valdrá la pena reflexionar sobre estructuras de
persecución, organizaciones concretas y derechos de los
protagonistas primarios del conflicto.
3) El principio acusatorio parte de una definición muy espe-
cífica: la necesidad de separar la función de perseguir de
la de juzgar. Esa afirmación es, en nuestros días, afirmada
casi como un mantra. Sin embargo, no siempre se dimen-
sionan las consecuencias concretas del principio: cambios
en los roles, obligaciones, estructuras organizacionales;
límites en el accionar de los protagonistas formales del
proceso penal; necesidad de dotar de contenido real a
conceptos como el de la imparcialidad en el juzgamiento.
Una serie tan amplia de factores que ameritan un estudio
a profundidad y un contraste con la práctica y la normativa
vigente para testear su verdadero respeto.
4) El debate sobre el lugar de la verdad material en los ac-
tuales sistemas de juzgamiento, su definición estricta, sus
exigencias y sus alcances es también una cuestión a con-
templar al analizar el funcionamiento de la justicia penal,
forman parte también del texto. Desde este desarrollo, se
abre la posibilidad de reflexionar sobre la configuración de
procesos que admiten salidas consensuadas y cómo se

| 11
 Prefacio

compatibilizan con determinados conceptos de verdad

como finalidad procesal, cuáles son las diferencias en tér-
minos de exigencias al momento del juicio oral como tal
y en los momentos previos, donde aquellas salidas son
admitidas.
5) También se propone un extenso desarrollo sobre el juicio
y sus principales características: la publicidad y oralidad
como elementos estructurales de un verdadero juicio; la
inmediación e identidad física del juzgador como garantías
de cumplir con la finalidad que se persigue y no convertir
al juicio en una teatralización de actuaciones escritas. La
importancia de concebir a este momento procesal como
un derecho del imputado, como verdadero cumplimiento
de la garantía del juicio previo. Identificar el complejo dise-
ño existente detrás de un juicio que cumple con todos los
requisitos mencionados es esencial para valorar la calidad
institucional de las audiencias que se realizan a diario en
nuestros tribunales.
6) El método con el que se tomarán las decisiones luego de
ese juicio, la libre valoración como forma concreta de eva-
luación de la prueba, también encuentra su desarrollo en
este texto. Su lectura sirve para comprender no sólo cómo
debe trabajarse en la etapa previa para preparar el caso
y en el juicio para producir la prueba, sino también en un
eventual momento de impugnación sobre la base de una
decisión mal justificada. Estudiar las formas de valoración
de la prueba (que pensado cronológicamente resulta una
de las últimas actividades del proceso judicial) es suma-
mente importante para comprender el diseño normativo
completo y constatar su coherencia.
7) Finalmente, se aborda un tema de suma trascendencia
en las discusiones legislativas actuales: la autonomía de
la víctima, su definición (quién es víctima), sus derechos

12 |
 Principios políticos del procedimiento penal ALBERTO BOVINO

y posibilidades de intervención en el proceso. En este

punto cobra especial interés el desarrollo que se realiza
sobre la conceptualización penal de reparación del daño,
como una forma efectiva de gestionar el conflicto y, a la
vez, diferenciándola de la reparación civil y sus específicas
características.

En la actualidad existe un notable vuelco hacia las obras que

enseñan o reflexionan sobre las técnicas de litigio en un sistema
adversarial. Conocer tales instrumentos es necesario, ya que el
manejo de las herramientas prácticas para ejercer en un siste-
ma oral es una buena forma de apuntar al cambio en la matriz
inquisitiva existente en muchas de nuestras administraciones de
justicia. Sin embargo, es muy difícil comprender a cabalidad las
razones detrás de cada una de las herramientas de litigación si
no se tiene claridad sobre los temas desarrollados en este texto.
Principios políticos del proceso penal es una verdadera carta
de navegación para asumir un proceso adversarial. A lo largo de
su desarrollo podremos encontrar, aun sin referencias a estructu-
ras específicas, los lineamientos necesarios para el diseño de un
sistema procesal penal respetuoso de las garantías constitucio-
nales. Y constataremos, a la vez, el fundamento sustancial que
nos permite afirmar que debe litigarse de una manera determina-
da en un proceso oral.
Por ello terminamos como iniciamos: se trata de un texto de
notable actualidad, en tanto permite reafirmar conceptos, com-
prender técnicas y asumir que la práctica profesional debe desa-
rrollarse de un modo específico no por moda, sino por respeto a
la Constitución Nacional.

EdS
Marzo de 2018

| 13
 Principios políticos del procedimiento penal ALBERTO BOVINO

Presentación

Este breve trabajo es un capítulo de una obra mucho más ambi-

ciosa que, probablemente, me llevará más tiempo que el desea-
ble terminar. Sin embargo, su autonomía temática provocó mi
deseo de publicarlo en este formato de pequeño libro.
Se trata de los principios políticos que estructuran los siste-
mas de justicia penal en los países de América Latina que han
atravesado por un proceso de reforma de su administración de
justicia penal.
En este proceso de reforma, que ha producido importantes
cambios, y que ha contribuido a un mayor respeto por los dere-
chos humanos, conviven de manera promiscua principios políti-
cos que dan forma y determinan el proceso penal, y que recono-
cen diversos fundamentos y atienden a distintas necesidades, a
veces antagónicas.
Comenzamos el análisis que proponemos con los viejos prin-
cipios inquisitivos del derecho penal estatal que conocemos y
que heredamos de la tradición europeo-continental –persecución
pública y obligatoria; la verdad como objeto del procedimiento–,
luego analizamos principios como la oralidad, la inmediación y la
publicidad de los juicios penales, que deberíamos haber adop-
tado hace ya mucho tiempo, y que representaban una deuda
pendiente.
Finalmente, analizamos el principio de oportunidad –tanto
en sentido estricto como en sentido amplio– y el principio de

| 15
 Presentación

autonomía de la víctima –principio político de increíble vigor en

la gran mayoría de países de América Latina–. Estos dos últimos
principios tienden hacia un modelo de justicia reparatoria y son
los que se presentan como más antagónicos respecto del dere-
cho penal estatal inquisitivo.
Resultará un proceso interesante, en los próximos años, anali-
zar las dificultades y los desafíos que presentará la interacción de
este conjunto de principios políticos que responden a diferentes
fundamentos, racionalidades, y modelos de justicia penal. Para
poder apreciar dicho proceso en la mejor situación posible, este
trabajo pretende desarrollar el significado, las particularidades y
los fundamentos de estos principios que, en contextos de con-
tinuos avances y retrocesos, estructuran el modelo de justicia
penal.

Alberto Bovino
Agosto de 2005

16 |
 Principios políticos del procedimiento penal ALBERTO BOVINO

I.

Sentido de los principios procesales

Los principios procesales son lineamientos estructurales, carac-

terísticas esenciales que tienen sus propias particularidades y
funciones, y que informan el procedimiento penal. Estos princi-
pios dan forma al sistema de enjuiciamiento y determinan su es-
tructura y funcionamiento. Como señala Maier, son “las máximas
que, junto a las reglas constitucionales de principio, gobiernan el
enjuiciamiento penal del país”.1
Sólo a través del estudio de los principios que organizan el
procedimiento es posible comprenderlo, entender cómo se arti-
culan las diversas instancias, cómo se organiza la intervención de
las partes, y cuáles son las líneas básicas que lo definen.
En general, estos principios son principios políticos que, como
regla, no representan exigencias constitucionales. Sin embargo,
junto con las exigencias constitucionales dan forma y estructuran
el sistema de enjuiciamiento penal del Estado.
Siguiendo a Maier, debemos destacar que estos principios:

[…] configuran la base de comprensión de la persecución y del enjui-

ciamiento penal positivos. Ellos, fundamentalmente, están referidos,
por una parte, al sistema de persecución penal (pública, por regla
con escasas excepciones) y, por la otra, al objetivo inmediato que

1 Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 811.

| 17
 CAPÍTULO I Sentido de los principios procesales

pretende lograr la realización del procedimiento (averiguar la verdad

acerca de una hipótesis histórica)2.

Ahora veremos cuáles son estos principios, qué es lo que los

define, qué relaciones tienen con el derecho constitucional, y cuá-
les son sus efectos sobre el procedimiento penal. Los principios
que analizaremos son: a) principio de oficialidad; b) principio de
legalidad; c) principio de oportunidad; d) principio acusatorio; e)
principio de la verdad real; f) principio de publicidad; g) principio
de oralidad; h) principio de inmediación; i) principio de identidad
física del juzgador; j) principio de libre convicción; y k) principio de
autonomía de la víctima
Estos principios políticos del procedimiento, junto con las exi-
gencias constitucionales, dan forma al sistema de enjuiciamiento
3
penal . Según Vélez Mariconde, su “clasificación […] tiende a po-
ner de relieve la función política del proceso como instrumento
que el Estado instituye para administrar justicia, o sea, como me-
4
dio de actuar efectivamente el derecho sustantivo” .
5
No trataremos aquí las exigencias constitucionales . Nos de-
dicaremos al estudio de los principios políticos del procedimiento
penal, a su contenido y a sus fundamentos normativos. Como ve-
remos a continuación, las tendencias más recientes del derecho
procesal penal nacional y comparado –especialmente latinoame-
ricano– ha permitido el surgimiento y la consecuente consolida-
ción de principios que en cierta medida resultan antagónicos –v.

2 Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 811.

3 Los diversos autores difieren en el número y el significado de los principios que

tratan. Cf., por ej., Roxin, Derecho procesal penal, p. 77; y Baumann, Derecho
procesal penal, p. 41.

4 Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. II, p. 175.

5 Para un estudio en profundidad de estas exigencias constitucionales, cf. Maier,

Derecho procesal penal, t. I, §§ 6 y 7.

18 |