Programa de Derecho Penal I (Parte General) 20002001

Primer Parcial

Introducción

1. Concepto del Derecho Penal.

1.1. El delito.
1.2. Las consecuencias jurídicas del delito.
1.3. La pena.
1.4. Las medidas de seguridad.
1.5. La reparación.

2. La delimitación del Derecho Penal del resto de los sectores del

ordenamiento jurídico.
2.1. Derecho Penal y Derecho Administrativo.
2.2. Derecho Penal y Derecho disciplinario.
2.3. La llamada naturaleza secundaria del Derecho Penal.

3. Enciclopedia de las Ciencias Penales.

3.1. Dogmática.
3.2. Criminología.
3.3. Política criminal.
3.4. Criminalística.

4. La ciencia del Derecho Penal española.

4.1. El iluminismo español : Lardizábal.
4.2. Eclecticismo de Pacheco.
4.3. La escuela correccionalista española.
4.4. La dirección correccionalistapositivista.
4.5. La generación española de la política criminal.
4.6. Desarrollo de la Dogmática y renacimiento de la Política criminal.

5. El nacimiento del Derecho Penal español moderno.

5.1. El Código Penal de 1822.
5.2. El Código Penal de 1848 y la Reforma de 1850.
5.3. El Código Penal de 1870.
5.4. Proyectos de reforma del Código Penal de 1870. Legislación de fines del
siglo XIX y principios del XX.

6. El Derecho Penal español contemporáneo.

6.1. El Código Penal de 1928.
6.2. El Código Penal de 1932 y la Ley de Vagos y Maleantes.
6.3. El Código Penal de 1944.
6.4. El Código Penal, texto revisado de 1963 y la Ley de peligrosidad y
rehabilitación
social.
6.5. El Código Penal, texto refundido de 1973.
6.6. El nuevo Código Penal de 1995.

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 6.7. Legislación penal especial.
7. Fuentes del Derecho Penal.
7.1. La ley.
7.2. La costumbre.
7.3. Los principios generales del Derecho.
7.4. Tratados Internacionales.
7.5. La Jurisprudencia.
7.6. El principio de legalidad :
7.6.1. Garantías que implica.
7.6.2. Problemas que plantea.
7.7. La prohibición de la analogía.

8. La Ley Penal en el tiempo.

8.1. Promulgación y derogación de la ley penal.
8.2. La irretroactividad.
8.3. Retroactividad de la ley favorable.
8.4. Leyes intermedias.
8.5. Leyes temporales.

9. La Ley penal en el espacio.

9.1. Territorialidad de la ley penal.
9.2. Casos de extraterritorialidad de la ley penal.
9.3. El principio de personalidad.
9.4. El principio real o de protección de intereses.
9.5. El principio de la justicia mundial.
9.6. Derecho penal Internacional e internacional penal.

10. La Extradición.
10.1. Concepto.
10.2. Clases de extradición.
10.3. Principios generales.
10.4. La extradición en los delitos políticos y militares.
a) Limitaciones de la extradición por razón de la índole del delincuente.
b) Limitaciones de la extradición por razón de la índole de los delitos.
c) Limitaciones de la extradición por razón de las penas.
d) Extradición y respeto a los derechos humanos.
10.5. Fuentes de la extradición en España.
10.6. El asilo.

Teoría jurídica del delito

11. Concepto del delito.

11.1. Caracteres del concepto del delito.
11.2. Clasificación formal de las infracciones penales en nuestro Código.

12. La acción y la omisión como primer elemento del delito.

12.1. La polémica en torno al concepto de la acción en la moderna Ciencia
del
Derecho penal.

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 12.2. Concepto de la acción y de la omisión.
13. La causalidad como elemento de la acción y como elemento
del tipo.
13.1. El método para la averiguación de los nexos causales : La teoría de
la equivalencia de las condiciones.
13.2. Las teorías individualizadoras y la teoría de la causalidad adecuada.
13.3. La causalidad jurídicopenalmente relevante.

14. Causas de exclusión de la acción y la omisión.

14.1. El sujeto activo del delito.
14.2. La responsabilidad de las personas jurídicas.
14.3. El sujeto pasivo.
14.4. Tiempo y lugar del delito.

15. El delito como acción típica.

15.1. Evolución del concepto del tipo.

16. El tipo de lo injusto de los delitos de acción dolosos (I).

16.1. El tipo objetivo.
16.2. Los elementos referentes a la acción.
16.3. La imputación objetiva.
16.4. Los elementos referentes al autor.

17. El tipo de lo injusto de los delitos de acción dolosos (II).

17.1. El tipo subjetivo.
17.2. Los elementos subjetivos de lo injusto.
17.3. El dolo.
17.4. Concepto del dolo
17.5. Elemento intelectual.
17.6. Error sobre un elemento del tipo.
17.7. Elemento volitivo.
17.8. Clases de dolo.
17.9. Desvalor de la acción y desvalor del resultado.

18. El tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes.

18.1. Elementos.
18.2. La inobservancia del cuidado objetivamente debido.
18.3. El resultado.
18.4. El resultado ha de ser consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido.
18.5. El resultado ha de ser de aquellos que trataba de evitar la norma de
cuidado infringida.
18.6. La llamada concurrencia de culpas.
18.7. Desvalor de la acción y desvalor del resultado en los delitos de acción
imprudentes.

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19. El delito como acción antijurídica.
19.1. Las causas de justificación.
19.2. Intentos de sistematización.
19.3. Elementos subjetivos
19.4 Valor de la acción y valor del resultado en las causas de justificación

20. La legítima defensa.

20.1. Fundamento y naturaleza.
20.2. Requisitos.
20.3. Consecuencias jurídicas.

21. El estado de necesidad.

21.1. Noción del estado de necesidad.
21.2. Estado de necesidad y colisión de deberes.
21.3. Clases de estado de necesidad.
21.4. Fundamento y naturaleza.
21.5. Requisitos.

22. Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho.

22.1. Colisión de deberes.
22.2. Supuestos comprendidos en esta causa de justificación.
22.3. Cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad en el ejercicio de sus funciones.
22.4. Cumplimiento del deber de obediencia.
22.5. Derecho de corrección.
22.6. Vías de hecho.
22.7. Ejercicio legítimo de la profesión de abogado, periodista ó médico.
22.8. Derecho a la práctica del deporte.

23. El consentimiento como causa de exclusión del tipo y como

causa de justificación.
23.1. El consentimiento como causa de exclusión del tipo.
23.2. El consentimiento como causa de justificación.
23.3. Fundamento de la causa de justificación.
23.4. Requisitos.
23.5. Ámbito de aplicación.
23.6. El consentimiento en las lesiones.
23.7. El consentimiento en los delitos imprudentes.
23.8. El consentimiento presunto.

24. Lo injusto como magnitud graduable.

24.1. Circunstancias que suponen una menor gravedad de lo injusto.
24.2. Causas de justificación incompletas.
24.3. Atenuantes por analogía.

25. Circunstancias agravantes que se basan en una mayor

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 gravedad de lo injusto.
25.1. Alevosía.
25.2. Abuso de superioridad.
25.3. Cometer el delito aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o
auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten
la
impunidad del delincuente :
25.3.1. Disfraz.
25.3.2. Prevalerse del carácter público.
25.3.3. Abuso de confianza.
25.3.4. Parentesco.

5
 Introducción
1
Concepto del Derecho Penal.
El Derecho penal es un sector del ordenamiento jurídico al que, según la
opinión dominante en la moderna Ciencia del Derecho penal, le incumbe la tarea
de la protección de los bienes vitales fundamentales del individuo y la comunidad.
Estos bienes son elevados por la protección de las normas del Derecho a la
categoría de bienes jurídicos.
El portador de los bienes jurídicos puede ser el particular o la comunidad.
Dado el carácter público del Derecho penal, sin embargo, la lesión de los bienes
jurídicos faculta exclusivamente al Estado a imponer una pena, o a aplicar una
medida de seguridad. Los bienes del individuo son protegidos por el Derecho
penal solamente en la medida en que revisten una importancia social. Objeto de la
protección del Derecho, es, además sólo el bien jurídico mismo y no el interés que
pueda tener en él su portador. El bien jurídico es, por ello, siempre un bien del
Derecho y no del particular.
El sustrato de los bienes jurídicos puede ser muy diverso. Puede ser, un
objeto psicofísico (la vida la integridad corporal), un objeto espiritual ideal (el
honor), una situación real (la paz del domicilio), una relación social (el matrimonio,
el parentesco) o una relación jurídica (la propiedad). Bien jurídico es todo bien,
situación o relación deseados y protegidos por el Derecho. La suma de los bienes
jurídicos constituye el orden social creado y protegido por el Derecho.
El Derecho penal no protege los bienes jurídicos de un modo absoluto, pues
éstos, han de cumplir su función en la vida social. El cumplimiento de esta función
entraña a veces de modo necesario un cierto peligro (tráfico motorizado, industrias
peligrosas, etc.) que ha de ser permitido por el Derecho penal. El Derecho penal
protege los bienes jurídicos exclusivamente frente a determinadas formas de
agresión.
No hay que confundir el bien jurídico con el objeto material del delito, sobre el
que recae la acción delictiva. En el hurto, por ejemplo, el bien jurídico protegido es
el patrimonio y el objeto material, la cosa sustraída. El bien jurídico, como valor
ideal del orden social, se distingue claramente de los objetos reales en que se
encarna.
El Derecho penal protege los bienes jurídicos mediante sus normas
(mandatos y prohibiciones). El Derecho penal prohíbe las acciones dirigidas a la
lesión de los bienes jurídicos o que encierran en si el peligro de dicha lesión. Los
mandatos del Derecho penal ordenan la realización de determinadas acciones
para evitar las lesiones de los bienes jurídicos.
El término "norma" es utilizado aquí en el sentido de precepto jurídico
independiente, obligatorio, en la forma de un mandato o una prohibición sin
referencia alguna a las consecuencias jurídicas. Esta definición de norma, es la
más frecuente en la Ciencia jurídica alemana y se aparta de la tradición jurídica
patria, que identifica norma y ley. La norma aquí definida es el presupuesto lógico
de la ley. Cuando no haya sido expresamente formulada en el texto legal puede
ser deducida del tipo de la ley penal.
La función del Derecho penal no puede limitarse, sin embargo, a una
protección actual de los bienes jurídicos, pues para ello llega generalmente
demasiado tarde. La aplicación de la pena sigue a la comisión del delito. La

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función del Derecho penal consiste esencialmente en el fomento del respeto a los
bienes jurídicos.
Para fomentar el respeto a los bienes jurídicos, el Derecho penal ha de tratar
de obligar a los ciudadanos en su conciencia, por su contenido valioso, de
habituarles a su cumplimiento (mediante su continuidad) y de apelar, incluso, a sus
intereses egoístas por medio de la coacción.

1.1. EL DELITO.
En la selección de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal y
especialmente en la determinación del ámbito de protección de estos bienes
jurídicos desempeñan un papel decisivo las concepciones ético sociales, jurídicas
y políticas dominantes en la sociedad en un momento determinado. Las
concepciones ético sociales desempeñan un papel primordial, pues el Derecho
penal castiga general mente como delito las infracciones más graves de las
normas de la Ética social. Las concepciones ético sociales son cambiantes a lo
largo de la historia y ello explica la diversa regulación de algunas figuras delictivas.
La usura, por ejemplo, severamente castigada en la Edad Media por influencia del
cristianismo, era generalmente impune en el siglo XlX, por influencia de las ideas
de la Ilustración y del liberalismo económico. En el Código penal de 1848 se
castigaba únicamente, dentro de las estafas y otros engaños (art. 458), el caso
calificado por el abuso de las pasiones o impericia del menor. La crisis del
liberalismo económico a fines del siglo XlX y principios del XX se reflejó en la ley
Azcárate de 1908 que reguló ampliamente la usura como ilícito civil y en los
Códigos penales de 1928, 1932 y 1944. En el nuevo Código penal de 1995
desaparece, el delito de usura.
Las concepciones jurídicas desempeñan un papel decisivo en la
determinación del ámbito de lo ilícito penal y de un modo particular las
concepciones acerca de la relación entre el Derecho penal y la Ética social. no es
función del Derecho penal la tutela de la totalidad del orden ético-social sino sólo
en la medida en que sea necesario para la conservación de la sociedad. El
Derecho penal ha de limitarse a tutelar las normas fundamentales de la Ética
social. Las normas éticas y las jurídicas coinciden esencialmente en su contenido.
El Derecho penal no puede exigir, la moralidad en el aspecto subjetivo, es decir, el
cumplimiento de sus normas por la conciencia de su contenido valioso, sino que
tiene que conformarse con el acatamiento externo de las mismas aunque se
realice por móviles egoístas. La moralidad subjetiva tiene que confiarla
necesariamente a la libertad del ciudadano. La reforma de la regulación, en el
Código penal español recientemente derogado, de los delitos de estupro, rapto y
escándalo público, por las Leyes de 7 de octubre de 1978 y 9 de junio de 1988,
supuso una amplia despenalización de las conductas contrarias a la moral sexual.
En el nuevo Código penal se acentúa la adecuación del ámbito de las conductas
punibles a las infracciones que se consideran actualmente más graves de la moral
sexual y cuya sanción se considera imprescindible para el mantenimiento del
orden social. Únicamente constituyen un ilícito penal las conductas que atentan
contra la libertad sexual o ponen en peligro el desarrollo moral normal de la
juventud. El orden moral sexual sólo debe ser objeto de tutela en la medida en que
sea imprescindible para el mantenimiento del orden social.
Las concepciones políticas dominantes influyen también de un modo decisivo
en el ámbito de lo ilícito penal, y no solamente dentro de los delitos contra la
seguridad del Estado. En la introducción del delito de abandono de familia de
adulterio y en la Ley contra el aborto y la propaganda anticoncepcionista de 24 de
enero de 1941, a raíz de la guerra civil española y las oscilaciones en la punición
de la conspiración, proposición y provocación para delinquir. El Derecho penal es
siempre instrumento de protección del sistema político dominante y el contenido

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de las figuras delictivas contra la seguridad interior del Estado está determinado
por las concepciones políticas vigentes. Toda reforma constitucional va seguida de
una reforma, al menos parcial, del Código penal. En un planteamiento filosófico
jurídico hay que tener en cuenta, sin embargo, que si el Derecho no quiere ser
mera fuerza, si quiere obligar a los ciudadanos en su conciencia ha de respetar la
condición del hombre como persona, como ser responsable. El Derecho tiene ya
fuerza obligatoria por su mera positividad, pero en caso de una infracción grave
del principio material de justicia, de validez a priori, del respeto a la dignidad de la
persona humana, carecerá de fuerza obligatoria y dada su injusticia será preciso
negarle el carácter de Derecho. El Derecho penal castiga a veces como delito
conductas carentes de relevancia ético-social cuya relevancia ético-social es
escasa, caso de algunas conductas castigadas en la Ley sobre Régimen Jurídico
de Control de Cambios, cuyo contenido penal quedó drásticamente reducido por
el Real Decreto 1916/1991, sobre transacciones económicas con el exterior luego
suprimido por el Real Decreto 1638/1996. El legislador debe evitar la incriminación
de conductas por meras razones de oportunidad ; el castigo como delito de
conductas cuya relevancia ético-social o cultural (política, económica) sea escasa.
La pena ha de ser considerada, según la opinión dominante en la doctrina
moderna, como la ultima ratio en la defensa del orden social. Sólo se debe acudir
a la pena cuando sea absolutamente imprescindible por resultar insuficientes otras
formas de reacción jurídica (sanciones administrativas, civiles, etc.). El Derecho
penal tiene un carácter subsidiario y, por tanto, fragmentario. Se habla, en este
sentido, del principio de intervención mínima, como un principio fundamental del
moderno Derecho penal. El delito es, desde el punto de vista material, una
conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y constituye una grave
infracción de las normas de la Ética social o del orden político o económico de la
sociedad.

1.2. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO.

Las consecuencias jurídicas del delito en el Derecho penal moderno son las
penas y las medidas de seguridad. La pena es la más antigua e importante de las
consecuencias del delito. Su aparición coincide con la del Derecho penal. Las
teorías penales son innumerables y tienen sus raíces más profundas en la
antigüedad clásica. Suelen agruparse las teorías penales en tres grandes grupos :
Teorías absolutas, relativas unitarias o eclécticas.
Las teorías absolutas encuentran la justificación de la pena exclusivamente en
el delito cometido (punitur quia peccatun est). La pena es una compensación del
mal causado por el delito. No aparecen hasta el idealismo alemán. Kant y Hegel
son sus representantes más destacados. La Ley penal es para Kant un imperativo
categórico (teoría de la retribución moral). "Incluso si la sociedad civil se disolviera
con el consentimiento de todos sus miembros el último asesino que se encontrara
en la prisión tendría que ser antes ejecutado, para que a cada cual le suceda lo
que merece por sus hechos".
Los representantes de las teorías absolutas creen que si se justificase la
pena por sus efectos preventivos, por razones utilitarias, se utilizaría al delincuente
como instrumento para la consecución de fines sociales, lo cual implicaría un
menoscabo en su dignidad humana.
Las teorías absolutas se explican históricamente como reacción a las
concepciones utilitarias de la pena de los penalistas de la Ilustración carecen de
representantes en la Ciencia penal española.
Las teorías relativas fundamentan la pena en su necesidad para evitar la
comisión de delitos futuros (punitur ut ne peccetur). La pena se justifica por sus
efectos preventivos. Dentro de la prevención suelen distinguirse la prevención
general y la prevención especial. La prevención general se identifica

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tradicionalmente con la intimidación. La amenaza y la aplicación de la pena
pueden infundir temor a los posibles delincuentes y moverles a abstenerse de
cometer el delito. En la prevención general se incluye también, y en primer
término, por algunos autores modernos, la función de ejemplaridad de la pena. Al
sancionar las leyes penales las normas fundamentales de la Ética social, realiza el
Derecho penal una función pedagógica o formativa. La prevención especial
implica, en cambio, una actuación sobre la persona del delincuente, para evitar
que vuelva a delinquir en el futuro. En la prevención especial suelen distinguirse
en la doctrina moderna aspectos de la advertencia o intimidación individual,
corrección o enmienda del delincuente o al menos su readaptación social,
separación o inocuización, cuando se trate de delincuentes incorregibles o de
corrección prácticamente imposible. Las teorías relativas son concepciones
utilitarias de la pena. Teoría relativa de la pena era la de los penalistas de la
Ilustración (Beccaria, Lardizábal, Bentham, Romagnosi, Filangieri, Feuerbach, que
oponían el acento en la prevención general ; la escuela positivista italiana, que
vinculaba la pena a la peligrosidad del delincuente ; la escuela correccionalista
positivista ; la tercera escuela o escuela del positivismo crítico italiana ; escuela
sociológica o político-criminal de V. Liszt ; la de la nueva defensa social : la
concepción de la pena del Proyecto Alternativo de Código penal alemán y las de
Noll y Jakobs, en la moderna Ciencia del Derecho penal alemana.
Las teorías unitarias reconocen que la retribución constituye la esencia de la
pena, pero ésta ha de perseguir al mismo tiempo los fines de la prevención
general y la prevención especial. Las teorías unitarias tienen su raíz en Aristóteles
y Santo Tomás, sustentadas, con diversas variantes, por los teólogos y juristas
españoles de los siglos XVI y XVII, por Pacheco, la escuela correccionalista
española (Concepción Arenal), siendo las dominantes en la moderna Ciencia del
Derecho penal española.
Un análisis más profundo de las teorías unitarias permite descubrir, sin
embargo, diferencias importantes. Algunos de sus representantes distinguen entre
fundamento y fines de la pena y consideran que el fundamento de la pena está
constituido exclusivamente por la retribución. En el fondo sustentan, una teoría
absoluta, aunque le asignen también a la pena los fines de la prevención general y
la especial. La proporcionalidad del delito y la pena es, según Antón, exigencia de
la ejemplaridad, que constituye para él la manifestación más importante de la
prevención general. Sólo será ejemplar la pena proporcionada a la gravedad del
delito.

1.3. LA PENA.
La pena es una especie del género sanción jurídica ; es la más grave de las
sanciones del ordenamiento jurídico. La pena encuentra su justificación en el delito
cometido y en la necesidad de evitar la comisión de nuevos delitos en el futuro. La
pena ha de ser justa, adecuada a la gravedad del delito, pero además ha de ser
necesaria para el mantenimiento del orden social, pues se trata de la justificación
de la pena estatal. La aplicación de la pena implica una reafirmación del
ordenamiento jurídico y en este sentido es retribución. No puede concebirse, en
cambio, la retribución como la compensación del mal moral causado por el delito,
pues esta compensación no es posible ni es racional buscarla mediante la
aplicación de otro mal al delincuente. La pena al tener su fundamento en la
gravedad del delito cometido, es decir en la medida de lo ilícito y de la
culpabilidad, permite la expiación de la culpabilidad por parte del delincuente. La
expiación es posible, pero no necesaria, pues no puede ser impuesta por la
fuerza. Implica la aceptación voluntaria de la pena como sanción justa del delito
cometido. La proporcionalidad de la pena y el delito es una exigencia de la justicia

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y no solamente de la prevención general, Si la pena rebasa la gravedad del delito,
en virtud de las exigencias de la prevención general, el delincuente es utilizado
como instrumento para el mantenimiento del orden social. Esto implica un
desconocimiento de su dignidad humana. Si la pena rebasa la gravedad del delito
en virtud de las exigencias de la prevención especial, el delincuente no es utilizado
como instrumento, sino considerado como fin, siempre que se trate de curarle,
corregirle o enmendarle. No así, en cambio, si se trata de apartarle de la sociedad.
No obstante, en esos casos la pena es también injusta porque rebasa la medida
de la culpabilidad. La pena puede ser, sin duda, inferior a la gravedad del delito, si
la aplicación de la pena justa no es necesaria para el mantenimiento del orden
social. Si los fines de la prevención general y la prevención especial no exigen la
aplicación de la totalidad de la pena merecida, el tribunal puede aplicar una pena
inferior (dentro del margen de arbitrio judicial reconocido por el Código o dejar de
aplicarla ( condena condicional o suspensión de ejecución de la pena).
La proporcionalidad del delito y de la pena es una exigencia de la justicia,
pero sirve sin duda a la prevención general, que consiste primordialmente en la
ejemplaridad y sólo en segundo término (cuando se trate de infracciones de
carácter político o económico irrelevantes desde el punto de vista ético-social o
cuya relevancia sea escasa) en la intimidación. La proporcionalidad del delito y de
la pena sirve también en muchos casos a la prevención especial. Una pena justa,
adecuada a la gravedad del delito es más favorable a la corrección o enmienda del
delincuente que una pena desproporcionada o injusta. El esfuerzo por conseguir la
corrección o enmienda del delincuente es una exigencia de la ejemplaridad de la
pena.
La pena no puede encontrar su fundamento sólo en los fines preventivos, de
la prevención general y de la prevención especial. Un Derecho penal basado en la
prevención general, aun no concebida ésta como mera intimidación, daría lugar a
un incremento constante de las penas de los delitos más graves, o de los que se
come ten con mayor frecuencia. Se llegaría fácilmente a penas injustas,
desproporcionadas a la gravedad del delito. Si la pena persiguiese sólo el fin de la
prevención especial (como pretende el sector más radical de la nueva defensa
social) el Derecho penal no podría cumplir su misión de protección de los bienes
jurídicos. La inmensa mayoría de la criminalidad está constituida por los
delincuentes ocasionales, en los que no cabe apreciar una peligrosidad criminal.
Estos delincuentes no están necesitados de un tratamiento correctivo de
prevención especial. Habría que prescindir, por ello, en estos casos de toda
sanción, con grave menoscabo de la función de protección de los bienes jurídicos,
propia del Derecho penal. Las exigencias de la prevención especial podrían dar
lugar, además, en casos de delincuentes peligrosos que sean autores de delitos
de escasa gravedad, a la aplicación de las penas desproporcionadas a la
gravedad del delito y por tanto injustas.
En el art. 25, apdo. 2, de la CE se dispone que las penas privativas de libertad
"estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social". Esta exigencia que
sólo puede tener el sentido de que éste sea uno de los fines esenciales de estas
penas, de modo que siempre que fuera necesario se haga todo lo posible para
conseguir la reeducación y reinserción social del delincuente. La Ley General
Penitenciaria 1979 asigna a las Instituciones Penitenciarias "como fin primordial la
reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas
penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos,
presos y penados". De la concepción del Estado social y democrático de Derecho,
que inspira la Constitución (art. 1.1), no es posible derivar la exigencia de que la
reeducación y reinserción social del delincuente constituya el único fin de la pena y
no que deban atribuirse a la misma funciones exclusivamente preventivas
(prevención general y prevención especial). La concepción del Estado social y
democrático de Derecho es incompatible únicamente con las teorías absolutas de
la pena. Una concepción unitaria de la pena, que encuentre su justificación en el

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delito cometido y en la necesidad de evitar la comisión de delitos en el futuro,
satisface en mayor medida las exigencias de un Estado social y democrático de
Derecho, al proporcionar un sólido fundamento a la exigencia de proporcionalidad
de los delitos y las penas.
El Cp1995 se inspira en una teoría unitaria de la pena, que aúna los fines de
la reafirmación del ordenamiento jurídico (retribución), de la prevención general y
de la prevención especial. El Cp define los delitos y faltas que constituyen los
presupuestos de la aplicación de la forma suprema que puede revestir el poder
coactivo del Estado : La pena criminal, resaltándose en ella la reforma total del
actual sistema de penas, de modo que permita alcanzar, en lo posible, los
objetivos de resocialización que la Constitución le asigna. La pena de prisión tiene,
en general, un limite máximo de duración de veinte años (art. 36), pero, aparte de
los supuestos de concurso de delitos (art. 76), en algunas figuras delictivas se
establecen penas de mayor gravedad. En el delito de rebelión (art. 473), en el
homicidio del Rey, sus ascendientes o descendientes, la Reina consorte, el
consorte de la Reina, los regentes o el príncipe heredero de la Corona (art. 485) y
el homicidio de un Jefe de Estado extranjero (art. 605.1), pueden imponer penas
de prisión de hasta 25 y 30 años, en los de terrorismo (art. 572) y genocidio (art.
607.1.º) de hasta 30 años y en el asesinato (art. 140) de hasta 25 años. En el
nuevo Código penal no se incluye la redención de penas por el trabajo.
En la moderna Ciencia del Derecho penal se considera que el cumplimiento
de una pena privativa de libertad de duración real superior a quince años puede
producir un grave deterioro de la personalidad del recluso. Una pena de prisión de
30 y aun de 25 años, por la concesión de la libertad condicional (art.90.1.2.ª)
dejaría sólo de cumplirse generalmente una cuarta parte de la misma, podría
considerarse, por ello, contraria al precepto constitucional (art.15) que prohíbe las
penas inhumanas.
Desde el punto de vista de la prevención especial hay que destacar el
acierto de la supresión de las penas de prisión de duración inferior a seis meses
(art. 36) y de la previsión de la posibilidad de sustituir las penas de prisión que no
excedan de 1 año por las de arresto de fin de semana o multa, "aunque la Ley no
prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias
personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, particular, el esfuerzo
por reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos
habituales" (art. 88.1,1.º), así como la posibilidad de sustituir, previa conformidad
del reo, las penas de arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de
la comunidad (art. 88.2).
Parece rechazable, en cambio, la posibilidad de que el juez o tribunal pueda
sustituir las penas de prisión de hasta dos años de duración, por las de arresto de
fin de semana o multa, a los delincuentes no habituales, "cuando de las
circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas
habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social". La pena de prisión
de 6 meses a dos años es una pena menos grave, con la que se sancionan delitos
(menos graves), no faltas, y en el art. 88 no se hace referencia a las penas de
prisión abstractas, establecidas en la Ley para las diversas figuras delictivas, sino
a las penas impuestas, las penas concretas, con lo que el ámbito de aplicación del
mencionado precepto se extiende a los delitos graves.
Desde el punto de vista de la prevención especial constituye, sin duda, un
acierto que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas se pueda
cumplir en régimen de arresto de fin de semana y que, previa conformidad del
penado, el Juez o Tribunal puedan acordar su cumplimiento mediante trabajos en
beneficio de la comunidad (art. 53).
La figura de la suspensión de la ejecución de la pena (arts. 80 y ss.) no
interrumpe el procedimiento, pero una vez declarada la firmeza de la sentencia
condenatoria y acordada la suspensión de la ejecución de la pena, la inscripción
de aquélla se llevará a cabo en una sección especial, separada y reservada, del

11
Registro Central de Penados y Rebeldes (art. 82). Si el sujeto no delinque en el
plazo de prueba, el juez o tribunal acordará la remisión de la pena y ordenará la
cancelación de la inscripción de la sentencia en la sección especial del Registro,
no pudiéndose tener en cuenta este antecedente a ningún efecto (art. 85.2). Muy
importante es la posibilidad de que el juez o tribunal puedan imponer al reo,
cuando la pena suspendida sea de prisión, la observancia de determinadas reglas
de conducta durante el período de suspensión de la condena (art. 83). No se
prevé, sin embargo, la posibilidad de que se le preste ayuda al delincuente durante
el período de prueba por los organismos asistenciales de instituciones
penitenciarias. Falta, pues, un elemento esencial del tratamiento en libertad.
La ampliación de la posibilidad de concesión, con carácter general, de la
suspensión de la ejecución de la pena hasta las privativas de libertad de dos años
de duración (arts.80.1 y 81.2.) implica, un grave menoscabo de las exigencias de
la prevención general de la reafirmación del ordenamiento jurídico en aras de la
prevención especial. Hay que tener en cuenta que en el art. 80.1 y 81.2. hace
referencia no a la pena abstracta, sino a las penas impuestas, concretas, con lo
que la posible concesión de la suspensión de la ejecución de la pena se extienda
a los delitos graves.
1.4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
En el Derecho penal moderno la pena no es la única consecuencia del delito, a
ella se añaden las medidas de seguridad y reinserción social. Estas medidas se
orientan exclusivamente en los fines de la prevención especial (advertencia
individual, corrección o enmienda del delincuente, inocuización) y se aplican a los
delincuentes peligrosos, delincuentes en los que cabe apreciar una probabilidad
mayor o menor de que vuelvan a delinquir. La pena ajustada a la gravedad del
delito, a la medida de la culpabilidad, resulta o puede resultar insuficiente para
hacer frente a la peligrosidad de estos delincuentes. Su campo principal de
aplicación son los delincuentes de estado o condición que, se diferencian
claramente por su origen, carácter y condiciones de vida de los delincuentes
ocasionales. Sus familias están taradas por graves anomalías de carácter. No
han recibido una educación adecuada, han abandonado tempranamente la
escuela, carecen de profesión u oficio y realizan sólo trabajos de tipo ocasional.
Faltos de los vínculos de la profesión y la familia, su vida asocial les lleva a la
comisión de una cadena ininterrumpida de delitos, iniciada ya la mayor parte de
las veces a una edad muy temprana. La índole y la duración de las medidas están
en función de la peligrosidad y por tanto, de la personalidad del delincuente. Los
efectos aflictivos o intimidantes de las medidas, que deben ser reducidos al
mínimo, son ajenos a su esencia.
Las medidas de seguridad se introducen en las legislaciones penales
modernas a raíz del Anteproyecto de Código penal suizo de Stoos de 1893, por
influencia de la escuela positivista italiana (que vinculaba la pena a la peligrosidad
del delincuente). En nuestro país las medidas de seguridad aparecen por primera
vez en el Código penal de 1928. En la Ley de vagos y maleantes de 4 de agosto
de 1933, se incluía un amplio catálogo de medidas de seguridad predilictuales y
postdelictuales, lo mismo que en la Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 4
de agosto de 1970.
Medidas de seguridad predelictuales son las que se establecen para las
personas que no han realizado aún una conducta delictiva pero se considera
probable que lleguen a realizarla en el futuro. Las medidas de seguridad
postdelictuales se establecen para hacer frente a la peligrosidad puesta de
manifiesto por la realización de una conducta delictiva.
La Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 4 de agosto de 1970
presentaba graves defectos. Confundía la peligrosidad criminal y la peligrosidad
social. La peligrosidad criminal consiste en la probabilidad de que un sujeto realice
en el futuro una conducta delictiva. "Peligrosidad social", es la posibilidad o
realidad, de que un individuo llegue a ser o sea ya un marginado, un parásito,

12
molesto para la convivencia social y que sea por tanto un asocial, aunque no suele
cometer delitos propiamente dichos". Sólo para los antisociales, es decir, los
peligrosos criminalmente, deben establecerse en la Ley medidas de seguridad. A
la mera peligrosidad social hay que hacerle frente con medidas preventivas de
carácter asistencial, al margen del Derecho penal.
Por otra parte, la aplicación de medidas de seguridad a personas cuya
peligrosidad criminal no se ha puesto de manifiesto a través de la realización de
una conducta delictiva, a personas que no han delinquido aún, implica un grave
riesgo para la seguridad jurídica, aunque se lleve a cabo, como sucedía en
España, por los órganos de la jurisdicción criminal. La exigencia de la previa
comisión de un delito cumple una triple función garantizadora : Refuerza el
pronóstico de peligrosidad, fortalece la vigencia del principio de legalidad y reduce
a limites tolerables la función preventiva.
El establecimiento de medidas de seguridad predelictuales no es, además,
necesario para el mantenimiento del orden social. Parece un acierto, por ello, que
en el nuevo Código penal se incluyan únicamente medidas de seguridad
postdelictuales y se exija que la realización del hecho previsto como delito revele
la peligrosidad criminal del sujeto (arts. 6.1 y 95). La supresión de las medidas de
seguridad postdelictuales supondría, en cambio, un grave error desde el punto de
vista político-criminal e implicaría un retroceso al Derecho penal del siglo XIX,
parece censurable, que no se incluyan en el nuevo Código penal medidas de
seguridad privativas de libertad para los delincuentes habituales peligrosos de
criminalidad grave.
En la moderna Ciencia del Derecho penal se estima que no bastan las
consideraciones utilitarias para justificar las medidas de seguridad y reinserción
social, es preciso que tengan una justificación ética. Las medidas de seguridad se
basan en el principio ético-social de que sólo puede participar sin restricciones en
la vida social aquél que es capaz de regirse por las normas de la comunidad. La
libertad exterior encuentra únicamente justificación en la libertad interior, es decir,
en la capacidad de regirse por las normas de la Ética-social. Cuando esta
capacidad falta, como en los enfermos mentales, está considerablemente
disminuida como consecuencia de las disposiciones, vicios o hábitos, el sujeto no
puede exigir la plena libertad exterior. La medida de seguridad estará en estos
casos éticamente justificada si la disminución de la libertad exterior no es superior
a la disminución de la libertad interior del sujeto. A este criterio general se añaden,
otros también de carácter ético, como el derecho y el deber del Estado de curar y
ayudar a los enfermos mentales o a los drogadictos y de educar a los menores y a
los vagos.
Esta fundamentación sólo es válida, sin embargo para las medidas de
seguridad aplicables a los inimputables o semimputables, es decir, las personas a
las que el Derecho penal reconoce su incapacidad o la disminución de su
capacidad de culpabilidad. En el Cp1995 se formula el principio de la
proporcionalidad de otro modo : "Las medidas de seguridad no pueden resultar ni
más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho
cometido, ni exceder el limite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del
autor" (art. 6.2). Con arreglo a este criterio se condiciona la posibilidad de aplicar
medidas de seguridad privativas de libertad a que el delito cometido esté
sancionado con una pena privativa de libertad y la duración de la medida no puede
exceder de la pena que le hubiere sido impuesta al sujeto de haber obrado
culpablemente o de la prevista por el Cp para el delito de que se trate (arts. 95.2).
Criterio erróneo : Las medidas de seguridad, a diferencia de las penas, no tienen
que ser necesariamente proporcionadas a la gravedad de los delitos cometidos,
sino únicamente a la peligrosidad del delincuente. La referencia a la gravedad del
delito cometido, en la formulación del principio de la proporcionalidad, sólo puede
tener el sentido de que se trata de un síntoma más a tener en cuenta para
enjuiciar la peligrosidad del delincuente ; un síntoma que puede ser confirmado o

13
desvirtuado por otros. El delito cometido puede ser de escasa gravedad, pero
aparece como sumamente probable la comisión futura de delitos más graves.

1.5. LA REPARACIÓN.
En la moderna Ciencia del Derecho penal alemana, se ha propuesto introducir
la reparación a la víctima del delito como una tercera vía, como una tercera
consecuencia jurídico-penal del delito, junto a las penas y medidas de seguridad.
Al poder cumplir, plenamente, en muchos casos los fines de la pena podría dar
lugar a una sustitución o atenuación de la misma, estaría legitimada por el carácter
subsidiario del Derecho penal.
La reparación del perjuicio causado a la victima, objeto de la responsabilidad
civil derivada del delito, contribuye también, parcialmente a la realización de los
fines de la pena. La reparación voluntaria del perjuicio causado a la victima
contribuye a la reafirmación del ordenamiento jurídico y pone de manifiesto,
además, una menor necesidad, o incluso la falta de necesidad, de la pena desde
el punto de vista de la prevención especial, sobre todo cuando obedezca a un
móvil de arrepentimiento.
Desde el punto de vista de la prevención general, la reparación no puede
satisfacer plenamente la función de ejemplaridad de la pena, pues el bien jurídico
lesionado es siempre un bien del Derecho, aunque su portador sea un particular.
El delito implica siempre una lesión de intereses sociales, pues atenta contra las
condiciones mínimas de la vida en sociedad. La eficacia intimidante de la
reparación es, por otra parte, escasa e inferior, sin duda, a la pena. Al no poder
cumplir plenamente los fines de la pena, la reparación sólo debe dar lugar a una
atenuación, aunque sea considerable, de la misma, pero no a su sustitución. En el
nuevo Código penal español de 1995 se ha introducido una circunstancia
atenuante de reparación del daño ocasionado a la victima, o de disminución de
sus efectos, que podría aplicarse, en su caso como muy cualificada y dar lugar a
una disminución de la pena en uno o dos grados. No hay inconveniente tampoco
en que se incluya, como se hace en el nuevo Código, entre las condiciones
necesarias para la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad,
la de que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles derivadas del delito,
"salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al
Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga
frente a las mismas" (art. 81.3.ª).
La reparación del daño causado a la victima puede estar indicada también
como sustitutivo de una medida de seguridad de carácter educativo,
especialmente para los jóvenes delincuentes.

2
La delimitación del Derecho Penal del resto de los sectores
del Ordenamiento Jurídico.

14
 Presenta dificultades cuando se trata de realizar en el plano material,
surgiendo entonces el problema de distinguir materialmente lo ilícito penal, de lo
ilícito civil, administrativo, etc. La distinción material de la pena de las restantes
sanciones del ordenamiento jurídico no es tampoco tarea fácil.
El intento más serio de distinción material de lo ilícito penal y lo ilícito civil se
debe a los filósofos idealistas alemanes. Para Hegel y Kant el delito es
esencialmente distinto de lo ilícito civil. El delito es una rebelión contra el orden
exigido por la razón moral y no se reduce, por tanto al menoscabo de los intereses
o derechos del individuo o de la sociedad.
La concepción material de la antijuridicidad como lesión o peligro de los bienes
jurídicos protegidos no permite establecer tampoco una distinción entre lo ilícito
penal y civil, pues el concepto de bien jurídico no puede ser reducido al ámbito del
Derecho penal. Lo mismo sucede con el concepto de la antijuricidad como
dañosidad. Dañosos son también lo ilícito civil o administrativo.
La distinción material de la pena de las sanciones de otros sectores del
ordenamiento jurídico presenta también dificultades. La pena y las medidas de
seguridad del Derecho penal se diferencian de otras sanciones semejantes por
tener como presupuesto necesario el delito y por tener que ser impuestas por
jueces independientes en un proceso, según las reglas del Derecho procesal
penal (art 3.1 del Código penal y art.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La
pena se diferencia, además, de otras sanciones semejantes por su absoluta
independencia. Puede ser impuesta sin perjuicio de la aplicación simultánea de
otras sanciones. Esta simultaneidad no constituye una infracción del principio ne
bis in idem. Problemática es, sin embargo, la posibilidad de concretar un carácter
distintivo puramente material. El problema de la distinción material del Derecho
penal de otros sectores del ordenamiento jurídico ha adquirido un interés actual
con el intento renovado de deslindar del Derecho penal criminal un Derecho penal
meramente administrativo y el Derecho penal disciplinario.

2.1. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO.

El problema de la distinción de lo ilícito administrativo y lo ilícito penal se
plantea por primera vez en el Estado liberal. En el Estado policía del despotismo
ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho penal del Derecho
administrativo
No hay sino una división de funciones entre los tribunales y las autoridades
administrativas. Con el advenimiento del liberalismo el Derecho penal habría de
convertirse en uno de los exponentes más finos del Estado de Derecho, al quedar
vinculado el ejercicio del ius puniendi al principio de legalidad de los delitos y las
penas. La distinción sustancial entre delito e ilícito administrativo se hizo
necesaria.
Con el advenimiento del liberalismo social a fines del siglo pasado y el
crecimiento constante de la actividad administrativa del Estado el problema de la
distinción de lo ilícito administrativo y lo ilícito penal adquirió una importancia cada
vez mayor. El Estado no podía renunciar a los medios coactivos para imponer la
realización de su actividad administrativa. Con ello surgía, sin embargo, el peligro
de una hipertrofia del Derecho penal.
Esta extensión desmesurada del Derecho penal era censurable desde el
punto de vista material, al dar lugar a la inclusión en su ámbito de conductas no
punibles y desde el punto de vista practico, pues conducía a un exceso de trabajo
de los tribunales. Se propuso para resolver este problema la segregación de un
Derecho penal meramente administrativo del cuerpo del Derecho penal criminal.
Para ello se sugirió varios criterios sustanciales de la distinción de lo ilícito penal
y lo ilícito administrativo. Su doctrina fue desarrollada y dotada de una
fundamentación filosófico jurídica.

15
 En nuestro país el problema se ha planteado de un modo diferente, pues el
aumento de la actividad administrativa del Estado no dio lugar a una hipertrofia del
Derecho penal, como en otros países europeos (Alemania, Francia, Italia), sino al
desarrollo de un desmesurado poder sancionatorio de la Administración misma. En
nuestro país se reclama no una despenalización o segregación de un Derecho
penal administrativo del cuerpo del Derecho penal criminal sino una
desadministrativización de la actividad sancionatoria de la Administración o al
menos la sujeción de la misma a algunos de los principios fundamentales del
Derecho penal (principio de legalidad, de retroactividad de las leyes favorables, y
de culpabilidad) y la aplicación del principio ne bis in idem en relación con las
sanciones penales y administrativas. El problema del deslinde material de lo ilícito
administrativo es también fundamental.
Los delitos del Derecho penal criminal serian delitos "naturales per se", de
"Derecho Natural", "previamente dados", o "metapositivos", mientras que los
delitos administrativos serían "delitos artificiales", o "creados sólo por la voluntad
del Estado". Esta distinción es inadmisible. La historicidad, es tan inseparable de la
esencia del Derecho como de la esencia del hombre. No es posible hablar, por
ello, de delitos "naturales" o de "Derecho natural".
Como consecuencia de las críticas ha precisado que su distinción de delitos
"naturales" y " artificiales" no se fundamenta en una concepción jusnaturalista. Se
quiere decir únicamente que delitos "naturales" o del Derecho penal criminal serán
en cada momento histórico aquellas acciones delictivas que sean ético
socialmente relevantes o que tengan una significación cultural. El delito
administrativo será siempre, una acción irrelevante para la Ética social o
culturalmente indiferente.
Lo ilícito administrativo se agotaría, en la desobediencia de los mandatos y
prohibiciones establecidos positivamente por el legislador. Sería un ilícito
puramente formal. Lo ilícito del delito administrativo no estaría constituido por la
lesión o el peligro concreto de un bien jurídico, sino solamente por la lesión de un
interés de la administración. El peligro de los bienes jurídicos, es, a lo sumo, ratio
legis de la punición de estas conductas. Esta distinción cualitativa entre lo ilícito
administrativo y criminal tendría luego su repercusión en la diversa función y
estructura dogmática de la sanción administrativa y de la pena criminal. La sanción
administrativa no tendría otro fin que apelar al desobediente y recordarle sus
deberes.
La afirmación de que lo ilícito administrativo sea ético-social o culturalmente
indiferente no parece convincente. El legislador no establece sus mandatos y
prohibiciones, para ejercitar la obediencia de los ciudadanos, sino para crear un
estado o situación valiosos o impedir la producción de un daño. Desde el núcleo
central del Derecho penal hasta las últimas faltas penales o infracciones
administrativas discurre una línea continua de un ilícito material que se va
atenuando, pero que no llega a desaparecer nunca del todo. La mayor parte de las
veces es la lejanía del sector vital respectivo la que induce a creer a los juristas
que lo injusto de una falta determinada es puramente formal.
En el Derecho penal español, incluso las acciones constitutivas de las faltas
contra los intereses generales y el orden público tienen siempre una relevancia
ético-social o cultural mayor o menor. Los que realizan actividades careciendo de
los seguros obligatorios de responsabilidad civil que se exijan legalmente para su
ejercicio (art. 636) ponen en peligro la percepción de las indemnizaciones
correspondientes por parte de los perjudicados. En algunos casos lo ilícito material
puede ser, incluso, más grave que en ciertos delitos (las faltas de los arts. 630 y
631 y el delito de daños del art. 263) En el seno de una regulación jurídica puede
haber normas puramente arbitrarias o creadas exclusivamente por la voluntad del
Estado. Este es el caso, por ejemplo, dentro de la regulación del tráfico, de la
norma que dispone que los vehículos han de circular por la derecha. En estos
casos sólo la existencia de una ordenación está materialmente fundada, pero es

16
indiferente el sentido de la misma. Estas normas son siempre, sin embargo, parte
integrante de una regulación jurídica más amplia fundamentada materialmente. El
derecho del tráfico, por ejemplo, tiende, sin duda, a proteger la vida humana, la
integridad corporal y la propiedad. Una regulación jurídica arbitraria, sin
fundamento material alguno sería puramente despótica y debería ser extirpada de
nuestro Derecho.
La exclusión del concepto del bien jurídico del ámbito del llamado Derecho
penal administrativo carece de fundamento. No es posible precisar una diferencia
entre los intereses de la Administración tutelados por el Derecho, y el resto de los
bienes jurídicos. Si lo injusto administrativo fuera puramente formal, si se agotase
en la desobediencia de los mandatos o prohibiciones del Derecho, no podría
establecer el legislador diferencias en la sanción entre las diversas infracciones del
Derecho penal administrativo. El delito penal y el delito administrativo o de policía
tienen un contenido material semejante y la misma estructura lógica.
La pena o las sanciones del llamado Derecho penal administrativo encuentran
su justificación proporcionalmente a la gravedad de la infracción y en su
necesidad, como la pena del Derecho penal criminal. La imposición de la sanción
administrativa será también con frecuencia expresión de un juicio desvalorativo
ético-social. Entre las penas y las sanciones administrativas existen únicamente
diferencias cuantitativas. Toda la actividad del Estado, aun girando en torno a
intereses temporales de la Administración, va dirigida al fin unitario de crear un
orden justo y útil.
Hasta el momento no ha sido posible encontrar un criterio que permita apreciar
una diferencia cualitativa entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo. Al no haber
sido posible hasta ahora determinar una diferencia cualitativa entre ilícito penal e
ilícito administrativo y entre pena y sanción administrativa, resulta inadmisible
desde el punto de vista de las exigencias del Estado de Derecho la hipertrofia
actual de la potestad sancionatoria de la administración en España.
La Administración podía imponer, incluso, hasta no hace mucho tiempo,
sanciones privativas de libertad en sustitución de las penas pecuniarias,
posibilidad que ha sido excluida por el art. 25, apdo 3 de la CE, que declara " La
Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa, o subsidiariamente,
impliquen privación de libertad". En algún caso la Administración llegó a imponer
penas privativas de libertad. El Real Decreto ley 1/1977, de 4 de enero, atribuyó a
los Juzgados Centrales de Instrucción y a la Audiencia Nacional la competencia
para juzgar los delitos de tráfico monetario comprendidos en los arts. 283-290
(falsificación de moneda) del viejo Código penal y en la Ley de delitos monetarios.
La Ley penal y procesal de delitos monetarios fue derogada por la Ley 40/1979,
sobre régimen jurídico del Control de Cambios.
Es urgente un replanteamiento por parte del legislador de los límites del
Derecho penal y el Derecho administrativo. Entre lo ilícito penal y lo ilícito
administrativo, entre la pena y la sanción administrativa, únicamente cabe
establecer diferencias cuantitativas y el límite ha de ser trazado positivamente por
el legislador. En la redistribución de la materia ha de tener en cuenta de un modo
primordial la gravedad de las infracciones desde el punto de vista material
(desvalor ético-social o cultural) y, sólo en segundo término, consideraciones de
política criminal (la rapidez y eficacia de la sanción). Algunas faltas del Libro III del
Código penal podrían transformarse en infracciones puramente administrativas, y
las más graves deberían convertirse en delitos o faltas, o ser suprimidas cuando
coincidan con figuras delictivas existentes actualmente en el Código.
Al no haberse podido determinar hasta ahora diferencias cualitativas entre lo
ilícito penal y lo ilícito administrativo, es preciso extender a las infracciones
administrativas la aplicación de algunos de los principios fundamentales del
Derecho penal. La Constitución siguió ya este criterio al establecer el principio de
legalidad para las infracciones y sanciones administrativas (art. 25.1): " Nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento

17
de producirse no constituyan infracción administrativa, según la legislación vigente
en aquel momento." Criterio loable, pero que debería haberse limitado a las
infracciones y sanciones administrativas graves. Su aplicación a todas las
infracciones y sanciones administrativas no parece viable sin un amplio recurso a
la técnica de las leyes penales en blanco, que plantea serios problemas, desde el
punto de vista del principio de legalidad, o a una simple habilitación legal para
regular infracciones y sanciones administrativas.
El Tribunal Constitucional, consideró que el principio ne bis in idem entre las
penas y las sanciones administrativas "va íntimamente unido a los principios de
legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el art. 25 de la
CE". El Tribunal Constitucional invocó, en apoyo de su tesis, los trabajos de
elaboración del texto de la Constitución en el Congreso, donde se renunció a
establecer de forma expresa, en el art. 9.º, el principio ne bis in idem por
considerarlo incluido en el de legalidad y tipicidad proclamado en el art. 25."
En el art. 9.3 de la Constitución se establece también el principio de la irretro
actividad "de las disposiciones sancionadoras no favorables", entre las que se
encuentran comprendidas, sin duda, las de carácter administrativo.
Era preciso, sin embargo, promulgar una ley que regulara, con carácter
general, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración en la que se
previera la aplicación a las infracciones y sanciones administrativas de otros
principios fundamentales del Derecho penal, además de los anteriormente
mencionados y establecidos en la Constitución : Esta ansiada regulación se ha
incluido en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común. En ella se recogen los principios de
legalidad y tipicidad de irretroactividad y ne bis in idem entre las sanciones
penales y administrativas (art.133), y se establece el principio de retroactividad de
las disposiciones sancionadoras favorables (art.128, apdo. 2) y la prescripción de
las infracciones y sanciones administrativas (art.132). No se establece, en cambio,
el principio de culpabilidad, pues en el apdo. 1 del art. 130 se dispone que : " Sólo
podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las
personas físicas y jurídicas que resulten responsables de las mis mas aun a título
de simple inobservancia" y se prevé, incluso, una responsabilidad de carácter
solidario" ( n.º 3 del art. 130). En la regulación del principio de proporcionalidad
(apdo 3º del art. 131) se dispone únicamente que: " En la determinación normativa
del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las
Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la
gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada,
considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la
sanción a aplicar :

a) La existencia de intencionalidad o reiteración.

b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción
de
la misma naturaleza cuando así haya sido declarado en resolución firme".

En la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas se ha

recurrido a la técnica de la habilitación legal para poder aplicar los principios de
legalidad y tipicidad a todas las infracciones y sanciones administrativas. Según el
apdo. 3 del art. 129 : "Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán
introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o
sanciones, establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o
sanciones, ni alterar la naturaleza o limites de las que la Ley contempla,
contribuyen a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa
determinación de las sanciones correspondientes".

18
2.2. DERECHO PENAL Y DERECHO DISCIPLINARIO.
Los intentos de delimitación material de lo ilícito criminal y lo ilícito
disciplinario han sido hasta el momento poco afortunados. Lo ilícito disciplinario
tiene un carácter interno y concurre aunque no haya sufrido menoscabo alguno la
autoridad del Esta do, ni haya sufrido perturbación alguna la marcha de la
Administración. En los delitos de los funcionarios públicos, el bien jurídico
protegido es, en cambio, la confianza de los ciudadanos en la pureza de la gestión
administrativa. Criterio que no permite realizar una diferenciación cualitativa entre
lo ilícito penal y lo ilícito disciplinario. El menoscabo de la confianza de los
ciudadanos en la pureza de la gestión administrativa puede ser producido también
por lo ilícito disciplinario y puede faltar, en cambio, en los delitos de los
funcionarios públicos. En el Derecho disciplinario, las infracciones interesan sólo
como síntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza (es un Derecho
de autor) y la sanción es, en rigor, una medida con fines de corrección y
protección, a diferencia de la pena que es retribución del hecho delictivo realizado.
Resulta difícil admitir, sin embargo, que la sanción disciplinaria no deba guardar
relación con la gravedad de la infracción, sino únicamente con la falta de probidad
del funcionario de la cual la infracción deba ser un mero síntoma. El Derecho penal
no se limita a tutelar un orden jurídico preexistente, sino que constituye también
una parte de dicho orden. Los preceptos del Derecho penal que regulan los delitos
de los funcionarios públicos tienen como fin, lo mismo que los del Derecho
disciplinario, el mantener a los funcionarios en la observancia de sus deberes y el
contribuir a la mejor organización del servicio público.
Entre lo ilícito disciplinario y lo ilícito penal no hay sino una diferencia de
grado. El legislador extiende la amenaza de la pena a las formas más graves de lo
ilícito disciplinario. La sanción disciplinaria y la pena no se diferencian
esencialmente. La sanción disciplinaria ha de ser también justa, adecuada a la
gravedad de la infracción, y necesaria. La sanción disciplinaria, dentro del límite
máximo marcado por la justicia, tiene en cuenta no sólo los fines de la prevención
general y la prevención especial sino también las exigencias del prestigio y el buen
funcionamiento, de la administración. Las sanciones penales y las sanciones
disciplinarias son por ello, independientes.
La menor gravedad de lo ilícito disciplinario frente a lo ilícito penal explica que
en el Derecho disciplinario las conductas prohibidas no estén reguladas con
frecuencia en una Ley, sino en disposiciones de carácter reglamentario, con una
simple habilitación legal. Su definición no suele ser exhaustiva, ni viene vinculada
expresamente a cada una de ellas una sanción determinada. Las sanciones
disciplinarias no son impuestas , por el mismo motivo, por la jurisdicción ordinaria,
sino por las autoridades administrativas en resoluciones por lo general revocables.

2.3. LA LLAMADA NATURALEZA SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL.

El que no hayan podido ser formulados hasta el momento criterios
satisfactorios para distinguir un ilícito penal específico de lo ilícito civil,
administrativo, etc, no quiere decir que el Derecho penal haya de tener un carácter
meramente secundario o sancionatorio.
La teoría del carácter secundario, accesorio o meramente sancionatorio del
Derecho penal tiene un rancio abolengo histórico. Su versión moderna ha sido
expuesta y defendida. Al Derecho penal no le correspondería, una función
valorativa, sino puramente sancionadora. Las normas (mandatos y prohibiciones)

19
del Derecho penal podrían ser deducidas en su totalidad de los preceptos de otros
sectores del ordenamiento jurídico. Al Derecho penal le correspondería
exclusivamente una función protectora del resto del ordenamiento jurídico, que
constituiría su prius lógico. Los preceptos jurídico penales no extenderían la
amenaza de la pena sino a las formas más graves de lo ilícito civil. administrativo,
etc.
Esta teoría no ha hallado eco en la dogmática moderna. Diversos autores han
señalado, con razón, que los preceptos jurídico penales extienden a veces la
amenaza de la pena a conductas que no se hallan prohibidas por otros sectores
del ordenamiento jurídico. No es posible deducir, en estos casos, las normas
penales de los preceptos de otros sectores del Derecho positivo. Al Derecho penal
le corresponde en estos casos una función valorativa y no meramente
sancionatoria. En el derecho penal español estos supuestos son excepcionales,
dada la amplia redacción del art. 1.902 del Código civil, pero cabe citar como
ejemplo el art. 395 (falsificación de documentos privados, cuando no se haya
causado un perjuicio a un tercero, aunque se haya realizado con ánimo de
causárselo). En estos casos el Derecho penal no se limita a sancionar un orden
jurídico, lógicamente preexistente, sino que crea dicho orden. Pero no sólo en
estos supuestos, que son los menos frecuentes, le incumbe al Derecho penal una
función valorativa. Al seleccionar las formas más graves de lo ilícito civil,
administrativo, etc., y extender a ellas la amenaza de la pena, el Derecho penal
realiza asimismo una función valorativa.

20
 3
Enciclopedia de las Ciencias penales.

El delito, el delincuente y la pena son objeto de estudio de varias ciencias. Se

habla, por ello de una enciclopedia de ciencias penales. No existe acuerdo en la
doctrina acerca del número de estas ciencias penales, pues se discute el carácter
autónomo de alguna de ellas. Así, la Filosofía del Derecho penal puede
considerarse como una parte de la Filosofía del Derecho, la Historia del Derecho
penal, de la Historia del Derecho y la legislación penal comparada, del Derecho
comparado. La Antropología criminal, la Psicología criminal y la Sociología criminal
son en realidad partes integrantes de la Antropología, la Psicología y la Sociología
generales, que han dado lugar, sin embargo, al nacimiento de una ciencia
empírica, nueva, de carácter interdisciplinario, que recibe el nombre de
Criminología.
La penología carece de autonomía, pues el estudio empírico de las
consecuencias del delito (penas y medidas de seguridad), es decir, de su
configuración en la práctica y de su eficacia o ineficacia para el cumplimiento de
sus fines, es parte integrante de la Criminología y el estudio de su regulación
jurídica forma parte de la dogmática del Derecho penal. La Enciclopedia de las
Ciencias Penales se reduce, en un primer análisis a la dogmática del Derecho
penal, el Derecho procesal penal, la Criminología, la Política y la Criminalística.
Esta última, en sentido amplio, engloba a la Medicina legal y la Psiquiatría forense.

3.1. DOGMÁTICA.
La dogmática del Derecho penal tiene la tarea de conocer el sentido de los
preceptos jurídicos penales positivos y desenvolver su contenido de modo
sistemático. La tarea de la dogmática del Derecho penal es la interpretación del
Derecho penal positivo, si el término "interpretación" es utilizado en su acepción
más amplia, que incluye la elaboración del sistema.
El término "dogmática" se deriva de la palabra "dogma" porque para el
intérprete los preceptos del Derecho positivo son como un dogma al que tiene que
atenerse necesariamente.

21
 La dogmática del Derecho penal ha de conocer el sentido de los preceptos
jurídicos penales positivos. La interpretación habrá de ser entendida, por ello,
como una captación del sentido, como una comprensión. Sólo así será posible
incluir a la dogmática del Derecho en general y a la dogmática del Derecho penal
en particular, dentro del marco de las ciencias del espíritu. Dónde se encuentra el
sentido de los preceptos jurídico penales positivos ? En el contenido de la
voluntad del legislador histórico que redactó y promulgó el precepto legal? (teoría
subjetiva) ? O en la Ley misma (teoría objetiva) ?
Ese problema no es otro que el del fin de la labor del intérprete. Porque la
misión de la interpretación no puede reducirse a constatar los diversos sentidos
posibles de un precepto jurídico, sino que ha de precisar cuál de ellos es
vinculante para la vida jurídica práctica.
La razón decisiva, en favor de la teoría objetiva, es que permite una
adaptación de la ley a las nuevas circunstancias. Una modificación de la situación
regulada por la ley se da, en principio, desde el mismo momento de su
promulgación; puesto que el legislador tiene a la vista sólo un cierto número de
casos y en función de ellos configura la regulación jurídica.
El Derecho es una parte integrante de la cultura y ha de ser interpretado de
forma que pueda cumplir las tareas éticas, sociales y económicas de nuestro
tiempo. Esta interpretación sólo es posible realizarla en el marco de la teoría
objetiva. El intérprete ha de preguntarse qué juicio valoratorio del actual estado de
cultura ha hallado expresión en el precepto jurídico-positivo. No podrían
satisfacerse las exigencias de esta concepción funcional del Derecho si para
comprender el sentido de los preceptos jurídico penales hubiera que situarse en la
mente de un legislador que vivió hace, más de un siglo, en un estado de cultura
distinto.
Esta ventaja indudable de la teoría objetiva de la interpretación lleva
aparejado, un riesgo para la seguridad jurídica. La vinculación del juez y del
funcionario del poder ejecutivo a la ley puede ser puesta en peligro so pretexto de
hacer valer el sentido objetivo de la misma. Este peligro puede ser conjurado, sin
embargo, dentro del marco de la teoría objetiva.
El sentido objetivo del precepto legal ha de haber hallado, en primer lugar,
expresión, aunque sea imperfecta, en el tenor literal del mismo. La interpretación
ha de mantenerse dentro de los limites del sentido literal posible del precepto.
Más importante que el límite formal es la vinculación del intérprete en la
selección del criterio o directriz que le ha de servir de guía para comprender el
sentido objetivo del precepto legal. El intérprete no podrá utilizar como pauta
cualquier concepción (ética, jurídica, política o económica) que sea sustentada en
el momento actual, sino sólo aquellas que sean dominantes en nuestra sociedad y
en particular las que hayan hallado acogida en la Constitución.
Para determinar el sentido objetivo de la ley, el intérprete se sirve de los
medios tradicionales de interpretación: interpretación gramatical, lógico
sistemática, histórica y teleológica, cuyo estudio, pertenece a la Teoría General
del Derecho.

3.2. CRIMINOLOGÍA.
La Criminología es una ciencia empírica, de carácter interdisciplinario, que
estudia el delito como un hecho en la vida del individuo y de la sociedad, la
personalidad del delincuente, así como la aplicación práctica y la eficacia real de
las penas y las medidas de seguridad.
La Criminología es una ciencia empírica, y utiliza por ello fundamentalmente
los métodos de las ciencias naturales, pero, por otra parte, al ser el delito una
forma de conducta humana, valorada negativamente en una sociedad y en un

22
momento determinado, su conocimiento exige también la utilización del método
comprensivo.
La Criminología estudia el delito como un hecho en la vida del individuo y de
la sociedad. El concepto del delito le viene dado a la Criminología por el Derecho
penal de cada país en un momento determinado. El concepto del delito
representa, pues, un elemento normativo de la Criminología. Su carácter
cambiante (lo que es hoy delito, puede no serlo mañana y lo que es delito en
nuestro país puede no serlo en otro) no es un obstáculo para el carácter de la
Criminología como ciencia empírica. Todos los fenómenos sociales están
históricamente condicionados.
Ninguna figura delictiva ha permanecido constante, en su contenido, a lo
largo de la historia. Incluso el homicidio ha variado de contenido. Delitos son, en
cada país y en cada momento histórico las infracciones más graves,
insoportables, del orden ético-social, político, o económico de la comunidad. Un
problema distinto es si la Criminología puede extender también su estudio a
formas de conducta relacionadas con el delito, aunque en sí no sean delictivas.
Existen, por otra parte, conductas delictivas carentes de interés criminológico o de
interés criminológico muy escaso.
La investigación criminológica del delito y del delincuente puede estar
orientada a la descripción de sus formas de aparición (fenomenología criminal) o a
la averiguación de los factores del delito (etiología criminal). En la moderna
Criminología se ha sustituido el término "causa" por el de "factores" o
"conexiones", por estimarse que los conocimientos de que se dispone son aún
muy limitados para hablar de causas y por no asentarse ya generalmente la
investigación criminológica en una concepción determinista del hombre (se parte
de una concepción del hombre como ser responsable y capaz de
autodeterminación, o, con mayor frecuencia, se hace abstracción del problema del
libre albedrío.
Algunos criminólogos europeos no incluyen el estudio de la pena y de las
medidas de seguridad en el objeto de la Criminología. La pena y las medidas de
seguridad pueden ser también objeto, sin embargo, de un estudio empírico en
cuanto a su aplicación concreta en la realidad, a su influencia en la personalidad
del delincuente, a las reacciones sociales que producen y a su eficacia en relación
con el cumplimiento de sus fines. Implica, en cambio, una grave confusión
metodológica, la inclusión en las obras de Criminología del estudio de la
regulación jurídica de las penas y las medidas de seguridad, de la condena y la
libertad condicionales, etc., tan frecuente en la Criminología norteamericana.
La Criminología es una ciencia moderna. Su origen se encuentra en las
investigaciones de Lombroso, famosa teoría del delincuente nato. La Sociología
criminal se inicia por la llamada escuela sociológica francesa, de Lyón. El término
"Criminología" se generalizó a partir de la obra de Garofalo. Las investigaciones
de la Psicología criminal y la Psiquiatría criminal han enriquecido también
considerablemente los conocimientos criminológicos. La moderna Criminología es
el resultado de la confluencia de los conocimientos de la Antropología criminal, la
Psicología criminal, la Psiquiatría criminal y la Sociología criminal.
La Criminología como ciencia empírica utiliza fundamentalmente un método
inductivo. Su tarea comienza con la recopilación de datos por medio de técnicas
muy variadas. La observación directa de la comisión del delito no es posible casi
nunca si cabe, en cambio, la observación directa del lugar de comisión del delito
y de las huellas, instrumentos o productos del mismo. Es posible obtener datos
referentes al delito, al delincuente, a la victima o a la aplicación de las penas y las
medidas de seguridad por medio de escritos o documentos.
El examen de la personalidad del delincuente se lleva a cabo por medio de
técnicas muy diversas. Se utilizan todas las técnicas de la Medicina en general y
de la Psiquiatría, en particular. Entre las últimas cabe destacar la exploración, que
es utilizada también por la Psicología. El ambiente social del delincuente se

23
investiga por medio de la observación del lugar en que habitaba, de su familia, de
su lugar de trabajo, sus amistades, sus lugares de diversión, etc., y por medio de
entrevistas con sus familiares o personas que le trataban o conocían.
El método estadístico tiene una gran importancia en la investigación
criminológica. Se distinguen las estadísticas de masas y las elaboradas con base
en el estudio de casos análogos ( método de los casos). La estadística de masas
se utiliza para el conocimiento de la criminalidad como fenómeno colectivo. Las
estadísticas de masas se dividen en judiciales y policiales. En las estadísticas
judiciales se registran los delitos sobre los que ha recaído sentencia condenatoria
en un periodo de tiempo determinado. El Instituto Nacional de Estadística publica,
con carácter anual, las estadísticas Judiciales de España. En ellas se incluyen, la
Estadística penal común, la Estadística penitenciaria y la Estadística de los
Tribunales Tutelares de Menores.
En la Estadística penal común se incluyen los delitos y las faltas sobre los
que ha recaído sentencia condenatoria. Los delitos se clasifican según su
naturaleza, tiempo y lugar de comisión, grado de ejecución y pena impuesta. Los
condenados en general y los reincidentes, en particular, se clasifican según la
naturaleza del delito cometido, su edad, sexo, estado civil, profesión, etc.,.
Con base en los datos de la estadística el criminólogo calcula la llamada cifra
de criminalidad, es decir, el número de delitos por cada cien mil habitantes con
mayoría de edad penal.
En las estadísticas policiales figuran todos los delitos de que ha tenido
noticia la policía o que han sido esclarecidos por ella. La estadística policial da una
imagen más real de la delincuencia, pero tampoco exacta, pues a veces la policía
tiene la vehemente sospecha de la comisión de un delito que en realidad no se ha
cometido. Hay, además, delitos cuya comisión no llega a conocimiento de la
policía o que ésta no incluye, por su escasa gravedad o por otras razones, en la
estadística.
Se habla de la cifra oscura o con más exactitud de la zona oscura de la
delincuencia para designar los delitos que no figuran en la estadística judicial o en
la policial. La zona oscura es de una extensión mayor o menor según la índole del
delito. Es muy grande en el aborto, en algunos delitos contra la propiedad (estafa,
hurto, apropiación indebida) y en los delitos contra la seguridad del tráfico. En
otros delitos (por ejemplo, el asesinato o el homicidio) su importancia es escasa.
Para tratar de averiguar la importancia de la zona oscura se utilizan, en la
moderna investigación criminológica, los informes de autodenuncia y las encuestas
de victimización. En los primeros se garantiza el anonimato y la confidencialidad
de la consulta acerca de la comisión de hechos delictivos, durante un determinado
período de tiempo y aunque no hayan sido objeto de denuncia y persecución
penal.
Más fidedigna resulta la técnica de las encuestas acerca de si se ha sido
víctima de un delito en un determinado período de tiempo y aunque se trate de
hechos delictivos que no hayan sido denunciados. El método estadístico tiene sus
limitaciones y si no se utiliza con cuidado se puede incurrir fácilmente en grandes
errores.
En la utilización del método estadístico hay que tener en cuenta los cambios
introducidos en la legislación (por ejemplo, alteración de los límites entre los delitos
y faltas de hurto, estafa, apropiación indebida y daños) y la alteración de los datos
producida por la aplicación de un indulto sin haber recaído sentencia condenatoria.
Después de la fase de la recogida de datos mediante las diversas técnicas o
métodos es preciso proceder a su elaboración, que se lleva a efecto mediante su
ordenación, comparación e interpretación. Se llega así a la formulación de
hipótesis o teorías de carácter más o menos general, que es preciso someter
continuamente a nuevas comprobaciones empíricas. La elaboración de tipologías
de delincuentes y de tablas de pronósticos es también una tarea muy importante
de la Criminología.

24
 Las corrientes de la moderna Criminología son muy variadas : Criminología
clínica, Criminología de orientación fundamentalmente sociológica o
psicosociológica cultivada preferentemente en los Estados Unidos, etc ...
En España, prescindiendo de antecedentes más remotos, tuvo la
Criminología importantes cultivadores a fines del pasado siglo y principios de éste
para pasar luego por una fase de profunda decadencia. A partir de los años
setenta se produjo un resurgimiento de la investigación criminológica.
La Criminología, a pesar de su juventud, ha ejercido ya una gran influencia
en el Derecho penal. Los conocimientos de la Criminología son de gran
importancia para la dogmática y para la administración de la Justicia penal
(interpretación de las leyes, medición de la pena, concesión de la suspensión de la
ejecución de la pena. etc ...)

3.3. POLÍTICA CRIMINAL.

Ciencia independiente, que tendría por objeto la crítica y propuestas de
reforma del Derecho penal vigente. La crítica se realizaría en función de los datos
de la Criminología y de los ideales jurídicos penales (fundamento y fines de la
pena, principio de legalidad, principio de culpabilidad, humanización del Derecho
penal, etc.). Para otros autores integraría, junto a la dogmática, la Ciencia del
Derecho penal. (Esta sería interpretación y crítica del Derecho positivo) La crítica
del Derecho positivo no sólo se realizaría en función de los resultados de la
exégesis, sino también de los datos de la Criminología y de los ideales jurídicos.
El término "Política criminal" se remonta a Kleinschrod y Feuerbach, a finales
del siglo XVIII. Sin embargo la política criminal no puede ser una parte de la
Criminología porque la crítica y las propuestas de reforma del Derecho positivo no
se pueden realizar sin un conocimiento previo, profundo, del mismo y este
conocimiento es ajeno al objeto de la Criminología. La crítica del Derecho positivo
no se realiza, además, únicamente en función de los resultados de la investigación
criminológica, para conseguir una mayor eficacia en la lucha contra el delito, sino
también en función de los ideales jurídicos penales y de los principios de justicia.
Por otra parte, es indudable que la política criminal está íntimamente relacionada
con la dogmática.
En la interpretación del Derecho positivo influyen ya los criterios de la Política
criminal. Los Tribunales, en el margen de arbitrio de que disponen (en la medición
de la pena, por ejemplo), tienen en cuenta también los criterios de la política
criminal y al colmar las lagunas de la ley han introducido nuevos conceptos o
instituciones, como el dolo eventual o el delito continuado. "Dogmática jurídico-
penal y política criminal se superponen y complementan siendo no disciplinas
separadas, sino más bien zonas o aspectos de la Ciencia del Derecho penal"

3.4. CRIMINALÍSTICA.
Conjunto de conocimientos o técnicas tendentes al esclarecimiento del delito,
al descubrimiento del delincuente, a la aportación de las pruebas y a impedir la
comisión de los delitos futuros ( técnicas de inspección del lugar del delito, para
recoger huellas, conocer los instrumentos de comisión del delito, la psicología del
testimonio ...). Aunque comprende un conjunto de técnicas muy diversas, es una
ciencia empírica, que suministra datos interesantes a la Ciencia del Derecho penal
y a la Criminología.
A la Criminalística, en sentido amplio, pertenece la Medicina legal, que es el
conjunto de conocimientos médicos necesarios para la Administración de Justicia.
Una rama de la Medicina legal es la Psiquiatría forense, de importancia capital en

25
la Administración de Justicia Criminal, especialmente para determinación de la
imputabilidad (capacidad de culpabilidad).

4
La ciencia del Derecho Penal Española.
La Ciencia del Derecho penal, en sentido estricto, comprende la dogmática y
la política criminal. La filosofía del Derecho penal es, una parte de la filosofía del
Derecho. En Séneca y en los filósofos y teólogos españoles de los siglos XVI y
XVII es posible encontrar doctrinas sobre el fundamento y los fines de la pena, así
como sobre cuestiones importantes de la parte general del Derecho penal (el
principio del versari in re illicita, la relevancia del error de derecho, etc), pero no
puede decirse que hicieran ciencia del Derecho penal en sentido estricto. Carece
de fundamento, por ello, situar en Alfonso de Castro el origen de la ciencia
española del Derecho penal. En su obra De Potestate legis poenalis se ocupó de

26
un problema de teología moral, como es el de la obligatoriedad en conciencia de
las leyes penales, en sentido amplio, comprensivo de todas las leyes
sancionadoras, aunque tratase de pasada de una serie de cuestiones de Derecho
penal.
La Ciencia del Derecho penal española arranca de la labor de los juristas del
siglo XVI, entre los que cabe destacar especialmente a Diego de Covarrubias y
Leyva y a Antonio Gómez. Estos juristas, de una gran cultura humanística,
ejercieron una gran influencia en los demás países europeos, influencia favorecida
por la hegemonía política española, el uso común del latín como lengua científica
y el cultivo preferente del Derecho romano y canónico, con descuido del Derecho
nacional. Los juristas españoles no llegaron, sin embargo, a elaborar obras de
carácter general, sistematizadas, como la de Tiberio Deciano en Italia, Tiraquellus
en Francia o Theodoricus en Alemania. Ello se debe a que la influencia del
humanismo en España fue poco profunda, dado el neoescolasticismo dominante
en Castilla y nuestros juristas del siglo XVI siguieron, por consiguiente, apegados
en gran parte al mos italicus (caracterizado por el logicismo escolástico, el
casuismo y el recurso al argumento de autoridad). Al mos italicus, se contraponía
el mos gallicus, propio de los juristas humanistas, caracterizado por un mayor rigor
filológico, un mayor sentido histórico, una preocupación por la elaboración
sistemática y un predominio del razonamiento frente al argumento de autoridad.
La atención de nuestros juristas se centraba fundamentalmente en el Derecho
romano y canónico y prestaban escasa atención al Derecho real. A fines del siglo
XVI y principios del siglo XVII se inicia una reacción en este aspecto, por parte de
los prácticos castellanos, entre los que cabe destacar a Antonio de la Peña y
Pradilla y Barnuevo, tendencia que continúa en el siglo XVIII. Estos prácticos
centraron su atención en el derecho real, pero sus obras son de una sistemática
muy elemental y falta en ellas una parte destinada al estudio de los problemas
generales.

4.1. EL ILUMINISMO ESPAÑOL : LARDIZABAL.

La moderna ciencia del Derecho penal española se inicia en el siglo XIX,
pero sus principios informadores, como los del Derecho penal español moderno,
fueron formulados por los juristas de la Ilustración en el siglo XVIII.
Los filósofos de la Ilustración al criticar las instituciones políticas del Antiguo
Régimen, de la Monarquía absoluta, habían sentado las bases del Derecho penal
moderno. Montesquieu, al formular su doctrina de la división de poderes, afirmó el
principio de legalidad de los delitos y de las penas. Criticó la crueldad de las penas
del Antiguo Régimen y señaló que las penas habían de ser moderadas, y
proporcionadas a la naturaleza y gravedad de los delitos. El Derecho penal del
Antiguo Régimen fue criticado también duramente por Voltaire. Pero fue César
Bonnesana, quien, en su famosa obra De los delitos y de las penas expuso de un
modo completo, exaltado y brillante, la crítica del Derecho penal de la monarquía
absoluta y el pensamiento penal de la Ilustración. Beccaria se confesaba discípulo
de Montesquieu y fundó el Derecho penal en el contrato social. El derecho de
castigar, como la soberanía del Estado se basaban, según él, en el contrato social.
Los seres humanos, libres en el estado de naturaleza, pero en luchas constantes,
habrían cedido parte de su libertad, la menor posible, para vivir en sociedad y ver
garantizado así el resto de su libertad. Sólo podrían constituir delito, por
consiguiente, las conductas perjudiciales para la sociedad y sólo se deberían
aplicar las penas estrictamente necesarias. El fundamento de la pena se halla en
su necesidad para evitar la comisión de delitos en el futuro. "El fin [de la pena]" no
es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los
demás de la comisión de otros iguales. Es una concepción utilitaria de la pena,
como la de todos los penalistas de la Ilustración. Se asignan únicamente a la pena

27
fines preventivos, de prevención general (intimidación) y prevención especial, pero
se pone el acento en la primera. Se exige la proporcionalidad de los delitos y las
penas, no en aras de la retribución o de la expiación, sino de la misma prevención
general. Más eficaz que la pena dura, cruel, la pena cierta, pronta y proporcionada
al delito. Consecuencia del contrato social es también el principio de legalidad de
los delitos y de las penas. Es el legislador, representante de la sociedad unida por
el contrato social, el único que debe establecer los delitos y las penas. Combatió
Beccaria el excesivo arbitrio judicial, la crueldad de las penas del Antiguo
Régimen, la desigualdad de los ciudadanos ante la ley penal, el tormento, las
confiscaciones, etc. Combatió la pena de muerte, que no es justa, no es derecho,
por no poder basarse en el contrato social, porque nadie concederá esa facultad a
los demás y si lo hace infringirá el principio de la indisponibilidad de la vida
humana y no es útil por el ejemplo que da a los hombres de atrocidad. Propone su
sustitución por una pena perpetua de privación de libertad acompañada de
trabajos útiles a la sociedad ("esclavitud perpetua"), aunque admite la pena de
muerte en dos supuestos excepcionales.
La obra de Beccaria fue publicada en 1774, diez años después de su
aparición, pero era conocida ya antes por los juristas españoles. Montesquieu y
Beccaria son los pensadores que más influyeron en los penalistas españoles de la
Ilustración. La influencia de Bentham fue posterior, se inicia a principios del siglo
XIX y fue muy importante en la elaboración del primer Código penal español de
1822. Bentham sustentó también una concepción utilitaria de la pena y aunque
establecida una distinción entre la prevención general y la particular y se ocupó del
problema penitenciario, asignaba a la pena como fin primordial el de la
intimidación, llegando a propugnar una especie de talión simbólico.
Filangieri ejerció también gran influencia en España. Su Ciencia de la
Legislación, cuyo interés radica más que en la originalidad del pensamiento del
autor en su intento de elaboración sistemática, fue traducida al castellano y fue
muy citada por los juristas españoles. Romagnosi, otra gran figura de la Ilustración
en Italia y Feuerbach, cuyo tratado se considera el origen de la moderna Ciencia
del Derecho penal alemán, han ejercido escasa influencia en nuestro país.
La influencia de las ideas de la Ilustración en los penalistas españoles fue
considerable. La figura principal, de los penalistas españoles de la Ilustración fue
D. Manuel de Lardizábal y Uribe. Nació en México, en Puebla, el 23 de diciembre
de 1739. Se graduó como bachiller en leyes en la Universidad de Burgo de Osma,
fue profesor extraordinario de la Universidad de Valladolid, Alcalde del crimen
(magistrado de lo penal) en la Chancillería de Granada, Secretario de la Academia
de la lengua y miembro (incluso fiscal y ministro) del Consejo de Castilla o Consejo
Real. Murió el 25 de diciembre de1820.
El Consejo de Castilla encargó a Lardizábal que formara un extracto de las
leyes criminales de la Recopilación, señalando las concordancias con los demás
cuerpos legislativos españoles. Estos trabajos estaban destinados a servir de base
a la elaboración de un Código criminal. No llegó a elaborarse este Código, por la
lentitud y complejidad de los trámites burocráticos y quizá por la resistencia de los
sectores tradicionales al reformismo de los políticos ilustrados del reinado de
Carlos III. Los trabajos culminaron en un plan y distribución del Código Criminal de
1787, sumamente mediocre, carente de Parte general.
La realización de los extractos de las leyes criminales de España para
procurar su reforma movieron a Lardizábal a publicar en 1782 su Discurso sobre
las penas, contraído a las Leyes criminales de España para facilitar su reforma.
Se han analizado con detalle las condiciones y divergencias entre el
pensamiento de Lardizábal y Beccaria. Para comprender unas y otras es preciso
tener en cuenta las características peculiares de la Ilustración en España : "Lo
peculiar de la Ilustración española radica en la compatibilidad de la crítica y la
razón por un lado, con la tradición cristiana, de otro". Los valores más
representativos de la cultura española del Setecientos fueron unos perfectos

28
"cristianos ilustrados", que pusieron siempre de relieve la aludida compatibilidad
entre sus convicciones religiosas y su entrega total a los nuevos horizontes
abiertos por las luces del siglo. "Lardizábal está encuadrado claramente en el
centro de los reformistas, los "cristianos ilustrados", al que pertenecían
Campomanes, Floridablanca y Jovellanos, que se distingue del pequeño grupo de
los "revolucionarios" cuya figura más representativa es el Conde de Aranda y de
los tradicionalistas de la derecha. Todos ellos tienen que hacer frente a la reacción
de los enemigos de la reforma (escolásticos).
Lardizábal acepta la tesis del contrato social, pero trata de conciliarla con sus
creencias cristianas. El fundamento del ius puniendi no se halla sólo en el contrato
social sino en Dios que ha atribuido tal poder a los gobernantes. No menciona
siquiera Lardizábal el principio de la división de poderes, incompatible con la
estructura del Consejo de Castilla (con atribuciones de gobierno, legislativas y
judiciales), pero admite el principio de legalidad de los delitos y de las penas y
rechaza el arbitrio judicial. En el legalismo no llega, sin embargo, tan lejos como
Beccaria, pues admite la interpretación extensiva de las leyes, es decir, su
aplicación a casos no comprendidos en su letra pero sí en su espíritu. La pena,
según Lardizábal, ha de ser proporcionada al delito, pronta, necesaria, o sea, lo
menos rigurosa posible y segura.
Defiende la legitimidad de la pena de muerte y rechaza los argumentos de
Beccaria para negarla, pero se muestra partidario de una restricción de su
aplicación a los casos en que sea absolutamente necesaria. No acepta tampoco
Lardizábal la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal y defiende la aplicación
de penas diferentes a los nobles y a los plebeyos, por la mayor sensibilidad de los
primeros. Combate, en cambio, decididamente el tormento.
La concepción de la pena de Lardizábal es una concepción utilitaria, relativa,
típica del pensamiento de la Ilustración. Asigna a la pena un fin general: la
seguridad de los ciudadanos y la salud de la Republica. Señala, a continuación,
una serie de fines particulares, subordinados al fin general y sin los cuales no
podría cumplirse éste. Destaca entre ellos en primer lugar "la corrección del
delincuente para hacerle mejor, si puede ser y para que no vuelva a perjudicar a la
sociedad" ; a continuación menciona "el escarmiento y ejemplo para que los que
no han pecado se abstengan de hacerlo", "la seguridad de las personas y de los
bienes de los ciudadanos" y "el resarcimiento o reparación del perjuicio causado al
orden social o a los particulares". La teoría de los fines de la pena en Lardizábal es
más completa y acertada que la de Beccaria y los demás penalistas de la
Ilustración. Es el que más atención concede al pensamiento de la prevención
especial. Preocupado por la corrección y enmienda del delincuente, denuncia el
efecto corruptor de los presidios y arsenales y propone la creación de casas de
corrección.
La influencia de Lardizábal en el Código penal de 1822 fue muy escasa. Había
triunfado ya entonces la revolución liberal y el pensamiento de Lardizábal,
característico de la Ilustración, resultaba demasiado moderado. Políticamente está
marginado, además, por haberse significado en favor del principio de la monarquía
absoluta. Son Bentham, sobre todo, Beccaria y Filangieri los que ejercen una
mayor influencia en nuestro primer Código penal.

4.2. ECLECTICISMO DE PACHECO.

Joaquín Francisco Pacheco nació en Ecija en 1808, abogado, periodista,
historiador, fue Fiscal del Tribunal Supremo, desempeñó importantes cargos
políticos, entre ellos el de Presidente del Consejo de Ministros, durante un breve
período en 1847 y murió en 1865.
Pacheco, en su pensamiento político y en sus ideas penales fue un seguidor
de Pellegrino Rossi, italiano, que fue profesor en Ginebra y en la Sorbona de París
y publicó un Curso de Derecho constitucional y un Tratado de Derecho Penal.

29
 En el aspecto político Rossi pertenecía al grupo mentor de los liberales
doctrinarios franceses, es decir, de los teóricos de la monarquía constitucional.
Pacheco expuso las ideas de los doctrinarios franceses en sus Lecciones de
Derecho político-constitucional y limitó en el partido moderado, encabezando
incluso el grupo disidente de los puritanos, frente a los progresistas.
Basándose en las ideas de Rossi, Pacheco en sus famosas Lecciones
pronunciadas en el Ateneo de Madrid en el curso 18391840, rechaza la tesis del
contrato social y la concepción utilitaria de la pena de la Ilustración. Según
Pacheco, es "legítimo el castigo de los crímenes, porque es natural y porque es
necesario. Hay derecho para él, porque se funda en las relaciones que
comprenden como forzosas la razón y la conciencia, al mismo tiempo que la
sociedad, nuestra gran Ley, lo demuestran indispensable para su conservación".
El derecho de castigar, para Pacheco, "es una de las leyes necesarias de la
humanidad, una de las relaciones morales que dependen de nuestra naturaleza".
El delito (crimen social) supone siempre para Pacheco, una infracción del orden
moral (crimen moral), pero "la esfera moral es el límite, de donde no puede pasar,
a donde puede no llegar el legislador. Dentro de ese límite, en el terreno de ese
fundamento, el interés social ha de guiarle, y la conveniencia pública le debe
señalar más o menos extensos términos".
En cuanto a los fines de la pena, Pacheco sustentó consecuentemente una
teoría ecléctica o unitaria. Los fines de la pena según él son, por este orden : La
expiación, la intimidación, la imposibilidad de dañar y la reforma de los criminales.
Los dos primeros son, para Pacheco, los fines más importantes, imprescindibles,
de la pena, mientras que los dos últimos "son inferiores en categoría, más
accidentales y variables pero ni lo uno ni lo otro parece poco digno de
consideración y sobre todo la última, merece que se ocupen asiduamente de ella
los filósofos y los legisladores".
Las ideas de Pacheco tienen gran importancia porque inspiraron el Código
penal español de 1848, que ha estado en vigor hasta el 24 de Mayo de 1996,
salvo el breve paréntesis de la vigencia del Código penal de 1928. En ese largo
período de tiempo se hicieron en él únicamente reformas de carácter parcial.

4.3. LA ESCUELA CORRECCIONALISTA ESPAÑOLA.

Carlos Röder, discípulo del filósofo Krause, fundó en Alemania la teoría de la
corrección, que tuvo escasa difusión en aquel país. El delincuente para Röder es
un ser necesitado de ayuda, de tutela, incapaz de hacer uso de su libertad de
acuerdo con las exigencias del Derecho. En el delito se manifiesta su voluntad
injusta. El Derecho, como conjunto de condiciones para el cumplimiento del fin del
hombre, por medio de su voluntad libre, ha prestar su ayuda al delincuente. Esta
ayuda la presta mediante una restricción de la libertad exterior, para evitar las
influencias negativas y mediante una labor encaminada a la corrección del
delincuente, a la eliminación de su voluntad injusta. La pena, según Röder, es un
bien para el delincuente y por tanto, para la sociedad. Su único fin ha de ser la
corrección o enmienda del delincuente. Röder considera, por ello, que la pena más
idónea es la privativa de libertad en régimen de aislamiento celular para evitar todo
contagio en la prisión y propone un tratamiento individualizado del delincuente,
que culmina en la libertad condicional, un amplio arbitrio judicial y la sentencia
indeterminada (pues no se puede fijar de antemano la clase y duración de la pena
necesaria para conseguir el fin correccional).
Al introducirse las ideas de Krause, penetran con ellas las de Röder, que
fueron difundidas por D. Francisco Giner de los Ríos y Romero Girón. Las
doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores
contradicciones . La difusión de las teorías de Röder en España fue considerable,
pues la idea de la corrección o enmienda del delincuente se hallaba fuertemente

30
enraizada en la tradición senequista y cristiana. Los correccionalistas españoles,
sin embargo, de acuerdo con la tradición de nuestro país, no asignaron a la pena
como único fin el de la corrección o enmienda, sino que combinaron éste con otros
fines, principalmente el de la expiación y el de la intimidación.
Las figuras más destacadas de la Escuela Correccionalista española son
Concepción Arenal, Luis Silvela y Félix de Aramburu y Zuloaga.
La esencia de la pena, según Concepción Arenal, es que sea buena, que
haga bien, porque nadie, ni individuo ni colectividad, tiene derecho a realizar el
mal. "Dada la naturaleza del hombre y la esencia de la pena, ésta ha de ser
necesariamente correccional." A la hora de determinar los fines de la pena,
Concepción Arenal menciona la expiación, la seguridad (modo de reducir al malo a
la impotencia de hacer mal), la intimidación, la afirmación de la justicia y la
educación. Estos fines, no están en contradicción sino que se armonizan.
Luis Silvela fue profesor de Derecho Penal de la Universidad de Madrid,
participó activamente en la vida política y fue miembro de la Academia de Ciencias
Morales y Políticas y de la de Jurisprudencia. Escribió el primer tratado importante
de la Parte General del Derecho penal español, el Derecho penal estudiado en
principios y en la legislación vigente en España. Silvela considera que el
fundamento de la pena es el delito cometido y su finalidad consiste, por ello, en la
restauración del orden perturbado. Pero la restauración de este orden exige, de
acuerdo con la tesis correccionalista, penetrar hasta la raíz del delito que es la
voluntad criminal. La corrección o enmienda es el fin esencial de la pena.
Corrección o enmienda que no entiende Silvela en un sentido puramente moral
sino jurídico, del mismo modo que en el delito no se contempla su aspecto ético,
sino de perturbación jurídica. Consiste en la adaptación del delincuente a una vida
sin conflictos con la ley penal. Destaca también Silvela la ejemplaridad o
intimidación como fin de la pena : Intenta armonizar los dos principios de la justicia
absoluta y de la corrección sin olvidar la prevención general.
Félix de Aramburu y Zuloaga fue catedrático de derecho Penal de la
Universidad de Oviedo y de Antropología Criminal y Estudios Superiores de
Derecho Penal en la Universidad de Madrid y magistrado del Tribunal Supremo.
En su obra se advierte el influjo del correccionismo de Röder, pero fundamenta la
pena de acuerdo con las teorías absolutas, en el delito cometido y la asigna como
fines el de la intimidación (Feuerbach) y el de la corrección (Röder).

4.4. LA DIRECCIÓN CORRECCIONALISTAPOSITIVISTA.

D. Pedro García Dorado Montero, nacido en la aldea salmantina de
Navacarros en 1861, estudió Derecho y Filosofía y Letras en la Universidad de
Salamanca, donde fue discípulo de D. Mariano Arés y Sáez, krausista, catedrático
de Metafísica y después lo fue de D. Francisco Giner de los Ríos en los cursos de
Doctorado en la Universidad de Madrid. Permaneció a continuación dos años, de
1885 a1887, en el Colegio de San Clemente, de Bolonia, cuando se hallaba en
pleno auge la escuela positiva italiana. Las ideas de la escuela positiva le
causaron profunda impresión y a su vuelta a España publicó dos obras de
divulgación crítica, La Antropología criminal en Italia, en 1889, y El positivismo en
la Ciencia jurídica y social italiana, en 1891. En 1893 pasó a ocupar la cátedra de
Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, que desempeño hasta su muerte
en 1919.
Dorado Montero no se adhirió plenamente al ideario de la escuela positiva,
puede calificársele únicamente como positivista crítico. En realidad intentó una
síntesis de las ideas de la escuela correccionalista y de la escuela positiva, "la
infusión del espíritu de la primera en el cúmulo no demasiado ordenado de datos
de la segunda, el ensanchamiento del molde metafísico y cerrado de aquella con
la sangre viva y joven procedente de la observación experimental que guía a ésta".

31
 La escuela positiva italiana, dentro del marco del naturalismo y el positivismo
imperantes en la segunda mitad del siglo XIX, aplicaba el método inductivo-
experimental al estudio del delito y del delincuente. Tiene su arranque en la obra
de Lombroso : L´uomo delincuente, en la que formuló su tesis del delincuente nato
y con la que nace la Antropología criminal. Ferri aplicó también el método
inductivo-expe rimental al estudio del delito y del delincuente y dió un impulso
considerable a la Sociología criminal. Garofalo y Ferri dedujeron las consecuencias
de las nuevas ideas para el Derecho penal.
Los positivistas partían de una concepción determinista del hombre.
Rechazaban el libre albedrío y la fundamentación de la responsabilidad moral. El
hombre es responsable por el mero hecho de vivir en sociedad (responsabilidad
social o legal). El fundamento de la pena no se halla en la culpabilidad, sino en la
temibilidad o peligrosidad. El delito no interesa por sí mismo, sino como síntoma
de la peligrosidad del delincuente (concepción sintomática). La pena no tiene otro
fin que la defensa social, es decir, fines preventivos, de prevención general y de
prevención especial, pero los positivistas ponían el acento en esta última, pues al
admitir la existencia del delincuente nato no creían en la eficacia intimidante de la
pena. Mediante la pena se trata de conseguir la readaptación social del
delincuente, por medio de su segregación por tiempo indeterminado.
Dorado Montero no acepta expresamente el determinismo, se limita a partir del
determinismo como hipótesis, pero se advierte en sus escritos una clara
inclinación hacia el mismo. Partiendo de la hipótesis determinista, considera
Dorado que los delincuentes, seres inadaptados, anormales sociales, deben ser
objeto de un tratamiento tutelar. Enlaza aquí, con la concepción de la pena como
tutela, como un bien para el delincuente, característica de la escuela
correccionalista. Al tener el tratamiento como fin la corrección y tutela del
delincuente, exige una máxima individualización del mismo y una considerable
ampliación del arbitrio judicial, llegando a la negación del principio de legalidad de
los delitos y de las penas y a la afirmación de la retroactividad de la ley penal.
Partiendo de la concepción de la pena como un bien y de la evolución del
Estado de instrumento de dominación a medio de promoción y tutela, llega a la
visión de un futuro en que el Derecho protector de los criminales sería aplicado por
médicos sociales, médicos penales, tutores penales o policías sociales, al modo
de la cura de almas. Estos funcionarios desempeñarían las tareas que hoy
cumplen la policía y los jueces con un procedimiento sencillo, similar al que se
utilizaba con los menores y aplicarían su tratamiento con el más amplio arbitrio, sin
sujeción al principio de legalidad de los delitos y de las penas, no sólo a los que
hubieran delinquido, sino a todos aquellos en que se aprecie el peligro de que
lleguen a hacerlo. Las garantías procesales y penales no serían necesarias al ser
la pena un bien para el delincuente, aunque entre las formas de tratamiento
admite, cuando sean necesarios, para la corrección del delincuente, el empleo de
la coacción y la violencia. Las ideas de Dorado Montero encontraron acogida en
Bernaldo de Quirós. Se acusa también su influencia en Jiménez de Asúa, según
el cual, el Derecho penal desaparecería y sería sustituido por la Criminología. Se
ha calificado la concepción de Dorado Montero de utópica. Es difícil deslindar lo
realizable de lo irrealizable, pero sí hay que señalar que la realización de las ideas
de Dorado implicaría graves riesgos para la seguridad jurídica y el respeto de los
derechos de la persona humana. La experiencia de los modernos regímenes
totalitarios ha puesto de manifiesto la necesidad insoslayable y el valor
permanente de las garantías procesales y penales. Por otra parte, si se asignan a
la pena únicamente fines de prevención especial, el Derecho penal no podría
cumplir su función de protección de los bienes jurídicos, pues la inmensa mayoría
de los delincuentes lo son ocasionalmente, en los que no cabe apreciar una
probabilidad de que vuelvan a delinquir y no estando por ello, necesitados de
corrección o tutela. Dentro de esta dirección correccionalista positivista hay que
incluir a D. Rafael Salillas, médico, inspector de prisiones, que dedicó

32
preferentemente su atención a la investigación criminológica y a los problemas
penitenciarios.

4.5. LA GENERACIÓN ESPAÑOLA DE LA POLÍTICA CRIMINAL.

Se ha agrupado bajo este nombre a varios penalistas españoles, que,
influidos por la tercera escuela italiana y especialmente por la escuela sociológica
o político-criminal alemana de v. Liszt, realizaron un gran esfuerzo por la reforma
de nuestras leyes penales. La influencia de v.Liszt se acusa ya en Aramburu y en
Bernaldo de Quirós, pero pertenecen a este grupo, propiamente, Saldaña, Cuello
Calón y Jiménez de Asúa.
A pesar de las diferencias existentes entre ellas, pueden señalarse una serie
de coincidencias básicas entre la tercera escuela italiana y la escuela sociológica o
politico-criminal de v. Liszt. Ambas afirman, frente a la escuela positiva, la
autonomía de la Ciencia del Derecho penal, como ciencia jurídica y de la
Criminología, como ciencia empírica del delito y del delincuente. Parten de una
concepción determinista del hombre, pero rechazan la teoría de la responsabilidad
legal o social. El fundamento de la pena se halla en la culpabilidad y debe
mantenerse la distinción entre imputables e inimputables, pero el criterio de la
imputabilidad viene determinado no por la libertad de la voluntad (libre albedrío),
sino por la intimidabilidad o por la normalidad. Imputables, capaces de
culpabilidad, son las personas susceptibles de intimidación por la pena o las
personas normales. La pena encuentra su justificación en las exigencias de la
defensa social y se asignan a la misma fines preventivos, de prevención general y
de prevención especial, concediendo la tercera escuela italiana más importancia a
la primera y la escuela sociológica o politico-criminal a la segunda. Junto a la pena,
vinculada a la culpabilidad, se admiten las medidas de seguridad, en función de la
peligrosidad del delincuente. Con estas direcciones intermedias, del positivismo
crítico, nace, pues, el dualismo característico del Derecho penal moderno :
Culpabilidad-pena y peligrosidad-medida de seguridad.
Quintiliano Saldaña fue catedrático de Derecho Penal en la Universidad de
Santiago de Compostela y en la de Sevilla, y de Antropología Criminal y Estudios
Superiores de Derecho Penal en la Universidad de Madrid. Discípulo directo de
v.Liszt, en Berlín, tradujo parte de su Tratado al castellano y publicó la traducción
con unas extensas adiciones, de las cuales las correspondientes a la Historia del
Derecho penal español han sido de gran utilidad para los penalistas y los
historiadores del Derecho. Seguidor de v.Liszt en un principio, intentó elaborar una
concepción propia del Derecho penal, el pragmatismo penal, resultado de la
aplicación del pragmatismo filosófico y el jurídico a nuestra disciplina. Esta
concepción no ha hallado eco en la moderna Ciencia del Derecho penal española.
Discípulo de Saldaña fue únicamente Masaveu. Publicó Saldaña unos
Comentarios al Código penal de 1870, en colaboración con Federico Castejón,
seguidor también de Liszt, y varias obras de Criminología, pero su influencia más
duradera y su mayor renombre se debe hoy a su labor de pionero del Derecho
internacional penal. Se ocupó también Saldaña de la reforma de la legislación
penal, tomando parte importante en la elaboración del CP 1928.
Cuello Calón (18791963) fue catedrático de Derecho Penal de las
Universidades de Granada, Barcelona y Madrid, así como fundador y primer
director del Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Fue discípulo de
Dorado Montero en la Universidad de Salamanca cuando el maestro salmantino
no había desarrollado aún su original sistema penal. Permaneció dos años en el
Colegio de San Clemente de Bolonia, donde tuvo ocasión de conocer
directamente la doctrina de la tercera escuela italiana o del positivismo crítico,
traduciendo después Principios de Derecho Penal de Alimena (Madrid, 1915).

33
 En las obras de Cuello Calón se advierte una preocupación predominante por
la política criminal. En sus concepciones fundamentales se mantuvo fiel a la
orientación de las direcciones intermedias, de la tercera escuela italiana y de la
escuela político-criminal de v. Liszt, aunque de acuerdo con la evolución general
de la Ciencia del Derecho penal, dio entrada después, en su concepción de la
pena a la idea de la retribución.
Dedicó gran atención, al Derecho penal juvenil y a la penología. En el primer
aspecto hay que destacar sus obras tribunales para niños y Criminalidad infantil y
juvenil, así como sus artículos "El nuevo derecho penal juvenil europeo y el
tratamiento de los jóvenes delincuentes en España" y "El tratamiento de la
criminalidad infantil y juvenil". En 1920 publicó su Penología y posteriormente, en
1958, el primer tomo de La moderna penología, que quedó desgraciadamente
incompleta.
El Derecho Penal, de Cuello Calón, comprensivo de la Parte General y de la
Parte Especial, que se publica en España ha sido el libro de texto en casi todas las
Universidades españolas durante muchos años.
Luis Jiménez de Asúa fue el gran renovador de la Ciencia del Derecho penal
española. Es la figura más destacada de la generación de la política criminal y al
mismo tiempo el punto de arranque del gran desarrollo de la dogmática del
Derecho penal en nuestro país en los últimos tiempos. Fue catedrático de derecho
Penal en la Universidad de Madrid, desde 1918 hasta 1939 y exiliado entonces
como consecuencia de la guerra civil, siguió desempeñando sus actividades
docentes en las universidades hispanoamericanas, especialmente en la
Universidad de la Plata y en la Universidad nacional de Buenos Aires. Desarrolló
en sus largos y amargos años de exilio una gran labor científica y dio a conocer
en Hispanoamérica la Ciencia del Derecho penal española. Al mismo tiempo, a
través de sus publicaciones, dio a conocer en España la evolución de la legislación
y la ciencia del Derecho penal de los países hispanoamericanos.
Jiménez de Asúa se adhiere a la dirección político-criminal de V.LIszt y acepta
especialmente su concepción finalista de la pena (concepción puramente
preventiva, en la que se pone el acento en la prevención especial), pero considera
que el Derecho penal del porvenir es el sistema de la tutela, el derecho protector
de los criminales, ideado por Dorado Montero. En su evolución posterior, Jiménez
de Asúa incluye la idea de la retribución en su teoría de la pena y ve el momento
de la realización del ideal de Dorado cada vez más lejano.
Llevado de su preocupación político-criminal se ocupó del concepto de
peligrosidad en su monografía El estado peligroso del delincuente y sus
consecuencias ante el Derecho penal moderno, que fue publicada con un prólogo
de Ferri. Publicó asimismo un Estudio critico del Proyecto de Código penal italiano
de 1921, obra de una Comisión presidida por Ferri. Estudió la vida penal en Rusia,
pero fiel a sus convicciones políticas democráticas, criticó el Derecho penal
soviético por su carácter totalitario. Es autor de muchas obras de Derecho
comparado y su preocupación por la Criminología se advierte principalmente en su
obra Psicoanálisis criminal, que alcanzo 5 ediciones.
La contribución de Jiménez de Asúa al desarrollo de la dogmática en nuestro
país ha sido decisiva. Liszt había sido un gran dogmático, pero en este aspecto
fueron también sus maestros Beling, Max Ernesto Mayer y Mezger. En su labor,
como dogmático, hay que destacar su Teoría jurídica del delito y su monumental
Tratado de Derecho Penal.

4.6. DESARROLLO DE LA DOGMÁTICA Y RENACIMIENTO DE LA POLÍTICA

CRIMINAL.

34
 A partir de la publicación de Jiménez de Asúa sobre La teoría jurídica del
delito se produce en nuestro país un extraordinario desarrollo de la dogmática,
muy descuidada en la época de la polémica entre las escuelas.
Hay que destacar las figuras de Rodríguez Muñoz y Antón Oneca. El primero,
fue catedrático de Derecho Penal de las Universidades de La Laguna y Valencia ;
discípulo de Jiménez de Asúa, recibió también gran influencia de Binding y
Mezger.
Su obra La doctrina de la acción finalista es citada con elogio por Welzel y
ha sido el punto de arranque de la polémica en torno a la doctrina de la acción
finalista en nuestro país.
Antón Oneca catedrático de Derecho Penal de las Universidades de
Salamanca y Madrid, director del Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
es una de las figuras más destacadas de la moderna Ciencia del Derecho penal
española. Discípulo de Jiménez de Asúa se mantuvo siempre en la línea de la
dirección político-criminal, pues aunque diera entrada, como su maestro, a la idea
de la retribución en su concepción de la pena, lo hizo únicamente con el objeto de
asegurar la proporcionalidad de los delitos y las penas, el respeto a los derechos
de la persona y la exclusión de la responsabilidad objetiva. Su teoría de la pena,
unitaria en apariencia, es en el fondo una concepción utilitaria o relativa, su obra
más importante es, sin duda, la Parte General del Derecho Penal publicada en
1949, basada en la dirección político-criminal, y de una calidad extraordinaria.
Entre sus trabajos de dogmática destacan, por su importancia y calidad, Las
estafas y otros engaños, El delito continuado y las lesiones.
Antón Oneca dedicó una gran atención a las teorías penales, en la
Universidad de Salamanca : La prevención general y la prevención especial en la
teoría de la pena, en la utopía penal de Dorado Montero y en otros trabajos. Muy
importantes son también sus publicaciones de historia del Derecho penal español
entre las que destaca El Código penal de 1848 y D. Joaquín Francisco Pacheco,
en la que logró desvanecer el mito de que Pacheco fuera el principal redactor de
dicho Código.
Rodríguez Devesa fue catedrático de Derecho Penal en las Universidades de
Murcia, Valladolid y Madrid. Discípulo de Rodríguez Muñoz muy influido por el
pensamiento de Mezger, prestó atención preferente a la dogmática del Derecho
penal, publicando una magnífica Parte Especial del Derecho penal español, a la
que siguió una Parte General. Entre sus trabajos de dogmática cabe destacar
también una importante monografía sobre el hurto, que fue su tesis doctoral.
Miembro del Cuerpo Jurídico Militar del Ejército de Tierra, publicó importantes
trabajos sobre el Derecho penal militar, sector del ordenamiento jurídico
completamente descuidado hasta entonces por los profesores universitarios
españoles.
Sainz Cantero catedrático de Derecho Penal en las Universidades de
Santiago de Compostela, Murcia y Granada. Aunque conocedor de la moderna
dogmática del Derecho penal alemán, en su obra se advierte también una gran
influencia de la Ciencia del Derecho penal italiana. Entre sus numerosos trabajos
cabe destacar sus magnificas monografías La Ciencia del Derecho Penal y su
evolución y la exigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho Penal y
sus Lecciones de Derecho Penal, Parte General, en las que logra aunar la calidad
científica con una extraordinaria claridad de exposición.
En la actualidad la dogmática se encuentra en un momento de clara
expansión en nuestro país por el numero y calidad de sus cultivadores y al mismo
tiempo se ha producido un renacimiento de la preocupación por la política criminal,
especialmente por influencia del pensamiento de Roxin y del movimiento de
reforma de la legislación penal en diversos países europeos.

35
 5
El Nacimiento del Derecho Penal Español Moderno

El derecho penal moderno nace en España, como en los demás países

europeos, como consecuencia del movimiento de reforma de fines del siglo XVIII y
principios del XIX, bajo la influencia de las ideas de la Ilustración.
El Derecho penal del Antiguo régimen, se caracterizaba por su extraordinaria
crueldad. Las penas perseguían como fin principal la intimidación y eran
desproporcionadas a los delitos. Se hacía frecuentemente aplicación de la pena
de muerte, que se ejecutaba por medios crueles y que cuando se aplicaba a los
reos del delito de lesa majestad se potenciaba con atroces suplicios. Tenían gran
importancia asimismo las penas corporales. Los tribunales gozaban de un amplio
arbitrio, que les permitía imponer en lugar de las penas ordinarias, previstas en las
leyes, otras extraordinarias cuando la gravedad del delito o la frecuencia de su
comisión así lo requiriese y podían castigar también con penas conductas no
previstas en la ley como delitos. La responsabilidad penal se extendía en los
delitos más graves a los parientes más próximos del culpable y las penas eran
desiguales según la condición social del reo. Dada la fundamentación religiosa del
Derecho penal y la influencia del pensamiento mágico, la herejía y la brujería eran
consideradas como delitos de suma gravedad castigados con la pena de muerte.
En nuestro país el Derecho penal del Antiguo Régimen, aunque presenta los
caracteres generales del mismo en los demás países europeos, fue, al parecer,
menos cruel.

36
 Algunos monarcas europeos, imbuidos de las ideas de la Ilustración,
acometieron, la reforma de las leyes penales. Pedro Leopoldo de Toscana
promulgó una famosa Ley en 1786 por la que suprimió la pena de muerte y el
tormento, trató de establecer una proporción entre la gravedad de las penas y los
delitos, limitó el arbitrio judicial y estableció el principio de la igualdad de los
ciudadanos ante la Ley penal.
La reforma de las leyes penales bajo la influencia de las ideas de la
Ilustración se acomete en España en el reinado de Carlos III. Promulgó este
monarca algunas pragmáticas inspiradas en el espíritu humanitario y el utilitarismo
de la Ilustración.
Hay que destacar también en el reinado de Carlos III la preocupación por el
problema penitenciario, revelada por la creación de la Casa de Corrección de San
Fernando de Jarama y la constitución de sociedades de patronato de los presos,
como la Asociación de señoras fundada por el P. Portillo en 1787 y la de
caballeros, bajo la dirección del Conde de Miranda en 1799.
El triunfo pleno de las ideas de la Ilustración no se produjo en Europa
hasta la Revolución francesa, con la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 y la promulgación de los Códigos penales franceses de
1791 y de 1810 (Código de Napoleón) y en España hasta que se inicia el proceso
revolucionario en las Cortes de Cádiz. Estas abolieron el tormento, los azotes, la
horca, como forma de ejecución de la pena de muerte, que fue sustituida por el
garrote y la confiscación de bienes.
En la Constitución de 1812 se establecía el principio de la personalidad de las
penas y se disponía que los Códigos civil, criminal y de comercio fueran los
mismos en toda la Monarquía, pero la vuelta de Fernando VII y el restablecimiento
de la Monarquía absoluta impidieron que se iniciara el proceso de codificación y
dieron lugar a la derogación de toda la legislación liberal de las Cortes de Cádiz.

5.1. EL CÓDIGO PENAL DE 1822.

A principios de 1820 se produce el levantamiento de Riego en Cabezas de
San Juan, se restablece la vigencia de la Constitución de 1812 y se inicia el
período constitucional que duraría de 1820 a 1823. Es en este período cuando,
para cumplir el mandato de la Constitución, se elabora el Código penal español de
1822, nuestro primer Código penal.
El 9 de julio de 1822 fue promulgado el Código, pero se aplazó su entrada
en vigor hasta el día 1 de enero de 1823. Su vigencia fue breve.
El Código penal de 1822 tiene interés como documento histórico y por su
influencia en el Código penal de 1848. Acusa la influencia del Código de Napoleón
de 1810 y del Derecho histórico español (Fuero Juzgo, Partidas)
Técnicamente era defectuoso por su gran extensión, su casuismo y la inclusión
de preceptos de carácter administrativo y procesal. En cuanto a su orientación
fundamental se basa en la concepción utilitaria de la pena de los penalistas de la
Ilustración, siendo la influencia de Bentham la más acusada seguida de la de
Beccaria, Montesquieu y Filangieri. Apenas influye en él Lardizábal, nuestro gran
penalista de la Ilustración, probablemente por razones políticas, dada su oposición
al principio de la soberanía nacional, que le llevó a enfrentarse a las Cortes de
Cádiz.
Constaba el Código de un Titulo Preliminar, que contenía las disposiciones
generales y de dos Partes : La Primera que trataba de los delitos contra la
Sociedad y la Segunda de los delitos contra los Particulares.

37
 Se basaba el Código en el principio de la excepcionalidad del castigo de las
"culpas", es decir, de los delitos culposos, regulados éstos junto a los
correspondientes delitos dolosos, principio y técnica que se consideran los más
acertados en la doctrina moderna.
En cuanto a los fines de la pena predomina la preocupación por la prevención
general : agravante de "la mayor necesidad que tenga la sociedad de
escarmientos, por la mayor frecuencia de los delitos", el castigo de los actos
preparatorios, la pena de declaración de infamia, la muerte civil, la pena "de ver
ejecutar una sentencia de muerte" y la forma severa y solemne prevista para la
ejecución de la pena capital, estableciendo diferencias según la índole del delito
cometido y seguida de la exposición del cadáver.
Suele destacarse entre los aciertos de este Código, el establecimiento del
principio de legalidad de los delitos y las penas, la previsión expresa y la acertada
regulación de la autoría mediata, la agravante de "la mayor instrucción o dignidad
del delincuente y sus mayores obligaciones para con la sociedad o con las
personas contra quienes delinquiere". Cabría mencionar también la amplia
protección del secreto profesional.

5.2. EL CÓDIGO PENAL DE 1848 Y LA REFORMA DE 1850.

Al producirse la reacción absolutista fueron derogadas todas las leyes
aprobadas por las Cortes durante el período constitucional y quedó, por tanto, sin
valor el Código penal de 1822. Se restableció la vigencia del Derecho penal del
Antiguo Régimen, es decir, de las Pragmáticas de la novísima Recopilación y de
las Partidas, como Derecho supletorio. El arbitrio judicial paliaba los rigores de la
vieja legislación penal, al no respetar los tribunales la Ley de prelación de Códigos
del Ordenamiento de Alcalá, según la
cual el Fuero Real, el Fuero Juzgo y los Fueros Municipales debían preceder a las
Partidas en la jerarquía de fuentes. Por otra parte, los jueces hacían uso
generalmente del amplio arbitrio judicial para aplicar penas menos crueles, aunque
no siempre fuera este el caso, de modo que la inseguridad jurídica era absoluta.
En 1843 se crea la Comisión General de Códigos presidida por D. Manuel Cortina
y la intervención de Pacheco en la discusión del Anteproyecto en el seno de la
Comisión fue poco importante. Remitido el Proyecto al Gobierno y sometido por
éste a la aprobación de las Cámaras, el nuevo Código fue promulgado por la Ley
de 19 de Marzo de 1848 y entró en vigor el día 1 de julio del mismo año.
El Código penal de 1848 se basa, en cuanto a sus concepciones
fundamentales, en el eclecticismo de Rossi y de Pacheco. Silvela cree que "esto
no es enteramente exacto, al menos en cuanto al concepto o noción de la pena, la
cual reviste un marcadísimo carácter de expiatoria, algún tanto de defensa de la
sociedad y apenas nada de correccional". Antón Oneca ha puesto de relieve,
presencia de la intimidación, más allá, incluso, de los limites de la pena retributiva,
en las reglas de ejecución de las penas de muerte, argolla y degradación, las
severas penas para los delitos políticos, la pena de muerte como pena única y los
preceptos que establecen una responsabilidad objetiva. Predomina la idea de la
retribución (que se advierte, pero se concede también gran importancia a la
intimidación, como en la concepción de la pena de Pacheco). Está prácticamente
ausente, en cambio, como señalaba Silvela, la idea de corrección o enmienda del
delincuente.
En el Código penal de 1848 se advierte la influencia del Código penal francés
de 1810, del Código brasileño de 1830, del napolitano de 1819 y del Código penal
español de 1822. La influencia del Código penal francés se advierte sobre todo en
la parte especial, siendo en la parte general más completo y sistemático el
español.

38
 El Código penal de 1848 era de inspiración liberal conservadora. el liberalismo
se advierte en el establecimiento del principio de legalidad, en la restricción,
excesiva, del arbitrio judicial, de tal modo que la determinación de la pena por el
juez se convierte casi en una mera operación aritmética y en la impunidad general
de los actos preparatorios, castigándose únicamente la proposición y conspiración
en los casos especialmente previstos en la ley. El conservadurismo del Código se
advierte en la dura represión de los delitos políticos y los delitos religiosos.
En la propia Ley de Promulgación del Código se disponía que el Gobierno
propondría a las cortes en el plazo de tres años o antes si lo estimaba oportuno,
las reformas que considerase convenientes. No se cumplió pero el Gobierno
introdujo una serie de reformas mediante decretos. La más importante fue la de 30
de junio de 1850. Se acentúa el carácter autoritario del código, al castigar de modo
general la proposición y la conspiración para delinquir, al aumentar la protección
de la autoridad y sus agentes, y al suprimir el principio de legalidad de las penas
(al disponer el art. 19 que : "No será castigado ningún delito ni las faltas de que
sólo pueden conocer los tribunales, con pena que no se halle establecida
previamente por la ley, ordenanza o mandato de la autoridad a la cual estuviera
concedida esa facultad"). Estas reformas introducidas son consecuencia de la
preocupación producida por las "tormentas" de 1848, que dieron lugar en Francia
a la caída de la monarquía de Luis Felipe y a la proclamación de la República.

5.3. EL CÓDIGO PENAL DE 1870.

En el período anterior a la revolución de septiembre de 1868 hay que destacar
un Proyecto de Parte General, elaborado por una Comisión de Codificación,
nombrada en 1856. El Proyecto no llegó a ser aprobado por el Gobierno ni
presentado al Parlamento, cesando la comisión en 1869.
Promulgada la Constitución de 1869, surgida de la revolución liberal de 1868,
era necesario adaptar el Código penal a la nueva Constitución. El Gobierno
presentó a las Cortes Constituyentes, con carácter de urgencia, un Proyecto de
reforma del Código penal y solicitó su aprobación provisional. Después de un
breve debate, de dos días de duración, las Cortes aprobaron la reforma por la Ley
de 17 de junio de 1870 publicándose el Código por Decreto del 30 de agosto. El
propósito de las Cortes era discutir después del verano el dictamen definitivo. Este
Código de verano, como le llama Silvela, estuvo en vigor hasta fines de 1932,
salvo el pequeño intervalo en que se aplicó el Código penal de 1928.
La reforma fue principalmente obra de los prácticos. La orientación
fundamental del Código sigue siendo la misma, ecléctica, aunque el fin de la
intimidación aparece menos acusado, resaltando, por tanto, más la idea de la
retribución. Sigue ausente prácticamente la idea de corrección o enmienda del
delincuente, pues la escuela correccionalista española se encontraba aún en sus
albores y no pudo influir en la elaboración del Código.
La inspiración política del Código es netamente liberal, lo cual se advierte en el
nuevo título de delitos contra la Constitución y especialmente en la protección de
los derechos individuales. Hay que destacar la supresión de la protección especial
a la religión católica, tutelándose ahora, en cambio, "el libre ejercicio de los cultos"
consecuencia de la libertad de cultos proclamada en la Constitución, el
restablecimiento del principio de legalidad de las penas y la impunidad general de
la proposición y la conspiración, que sólo se castigan, como en el Código penal de
1848, en los casos especialmente previstos en la ley.
El liberalismo se advierte también en la humanización de las penas. Se
suprimen la pena de argolla, la pena de muerte como única y desaparecen
prácticamente las penas perpetuas al preverse la posibilidad de concesión del
indulto después de treinta años de privación de libertad.
En el aspecto técnico la reforma fue bastante defectuosa.

39
 Aumentó aún más el casuismo del Código en la regulación de las figuras
delictivas, especialmente en las de lesiones y robo.
Fue un acierto el nuevo criterio de clasificación de las faltas.
En la reforma de 1870 hay que destacar también la incorporación al Código
de los delitos de imprenta que estaban regulados anteriormente en una ley
especial y eran juzgados por tribunales especiales. Se introdujo una circunstancia
mixta, que podía ser atenuante o agravante, según los casos.

5.4. PROYECTOS DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 1870 Y

LEGISLACIÓN
DE FINES DE SIGLO XIX Y PRINCIPIOS DEL XX.
Proclamada la primera República española, en 1873, después del Gobierno
provisional constituido en 1868 y del reinado de Amadeo I de Saboya (18711873),
D. Nicolás Salmerón, ministro de Gracia y Justicia, presentó a la Asamblea
Nacional un Proyecto de Ley para suprimir la pena de muerte y el ejercicio de la
gracia de indulto.
La inspiración del Proyecto era correccionalista. La supresión del indulto
obedecía a la concepción de la pena como un bien, como un derecho del
delincuente. El mismo ministro nombró una Comisión, de la que formaba parte
Concepción Arenal, para elaborar un nuevo Código penal y una ley penitenciaria.
Parece que la Comisión ultimó un Proyecto de Parte General del Código penal,
pero no es conocido.
Establecida la Monarquía constitucional en 1875, se inicia el período de la
restauración, caracterizado por su estabilidad política y la fructífera labor
legislativa. Se planteó entonces el problema de la adecuación del Código penal de
1870 a la nueva Constitución, que en el art. 11 establecía el sistema de tolerancia
religiosa (a diferencia del de libertad de cultos consagrado en la Constitución de
1869) caracterizado por el reconocimiento de la religión católica como religión
oficial del Estado y la tolerancia del culto privado de otras confesiones religiosas. A
establecer esta adecuación entre el Código penal y el texto constitucional
tenderían la mayor parte de los Anteproyectos y Proyectos de los últimos años del
siglo XIX y principios del XX, aunque en algunos de ellos se intentaron reformas
de mayor alcance.
Gran importancia en la evolución del Derecho penal español han tenido
las leyes o disposiciones, inspiradas en las direcciones intermedias, que
establecieron el sistema progresivo ( Decretos de 1901), la condena condicional
(Ley de 17 de Marzo de 1908), la libertad condicional (Ley de 23 de julio de 1914)
y los Tribunales para niños (Leyes de 2 de agosto y 25 de noviembre de 1918).
En el Derecho penal militar llegan a feliz término en este período los esfuerzos
tendentes a lograr su codificación, promulgándose el Código penal del Ejercito de
17 de noviembre de 1884, sustituido pronto por el Código de Justicia Militar de 27
de septiembre de 1890 y el Código penal de la Marina de Guerra de 19VIII1888.

40
 6
El Derecho Penal Español Contemporáneo

6.1. EL CÓDIGO PENAL DE 1928.

Como consecuencia del golpe de Estado del general Primo de Rivera el 13 de
Septiembre de 1923, quedó en suspenso la Constitución de 1876, se implantó la
Dictadura y se promulgaron una serie de disposiciones penales de inspiración
política autoritaria.
Cabe destacar, los Reales Decretos de 15 de septiembre de 1923 y 17 de
Marzo de 1926 contra el separatismo y el de 15 de diciembre de 1925 atribuyendo
el conocimiento de los delitos contra la seguridad exterior del Estado y de lesa
majestad a la jurisdicción militar. Junto a estas disposiciones se promulgaron otras
de carácter técnico e incluso algunas tendentes a humanizar la represión, como el
Real Decreto de 14 de noviembre de 1925 por el que se elevó a dieciséis años el
limite de la mayoría de edad penal.
Las críticas a que había sido sometido el Código penal de 1870 movieron al
Gobierno a realizar una reforma parcial del mismo, encargando la elaboración de
un Proyecto a la Comisión General de Codificación.
En cuanto a su teoría fundamental, el Código de 1928 se diferencia claramente
de los de 1848 y 1870. Se inspira en lo que entonces se denominaba el principio
de la defensa social, las direcciones intermedias, en la escuela sociológica o
político-criminal alemana y en la tercera escuela italiana, habían ejercido una
influencia decisiva en Saldaña y Cuello Calón. La influencia del principio de la
defensa social se advierte no sólo en la introducción de las medidas de seguridad,
sino también, en que se tiene en cuenta la peligrosidad del delincuente en la
medición de la pena. Se advierte también la influencia de la escuela
correccionalista española.
La inspiración política del Código es autoritaria, pero no alcanzó pleno
desarrollo, pues estando en suspenso la Constitución de 1876 se relegó a una Ley
especial posterior la regulación de gran parte de los delitos contra la seguridad
interior del Estado, manteniéndose de momento la vigencia de los preceptos del
Código penal de 1870.
En el aspecto técnico los mayores defectos del Código eran su excesiva
extensión y su casuismo que se manifiesta sobre todo en la Parte Especial,
presentaba, importantes innovaciones. Las más destacadas eran la inclusión, por
primera vez en un Código penal español, de las medidas de seguridad, con este
nombre ; la introducción de un título preliminar dedicado a la Ley penal y su esfera
de aplicación; la atenuante de arrepentimiento activo, la elevación de la mayoría
de edad penal a los dieciséis años, la punición de la tentativa imposible, la
regulación de las formas de encubrimiento como delitos autónomos en la Parte
Especial, la introducción de un título de delitos contra la Administración de Justicia
y otro de delitos contra los menores, el catálogo de medidas para las personas
sociales, la ampliación de la condena condicional hasta las penas privativas de
libertad de dos años de duración, la regulación del delito continuado y las reglas
de aplicación de la pena de multa, tendentes a evitar la prisión subsidiaria (arts.
179 y 180).

6.2. EL CÓDIGO PENAL DE 1932 Y LA LEY DE VAGOS Y MALEANTES.

Proclamada la República el 14 de abril de 1931, al día siguiente el Gobierno
provisional derogó el Código penal de 1928 y la legislación penal especial de la
Dictadura y restableció la vigencia del Código penal de 1870. Era preciso, no

41
obstante, adaptar el viejo Código a la nueva Constitución de 1931 y remozarlo
técnicamente.

En las reformas introducidas en 1932 cabe distinguir las de carácter político,

tendentes a adaptar el Código penal a la nueva Constitución republicana y las de
carácter técnico. Las primeras fueron poco duraderas, como consecuencia de los
vaivenes políticos, pero la mayor parte de las segundas, de indudable acierto, han
perdurado.
En la reforma de 1932 se tendió a la humanización del Código : Se suprimió la
pena de muerte se amplió el arbitrio judicial y se redujo el número de agravantes.
Se introdujeron la atenuante de arrepentimiento activo, el pago de la multa a
plazos y la elevación de la mayoría de edad penal a dieciséis años, innovaciones
procedentes del Código penal de 1928.
En la Parte especial hay que destacar la creación del delito de usura, la
supresión del adulterio y la introducción de un título de delitos contra la
administración de Justicia.
La teoría fundamental del Código experimentó una importante variación en la
reforma de 1932, al introducirse en él instituciones basadas en la idea de la
prevención especial (libertad condicional y condena condicional), al aumentar el
arbitrio judicial y al suprimirse la pena de muerte. Junto a las ideas de la retribución
y la intimidación aparece, por primera vez, claramente la de la prevención especial.
No se introdujeron en el Código las medidas de seguridad, que figuraban en el
Código penal de 1928. Poco después se aprobó por las Cortes, no obstante, la
Ley de Vagos y Maleantes en la que se introducen medidas de seguridad para los
estados peligrosos predilictuales postdelictuales. La Ley era muy defectuosa por la
confusión entre la peligrosidad social y la peligrosidad criminal y la introducción de
las medidas de seguridad predelictuales, que no pertenecen, en rigor, al derecho
penal.

6.3. EL CÓDIGO PENAL DE 1944.

El 18 de Julio de 1936 se produce el Alzamiento Nacional, dando lugar a una
larga guerra civil y a la instauración de un nuevo régimen político autoritario: el
franquismo. El nuevo Régimen mantuvo durante largo tiempo en vigor el Código
penal de la República, haciendo uso de la legislación penal especial para
instaurar un nuevo Derecho penal inspirado en las nuevas concepciones políticas.
Hasta 1944 no se acomete la reforma del Código penal, de acuerdo con los
postulados del régimen franquista: una reforma parcial del viejo Cp de 1848.
El nuevo Código penal es expresión del Derecho penal autoritario, entonces
en auge en Europa. Fue escasa y superficial la influencia del Derecho penal
nacional socialista. No se abolió en nuestro país el principio de legalidad de los
delitos y de las penas. Fue muy escasa la influencia en el Código penal español
del Derecho penal de la voluntad. El delito era concebido como la infracción de un
deber de fidelidad del individuo frente a la comunidad. En el Código penal español
de 1944 se castigaban de nuevo la conspiración, la proposición y la provocación
para delinquir, con carácter general (arts. 3.º y 4.º), pero el legislador español
siguió en este caso el ejemplo del
Código penal de 1928 y el de 1850. Se introdujo en la reforma de 1944 la punición
de la tentativa imposible (art. 52, párrafo 2.º), pero también aquí es probable que el
legislador se inspirara en el Código penal de 1928 y acuse, en último término, la
influencia del principio de defensa social y del correccionalismo. Se mantuvo la
atenuación obligatoria de la pena de la tentativa en relación con el delito
consumado y la impunidad, en general, de los actos preparatorios.
Sólo en la severidad de las penas , en la acentuación de la prevención
general y en la inspiración política de la regulación de os delitos contra la

42
seguridad del Estado, se advierte un paralelismo con el Derecho penal
nacionalista. La similitud fue mayor con el Derecho penal fascista italiano: orden
externo autoritario. El delito no parecía, como violación de un deber de fidelidad a
la comunidad popular. Es la infracción del orden externo, violación de la norma
legal. El delito tenía una firme configuración objetiva. El juez penal seguía
vinculado a la Ley y se mantenía el principio de legalidad. La acentuación de la
prevención general en el Código penal de 1944 se advierte no sólo la inclusión de
la pena de muerte en las escalas penales sino también en el aumento del número
de delitos calificados por el resultado (art. 348, delitos contra la salud pública con
resultado de muerte o lesiones graves; arts. 233 y 234, atentado con resultados de
muerte o lesiones graves, etc.) y en general en su mayor severidad (inclusión de
dos nuevas agravantes, publicidad y lugar sagrado, apreciación obligatoria de
todas ellas, elevación de la pena en uno o dos grados a partir de la segunda
reincidencia y castigo del encubrimiento en las faltas).
La mayor protección de los intereses estatales se advierte en la regulación de
los delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado. Se elevan las penas y
algunas de estas figuras delictivas son modificadas para adaptarlas a la estructura
política del régimen franquista ; es especialmente significativa, la nueva regulación
de los delitos de asociación ilícita y de propagandas ilegales.
La religión católica vuelve a ser la religión oficial del Estado y se otorga
únicamente a ella protección penal especial. En el Código penal de 1944 se
protegen con mayor energía la familia y las buenas costumbres, siguiendo la
tónica de las leyes especiales promulgadas con anterioridad. Se incluyen en el
Código penal los delitos de adulterio y amancebamiento de abandono de familia,
se modifica la regulación del estupro y se restablece el tratamiento privilegiado del
uxoricidio con motivo de adulterio.
A pesar de estos rasgos característicos del Derecho penal autoritario, se
registran en el Código penal de 1944 importantes avances desde el punto de vista
de la prevención especial. Se produce una ampliación del arbitrio judicial se
extiende la posibilidad de concesión de la condena condicional, cuando concurra
una atenuante muy cualificada, hasta las penas privativas de libertad de dos años
de duración se introduce la redención de penas por el trabajo, de modo que por
cada dos días de trabajo se extingue otro más de condena y se prevé la
posibilidad de sustituir la pena atenuada por una medida de seguridad a los
delincuentes menores de dieciocho años y mayores de dieciséis.
En conjunto, el Código siguió inspirado en una concepción ecléctica, pero con
fuertes tensiones internas por su falta de armonía. Se acentuó la prevención
general pero se hicieron también progresos en el sentido de la prevención
especial. No se introducen en el Código las medidas de seguridad, sino que se
mantuvo en vigor la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de Agosto de 1893, en la
que se hicieron algunas reformas parciales, introduciendo nuevas categorías de
estado peligroso algunas de ellas redactadas con una gran imprecisión.
Por la Ley de 17 de Julio de 1945 se promulgó un nuevo Código de Justicia
Militar que sustituyó al Código de Justicia Militar de 1890 y al Código de la Marina
de Guerra de 1888.

6.4. EL CÓDIGO PENAL, TEXTO REVISADO DE 1963 Y LA LEY DE PELIGRO

SIDAD Y REHABILITACIÓN SOCIAL.
La Ley de 4 de Agosto de 1970 de Peligrosidad y Rehabilitación social vino a
sustituir a la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de Agosto de 1933. En la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación social, reformada posteriormente por la Ley 43/1974,
de 28 de Noviembre, se introducen una serie de modificaciones en las categorías
de estado peligroso y en el catálogo de medidas de seguridad, pero se mantiene
la misma confusión entre la peligrosidad social y la peligrosidad criminal que en la

43
Ley de Vagos y Maleantes y se establecen también medidas de seguridad para los
estados peligrosos predelictuales.

6.5. EL CÓDIGO PENAL, TEXTO REFUNDIDO DE 1973.

La reforma de 15 de Noviembre de 1971 refleja el intento de evolución
política del Régimen franquista hacia una monarquía católica, social y
representativa. En los delitos contra el Jefe del Estado se introdujo una mención
de su sucesor o del heredero de la Corona, reflejo de la constitución en Reino del
Estado franquista, por la ley de sucesión a la Jefatura del Estado. Como
consecuencia de la promulgación de la Ley de libertad religiosa de 28 de Junio de
1967, se modifica la regulación de los delitos religiosos, dentro de los delitos
contra la seguridad interior del Estado, sustituyéndose el epígrafe " Delitos contra
la religión católica " por el de "Delitos contra la libertad religiosa, la religión del
Estado y las demás confesiones". En la nueva redacción de los arts. 205 a 212 se
otorga no sólo una protección penal especial a la religión católica, que sigue
siendo la religión oficial del Estado, sino a todas las confesiones reconocidas
legalmente en España.
Se introducen en el Código, entre los delitos contra el Derecho de gentes, la
figura delictiva de genocidio, como consecuencia de haber suscrito España el
Convenio Internacional para la prevención y sanción del genocidio, y entre los
delitos contra la libertad y seguridad, de los delitos contra la libertad y la seguridad
en el trabajo.
En la disposición final de la Ley de 15 de Noviembre de 1971 se ordenaba al
Gobierno la publicación, en el plazo máximo de un año, del texto refundido del CP,
publicación que tuvo lugar por el Decreto de 14 de Septiembre de 1973.

6.6. EL NUEVO CÓDIGO PENAL DE 1995.

Dentro del marco del proceso de democratización se acometieron una serie de
reformas concretas del Código penal, de inspiración liberal. Estas reformas
recibieron un nuevo impulso tras las elecciones generales de 15 de Junio de 1977.
La promulgación y entrada en vigor de la Constitución de 1978 supuso el
establecimiento de las bases de un nuevo ordenamiento jurídico democrático.
Entre los preceptos constitucionales que hacen referencia al Derecho penal, cabe
destacar el principio de legalidad de los delitos : "Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito.
Los trabajos para la elaboración de un nuevo Código penal con base en la
Constitución de 1978 no han concluido hasta fecha reciente, con la promulgación
del nuevo Código penal de 1995, que entró en vigor el día 24 de Mayo de 1966.
En este largo período de tiempo se redactaron varios textos prelegislativos : el
Proyecto de CP de 1980, la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código penal
de 1983, el Borrador de Anteproyecto de Código penal, Parte General, de Octubre
de 1990, Proyecto de Código penal de 1992. El Proyecto de Código penal de
1994, que se convertiría en el nuevo Código penal de 1995, se basaba en todos
los textos prelegislativos anteriores, en las observaciones realizadas a los mismos
en la Ciencia del Derecho penal española y, de modo inmediato, en el Proyecto de
CP de 1992, en las enmiendas presentadas al mismo en el Congreso de los
Diputados.
Durante el largo período de elaboración del nuevo CP se continuaron
realizando reformas parciales del viejo Código, algunas de las cuales se basaban
en los Proyectos o Anteproyectos de nuevo Código penal la Ley Orgánica de
reforma urgente y parcial del Código penal de 25 de Junio de 1983 Ley Orgánica
de 21 de Junio de 1989 de actualización del Código penal. Gran trascendencia

44
tuvo también la Ley Orgánica de 5 de Julio de 1985, que despenalizó
parcialmente el aborto, siguiendo la pauta marcada por el art. 162 del
Anteproyecto de Código penal de 1979, que no se incluyó en el proyecto de 1980
al ser rechazado por el Gobierno.
El nuevo Código penal se basa, en una teoría unitaria o ecléctica de la pena,
aunque no se armonizan en él adecuadamente los fines de la reafirmación del
ordenamiento jurídico y de la prevención general con los de la prevención
especial. Su inspiración política es democrática.
El nuevo Código penal se basa en los principios fundamentales de legalidad,
culpabilidad y de intervención mínima.
En los arts. 1.º y 2.º del nuevo Código se establece el principio de legalidad,
no sólo de los delitos y las penas, como en el art. 25.1 de la Constitución, sino
también de las medidas de seguridad y de los presupuestos de su aplicación. En
el apdo. 2.º del art. 1.º se declara que: "Las medidas de seguridad sólo podrán
aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la
Ley".
El principio de culpabilidad, según el cual no hay pena sin culpabilidad y
la medida de la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad, no se formula
expresamente en el nuevo Código. No obstante, en él, la culpabilidad es el
fundamento y el límite de la pena. En el art. 5.º se excluye la responsabilidad
objetiva, al declarar que : "No hay pena sin dolo o imprudencia", y en el art. 20 se
incluyen eximentes que son interpretadas por la opinión dominante como causas
de exclusión de la capacidad de culpabilidad o de inculpabilidad.
Entre las causas de inculpabilidad se incluyen, por la opinión dominante, las
eximentes de estado de necesidad, cuando el mal causado sea igual al que se
trate de evitar (nº 5.) y de miedo insuperable (nº 6.). Excluye la culpabilidad,
asimismo, según la opinión dominante, el error invencible sobre la ilicitud del
hecho (art. 14). Eximentes, todas ellas, que no pueden interpretarse en función de
la ineficacia de la pena desde el punto de vista de la prevención general y de la
prevención especial.
En el nuevo Código se condiciona, además, la exención de responsabilidad
en los supuestos de anomalía o alteración psíquica y de intoxicación por bebidas
alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, u otras sustancias que produzcan
efectos análogos o de actuación bajo los efectos de un síndrome de abstinencia, a
que ello impida al sujeto "comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su
comprensión".
Para la más plena realización del principio de culpabilidad, en el nuevo
Código penal no se ha incluido la atenuante de preterintencionalidad, del número
4º del art 9. del viejo Código. Se ha tratado de evitar, además, la existencia de
delitos calificados por el resultado y no se ha incluido, por ello, en el nuevo Código
un precepto equivalente al del segundo inciso del párrafo 2º del art. 1. del viejo
Código penal : "Cuando la pena venga determinada por la producción de un
ulterior resultado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiere causado, al
menos, por culpa".
En la Parte Especial hay algunas figuras delictivas, que han de interpretarse
como delitos calificados por el resultado ; La exigencia de que el resultado más
grave, que determina la aplicación de una pena más elevada, se haya producido
dolosamente, parece forzada. Deberían haberse suprimido estos delitos
calificados por el resultado, creando, si se consideraba necesario otorgar una
protección indirecta a otros bienes jurídicos, nuevos tipos de delitos de peligro o de
delitos imprudentes o unas figuras complejas, compuestas de un tipo básico
doloso y un tipo doloso de peligro concreto. El resultado más grave, que determina
la aplicación de una pena más elevada, tendrá que haberse producido, sin
embargo, al menos por culpa, dado que, según el art. 5.º, no hay pena sin dolo o
imprudencia.

45
 El principio de intervención mínima ha llevado a la adopción del criterio de la
excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes. Según el art. 12 : "Las
acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo
disponga la Ley". Consecuentemente se incluyen en la Parte Especial algunas
figuras concretas de delitos o faltas imprudentes, como, por ejemplo, el homicidio
por imprudencia (arts. 142 y 621.2), aborto por imprudencia grave (art.146),
lesiones corporales por imprudencia (arts.152, 621.1 y 3), lesiones en el feto por
imprudencia grave (art.158), daños por imprudencia grave (art. 267), delitos contra
los recursos naturales y el medio ambiente por imprudencia grave (art.331), delitos
relativos a la energía nuclear y las radiaciones ionizantes por imprudencia grave
(art. 344), estragos por imprudencia grave (art. 347), incendios por imprudencia
grave (art. 358), delitos contra la salud pública por imprudencia grave (art. 367),
falsedad documental por imprudencia grave cometida por autoridad o funcionario
público (art. 391), prevaricación del abogado o procurador por imprudencia grave
(art. 467, párrafo 3.º) y delitos de los funcionarios públicos contra la libertad
individual por imprudencia grave (art. 532). Con ello se satisfacen también las
exigencias del principio de legalidad, pues el castigo de las conductas imprudentes
a través de las cláusulas generales de los arts. 565, 586 bis y 600 del art. CP
planteaba el problema, de si una determinada figura delictiva era o no susceptible
de realización por imprudencia.
El principio de intervención mínima explica también que los actos
preparatorios de la conspiración, proposición y provocación para delinquir sólo se
castiguen en los casos expresamente previstos por la Ley (arts. 17 y 18), a
deferencia de lo que sucedía en el art. CP (art. 3). En aplicación del principio de
intervención mínima debería haberse adoptado también el criterio de la
excepcionalidad del castigo de los delitos de comisión por omisión. La inclusión de
la cláusula general del art. 11 puede dar lugar a una ampliación excesiva del
ámbito de las conductas punibles.
Se incluye en el nuevo Código de un Título Preliminar, dedicado a las
garantías penales y a la aplicación de la Ley penal. No se incluye, sin embargo, la
regulación de la eficacia de la ley penal en el espacio, contenida en la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1985 (art.23), sin que se aproveche la
oportunidad para colmar la laguna existente en dicha regulación, determinado el
jugar en que se entiende cometido el delito a efectos de aplicación del principio de
territorialidad.
En la teoría del delito tiene una importancia extraordinaria, por su repercusión
en la teoría de lo injusto, la exclusión de la tentativa imposible o inidónea del
concepto de tentativa (arts. 16.1 62), con lo que lamentablemente se abandona
una corriente subjetivista, que tiene su origen en nuestro país en la escuela
correccionalista y que halló expresión en el Proyecto Silvela de nuevo Código
penal de 1884.
Es digna de elogio, por atender, aunque sea mínimamente a las exigencias del
principio de legalidad, la inclusión de un precepto o cláusula de carácter general
que regule los delitos de comisión por omisión (art.11), se incluyen en ella los
requisitos esenciales, la posición de garante y la equivalencia desde el punto de
vista del contenido de lo injusto, desacertada, sin embargo, la concepción
predominantemente formal de las posiciones de garante (deber jurídico específico
derivado de una ley o de un contrato), y prematura su tipificación. La inclusión de
la cláusula general debería haber ido acompañada, de la declaración de que la
comisión por omisión sólo se castigaría en los casos expresamente previstos en la
ley.
En la autoría y participación hay que destacar el acierto de la introducción de
la figura del autor mediato y de una regulación de la coautoria (art. 28, párrafo 1).
Es censurable, en cambio, el mantenimiento de la figura obsoleta del cooperador
necesario (art. 28, párrafo 2).

46
 La regulación del error de prohibición (art. 14.3) se sigue inspirando en la
teoría de la culpabilidad, como la del párrafo 3.º del art. 6 bis a) del art.. CP. No se
regula tampoco expresamente el error sobre las circunstancias que sirven de base
a las causas de justificación. Queda confiada a la Ciencia del Derecho penal
española y a la jurisprudencia, la tarea de determinar si es o debe ser tratado
como un error sobre elementos del tipo o como un error de prohibición.
Es un desacierto que no se incluya, entre las circunstancias agravantes, la
premeditación (art. 10.6.ª del viejo Código penal). La premeditación debería ser
una circunstancia agravante de apreciación facultativa, de acuerdo con la llamada
teoría sintomática, cuando revele una mayor gravedad de la culpabilidad. Su
campo de aplicación debería limitarse, como en la alevosía, a los delitos contra las
personas.
La regulación de la agravante de reincidencia (art. 22.8.ª) es satisfactoria. Se
incluye en ella únicamente la reincidencia específica, cuando el nuevo delito es de
la misma o semejante naturaleza que aquél por el que había sido condenado el
sujeto con anterioridad. La reincidencia supone siempre una mayor gravedad de la
culpabilidad. La nueva acción u omisión típica y antijurídica es más reprochable si
el sujeto, al delinquir, había sido ya ejecutoriamente condenado por otro delito.
La sentencia condenatoria implica un juicio desvalorativo sobre la conducta
delictiva realizada y una advertencia, y el cumplimiento de la pena hace posible, al
menos, un tratamiento tendente a conseguir la reinserción social del delincuente.
La mayor gravedad de la culpabilidad se hace más patente, sin embargo, en la
reincidencia específica, mientras que en la genérica puede ser en ocasiones de
escasa entidad. Por otra parte, el carácter específico de la reincidencia no se
determina ya, como en el viejo Código penal (n.º 15 del art. 10), con un criterio
meramente formal. Se exige que "al delinquir el culpable haya sido condenado
ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código,
siempre que sea de la misma naturaleza".
Las innovaciones en el sistema de penas son trascendentales. Se simplifican
las penas privativas de libertad, que quedan reducidas a las de prisión, arresto de
fin de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (art.
35). El limite máximo de duración normal de la pena de prisión es de veinte años y
el mínimo de seis meses ( art. 36). Quedan suprimidas, por tanto, las penas
cortas de privación de libertad de cumplimiento continuo o ininterrumpido. Es
posible, además, la sustitución de las penas de prisión inferiores a un año por las
de arresto de fin de semana o multa "aunque la Ley no prevea estas penas para el
delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza
del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado
así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales" (art. 88.1, párrafo 1).
El precepto que parece plausible, no así, en cambio, cuando la posibilidad de
sustituir las penas de prisión de hasta dos años de duración por las de arresto de
fin de semana o multa (art. 88.1, párrafo 2).
El arresto de fin de semana es una pena corta de privación de libertad, pero al
ser de cumplimiento discontinuo se evita el desarraigo del delincuente y si se
configura adecuadamente su ejecución se puede evitar la influencia corruptora del
ambiente carcelario. La amplitud del campo de aplicación de esta pena y las
dificultades prácticas de su ejecución pueden comprometer, sin embargo,
seriamente su eficacia y con ello la suerte del nuevo Código penal desde el punto
de vista político criminal. Estas dificultades de aplicación se ven únicamente
aliviadas por la posibilidad de concesión de la suspensión de la ejecución de la
pena (arts. 80 y ss.) y por su posible sustitución por las penas de multa o de
trabajos en beneficio de la comunidad (art. 88.2). La aplicación de la pena de
trabajos en beneficio de la comunidad puede plantear también, sin embargo,
considerables dificultades prácticas.
Una de las novedades más interesantes del nuevo Código es la introducción
de la regulación de la pena de multa con arreglo al llamado sistema escandinavo

47
de los días multa (arts.50 y ss.). De acuerdo con este sistema, la pena de multa se
regula mediante cuotas diarias. El número de cuotas está en función de la
gravedad del delito y su cuantía, en cambio, en función de la capacidad
económica del delincuente. La multa se puede pagar a plazos, pero el pago a
plazos no es obligatorio (art. 50.6) y no se introduce, por tanto, como en el
Proyecto de 1980 y en la Propuesta de Ante proyecto del nuevo Código penal de
1983, la variante del sistema de los días multa, ideada por Baumann y plasmada
en el Proyecto alternativo de Código penal alemán, de la ejecución espaciada a lo
largo del tiempo o multa temporal. Lo que es más criticable, sin embargo, en la
regulación de la pena de multa en el nuevo Código es que se mantenga junto a la
nueva pena de multa la antigua multa proporcional (art. 52.1).
Es un gran acierto que la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de
impago de multa, pueda cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana y que
el juez o tribunal, previa conformidad del reo, puedan acordar, incluso, que la
responsabilidad personal subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de
la comunidad (art. 53.1).
No se introduce la suspensión del fallo, pero se incluye la condena condicional
elementos de la probation anglosajona, llegándose a una figura híbrida a la que se
denomina suspensión de la ejecución de la pena (arts.80 y ss.). Se soslaya la
interrupción del proceso, una vez comprobada la culpabilidad del delincuente, pero
se evitan las consecuencias negativas de los antecedentes penales para la
reinserción social. Se introduce, aunque tímidamente, un tratamiento en libertad.
No se introduce, en cambio, el tratamiento en libertad en la libertad condicional,
a diferencia de lo que sucedía en el Proyecto de 1980 (art. 101).
En el nuevo Código se incluyen únicamente medidas de seguridad
postdelictuales y se exige que la realización del hecho previsto como delito revele
la peligrosidad criminal del sujeto (arts. 6.1 y 95). Queda derogada la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de Agosto de 1970, con lo que han
desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico las medidas de seguridad
predelictuales, de acuerdo con la opinión prácticamente unánime en la moderna
Ciencia del Derecho penal.
Uno de los mayores defectos del nuevo Código penal, desde el punto de vista
político criminal, es la falta de previsión de medidas de seguridad postdelictuales
para los delincuentes habituales peligrosos de criminalidad grave. Para hacer
frente a su peligrosidad no basta con las penas, ajustadas a la medida de la
culpabilidad, ni siquiera con la agravante de reincidencia, que queda reducida
ahora, además, a la reincidencia específica (art. 22.8). Debería haberse
introducido la medida de internamiento en un centro de terapia social, limitando su
campo de aplicación, para evitar su fracaso en la práctica, dado el elevado coste
de estos centros, a los delincuentes habituales peligrosos de criminalidad grave,
menores de 21 o 25 años, que presenten graves anomalías en su personalidad,
que hayan influido en la comisión del delito. La aplicación de la medida debería
ser, en todo caso, voluntaria, debería llevarse a cabo siempre con la anuencia del
condenado.
Debería introducirse también la medida de seguridad de internamiento en un
centro de custodia para los delincuentes habituales peligrosos de criminalidad
grave a quienes no se pueda aplicar, o que no acepten la aplicación, de la medida
de internamiento en un centro de terapia social.
En la Parte Especial se adopta una nueva clasificación de las figuras
delictivas, en función del bien jurídico protegido y con arreglo a un esquema
básico, según que su portador sea el individuo, la familia, la sociedad, el Estado o
la Comunidad internacional. El esquema no se respeta siempre, pues los delitos
contra el patrimonio, al regularse conjuntamente con los delitos contra el orden
socioeconómico, figuran después que los delitos contra las relaciones familiares.
Los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad social deberían ser incluidos
entre los delitos contra el Estado y no entre los delitos contra la sociedad. La

48
inclusión dentro de un mismo Título (XIII) de los delitos contra el patrimonio y
contra el orden socioeconómico sólo se explica por la dificultad de deslindarlos.
Es digna de elogio la inclusión de un Título (X) para los delitos contra la
intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, y de otro
(XVI) para los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del
patrimonio histórico y del medio ambiente. Parece excesivo, en cambio, reservar
todo un Título (IX) a la omisión del deber de socorro.
Parecen dignas de elogio, en la Parte Especial, la regulación del
encubrimiento como delito autónomo (arts. 298 y ss 451 y ss.), la amplia
protección que se otorga a la intimidad, al derecho a la propia imagen y a la
inviolabilidad del domicilio (arts.197 y ss.), así como al medio ambiente la
introducción del llamado delito urbanístico, dentro de los delitos contra la
ordenación del territorio (arts. 319 y 320) y sobre el patrimonio histórico (arts. 321 y
322), de los delitos societarios (arts. 290 y ss.), la nueva regulación de los delitos
contra la propiedad industrial (arts. 273 y ss.), la introducción de los delitos
relativos al mercado y a los consumidores (arts. 278 y ss.), la despenalización de
la eutanasia pasiva y la atenuación de la pena prevista para la eutanasia activa
(art. 143.4) y la creación de las nuevas figuras delictivas de lesiones en el feto
(arts. 157 y 158) y de manipulación genética (arts. 159 y ss.).

Se perfecciona la regulación de los delitos de lesiones corporales al

suprimirse, en los tipos calificados correspondientes a los artículos 418 y 419 del
viejo Código penal, la expresión de propósito (arts. 149 y 150) y no incluirse en el
artículo 148 un tipo calificado equivalente al del número 2º del art. 421 del viejo
Código penal.
En la regulación de la eficacia del consentimiento en las lesiones (arts. 155 y
156) se parte del principio de la irrelevancia del mismo como causa de
justificación. El consentimiento determina únicamente una atenuación de la pena,
salvo en los supuestos de transplante de órganos, esterilización y cirugía
transexual, en que excepcionalmente exime de responsabilidad. La regulación
debería basarse en el principio opuesto, de la eficacia del consentimiento como
causa de justificación en las lesiones corporales, estableciéndose una excepción
para aquellos casos en que las lesiones, a pesar del consentimiento, fueran ético-
socialmente reprobables.
Parece censurable la supresión de la figura delictiva del parricidio,
fuertemente enraizada en nuestra tradición jurídica y que refleja la mayor gravedad
de lo injusto en los delitos contra la vida cuando entre el sujeto activo y el pasivo
existe una relación de parentesco de consanguinidad o por matrimonio. No es
suficiente, por otra parte, para captar la mayor gravedad de lo injusto la
circunstancia general o común de parentesco, por su carácter mixto (art.23), su
menor efecto agravatorio (regla 3.ª del art. 66) y al poder ser compensada por
circunstancias atenuantes (regla 1ª del art. 66). El mantenimiento de la figura
delictiva de parricidio parece aconsejable también desde el punto de vista de la
prevención general (función de ejemplaridad de la pena).
Más grave parece, sin embargo, la supresión del delito de infanticidio, figura
delictiva que tiene su origen en el pensamiento humanitario de la Ilustración. Su
regulación en el viejo Código penal estaba necesitada, sin duda, de reforma,
suprimiendo la referencia al ánimo de ocultar la deshonra, desfasada por la
evolución de las concepciones ético sociales y elevando la pena. Al no haberse
incluido en el nuevo Código una figura delictiva de infanticidio, y considerar el
Tribunal Supremo, en jurisprudencia constante, que la muerte de un niño
constituye siempre alevosía, la muerte del hijo recién nacido será calificada como
asesinato (art. 139).
Ha sido un error la supresión de las circunstancias calificativas del
asesinato (art. 139) de la premeditación y la utilización de medios de peligro

49
común, es mediante inundación, incendio, veneno o explosivo. La premeditación
debería ser circunstancia calificativa cuando revelase una mayor gravedad de la
culpabilidad. La utilización de medios de peligro común implica una mayor
gravedad de lo injusto, concretamente del desvalor de la acción. La regulación del
asesinato en el viejo Código penal (art. 406) era una de las más logradas que
existen. En ella se armonizaban perfectamente, la tradición romana (precio,
veneno, premeditación) y la germánica (alevosía) y se aunaban los criterios de la
índole de los motivos y de los medios de ejecución que impliquen un peligro
común. Únicamente era necesario relativizar la premeditación como circunstancia
calificativa del asesinato con arreglo a la teoría sintomática.
Queda fuera del CP la regulación de las llamadas indicaciones en el aborto,
es decir de los supuestos en que se despenaliza. En espera de la aprobación de
una futura ley se mantiene en vigor el artículo 417 bis del viejo CP. Las razones
que se esgrimen, para ello, en la Exposición de Motivos no parecen convincentes.
Las garantías exigidas por el Tribunal Constitucional pueden establecerse total o
parcialmente, en disposiciones de carácter administrativo y la regulación de las
indicaciones no tiene por qué carecer de estabilidad y fijeza. La verdadera razón
es de índole política.
Quedan también fuera del Código penal los delitos monetarios, por los
constantes vaivenes de la vida económica, extraordinariamente cambiante. La
parte penal de la Ley de Régimen Jurídico de Control de Cambios de 10 de
Diciembre de 1979 (modificada por la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de Agosto)
quedó prácticamente vacía de contenido por el Real Decreto 1816/1991, de 20 de
Diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior (modificado por el Real
Decreto 42/1993, de 15 de Enero), y suprimida por el Real Decreto 1638/1996, de
5 de Julio. El argumento es valido también, aunque en menor medida, en relación
con los delitos de contrabando, que no se incluyen entre los delitos contra el
patrimonio y el orden socioeconómico.
Parece un acierto que se hayan incluido, en cambio, en el nuevo Código,
durante la tramitación parlamentaria, los delitos contra la Hacienda Pública, que no
figuraban en el Proyecto de 1994, presentado por el Gobierno. Ello podría
contribuir a poner de relieve su trascendencia, por afectar a la solidaridad y a la
redistribución de rentas, y a robustecer la débil conciencia fiscal de los españoles.
Por otra parte, se han incluido en el Código delitos regulados hasta ahora en
leyes especiales, como los de caza y pesca (arts. 335 a 337) y los relativos a la
energía nuclear (arts. 341 y ss. y 602).
Por último, hay que señalar que, aunque se fije en el nuevo Código la
mayoría de edad penal a los dieciocho años (art. 19), mientras no se apruebe la
Ley que regule la responsabilidad penal del menor, que implicará la creación de un
Derecho penal juvenil, se mantienen en vigor la eximente 2ª del art. 8º, la
atenuante 3ª del art. 9º y el art. 65 del viejo Código penal. La mayoría de edad
penal se mantiene, pues, provisionalmente, en los dieciséis años. La creación de
un Derecho penal juvenil, orientado fundamentalmente en los fines de la
prevención especial, es una tarea sumamente laudable, pero de difícil realización,
pues la aprobación de la ley debe ir acompañada de la creación de toda una
infraestructura de centros de cumplimiento de las penas y las medidas de
seguridad juveniles.

6.7. LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL.

El Derecho penal español no está contenido únicamente en el Código penal,
sino también en una serie de leyes penales especiales. La existencia de estas
leyes penales especiales está reconocida por el art. 9º CP, según el cual : "Las
disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos y faltas que se hallen
penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se

50
aplicarán como supletorias en lo previsto expresamente por aquéllas" : Título
Preliminar, que contiene las disposiciones referentes a las garantías penales y a la
aplicación de la ley penal.
En las leyes penales especiales suele distinguirse un primer grupo, de aquellas
que vienen a complementar las disposiciones del Libro I, es decir, de la Parte
General, del Código. Entre ellas hay que mencionar la Ley reguladora de la
competencia y el procedimiento de los Juzgados de menores, aprobada por
Decreto de 11 de Junio de 1948 (con Reglamento del mismo año) y reformada por
la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de Junio, a la que se remite el número 2.º del art. 8.º
del viejo Código penal (que continua en vigor) al declarar exentos de
responsabilidad criminal a los menores de dieciséis años; la Ley Orgánica 1/1979,
de 26 de Septiembre, General Penitenciaria, modificada por la Ley Orgánica
13/1995, de 18 de Diciembre ; el reglamento Penitenciario, aprobado por el Real
Decreto 190/1996, de 9 de Febrero, y el Real Decreto 690/1996, de 26 de Abril,
por el que se establecen las circunstancias de la ejecución de las penas de trabajo
en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana, a los que se remiten los
arts. 3.2, 37.4 y 49, párrafo último, del Código Penal, al tratar de la ejecución de
las penas y de las medidas de seguridad; y la Ley para el ejercicio de la gracia de
indulto de 18 de Junio de 1870, modificada por la Ley 1/1988, de 14 de Enero, que
desarrolla la causa de extinción de la responsabilidad criminal número 3.º del art.
130 del Código Penal. La principal razón de la existencia de estas leyes penales
especiales es que la inclusión de sus preceptos en el Código haría que la
regulación de éste fuera excesivamente extensa.
Un segundo grupo de leyes penales especiales está formado por aquellas que
establecen figuras delictivas no contenidas en el Código. A este grupo pertenecen
la Ley de 12 de Enero de 1887, de protección de los cables submarinos; la ley
Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre de represión del contrabando, y la Ley
penal y procesal de la navegación aérea de 24 de Diciembre de 1964. La razón de
la existencia de estas leyes penales especiales es el carácter cambiante o peculiar
de la materia de su regulación.
Existen también una serie de disposiciones penales incorporadas a las leyes
de contenido más amplio y de carácter administrativo, civil, mercantil o procesal,
por razón de la unidad de la materia. Este es el caso de la Ley Orgánica 5/1985,
de 19 de Junio, de Régimen electoral general (que contiene una regulación de los
delitos e infracciones electorales en el Capítulo VIII, Título I), modificada por la Ley
Orgánica 6/1992, de 2 de Noviembre, y la disposición derogatoria única.1.f) del
nuevo Código penal ; la Ley de 23 de Noviembre de 1877 de policía de
ferrocarriles ; y la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado.
La más extensa y completa de las leyes penales especiales es la Ley Orgánica
13/1985, de 9 de Diciembre, de Código penal militar. En él se incluyen no sólo
figuras delictivas no contenidas en el Código penal común, sino disposiciones
generales de carácter específico. Con este nuevo Código, con la Ley Orgánica
12/1985, de 27 de Noviembre del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas ; la
Ley Orgánica 4/1987 de 15 de Julio, de la competencia y organización territorial de
la jurisdicción militar, y la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de Abril, procesal militar, se
ha dado cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artículo 117.5 :
"La Ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente
castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de
la Constitución". En el nuevo Código penal militar, se incluyen casi exclusivamente
delitos militares en sentido estricto, aquellos que afecten a la disciplina o el honor
militares o a los fines y medios de las Fuerzas Armadas y sean cometidos por
militares. Quedan sólo unas pocas figuras delictivas que puedan ser realizadas
tanto por militares como por paisanos.
En el nuevo Código penal militar se establecen los principios de legalidad, no
admitiéndose ya como en el Código de Justicia Militar de 1945 (art. 181), la
creación de delitos ni el establecimiento de penas por medio de bandos militares,

51
de culpabilidad, de igualdad ante la ley penal, de irretroactividad de las leyes
penales desfavorables y retroactividad de las favorables para el reo, y de
especialidad. Con arreglo a este último principio : "Las disposiciones del Código
penal serán aplicables a los delitos militares en cuanto lo permita su especial
naturaleza y no se opongan a los preceptos del presente Código" (art. 5.º).
En el nuevo Código penal militar se incluyen únicamente delitos, habiéndose
relegado fundamentalmente las faltas al Derecho disciplinario, aunque algunas de
las antiguas faltas del Código de Justicia Militar de 1945 se han transformado en
delitos. Las infracciones disciplinarias están reguladas en la Ley Orgánica de 27
de Noviembre de 1985 de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.
En el aspecto jurisdiccional destaca la supresión de la competencia de los
Tribunales militares por razón del lugar de comisión del delito y de las personas
responsables, la creación de tribunales militares permanentes (los Juzgados
togados militares, los tribunales militares territoriales, el Tribunal militar central y la
sala 5.ª de lo Militar del Tribunal Supremo) y el respeto a la división de poderes, al
suprimirse la facultad que tenían anteriormente los Capitanes Generales para
aprobar o rechazar, de conformidad con el Auditor, las sentencias de los Consejos
de guerra.

52
 7
Fuentes del Derecho Penal.

El término "fuentes del Derecho" se utiliza en varias acepciones. Fuentes

del Derecho es, en primer lugar, el sujeto del que emanan las normas jurídicas
suele ser el Estado, a través de sus órganos legislativos, pero puede ser también
la comunidad popular, en la que se produce directamente el Derecho
consuetudinario o la comunidad internacional de la que dimana el Derecho
internacional, plasmado en tratados o convenios o en Derecho consuetudinario.
Por fuente del Derecho se entiende también, sin embargo, y éste es el único
sentido que le interesa al dogmático, los modos o formas de manifestación del
Derecho.
La doctrina de las fuentes del Derecho penal presenta rasgos peculiares en
relación con la doctrina general de las fuentes plasmada en el Título Preliminar
del Código civil. Según el art. 1.º Cc : "Las fuentes del ordenamiento jurídico
español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho". En la
jerarquía de las fuentes se establece la prelación de la ley, pues según el art.
1.3º : "La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada". "Los principios
generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de
su carácter informador del ordenamiento jurídico". "Las normas jurídicas
contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en
España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno
mediante su publicación íntegra en el BOE". La jurisprudencia no es fuente del
Derecho, pero complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de
modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho. En el Derecho penal, dada la
gravedad de las consecuencias del delito, las penas y las medidas de seguridad,
que afectan a los bienes fundamentales del individuo (la vida, la libertad y el
honor, porque la sentencia condenatoria implica generalmente un juicio
desvalorativo ético-social) rige el principio de legalidad. Según el art. 1º CP : "No
será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta
por Ley anterior a su perpetración. Las medidas de seguridad sólo podrán
aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley"
; "No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por
Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las
Leyes que establezcan medidas de seguridad".
El principio de legalidad, confirmado y desarrollado, en otros preceptos del
Código penal (arts. 3º, 4 º y 10) tiene, además, rango constitucional. El principio de
legalidad de los delitos está proclamado expresamente en el art. 25.1 de la
Constitución : "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta según la
legislación vigente en aquel momento". El principio de legalidad de las penas está
implícito, como señala el TC, en el mismo art. 25.1 CE. La creación de figuras
delictivas o el establecimiento o agravación de las penas por disposiciones que no
tuvieran el rango de ley sería contrario a la CE y podría dar lugar a un recurso de
inconstitucionalidad, de amparo o a una cuestión de inconstitucionalidad. Aunque
no se establece en el art. 25.1 el principio de legalidad en relación con las medidas
de seguridad y los presupuestos de su aplicación, está implícito en el art. 53.1 CE,
donde se dispone que sólo por ley puede regularse el ejercicio de los derechos y
libertades contenidos en el Cap II Tít. I.

53
 La creación de figuras delictivas o categorías de estado peligroso y el
establecimiento o agravación de las penas o medidas de seguridad sólo puede
realizarse mediante una ley. Del principio de legalidad se deriva, una considerable
restricción de la importancia de la costumbre y de los principios generales del
derecho como fuentes del Derecho penal. No es posible la creación de figuras
delictivas o categorías de estado peligroso, ni el establecimiento o agravación de
penas o medidas de seguridad mediante la simple publicación en el BOE de
tratados internacionales suscritos y ratificados por España. La Ley es la fuente
principal del Derecho penal.

7.1. LA LEY.
La ley es una disposición jurídica de carácter general, emanada de los
órganos del Estado que tienen encomendado el desempeño de las funciones
legislativas. En nuestro país este órgano son las Cortes Generales (art.66.2 de la
Constitución). El Rey se limita a sancionar y promulgar las leyes (art. 62.a de la
Constitución.
En el concepto de ley, a efectos de aplicación del principio de legalidad están
incluidas, en primer lugar, todas las leyes en el sentido formal aunque no sean de
carácter orgánico. Según el art. 81, apdo. 1, de la Constitución : "Son leyes
orgánicas las referentes al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas". Sólo aquellas leyes penales que por el bien jurídico protegido
o por la índole de las sanciones que establezcan (penas privativas de libertad, por
ejemplo) afecten a los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en
la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución (derecho a la vida,
integridad física, libertad y seguridad, honor, a expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones, reunión, asociación, etc.) tendrán que tener el
carácter de orgánicas. Una ley penal que no tutele, como bien jurídico, uno de los
derechos fundamentales y libertades públicas contenidos en la Sección1ª del
Capítulo II del Título I, por ejemplo, que regule los delitos o faltas contra la
propiedad o delitos relativos al control de cambios y que establezcan algún tipo de
sanción que no afecte a los derechos fundamentales y libertades públicas
mencionados, por ejemplo una pena de multa (el derecho de propiedad se declara
en el art. 33, comprendido en el Sección 2.ª del Capítulo II del Título I ), podría
tener el carácter de ley ordinaria.
Tienen asimismo la consideración de leyes otras disposiciones jurídicas de
carácter general que lo son sólo en un sentido material. En primer lugar hay que
mencionar los decretos legislativos mediante los cuales el Gobierno desarrolla una
Ley de Bases o una Ley ordinaria, aprobada por las Cortes Generales. Por este
procedimiento se llevaron a cabo las reformas parciales del Código penal de 1932,
1944 y1963 y se publicó el texto refundido del Código penal de 1973. En virtud de
lo dispuesto en el art. 82, apdo 1, de la Constitución, los decretos legislativos no
podrán versar sobre el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades
públicas.
No pueden tener ya la consideración de ley, a efectos de aplicación del
principio de legalidad, los decretos leyes, pues en el art. 86.1 CE se declara que
"no podrán afectar los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados
en el Título I ". Así como cabe imaginar figuras delictivas, categorías de estado
peligroso, penas y medidas de seguridad que no afecten a los derechos
fundamentales y a las libertades públicas contenidos en la Sec. 1.ª Cap. II, es
inimaginable que no afecten a alguno de los decretos, deberes y libertades
regulados en la totalidad del Título I.
No tienen la consideración de ley los decretos y órdenes ministeriales, ni las
disposiciones dictadas por las autoridades administrativas de rango inferior. No
tienen carácter de ley los reglamentos de la administración, como el Reglamento

54
Penitenciario aprobado por el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, y el Real
Decreto 690/1996, de 26 de abril, por el que se establecen las circunstancias de
ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de
semana. No pueden tener tampoco carácter de ley, a efectos de aplicación del
principio de legalidad los bandos que dicte la Autoridad militar cuando se declare
el estado de sitio, de acuerdo con lo previsto en la Constitución y en la Ley
Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio. Ni en la Constitución
ni en la mencionada Ley existe precepto alguno que pudiera servir de fundamento
para la creación de figuras delictivas o categorías de estado peligroso, o el
establecimiento o agravación de las penas o medidas de seguridad por medio de
bandos de la Autoridad militar.
Las leyes penales prohíben u ordenan la realización de determinadas
acciones y establecen las sanciones correspondientes. Se distinguen, por ello, en
la ley penal, 2 elementos : Norma y sanción. En el art. 138 del, Código penal,
donde se regula el delito de homicidio doloso, se dice: "El que matare a otro será
castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años ".
La norma consiste en una prohibición de matar a otro ser humano, "no matarás",
que está implícita en la figura delictiva. La sanción consiste en la pena de prisión
de 10 a 15 años. Estas leyes penales que contienen, al menos implícitamente, la
norma y la sanción son las leyes penales. De ellas se distinguen las leyes penales
en blanco, que contienen la sanción, pero no describen las acciones prohibidas (u
ordenadas, en los delitos de omisión). Se remiten, en cuanto a la norma, a otras
leyes penales, a las leyes de otros sectores del ordenamiento jurídico o a
disposiciones de rango inferior a la ley, generalmente de carácter reglamentario.
Las leyes penales en blanco plantean problemas desde el punto de vista del
principio de legalidad cuando para la descripción de las acciones prohibidas (u
ordenadas) se hace remisión a disposiciones jurídicas de rango inferior a la ley.
Esta técnica sólo es aceptable cuando sea necesaria por razones de técnica
legislativa o por el carácter extraordinariamente cambiante de la materia objeto de
la regulación, que exigiría una revisión muy frecuente de las acciones prohibidas u
ordenadas. Es preciso, además, que en la ley penal en blanco se contenga la
descripción del núcleo esencial de acción prohibida (u ordenada).

7.2 LA COSTUMBRE.
El concepto de costumbres es objeto de polémica entre los juristas. En su
acepción más propia, la costumbre se distingue claramente de los usos sociales y
de la jurisprudencia. Supone la costumbre una conducta general y repetida de un
medio social o territorial, que éste considera jurídicamente obligada. Se distingue
claramente de los usos sociales "en que su violación acarrea una responsabilidad
de tipo jurídico y no de mera reprobación social".
No hay que confundir tampoco la costumbre con la jurisprudencia, es decir,
con los criterios mantenidos, aunque sea de modo reiterado y constante, por los
tribuna les en la interpretación de las leyes. La jurisprudencia, aun siendo
reiterada, sólo podría asimilarse a la costumbre cuando consagra usos y prácticas
anteriores, mas no cuando los jueces arbitran y repiten una solución racional,
porque ni ellos representan necesariamente la convicción jurídica de la comunidad
circunstante, ni son ellos mismos quienes practican la regla como vinculante en
propias incumbencias, sino que la entienden existente para otro.
La costumbre, según el apdo. 3 del art. 1.º del Título Preliminar del Código
civil, "sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden público y que resulte probada". La costumbre sólo puede adquirir
relevancia, por tanto, como fuente del Derecho, cuando es conforme a la ley o
colma una laguna de la misma. En el Derecho penal, sin embargo, dada la
vigencia del principio de legalidad de los delitos y de las penas, la costumbre no

55
puede servir de base para la creación de figuras delictivas o categorías de estado
peligroso, ni para el establecimiento o agravación de penas o medidas de
seguridad. El Derecho penal se remite a veces a normas o conceptos del Derecho
civil, Derecho administrativo o de otros sectores del ordenamiento jurídico (leyes
penales en blanco, concepto de cosa ajena etc) y de este modo puede adquirir
relevancia indirectamente la costumbre en el Derecho penal. La causa de
justificación del número 7 del art. 20 ("El que obre en cumplimiento de un deber o
en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo") lleva implícita la referencia a
la totalidad del ordenamiento jurídico y un deber o derecho basado en preceptos
de Derecho consuetudinario determina la exclusión de la antijuricidad de la
conducta. La costumbre contra legem carace de eficacia; el desuso o falta de
aplicación de una ley no implica su derogación. Según el art. 2º 2 del Título
Preliminar del Código civil : "Las leyes sólo se derogan por otras posteriores".

7.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Los principios generales del derecho, según el art. 1.º, número 4, del Título
Preliminar del Código civil "se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". Dado su carácter
abstracto, su lugar en la jerarquía de las fuentes y la vigencia del principio de
legalidad su aplicación directa en el ámbito del Derecho penal será escasa, pero,
su "importancia en la interpretación y aplicación del Derecho penal es decisiva".

7.4. TRATADOS INTERNACIONALES.

Los tratados internacionales suscritos y ratificados por España pasan a formar
parte del Derecho interno una vez que han sido publicados en el Boletín Oficial del
Estado (art. 96 de la Constitución y art. 1.º, n.º 5, del Título Preliminar del Código
civil). Tampoco es posible, dada la vigencia del principio de legalidad, la creación
de figuras delictivas o categorías de estado peligroso, ni el establecimiento o
agravación de las penas o medidas de seguridad por medio de tratados
internacionales. Es preciso que a la publicación del tratado siga la promulgación
de una ley; así, el Convenio para la prevención y sanción del delito de genocidio
de 9 de Diciembre de 1948 al que se adhirió España el 13 de Septiembre de 1968,
dio lugar a la creación de la figura delictiva del art. 137 bis en la reforma parcial del
Código penal de 15 de Noviembre de 1971. En la medida en que no se vea
afectado el principio de legalidad, las estipulaciones de los tratados o convenios
internacionales publicados en el Boletín Oficial del Estado no es preciso que
encuentren confirmación en una ley para su aplicación.
El Código penal se remite en ocasiones no sólo a los tratados internacionales,
sino al Derecho de gentes en general, que en gran parte es de carácter
consuetudinario. La costumbre internacional adquiere así relevancia como fuente
del derecho penal interno.

7.5. LA JURISPRUDENCIA.
El término "jurisprudencia" se utiliza como sinónimo de la ciencia del Derecho,
para designar el conjunto de las sentencias o resoluciones dictadas por los
tribunales de justicia. En un sentido amplio comprende las sentencias o
resoluciones de todos los tribunales y en un sentido estricto comprende
únicamente las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo (Sala 2.ª o Sala 5.ª de
lo Militar) al resolver los recursos de casación.

56
 La jurisprudencia no figura en el elenco de las fuentes del ordenamiento
jurídico español contenido en el art. 1.º, número 1.º, del Título Preliminar del
Código civil. No obstante, el número 6.º del mismo artículo declara que la
jurisprudencia "complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho". La jurisprudencia completa, el
ordenamiento jurídico. Los tribunales establecen unos criterios de interpretación
de la Ley y el Tribunal Supremo, a través del recurso de casación, logra una cierta
unificación de la jurisprudencia, pues, aunque los tribunales inferiores no están
obligados a adoptar los criterios del Tribunal Supremo, suelen hacerlo, pues éste
puede casar sus sentencias y dictar otras en su lugar. La jurisprudencia reiterada y
constante del Tribunal Supremo tiene un gran valor para el conocimiento del
Derecho realmente vigente en el país. Las resoluciones judiciales constituyen no
sólo interpretación de la ley (la costumbre o los principios generales del Derecho),
sino creación del Derecho. El Tribunal Supremo ha introducido, incluso, algunas
figuras creadas por la doctrina, como la del dolo eventual. Pero la jurisprudencia
no es fuente del Derecho, en el sentido de que no puede crear normas de carácter
general, de segura aplicación en el futuro. Se trata siempre de criterios o normas
de aplicación sólo probable, pues el Tribunal Supremo puede cambiar y cambia,
en ocasiones, de orientación en la interpretación de la ley. No está nunca
vinculado necesariamente a los criterios mantenidos en las sentencias anteriores.
El estudio de la jurisprudencia es, no obstante, muy útil para el conocimiento de la
ley (la costumbre y los principios generales del Derecho) y del Derecho penal
realmente vigente en el país.

7.6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del Derecho
penal moderno en los países del continente europeo. Su ámbito de aplicación se
circunscribía inicialmente a los delitos y las penas, pero al introducirse en las
modernas legislaciones penales las medidas de seguridad, se extendió a ellas y a
las categorías de estado peligroso.
El principio no hay delito ni pena sin ley previa tiene su origen el filosofía de la
Ilustración. La teoría del contrato social de Rousseau y de la división de poderes
de Montesquieu constituyen su sustrato ideológico. Se han señalado antecedentes
del principio de legalidad en el Derecho romano, en el Derecho canónico, en los
fueros aragoneses de la Edad Media, y en la Magna Charta otorgada en Inglaterra
por Juan sin tierra en 1215, pero se trata en realidad de preceptos de naturaleza y
alcance distintos aunque reflejen la misma preocupación por la seguridad jurídica.
Fueron también bastante numerosos los teólogos y juristas anteriores al siglo XVIII
que criticaron los excesos del arbitrio judicial, pero admitían que los jueces
aumentaran las penas legales, en supuestos excepcionales, con fines de
ejemplaridad.
La formulación del principio de legalidad se debe a Beccaria en su famosa
obra De los delitos y de las penas, que acusa la influencia de Montesquieu y
Rousseau y a Feuerbach, que lo desarrolla en función de su teoría de la pena
como coacción psicológica, y al que se remonta su formulación latina (nullum
crimen, nulla poena sine previa lege). En España fue defendido por primera vez
por Lardizábal, aunque aceptaba sólo parcialmente la tesis del contrato social y
rechazaba el principio de la división de poderes.
El principio de legalidad aparece recogido en las Declaraciones
norteamericanas de derechos, como la de Filadelfia de 1774 y las de Virginia y
Maryland de 1776 y en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 26 de Agosto de 1789. Fue introducido también por algunos
monarcas ilustrados, como José II de Austria y Federico II de Prusia.

57
 Con el triunfo de la Revolución francesa el principio de legalidad de los delitos
y las penas se convierte en uno de los pilares fundamentales del Derecho penal
liberal y en un fino exponente del Estado de Derecho. A lo largo del siglo XIX fue
incluido en casi todos los Códigos penales del continente europeo y en muchas
Constituciones. En España figura en todos los Códigos penales, con excepción del
de 1850, en el que se establece el principio de legalidad de los delitos, pero no el
de las penas, y en todas las Constituciones.
En Inglaterra, rige fundamentalmente el Common law, una especie de tradición
jurídica judicial, completado por algunas leyes (Statute Law) que regulan algunas
cuestiones concretas de parte general, especialmente las sanciones y algunos
delitos en particular. La seguridad jurídica se ve, no obstante, garantizada, en los
países anglosajones por la vinculación de los jueces a los precedentes, así como
por su independencia e inamovilidad.
A fines del siglo XIX se produce una reacción contra el principio de legalidad,
especialmente el de las penas, por parte de los penalistas de la escuela
correccionalista y de la escuela positivista italiana.
La crisis más profunda del principio de legalidad se produjo, con el
advenimiento de los modernos regímenes totalitarios. En los Códigos penales
rusos de 1922 y1926 se admite expresamente y con una gran amplitud la
aplicación de la ley penal por analogía. Es la primera vez que se produce la
ruptura con la tradición del continente europeo.
Después de la Segunda Guerra Mundial se restableció el principio de
legalidad en la Alemania ocupada, por varias disposiciones de las potencias
vencedoras. El principio de legalidad figura en la Ley fundamental de la República
Federal de Alemania, restableciéndose, con ligeras variantes, la redacción del art.
2.º del Código penal anterior a la Ley de 28 de Junio de 1935.
El principio de legalidad figura asimismo en la nueva Parte General del Código
penal alemán aprobada por la Ley de 4 de Julio de 1969. En la Rusia soviética se
restableció el principio de legalidad de los delitos y las penas en los Fundamentos
de Derecho penal de 1958 y en el nuevo Código penal de 1960.
La preocupación por la seguridad jurídica ha llevado a formular en la
Declaración Universal de los Derechos del hombre de 10 de Diciembre de 1948 el
principio de que "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito". En rigor esta declaración no coincide con el principio de
legalidad, pues se alude al Derecho nacional e internacional y en algunos casos la
fuente puede no ser la ley, sino la costumbre, o como en los países anglosajones,
un Derecho judicial. Lo mismo cabe decir de la declaración contenida en el art. 7.º
de la Convención europea de salvaguardia de los derechos del hombre y de las
libertades fundamentales de 4 de Noviembre de 1950 y en el art. 15 del Pacto
internacional de derechos políticos y civiles de 19 de Diciembre de 1966 (suscritos
ambos y ratificados por España), donde se admite, incluso, como fuente los
principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas o por la
comunidad internacional.
El principio de legalidad es una exigencia insoslayable de la seguridad
jurídica en el Derecho penal de los países del continente europeo en los que se
llevó a cabo el proceso de codificación. No está esencialmente vinculado, sin
embargo, como suele suponerse al Estado material de Derecho. En los países
anglosajones, Inglaterra y los Estados Unidos, existe un Estado material de
Derecho y la seguridad jurídica se ve garantizada de otro modo. por parte, aunque
alcance únicamente su pleno significado en el Estado material de Derecho, al ser
la ley emanación del poder legislativo, encarnado en unas Cortes o Parlamento
elegidos democráticamente, no hay que desconocer la trascendencia de su
mantenimiento o restablecimiento en los regímenes políticos no democráticos.

58
7.6.1. Garantías que implica.
El principio de legalidad de los delitos y de las penas implica en primer
lugar la llamada garantía criminal (nullum crimen sine previa lege), no puede
castigarse como delito conducta alguna, si no ha sido previamente declarada
como tal en una ley. Esta garantía está establecida en el apdo 1.º del art. 1.º del
Código penal español : "No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté
prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración", viéndose reforzada
por lo dispuesto en el art.10 : "Son delitos o faltas las acciones y omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la Ley", y por el apdo 2.º del art. 4.º : "En el
caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga
conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la ley, estime
digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al
Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción
penal".
El principio de legalidad de los estados peligrosos se establece en el apdo.
2.º del art. 1.º del Código penal: "Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse
cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley".
La garantía penal (nulla poena sine previa lege) significa que no se puede
imponer por los tribunales pena alguna que no se halle establecida previamente
en una ley. Está formulada en el apdo. 1.º del art. 2.º del Código penal : "No será
castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a
su perpetración", y se ve reforzada por lo dispuesto en el apdo. 3.º del art. 4.º :
"Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la
derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de
ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las
disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez
o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva,
atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo".
El principio de legalidad de las medidas de seguridad puede considerarse
implícito en el apdo. 2.º del art. 1.º, aunque en él se establezca únicamente, de un
modo expreso, el principio de legalidad en relación con los presupuestos de su
aplicación.
La garantía jurisdiccional, implícita en el artículo 24.2 de la Constitución,
está contenida en el art. 3.º del Código penal, según el cual : "No podrá ejecutarse
pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez
o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales".
La eficacia del principio de legalidad se extiende hasta la ejecución de las
penas y las medidas de seguridad y así, según el art. 3.º, apdo. 2.º, del Código
penal: "Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que
la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias
o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la
medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales
competentes". Esta garantía de ejecución se reitera en el art. 36.2 para las penas
de prisión : "Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que
supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y
el presente Código".

7.6.2. Problemas que plantea.

El principio de legalidad de los delitos y las penas es un principio que nunca
es susceptible de plena realización. Esta exigiría un casuismo excesivo de las
figuras delictivas y la utilización exclusiva de elementos descriptivos. Las figuras
delictivas se forman, en virtud de un proceso de abstracción a partir de los hechos

59
reales. No puede renunciar tampoco el legislador a utilizar elementos normativos
(que implican un juicio de valor o son sólo susceptibles de comprensión espiritual).
La descripción de las figuras delictivas ha de ser, lo suficientemente concreta para
que queden satisfechas las exigencias de la seguridad jurídica. El mayor peligro
para el principio de legalidad lo constituyen las leyes penales indeterminadas.
La exigencia de concreción se refiere no sólo a la descripción de las
conductas delictivas, sino también a la fijación de los marcos penales. Un marco
excesivamente amplio es incompatible con el principio de legalidad.
Una limitación considerable en las posibilidades de aplicación del principio de
legalidad se da en los delitos imprudentes, en los que es el juez o tribunal el que
tiene que fijar en cada caso el cuidado objetivamente debido al realizar una
conducta determinada. No es posible determinar en la ley el cuidado
objetivamente debido al realizar la innumerable variedad de conductas que se da
en la vida real.

La aplicación del principio de legalidad a los estados peligrosos y a las

medidas de seguridad sólo puede ser limitada. El legislador puede determinar los
presupuestos de aplicación de las medidas de seguridad con cierta precisión, pero
la aplicación de una medida de seguridad exige no sólo que el sujeto esté
comprendido en una de estas categorías, sino que se aprecie además en él una
peligrosidad. El juicio de peligrosidad, la probabilidad de que una persona
determinada lleve a cabo una conducta delictiva en el futuro no es susceptible de
realización sin la concurrencia de un factor intuitivo.
La posibilidad de elección entre varias medidas de seguridad así como la
indeterminación de su duración, en función de la peligrosidad del delincuente
representan limitaciones inevitables del principio de legalidad. La aplicación de las
medidas de seguridad por los órganos de la jurisdicción criminal es una exigencia
insoslayable de la seguridad jurídica.

7.7. LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA.

Es preciso distinguir la analogía de la interpretación extensiva. En la
interpretación extensiva se aplica una ley a un hecho que no está claramente
comprendido en su tenor literal, pero sí en su espíritu o voluntad. En la analogía,
en cambio, la ley se aplica a hechos que no están comprendidos ni en su letra ni
en su voluntad, pero son semejantes a los comprendidos en la misma.
La interpretación extensiva es lícita, pues no se opone al principio de
legalidad. El viejo aforismo favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda es
contrario al fin de la interpretación, que consiste en descubrir el sentido o voluntad
de la ley, que puede haber hallado expresión imperfecta en su tenor literal. De
aquí que sea necesario, en ocasiones, realizar una interpretación restrictiva (si la
letra de la ley va más allá de su espíritu) o extensiva (si el tenor literal de la ley no
comprende todos los casos a los que se extiende su voluntad). Ahora bien, el
sentido de la ley tiene que haber hallado expresión, aunque imperfecta, en su
tenor literal. La interpretación ha de mantenerse dentro de los límites del sentido
literal posible del precepto. no se opone, por ello, a la interpretación extensiva lo
dispuesto en el art. 4.1 del Código penal : "Las leyes pena les no se aplicarán a
casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". No es correcto, por
ello, el criterio mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con carácter
general, de prohibir la interpretación extensiva perjudicial para el reo.
En la analogía es preciso distinguir entre la analogía favorable (in bonam
partem) y la perjudicial para el reo (in malam partem). Sólo esta última es contraria
al principio de legalidad y vulnera, por tanto, las garantías penales. La analogía in
bonam partem no puede considerarse contraria, por ello, a lo dispuesto en el

60
apdo. 1º del art 4.º del Código penal. La creación de figuras delictivas o de penas
por analogía ha estado siempre prohibida en nuestros Códigos penales.
Nuestros tribunales, generalmente fieles al principio de legalidad, incurrieron,
en ocasiones, en la analogía prohibida, durante la vigencia del viejo C. P. de 1848.
La analogía favorable para el reo (analogía in bonam partem) está sólo
parcialmente permitida en nuestro Código penal. La apreciación de atenuantes por
analogía está prevista expresamente en el nº 6 del art. 21. No es posible, sin
embargo, la apreciación de eximentes por analogía, pues a ello se opone lo
dispuesto en el apdo. 3.º del art. 4.º del Código penal :
"Del mismo modo acudirá al Gobierno [el Juez o Tribunal] exponiendo lo
conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de
indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa
aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que,
a juicio del juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente
excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias
personales del reo". No es posible considerar, en relación con el párrafo 2.º del art.
2.º del viejo Código penal, que este precepto exija únicamente una aplicación
rigurosa de las figuras delictivas y de los marcos penales establecidos en el
Código, pero no haga referencia a la aplicación de eximentes o atenuantes por
analogía. Cabía considerar, entonces, que el párrafo 2.º del art. 2.º prohibía
únicamente a los tribunales dejar de aplicar las figuras delictivas del Código, de un
modo general o a grupos de casos comprendidos claramente en ellas, o alterar los
marcos penales establecidos en el Código. Ahora se hace referencia, a las penas
concretas, pues, en otro caso, carecería de sentido la alusión a la posibilidad de
solicitar el indulto.
Parece un grave error la exclusión de la posibilidad de aplicar eximentes por
analogía, pues ello no es contrario al principio de legalidad y resulta
imprescindible, incluso en el nuevo Código. No se regula, por ejemplo, el
desistimiento de los actos preparatorios, de la conspiración, proposición y
provocación para delinquir y sería preciso aplicar, por analogía (in bonam partem),
lo dispuesto en el art. 16, para el desistimiento de la tentativa. Parece más
correcto el criterio que seguían el Proyecto de 1980 y la Propuesta de
Anteproyecto del nuevo Código penal de 1983, que admitían expresamente la
analogía in bonam partem (según el art. 4.º de ambos textos prelegislativos: "No
obstante, podrán aplicarse analógicamente los preceptos que favorezcan al reo").

8
La Ley Penal en el Tiempo.

La ley es la principal fuente del Derecho penal, pues en virtud del principio de
legalidad sólo pueden crearse figuras delictivas y establecerse o agravar las penas
mediante una Ley. La Ley tiene, sin embargo, una eficacia limitada en el tiempo y
en el espacio.

8.1. PROMULGACIÓN Y DEROGACIÓN DE LA LEY PENAL.

La ley penal nace con su promulgación. La promulgación es un acto del Jefe
del Estado que declara la existencia de la ley y ordena su ejecución. Una vez
promulgada la ley es preciso que se publique para su general conocimiento.
Según el art. 91 de la Constitución : "El Rey sancionará en el plazo de 15 días las
leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su
inmediata publicación". Apdo. 1 del art. 2.º del Código civil : "Las leyes entraran en
vigor a los 20 días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si

61
en ellas no se dispone otra cosa". El período que media entre el final de la
publicación de la ley y su entrada en vigor recibe el nombre de vacatio legis. El
período normal de vacatio legis en nuestro Derecho es, de veinte días. Su
duración puede ser mayor.
Es frecuente y oportuno que el período de vacatio legis se amplíe
considerablemente cuando se trata de la entrada en vigor de un nuevo Código
penal, con el fin de facilitar su conocimiento. Razones de urgencia mueven a
veces al legislador a disponer la inmediata entrada en vigor de una nueva ley.
La eficacia de la ley se extiende, en principio, desde su entrada en vigor
hasta su derogación. Según el apdo. 2 del art. 2.º del Código civil : "Las leyes sólo
se derogan por otras posteriores". Las leyes sólo pueden ser derogadas, por tanto,
por otras leyes. No pueden ser derogadas por disposiciones de rango inferior. En
el concepto de ley estarán incluidos, no obstante los decretos legislativos.
"La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se
extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia,
sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran
vigencia las que ésta hubiere derogado". Nuestro Código penal contiene una
cláusula derogatoria única, en la que, después de mencionar una serie de leyes y
preceptos legales o reglamentos, se declara que : "Quedan también derogadas
cuantas normas sean incompatibles con lo dispuesto en este Código".
La eficacia de la ley queda extinguida también si el Tribunal Constitucional
declara su inconstitucionalidad. Según el art. 164.1 de la Constitución : "Las
sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del
Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a
partir del día siguiente a su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las
que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y
todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos
efectos frente a todos". La parte de la ley no afectada por la declaración de
inconstitucionalidad sigue vigente, salvo que en el fallo se disponga otra cosa (art.
164.2). De acuerdo con el art. 161.1 CE :
"La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley,
interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias
recaídas no perderán el valor de cosa juzgada".
No obstante, en el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se
hace una salvedad "en el caso de los procesos penales o contencioso
administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como
consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena
o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad". No
es posible, por tanto, proceder a una modificación de una sentencia firme, como
consecuencia de una sentencia del Tribunal Constitucional si ello ha de dar lugar a
una agravación de la responsabilidad en un procedimiento penal o contencioso
administrativo.

8. 2. LA IRRETROACTIVIDAD.
La ley penal se aplica, sin duda, a los hechos realizados después de su
entrada en vigor y antes de su derogación o de su declaración de
inconstitucionalidad. No se aplicara con carácter retroactivo. Apdo 3 del art. 2º del
Código civil : "Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo
contrario". En el Derecho penal rige, con carácter general, el principio de la
irretroactividad de las leyes. En el art. 25 de la Constitución se declara que :
"Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituían delito, falta según las leyes vigentes en
aquel momento", y el art. 2.1 del Código penal dispone que: "No será castigado
ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su

62
perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que
establezcan medidas de seguridad". Se establece, sin embargo, una excepción a
este principio para las leyes penales favorables al reo, excepción que hace posible
el art. 9.3 CE78, que se limita a proclamar la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y que se
declara expresamente en el art. 2.2 del Código penal : "No obstante, tendrán
efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar
en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo
condena".
El principio de la irretroactividad de las leyes penales es una exigencia de la
seguridad jurídica y, aunque de origen más antiguo, su vigencia con carácter
general en el derecho penal moderno es consecuencia de la influencia de los
pensadores de la Ilustración. En las Declaraciones norteamericanas de derechos y
en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del ciudadano de 26 de
Agosto de 1789, aparece unido al principio de legalidad de los delitos y las penas.
Aunque conceptualmente independientes, el principio de la irretroactividad quedó
desde entonces incluido en el de la legalidad (nullum crimen sine previa lege
penale). El principio de la irretroactividad de las leyes penales está proclamado en
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de Diciembre de 1948.
"Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito".
Se ha querido ver también el fundamento de la irretroactividad de las leyes
penales en el respeto de los derechos adquiridos. Esta doctrina, de origen civilista,
no resulta adecuada para fundamentar la irretroactividad de las leyes penales.
Podría hablarse de un derecho a realizar la conducta no prohibida en un momento
determinado, pero el delito no puede ser considerado como un medio para adquirir
un derecho a ser sancionado con arreglo a las leyes vigentes en el momento de su
realización. El fundamento de la irretroactividad de las leyes penales se encuentra
en las exigencias de la seguridad jurídica. La retroactividad general de las leyes
penales implicaría, por ello, una ofensa a la dignidad de la persona humana.
La ordenación de razón que implica la ley se dirige generalmente al futuro,
pero puede proyectarse sobre situaciones existentes o hechos anteriores. En el
derecho penal se admite la retroactividad de las leyes favorables para el reo y en
otros sectores del derecho se admite también con carácter excepcional la
retroactividad de las leyes.
El principio de la irretroactividad de las leyes penales fue objeto de crítica por
parte de los correccionalistas y los positivistas. Al ser la pena un bien para los
primeros, es lógico que no vieran inconvenientes en la aplicación retroactiva de las
leyes penales. Los positivistas señalaban que la ley nueva es la que mejor se
adapta a las exigencias actuales de la defensa social y debe aplicarse, por ello,
con carácter retroactivo. Hacían únicamente una excepción para las leyes penales
que creasen nuevas figuras de delito.
Los principios de la irretroactividad de las leyes penales desfavorables y de la
retroactividad de las leyes favorables establecidos en Rusia en los Fundamentos
de la legislación penal de la URSS y de las repúblicas federadas de 1958. En
nuestro país el principio de la irretroactividad de las leyes penales no ha sido
nunca derogado, pero fue infringido en alguna ocasión, como por la Ley de 1 de
Marzo de 1940 de represión de la masonería y el comunismo.
Se discute si el principio de la irretroactividad de las leyes penales debe
aplicarse a las leyes o disposiciones que complementan las llamadas leyes
penales en blanco. Dichas leyes o disposiciones, aunque pertenezcan a otro
sector del ordenamiento jurídico (Derecho civil, Derecho administrativo) quedan
incorporadas a las leyes penales, al completarlas con la descripción de las
conductas prohibidas u ordenadas. Debe regir, pues, para ellas el principio de la

63
irretroactividad, así como el de la retroactividad de las leyes penales de carácter
favorable.
Las disposiciones que regulan la responsabilidad civil derivada del delito
pertenecen por su naturaleza al Derecho civil, aunque estén contenidas en nuestro
país en el Código penal (Título V del libro I, arts. 109 y ss., 125 y 126). Al no ser
leyes penales no están sujetas a lo dispuesto en el artículo 2.º del Código penal,
pero rige para ellas, como para todo el ordenamiento jurídico, el precepto
constitucional que declara "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales" (art. 9.3).
Se discute la aplicación del principio de la irretroactividad a las medidas de
seguridad. Éstas están en función de la peligrosidad del delincuente y persiguen
únicamente los fines de la prevención especial (corrección o enmienda del
delincuente, advertencia individual o inocuización). Los efectos aflictivos o
intimidantes, desde el punto de vista de la prevención general, son ajenos a su
esencia. Algunos autores consideran que tratándose de medidas de seguridad
debe aplicarse la legislación vigente en el momento del juicio, pues es la más
adecuada a las exigencias actuales de la política criminal. Este criterio,
compartido, por supuesto, por los positivistas italianos ha prevalecido en varias
legislaciones modernas, al tratarse de la aplicación de medidas de seguridad a
estados peligrosos, no se plantea el problema de la retroactividad si dichos
estados perduran, como es obligado, en el momento del juicio aunque los hechos
reveladores de los mismos sean anteriores a la entrada en vigor de la ley. El
argumento es válido tanto para la introducción de nuevas categorías de estado
peligroso como para la aplicación de nuevas medidas de seguridad. Es preciso, no
obstante, que el hecho revelador de la peligrosidad sea delictivo. En el art. 2.º del
Código penal se establece, sin embargo, la aplicación a las medidas de seguridad
de los mismos principios, de irretroactividad y de retroactividad de la ley más
favorable, que a las penas.
Las leyes procesales se rigen por lo dispuesto en el apdo. 3 del art. 2.º del
C.c. y, por tanto, no tienen carácter retroactivo salvo que en ellas se disponga lo
contrario. Están sometidas, asimismo, al precepto constitucional del art. 9.º, apdo.
3, que declara la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos
individuales. Hay que tener en cuenta, que el objeto de las leyes procesales son
los actos del proceso y no los hechos delictivos enjuiciados. La aplicación de una
ley procesal nueva a una conducta delictiva realizada con anterioridad a su
entrada en vigor no implica, por ello, infracción del principio de irretroactividad.
Un problema especial plantea la prescripción, pues su naturaleza es
discutida. Si se tratase de una institución de Derecho material debería regirse por
el principio de la irretroactividad de las leyes penales, con la salvedad de las leyes
penales favorables para el reo. Si se estima, en cambio, que la prescripción tiene
carácter procesal, deberá regirse en materia de retroactividad por lo dispuesto en
el número 3 del art. 2.º del Cc ; es decir, su regulación no tendría carácter
retroactivo salvo que en ella se disponga lo contrario. Estaría sometida, también, a
lo dispuesto en el art. 9.3 de la Constitución, en cuanto que declara la
irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. La
prescripción, por guardar una relación indisoluble con la aplicación del Derecho
penal, pertenece, al Derecho procesal. La inserción de su regulación en el Código
penal no prejuzga su naturaleza jurídica, del mismo modo que la de los preceptos
referentes a la responsabilidad civil derivada del delito. La cuestión tiene
trascendencia práctica en caso de ampliación de los plazos de prescripción antes
de que éstos hubieran transcurrido.
La Convención de las Naciones Unidas de 1968 dispuso la derogación, con
retroactividad absoluta, de los plazos de prescripción de los crímenes de guerra y
de los crímenes contra la humanidad. Criterio correcto, dada la naturaleza procesal
de la prescripción y que el objeto de las leyes procesales son los actos del proceso
y no los hechos delictivos enjuiciados.

64
 Desde el momento en que la jurisprudencia no es fuente del Derecho, en el
sentido de que no puede crear normas de carácter general, de segura aplicación
en el futuro, carece de fundamento el exigir la irretroactividad de las variaciones
jurisprudenciales desfavorables para el reo.

8.3. RETROACTIVIDAD DE LA LEY FAVORABLE.

El principio de irretroactividad de las leyes penales tiene como excepción el de
la retroactividad de las leyes penales favorables. Algunos autores fundamentan
esta excepción en razones de justicia. Si las concepciones o valoraciones jurídicas
han cambiado, no es justo aplicar al reo la ley antigua más desfavorable, que
estaba en vigor en el momento de la realización del hecho, pero que no responde
a las concepciones o valoraciones actuales. Otros autores aluden a la falta de
necesidad (utilidad o interés) en aplicar la pena más severa de la ley ya derogada
todos los argumentos para justificar la retroactividad de las leyes favorables se
pueden esgrimir también en favor de la retroactividad de las leyes desfavorables.
Pero el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales, las exigencias de
la seguridad jurídica, no se opone a la aplicación retroactiva de las leyes penales
favorables. No son, pues, únicamente razones de humanidad (humanitatis o
pietatis causa) las que sirven de fundamento al principio de la retroactividad de las
leyes penales favorables. La aplicación de la nueva pena más leve es justa y la de
la pena más severa de la ley derogada, innecesaria.
El Código penal español formula, en el art. 2.2, el principio de la retroactividad
de las leyes penales favorables con gran amplitud ; pues el efecto retroactivo se
produce "aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto
estuviese cumpliendo condena".
En nuestro Código se aplican las leyes favorables con carácter retroactivo
"aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese
cumpliendo condena". Se aparta aquí la regulación legal del criterio generalmente
mantenido en otras legislaciones y en los Códigos penales españoles de 1848 y
1850, en que la retroactividad de la ley favorable encuentra su límite en la llamada
"santidad de la cosa juzgada". Se aplica el principio, por tanto, con gran
generosidad, lo cual es además, justo, pues la mayor o menor rapidez en el
procedimiento podría dar lugar a que se aplicara en un caso la ley nueva más
benigna y en otro la antigua más severa. El Tribunal Supremo aplicaba también el
precepto, sin embargo, en caso de modificación de las cuantías que sirven de
límite a las faltas y los delitos contra la propiedad (límite en el nuevo Código penal
es de 50.000 pesetas) transformando de un modo retroactivo los delitos en faltas,
revisando las sentencias, aunque estuvieran ejecutadas, en este caso, a efectos
de los antecedentes penales, para la aplicación de las agravantes de reiteración y
reincidencia (n.º 8 del art. 22 del nuevo Código penal). El criterio, aunque
generoso, era erróneo, pues las variaciones de cuantías no obedecían a una
mayor benignidad por parte del legislador, sino simplemente a la devaluación del
dinero. Para poner término a esta corriente jurisprudencial, en la Ley de 8 de Abril
de 1967 y en la Ley 20/1978, de 8 de Mayo se dispuso que: "sin embargo, las
sentencias ya ejecutadas no se rectificarán a efectos de antecedentes penales por
razón de las variaciones de cuantías que para la calificación de ciertos delitos se
establecen en esta Ley". Estas disposiciones fueron interpretadas, por el Tribunal
Supremo en el sentido de que precisaban el verdadero alcance del art. 24 del
antiguo Código penal de acuerdo con su tenor literal, e impedían su aplicación a
las sentencias ya ejecutadas salvo en el caso de que la nueva ley suprima una
figura de delito, en cuyo caso la Real Orden de 5XII1892 prevé (en su art. 10) la
eliminación de los antecedentes penales. Criterio erróneo, pues las disposiciones
mencionadas no tenían otro alcance que impedir la transformación, con carácter
retroactivo, de los delitos contra la propiedad en faltas cuando se hubieren

65
alterado sus límites cuantitativos y la sentencia hubiera sido ya ejecutada, pero no
el de impedir, con carácter general, la aplicación del antiguo art. 24 a las
sentencias ya cumplidas. En otro caso habría que estimar derogado el art. 10 de la
Real Orden de 5 de Diciembre de 1892 y no podría hacerse una salvedad para las
leyes que supriman una figura delictiva.
Tampoco supone un obstáculo a la aplicación con carácter retroactivo de la ley
posterior más favorable a las sentencias ya ejecutadas, lo previsto en el párrafo 2.º
de la Disposición transitoria quinta del nuevo Código penal: "Dichos Jueces o
Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté
cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable
considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial" ; pues es lógico
que se limite la revisión de oficio a las sentencias en período de ejecución. En la
Disposición transitoria 6ª se prevé que el juez o tribunal puedan no tener en cuenta
las sentencias ejecutadas a efectos de apreciar la reincidencia : "No serán
revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se
encuentren pendientes de ejecución otros pronunciamientos del fallo, así como las
ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, que en el futuro
pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia, deba examinar previamente
si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una
pena menor de la impuesta conforme a este Código".
En las disposiciones transitorias del nuevo Código penal no se establece
criterio alguno acerca de la posible aplicación, con carácter retroactivo, de la
modificación introducida en las cuantías que sirven de límite a los delitos y faltas
contra la propiedad. Su aplicación con carácter retroactivo a todas las sentencias,
aunque estuvieran ejecutadas, avalada por el tenor literal de la disposición
transitoria sexta, supondría un retroceso respecto al criterio establecido por las
Leyes de 1967, 1974 y 1978.
Lo justo sería que se atendiese al motivo de la modificación de cuantías y
cuando fuera exclusivamente la pérdida de valor del dinero, como sucede en este
caso, no debería aplicarse la ley posterior más favorable con carácter retroactivo,
al menos cuando hubiera recaído sentencia firme. En cambio, cuando la
modificación de cuantías fuera debida a una mayor benignidad del legislador, a
una represión menos severa de los delitos contra la propiedad, la ley más
favorable debería aplicarse, incluso, a las sentencias ya ejecutadas.
La determinación de la ley más favorable para el reo no plantea dificultades
cuando se trata únicamente de modificaciones en las penas y éstas son de la
misma naturaleza, aunque de diversa extensión. Ni cuando la ley posterior suprime
o reduce el ámbito de una figura delictiva. Para determinar la ley más favorable
hay que atender a la pena concreta que se impondría al delincuente con arreglo a
la ley anterior y posterior. No hay que limitarse a comparar, por ello, los marcos
penales, en abstracto. Una modificación de las circunstancias atenuantes o
agravantes, las variaciones en el catálogo de eximentes, una ampliación o
reducción del arbitrio judicial, pueden ejercer una influencia decisiva en la
determinación de la ley más favorable.
Lo que no es posible es aplicar los preceptos más favorables de la ley
posterior y de la anterior, porque ello implicaría, la creación de una tercera ley
nueva, con la consiguiente arrogación de funciones legislativas. Esta posibilidad
queda excluida en el párrafo 1.º de la Disposición transitoria 2ª del nuevo Código
penal :
"Para la determinación de cuál sea la Ley más favorable se tendrá en cuenta la
pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas
completas de uno u otro Código. Las disposiciones sobre redención de penas por
el trabajo sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código
derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las
disposiciones del nuevo Código".

66
8.4. LEYES INTERMEDIAS.
El problema de la ley intermedia se plantea cuando al cometerse el hecho
delictivo estaba en vigor una ley penal, que fue derogada posteriormente por otra
más favorable, pero en el momento del juicio ésta había sido a su vez derogada y
sustituida por otra más severa. El problema se ha planteado en nuestro país en
varias ocasiones. La opinión dominante en nuestro país, con base en la amplitud
de los efectos retroactivos de la ley penal favorable previstos en el art. 24 del viejo
Código penal, defendía el criterio de la aplicación de la ley penal intermedia.
Criterio que carece de base, pues la ley intermedia no estaba en vigor en el
momento de la realización de la conducta delictiva y ha sido ya derogada en el
momento del juicio.
Este supuesto no estaba comprendido en el art. 24 del viejo Código penal, ni
en el art. 2.2 del nuevo, de lo que se deduce únicamente la necesidad de
comparar la resolución concreta a la que se llegaría con arreglo a la ley vigente en
el momento del hecho, con la que dimana de la ley vigente en el momento del
juicio y aplicar la más favorable. Es que ello puede dar lugar a resultados
comparativamente injustos, por la mayor o menor lentitud de los procesos, pero la
utilización de la ley intermedia como término de comparación carece de
fundamento.

8.5. LEYES TEMPORALES.

Leyes temporales son aquellas cuyo plazo de vigencia señalado en la misma
ley o que por haber sido promulgadas para hacer frente a circunstancias
excepcionales, como una guerra, una epidemia, una grave alteración del orden
público o una crisis económica dejan de estar en vigor cuando estas
circunstancias han desaparecido. En ellas suelen crearse nuevas figuras delictivas
o se elevan las penas de las figuras ya existentes. Cuando la ley temporal, más
severa, deja de estar en vigor, recobra su vigencia la ley anterior más benigna. Si
ésta se aplica entonces con carácter retroactivo, la ley temporal perderá gran parte
de su eficacia. Por esta razón, en algunos Códigos penales se establece
expresamente que las leyes de carácter temporal se aplicarán a las conductas
realizadas durante su vigencia, aunque en el momento del juicio hayan dejado de
estar ya en vigor. En el nuevo Código penal se resuelve, el problema de un modo
satisfactorio. Según el último inciso del apdo. 2 del art. 2.º del nuevo Código
penal : "Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán
juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo
contrario". Esta salvedad, es digna de elogio, pues permite que se disponga
excepcionalmente la aplicación con carácter retroactivo de todos o algunos
preceptos de la legislación normal, al recobrar su vigencia, o de una ley posterior
más favorable cuando se haya puesto de manifiesto el fracaso total o parcial de la
ley temporal o cuando se trate de una sucesión de leyes temporales. Esta solución
fue la adoptada en el párrafo 2.º del art. 4.º del Código penal militar.

67
 9
La ley penal en el espacio

La eficacia de la ley penal en el espacio no está regulada en el Título

Preliminar : "De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal", del nuevo
Código Penal de 1995. Estaba prevista en el Anteproyecto, pero se incluyó en la
Ley Orgánica del Poder Judicial.
La eficacia de la ley penal en el espacio está actualmente regulada en el
Cc y en el art. 23 de la LOPJ.

9.1. TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL.

En el Cc y en la LOPJ se establece como principio básico para determinar la
eficacia de la ley penal en el espacio, el principio de territorialidad. Art. 8, apdo. 1
Cc : Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos
los que se hallen en territorio español ... Las leyes penales se aplican, pues, a
todos los delitos cometidos en territorio español, tanto por españoles como por
extranjeros. Criterio confirmado por el art. 23.1 LOPJ : En el orden penal
corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos
y faltas cometidos en territorio español, sin perjuicio de lo previsto en los tratados
internacionales en los que España sea parte ...
Nuestra legislación establece como principio básico para regular la eficacia de
la ley penal en el espacio, el de territorialidad : Al ser el derecho de castigar ( ius
puniendi) emanación de la soberanía del Estado, la eficacia de las leyes penales
está vinculada a la extensión del territorio de la nación.
Las leyes penales del país se aplican a todos los que delincan en su territorio,
tanto si son nacionales como extranjeros : Principio de territorialidad, admitido en
la mayor parte de las legislaciones como principio básico para regular la eficacia
de la ley penal en el espacio, aduciéndose en su favor razones prácticas, porque
sólo en el lugar de comisión del delito es posible recoger las pruebas y juzgar con
acierto. En relación con los fines de la pena y desde el punto de vista de la
reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general es conveniente
que el hecho sea juzgado y las penas aplicadas en el país en que se cometió el
delito, sacrificándose en cierta medida las exigencias de la prevención especial en
aras de la retribución y la prevención general.
La aplicación del principio de territorialidad exige la determinación del concepto
jurídico de territorio, que no coincide con el geográfico. Es preciso determinar
también el lugar en que se considera cometido el delito, en los llamados delitos a
distancia, cuando la acción y el resultado se producen en lugares diferentes.
El territorio en sentido jurídico comprende todos los lugares a los que se
extiende la soberanía del Estado :

68
1. Territorio en sentido geográfico :
Extensión de terreno comprendida dentro de las fronteras del Estado : Parte de
la península Ibérica situada dentro de las fronteras nacionales, las islas Baleares y
Canarias, las plazas o territorios de soberanía en el Norte de África (Ceuta, Melilla,
islas Chafarinas y los peñones de Alhucemas y Vélez de Gomera).

2. Los edificios de las embajadas y representaciones diplomáticas o consulares

extranjeras.
Los jueces no pueden ordenar la entrada en los edificios de los representantes
diplomáticos extranjeros sin su autorización o la del Ministerio de Justicia español.
Se exceptúan de la jurisdicción de los tribunales españoles los supuestos de
inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Dcho. Int.
Público : Privilegios de carácter personal, que no afectan al concepto jurídico de
territorio.

3. Las bases militares de utilización conjunta hispano norteamericana forman parte

del territorio español [Convenio entre España y los Estados Unidos de América,
sobre cooperación para la defensa], sin embargo, las autoridades norteamericanas
pueden ejercer la jurisdicción penal con carácter exclusivo o preferente respecto
de algunos delitos cometidos en territorio español por las personas sujetas a la
legislación militar de los Estados Unidos o por un elemento civil de dicho Estado.

4. Mar territorial :
Zona de mar adyacente a las costas españolas : Límite de las 12 millas :
Columna de agua, el lecho, el subsuelo y los recursos de ese mar.

5. El art. 23.1 LOPJ dispone que corresponde a la jurisdicción española el

conocimiento de las causas por delitos o faltas cometidos a bordo de buques
españoles, sin perjuicio de lo previsto en los Tratados internacionales en los que
España sea parte. Los buques de guerra y los navíos pertenecientes a los Estados
o explotados por ellos, para un servicio oficial no comercial, se consideran parte
del territorio del país del pabellón cualquiera que sea el lugar donde se
encuentren, tanto si es alta mar como en puertos o aguas territoriales extranjeras.
Los buques mercantes y los buques de los Estados explotados con fines
comerciales forman parte del territorio del país del pabellón, cuando se encuentren
en alta mar. Cuando se encuentran en puertos o aguas territoriales extranjeros,
quedan sometidos en parte a las leyes penales y a la jurisdicción del país ribereño.

6. Espacio aéreo situado sobre el territorio en sentido geográfico y sobre el mar

territorial.

7. En cuanto al régimen de las aeronaves, el art. 23.1 LOPJ establece que

corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de los delitos y faltas
cometidos a borde de aeronaves españolas sin perjuicio de lo previsto en los
Tratados internacionales en que España sea parte.
La Ley de Navegación aérea distingue entre aeronaves españolas y extranjeras,
y entre las españolas, entre las aeronaves del Estado y las demás. Las aeronaves
del Estado se consideran territorio español, cualquiera que sea el lugar donde se
encuentren. Se consideran aeronaves del Estado :
Las aeronaves militares : Tienen como misión la defensa nacional.
Las aeronaves no militares, destinadas exclusivamente a servicios estatales no
comerciales.
Las aeronaves privadas estarán sometidas a las leyes españolas cuando vuelen
por espacio libre o se hallen en territorio extranjero, o lo sobrevuelen, si a ello no
se oponen las leyes de policía y seguridad del país subyacente.

69
 A las aeronaves extranjeras les serán aplicadas las leyes penales españolas
mientras se encuentren en territorio de soberanía española, o en espacio aéreo a
ella sujeto.
El espacio ultraterrestre no puede estar sometido a los mismos principios que el
espacio aéreo. Con los movimientos de rotación y traslación de la tierra cambia
constantemente el situado por encima del territorio de cada país. Tampoco las
naves espaciales pueden regirse por los principios y normas establecidos para las
aeronaves. El problema se ha planteado en las Naciones Unidas : Tratado de
27I1967, en el que se reconoce la existencia de un espacio ultraterrestre, no
sometido a la soberanía de los Estados, y en el que no se establecen criterios
para delimitar el espacio aéreo y el ultraterrestre, pero sí la libertad de todas las
naciones para explorar el espacio ultraterrestre. Los países firmantes del Tratado
se comprometieron también a no colocar en órbita alrededor de la Tierra ningún
objeto portador de armas, y a no instalarlas en cuerpos celestes ni en el espacio
ultraterrestre en ninguna otra forma.
En relación con las naves espaciales y todo tipo de objetos lanzados al espacio,
se establece en el Tratado la jurisdicción y control del Estado en cuyo registro
figure el objeto lanzado, así como sobre el personal que vaya en él al cruzar el
espacio aéreo y ultraterrestre y mientras se encuentre en el espacio o en un
cuerpo celeste.

9.2. CASOS DE EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL.

Como principio básico para la regulación de la eficacia de la ley penal en el
espacio, el de territorialidad se combina con otros de carácter complementario y
que dan lugar a la aplicación de las leyes penales españolas a conductas
realizadas fuera del territorio español, en sentido jurídico.

9.3. EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD.

Con arreglo al principio de la personalidad, la ley penal de un país se aplica
única mente a sus ciudadanos cualquiera que sea el lugar donde realicen las
conductas delictivas, aunque las hayan realizado en un país extranjero.
En la mayor parte de los países, el principio de la personalidad rige sólo como
complemento del de territorialidad, siendo necesario esto ya que los Estados se
niegan generalmente a entregar a sus nacionales que hayan delinquido en el
extranjero, por ver en ello un menoscabo de su soberanía. La impunidad de los
delitos cometidos por los nacionales en el extranjero resultaría escandalosa,
produciendo gran conmoción en las concepciones ético sociales de los
ciudadanos.
En la legislación española se establece el principio de la personalidad con
carácter complementario del de territorialidad, para el castigo de los delitos
cometidos por españoles en el extranjero :
Art. 23.2 LOPJ : La jurisdicción española conocerá de los hechos previstos en
las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del
territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o
extranjeros que hubiesen adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la
comisión del hecho y concurran los siguientes requisitos :
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución.
b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante
los Tribunales españoles.
c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero,
o no haya cumplido la condena, y si sólo en parte, se le tendrá en cuenta para
rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

70
 La aplicación de la ley penal española tiene un carácter supletorio o
subsidiario, teniéndose en cuenta la ley penal extranjera, así como las sentencias
extranjeras en la determinación de la competencia de los Tribunales españoles en
función del principio de la personalidad.
En la nueva regulación se amplía el campo de aplicación del principio de la
personalidad, pues no se distingue que el hecho delictivo haya sido cometido por
un español contra un español o un extranjero. Como consecuencia, el principio
resulta aplicable no sólo en aquellos delitos que atenten contra bienes jurídicos
cuyo portador sea el individuo, sino también en los delitos contra la sociedad o el
Estado.
Se admite expresamente que el Ministerio Fiscal pueda interponer querella,
además del agraviado, bastando una simple denuncia por parte de éste último. Se
exige, en cambio, en todo caso, que el hecho sea punible en el lugar de su
ejecución.
La exigencia en todo caso de la doble incriminación está de acuerdo con el
fundamento principal del principio de la personalidad : Evitar la impunidad de los
delitos cometidos por los nacionales en el extranjero.
El caso de cambio de nacionalidad está previsto en la nueva regulación legal
que sigue el criterio establecido por la jurisprudencia de que sólo hay que atender
a la nacionalidad que tiene el sujeto en el momento del juicio.

9.4. EL PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN DE INTERESES.

Este principio de la defensa o protección de intereses permite al Estado
castigar los delitos cometidos en el extranjero, con independencia de que su autor
sea nacional o extranjero, cuando lesionen sus intereses.
Este principio suele introducirse en las legislaciones como complementario
del de territorialidad, para castigar únicamente los delitos cometidos en el
extranjero que lesionen intereses del Estado que se consideran esenciales.
Art. 23.3 LOPJ : Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos
por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles
de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos :
a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado.
b) Contra el titular de la Corona, su consorte, su sucesor o el Regente.
c) Rebelión y sedición.
d) Falsificación de la firma, del sello del Estado, firmas de los ministros y de los
sellos públicos u oficiales.
e) Falsificación de moneda española y su expendición.
f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del
Estado e introducción o expendición de lo falsificado.
g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos
españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública.
i) Los relativos al control de cambios.
No intervendrán, sin embargo los Tribunales españoles y no se aplicarán las
leyes penales españolas si el delincuente hubiere sido ya absuelto, indultado o
penado en el extranjero, y en este caso hubiere cumplido la condena.

En el art. 7 del Código Penal militar se establece, para regular la eficacia de

la ley penal en el espacio el principio real o de protección de intereses : Los
preceptos de esta ley son aplicables a todos los hechos previstos en la misma con
independencia del lugar de comisión salvo lo establecido por Tratados y
Convenios internacionales.

71
9.5. EL PRINCIPIO DE LA JUSTICIA MUNDIAL.
Con arreglo al principio de la justicia mundial, el Estado en cuyo territorio ha
sido detenido un delincuente, es competente para juzgarle cualquiera que sea su
nacionalidad y aunque haya cometido el delito en el extranjero y contra extranjeros
(competencia del iudex deprehensionis). El origen de este principio se halla en las
concepciones iusnaturalistas de los teólogos y juristas españoles de los siglo XVI y
XVII que consideraban que los crímenes (que distingue de los delitos y las
contravenciones) constituían una violación del Derecho Natural que rige la
societas generis humani. El Estado en cuyo territorio era detenido el delincuente,
debía entregarle (si la extradición se solicitó) o castigarle. La aplicación de este
principio implica la consideración del delito como un ataque a los intereses de la
comunidad internacional y una cierta uniformidad de las legislaciones penales.
Este principio se ha introducido en las modernas legislaciones con carácter
complementario, para el castigo de un reducido número de delitos que atentan
evidentemente contra los intereses de la comunidad internacional, como la
piratería, la trata de blancas, el tráfico de drogas, el genocidio, el apoderamiento
ilícito de aeronaves, los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil y el
terrorismo. El catálogo de estos delitos tiende a ampliarse como consecuencia de
la mayor comunicación entre los Estados, que facilita el desarrollo de una
conciencia de solidaridad, la unificación de las legislaciones penales, la
intensificación de la ayuda judicial internacional, así como la aparición de una
delincuencia internacional.
En nuestro país se aplica el principio de la justicia mundial con carácter
complementario : Art. 23.4 LOPJ.
La aplicación del principio de la justicia mundial está prevista también en el
art. 301.4 del Código Penal, en la regulación del delito de blanqueo de bienes de
origen ilícito.

9.6. DERECHO PENAL INTERNACIONAL E INTERNACIONAL PENAL.

Con el nombre de Derecho penal internacional se denomina el conjunto de
disposiciones que regulan la eficacia de la ley penal en el espacio. En él incluyen
también algunos autores la regulación de la ayuda judicial internacional
(extradición). Esta denominación es impropia, pues se trata, en realidad, de
preceptos de Derecho interno.
El nombre de Derecho penal internacional debería reservarse para los
primeros intentos de establecer una legislación penal de carácter internacional,
emanada de la comunidad internacional y a la que estuvieran sometidos
directamente los ciudadanos de todas las naciones. Estas leyes penales
internacionales que tutelarían los intereses fundamentales de la comunidad
internacional serían aplicadas por Tribunales internacionales. Se ha propuesto
también la utilización del término Derecho internacional penal para designar este
ordenamiento jurídico en ciernes, porque sería parte integrante del Derecho
internacional, evitándose además, la confusión con los preceptos que regulan la
eficacia de la ley penal en el espacio o la ayuda judicial internacional.
Los primeros intentos de crear un Derecho internacional se remontan al
Tratado de Versalles y a los años siguientes a la I Guerra Mundial.
La Asamblea General de las Naciones Unidas llegó a un acuerdo en 1974
acerca del concepto de agresión. En 1991 la Comisión de Derecho internacional
concluyó un nuevo proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad
de la humanidad, que fue objeto de numerosas críticas.

72
 10
La extradición

10.1. CONCEPTO.
La extradición consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado
en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel que es competente para juzgarle o para
ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta. La extradición se lleva a cabo
en virtud de tratados bilaterales o multilaterales suscritos y ratificados por los
Estados o de leyes que regulan la extradición.
Su naturaleza jurídica es la de un contrato de Derecho internacional en
virtud del cual el Estado que entrega al delincuente cede sus derechos soberanos
sobre él y el Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarle o de ejecutar la
pena o la medida de seguridad impuesta. En esto se diferencia de la mera
expulsión del delincuente del territorio nacional.
En los tratados de extradición los Estados se obligan a concederla en el futuro
con arreglo a lo estipulado. De las leyes de extradición no se deriva el deber de
concederla, en ellas se señalan únicamente los casos en los que el Estado puede
conceder la extradición.
Es una forma de cooperación o ayuda judicial internacional y no una
manifestación del ejercicio del ius puniendi del Estado que la concede :
Instrumento más importante de cooperación judicial internacional.
La ejecución de la sentencia penal extranjera sólo está indicada, tratándose
de penas, cuando por el arraigo del delincuente en el país de refugio (que puede
ser su país de origen o de su residencia habitual), ofrece unas perspectivas más
favorables desde el punto de vista de la readaptación social y no suponga un

73
grave quebranto de las exigencias de la prevención general y de la reafirmación
del ordenamiento jurídico del Estado en que la sentencia fue dictada. La aplicación
de una medida de seguridad impuesta por un tribunal extranjero sólo tiene sentido
si son más favorables las perspectivas de readaptación social en el país de
refugio.. La remisión de las actuaciones judiciales está indicada cuando sólo el
Estado de refugio puede asegurar la comparecencia del procesado en el juicio y la
ejecución de la pena o la aplicación de la medida de seguridad, como en los
delitos de tráfico cometidos en el extranjero. En otro caso, el lugar más adecuado
para el juicio es el de la comisión del delito.
Los tratados de extradición se remontan hasta tiempos muy antiguos, pero
sólo se generalizan a partir del siglo XVIII y principios del XIX, especialmente
desde el pacto de extradición entre los firmantes de la Paz de Amiens, de 1803.
Actualmente la mayor parte de los Estados están ligados entre sí por tratados de
extradición.

10.2. CLASES DE EXTRADICIÓN.

La extradición activa consiste en la solicitud por parte de un Estado de la
entrega de un delincuente al Estado en cuyo territorio se ha refugiado. La
extradición pasiva consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado
donde se ha refugiado a aquel que la solicita por ser competente para juzgarle o
aplicarle la pena o la medida de seguridad impuesta. Se habla también de una
extradición de tránsito que consiste en la autorización dada por un tercer Estado
para que el delincuente sea trasladado a través de su territorio.
La reextradición consiste en la entrega del delincuente por parte del Estado
que ha obtenido su extradición a un tercer Estado que también le reclama : Es
necesaria la autorización del Estado de refugio del delincuente y que fue requerido
en primer término.

Suele clasificarse también la extradición en gubernativa, judicial o mixta

según que la concesión de la extradición se base en una resolución de una
autoridad administrativa, de un órgano de la Administración de Justicia o se dé una
intervención, en diferente medida, de las autoridades administrativas y de los
Tribunales. La decisión en último término la adopta siempre el Gobierno : Es un
acto de Gobierno, aunque la resolución judicial tenga carácter vinculante.

10.3. PRINCIPIOS GENERALES : LA EXTRADICIÓN EN LOS DELITOS

POLÍTICOS
Y MILITARES.
A lo largo del siglo XIC y principios del XX se fueron decantando una serie de
principios fundamentales en materia de extradición, algunos de los cuales han
entrado en crisis o han experimentado alguna limitación en los últimos tiempos.
Estos principios informan la mayor parte de las leyes y de los tratados de
extradición y en realidad establecen una serie de limitaciones a la misma por razón
de la índole del delincuente, del delito, de las penas o del respeto a los derechos
humanos.

A/ Limitaciones de la extradición por razón de la índole del delincuente :

Los Estados no conceden la extradición de sus justiciables (de aquellas
personas a quienes tienen derecho a juzgar conforme a sus leyes) : No conceden
la extradición de los que hayan delinquido en su territorio, sean nacionales o
extranjeros, tampoco la de los extranjeros que han delinquido en el extranjero
cuando deban ser juzgados por sus Tribunales.

74
 En el moderno Derecho de extradición se observa, sin embargo, una
tendencia a atenuar este principio : En el Convenio europeo de extradición se
reconoce únicamente a los Estados la facultad de no conceder la extradición de
los que han delinquido en su territorio y cuando el delito que motivara la solicitud
de extradición se hubiese cometido fuera del territorio del Estado requirente, la
extradición sólo podría ser denegada si la legislación del Estado requerido no
autorizase la extradición por el delito objeto de la solicitud : Criterio discutible por lo
que respecta a la aplicación del principio real o de la protección de intereses, no
así, en cambio, en relación con el de la justicias mundial, que se aplica únicamente
a delitos que atentan contra los intereses de la comunidad internacional.
La no entrega de los nacionales es otro de los principios clásicos en materia de
extradición. En parte coincide con el anterior, pues los Estados no conceden la
extradición de los nacionales que han delinquido en el extranjero cuando tienen
derecho a juzgarles con arreglo a sus leyes. El principio de la no entrega de los
nacionales tiene un alcance mayor y sigue estando vigente en la mayor parte de
los tratados y leyes de extradición. Sólo Inglaterra y los Estados Unidos se han
manifestado siempre dispuestos a entregar a sus nacionales, por atenerse de un
modo estricto al principio de territorialidad, pero en la práctica, rara vez la entrega
ha llegado a materializarse, por no obtener la garantía de reciprocidad por parte
del Estado requirente.
En favor de la no entrega de los nacionales suele aducirse que supondría una
merma de la soberanía del Estado, que los nacionales tienen derecho a residir en
su patria y a recibir la protección de su Estado, aunque esta protección tenga que
manifestarse a través de un proceso penal y de la imposición de una pena : Sólo
en su patria tiene el delincuente garantías de ser juzgado con objetividad e
imparcialidad, sin ser objeto de discriminación alguna. Se señala asimismo que el
lugar más adecuado para enjuiciar el delito es el de su comisión y que es allí
donde debe desplegar la pena su eficacia desde el punto de vista de la prevención
general. En la doctrina, la mayor parte de los autores son contrarios al principio de
la no entrega de los nacionales, y en el moderno Derecho de extradición se
observa una tendencia a atenuar este principio. Se concede a los Estados
únicamente la facultad de denegar la extradición de sus nacionales y esta negativa
suele condicionarse a que el Estado del nacional le juzgue y sancione penalmente
cuando el Estado requirente lo solicite.

B/ Limitaciones de la extradición por razón de la índole de los delitos :

La extradición sólo debe concederse por los delitos enumerados en los tratados
o leyes de extradición : Principio nulla traditio sine lege : versión del principio de
legalidad. Sin embargo, en el Derecho consuetudinario y en las leyes que regulan
la extradición suele reconocerse la posibilidad de conceder la extradición sin
necesidad de que exista un tratado previo o por delitos no previstos en los
tratados, previa garantía de reciprocidad. No puede concederse la extradición, sin
embargo, tratándose de un delito excluido expresamente de la extradición por las
leyes. Para que la extradición sea posible es necesario que la conducta constituya
un delito con arreglo a la legislación del Estado requirente y del Estado requerido.
Este principio de identidad o de la doble incriminación se mantiene en el moderno
Derecho extradicional. No se concede la extradición si el delito ha sido o es ya
objeto de enjuiciamiento en el Estado requerido, en los casos en que sea
competente, con arreglo a sus leyes, para juzgarlo (principio ne bis in idem). En el
art. 9 del Convenio europeo de extradición se excluye ésta en los casos en que
hubiera recaído ya sentencia firme en el Estado requerido. Se declara también, sin
embargo, que podrá ser denegada la extradición si las autoridades competentes
de la parte requerida hubieren decidido no entablar persecución, o poner fin a los
procedimientos pendientes por el mismo o los mismos hechos
Con arreglo al principio de la especialidad, el Estado requirente sólo puede
juzgar o aplicar la pena o la medida de seguridad al delincuente por el delito que

75
dio lugar a la extradición. De lo contrario podrían burlarse todas las prohibiciones
de extradición establecidas en las leyes o en los tratados. Para que el Estado
requirente pueda juzgar o aplicar la pena por otro delito distinto debe obtener la
conformidad del Estado requerido. No basta el simple consentimiento del
delincuente, el cual puede exigir, a su vez, la estricta aplicación de las leyes o
tratados de extradición. Suelen quedar excluidas de la extradición las faltas y los
delitos de escasa gravedad. En los modernos tratados y leyes de extradición
suelen sustituirse los catálogos de delitos por la indicación de la pena mínima
impuesta o correspondiente al delito según la legislación del Estado requirente y
requerido para que proceda la extradición. Tradicionalmente quedaban excluidos
de la extradición los delitos fiscales, por considerarse que su gravedad era escasa.
En los últimos años se observa cierta tendencia a incluir estos delitos en los
tratados de extradición por la mayor intervención del Estado en la economía, por la
trascendencia del sistema tributario para una distribución más justa de la riqueza y
la mayor interdependencia de la economía de los diversos países.
Aunque en principio los tratados de extradición tuvieron por objeto principal la
entrega de los responsables de delitos contra la seguridad del Estado y de lesa
majestad, a principios del siglo XIX Inglaterra adoptó el criterio de rechazar la
entrega de delincuentes políticos : Principio recogido en la primera ley de
extradición y que posteriormente sería recogido en todos los países europeos
como consecuencia del triunfo del liberalismo. El principio de la no entrega de los
delincuentes políticos se basa en la consideración, de raigambre liberal, de que los
delitos políticos son de menor gravedad que los comunes. El Estado de refugio del
delincuente político se niega a entregarle, además, para evitar toda interferencia
en los asuntos internos de su país de origen, y si le concede asilo le prohíbe al
mismo tiempo que desarrolle actividades políticas.
Las diversas teorías sobre el concepto de delito político pueden dividirse en 3
grupos : Objetivas, subjetivas y mixtas, y dentro de estas últimas pueden
distinguirse además las teorías mixtas de carácter extensivo y restrictivo. Con
arreglo a las teorías objetivas, delitos políticos son aquellos que atentan contra la
organización política o constitucional del Estado : son políticos por el bien jurídico
lesionado.

Las teorías subjetivas atienden al móvil o al fin perseguido por el delincuente,

de modo que con arreglo a ellas serían políticos todos los delitos que se realizasen
con un móvil o fin político aunque por el bien jurídico lesionado se tratase de
delitos comunes, como el homicidio, asesinato, robo, incendio, daños ...
Las teorías mixtas combinan los criterios objetivo y subjetivo de diverso modo.
Para las teorías mixtas de carácter extensivo son delitos políticos todos los que
atentan contra la organización política o constitucional del Estado y todos los que
se realizan con un móvil o fin político. Para las teorías mixtas de carácter restrictivo
sólo son delitos políticos aquellos que atentando contra la organización política o
constitucional se realizan además con un fin político. Quedan excluidos, por tanto,
del concepto de delito político, con arreglo a estas teorías, los delitos contra la
organización política o constitucional del Estado realizados con móviles o fines no
políticos (ánimo de lucro, afán de notoriedad, etc), y los delitos comunes
realizados con un móvil o fin político (asesinato, robo, daños ...). Este concepto
mixto restringido es, al parecer, el más correcto, pues el concepto de delito
político es un concepto teleológico elaborado en función de un fin : Excluir de la
extradición a los delincuentes políticos, dispensarles un tratamiento penitenciario
especial más benévolo y concederles, en su caso, la amnistía.
En las leyes y tratados de extradición se observa una tendencia general a la
depuración del concepto de delito político ... No se reputará delito político ni hecho
conexo con semejante delito, el atentado contra la persona del Jefe de un
Gobierno extranjero o contra la de los miembros de su familia, cuando este
atentado constituya el delito de homicidio, asesinato ...

76
 La tendencia a la depuración del concepto de delito económico es compatible
con el criterio establecido en el Convenio europeo de extradición (art. 3.2) de
autorizar al Estado requerido a rechazar la extradición cuando pueda suponer que
la persecución, aunque tenga por objeto un delito común, se realiza por motivos
de raza, religión, nacionalidad o de carácter político.
En los tratados y en las leyes suele excluirse de la extradición a los
responsables de delitos militares : Este principio clásico en materia de extradición
fue formulado por el Instituto de Derecho Internacional : La extradición no debe
aplicarse a la deserción de los militares pertenecientes al ejército o a los delitos
puramente militares.

C/ Limitaciones de la extradición por razón de las penas :

Cuando la pena correspondiente al delito sea la de muerte, el Estado requerido
suele exigir que el Estado requirente se comprometa de antemano a conceder el
indulto.

D/ Extradición y respeto a los derechos humanos :

Los Estados suelen exigir que los delincuentes no sean juzgados por Tribunales
excepcionales en el Estado requierente

, sino por órganos de la jurisdicción ordinaria.

Actualmente se ha acentuado la tendencia a asegurar el respeto a los derechos
humanos en el procedimiento establecido en el Estado requierente y en el
procedimiento mismo de la extradición. Conclusiones Tratado de Roma : En el
procedimiento de extradición deben ser respetados los derechos humanos, la
persona reclamada debe poder defender sus derechos frente a todos los Estados
interesados ...
Es incompatible con el respeto a los derechos humanos soslayar el
procedimiento de extradición consiguiendo la entrega del delincuente
indirectamente por vía de expulsión del país de refugio o por medio del secuestro
con infracción de las normas del Derecho internacional.

10.5. FUENTES DE LA EXTRADICIÓN EN ESPAÑA.

La extradición activa está regulada en los arts. 824 a 833 de la LECr. La
petición de extradición procederá, según el art. 827 en los casos que se
determinan en los tratados vigentes con el Estado en cuyo territorio se hallare el
individuo reclamado. En defecto de tratado, en los casos en que la extradición
proceda según el derecho escrito o consuetudinario vigente en la nación a quien
se pida la extradición, y en defecto de los 2 casos anteriores, cuando la extradición
sea procedente según el principio de reciprocidad.
Art. 826 : Sólo podrá pedirse o proponerse la extradición ...
1º. De los españoles que habiendo delinquido en España, se hayan refugiado en
país extranjero.
2º. De los españoles que, habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad
exterior del Estado, se hubiesen refugiado en país distinto de aquel en que
delinquieron.
3º. De los extranjeros que, debiendo ser juzgados en España, se hubiesen
refugiado en un país que no sea el suyo.

Conforme al art. 23.3. LOPJ, no se puede castigar a los españoles que hayan
cometido en el extranjero cualquiera de los delitos contra la seguridad exterior del

77
Estado, sino únicamente los de traición y los que comprometan la paz o la indepen
dencia del Estado.
La extradición pasiva está regulada por la Ley 21III1985, que derogó la Ley
de extradición de 26XII1958. La ley vigente ha respetado los tratados vigentes,
pues en el art.1.1 se dispone ... Las condiciones, los procedimientos y los efectos
de la extradición pasiva se regirán por la presente Ley, excepto en lo
expresamente previsto en los Tratados suscritos por España ... : Los preceptos de
esta ley tienen carácter supletorio : España ha suscrito y ratificado el Convenio
europeo de extradición de 13XII1957 y los Protocolos adicionales al mismo de
1975 y 1978, así como tratados de extradición de carácter bilateral con numerosos
países.
En la Ley de extradición pasica se establecen limitaciones a la extradición por
razón de la índole de los delincuentes. Art. 3.1 : ... No se concederá la extradición
de españoles, ni de los extranjeros por delitos de que corresponda conocer a los
Tribunales españoles, según el ordenamiento nacional ... : Se establece, sin
restricción alguna, el principio de la no entrega de los nacionales y el de la no
entrega de las personas que correspondan ser juzgadas por Tribunales españoles,
con arreglo a las leyes penales españolas. En estos casos, si el Estado en cuyo
territorio se hubiera realizado el hecho delictivo lo pidiere, el Gobierno español
dará cuenta del mismo al Ministerio Fiscal. Si se acordase proceder judicialmente
contra el reclamado, el Gobierno español solicitará del Estado requirente que
remita las actuaciones practicadas o copia de las mismas para continuar el
procedimiento penal en España. Cuando el hecho delictivo no se hubiera realizado
en el territorio del Estado requirente, la extradición podrá ser denegada si la
legislación española no permitiese la persecución de un delito del mismo género
cometido fuera de España.
Podrá denegarse la extradición : Art.5.2 : Cuando la persona reclamada sea
menor de 18 años en el momento de la demanda de extradición y teniendo
residencia habitual en España, se considere que la extradición puede impedir su
reinserción social, sin perjuicio de adoptar, de acuerdo con las autoridades del
Estado requirente, las medidas más apropiadas ...
En relación con las limitaciones de la extradición por la índole de los delitos,
se reconoce plenamente el principio de legalidad : Sólo puede concederse la
extradición en los supuestos previstos en la Ley o en los Tratados, no
reconociéndose, la recipro cidad como fuente. Art. 13.3. Constitución : La
extradición sólo se concederá en cumplimiento de un Tratado o de la ley,
atendiendo al principio de reciprocidad (como condición de la obligación de
entregar).
En la Ley de extradición pasiva se establece de modo expreso el principio de
identidad o de la doble incriminación, que debe interpretarse de modo concreto y
con referencia, incluso a las condiciones de perseguibilidad, pues según el art.
4.4 ... No se concederá la extradición cuando se haya extinguido la
responsabilidad criminal, conforme a la legislación española o la del Estado
requierente ... Se establece, asimismo, expresamente, el principio ne bis in idem.
No se concederá la extradición por delitos que se persigan sólo a instancia de
parte, con excepción de la violación, estupro, rapto y abusos deshonestos.
El principio de especialidad está reconocido en el art. 21, en el que se
dispone ... Para que la persona que haya sido entregada pueda ser juzgada,
sentenciada o sometida a cualquier restricción de su libertad personal, por hechos
anteriores y distintos a los que hubieran motivado su extradición, será precisa
autorización ampliatoria de la extradición concedida, a cuyo fin se presentará otra
solicitud acompañada de los documentos previstos en el art. 7, y testimonio judicial
de la declaración de la persona entregada, que se tramitará como nueva demanda
de extradición ...
Se excluyen de la extradición las infracciones penales de menor gravedad,
pero en la ley vigente no se excluyen los delitos ficales o monetarios.

78
 No se concederá la extradición por delitos de carácter político, no
considerándose como tales los actos de terrorismo, los crímenes contra la
Humanidad, ni el atentado contra la vida de un Jefe de Estado o un miembro de su
familia. Tampoco se considerarán delitos políticos los de genocidio.
En el art. 5.1, se prevé la posibilidad de denegar la extradición ... Si se
tuviesen razones fundadas para creer que la solicitud de extradición, motivada por
un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar
a una persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones
políticas, o que la situación de la persona corre el riesgo de verse agravada por
tales consideraciones. Por otra parte : No podrá concederse la extradición cuando
a la persona reclamada le hubiera sido reconocida la condición de asilado : Art.
4.8.
Tampoco se concederá la extradición por los delitos militares tipificados en la
legislación española" : Art. 4.2, no exigiéndose ya que se trate de delitos de
naturaleza puramente militar, pero ha de tenerse en cuenta que en el nuevo
Código penal militar de 1985 se incluyen casi exclusivamente delitos militares en
sentido estricto.
Cuando la pena correspondiente al supuesto delito, según la Ley del Estado
requirente, sea la de muerte, la concesión de la extradición estará condicionada a
la garantía de que la persona reclamada no será ejecutada. Tampoco se
concederá la extradición si el Estado requierente no diese garantía de que la
persona reclamada no será sometida a penas que atenten contra su integridad
corporal, o a tratos inhumanos o degradantes.
No se concederá la extradición en ningún caso, cuando la persona
reclamada deba ser juzgada por un Tribunal de excepción.
En el aspecto procesal la extradición en España tiene un carácter mixto con
intervención del Gobierno y de los Tribunales de Justicia.
La resolución del Tribunal declarando procedente la extradición no es
vinculante para el Gobierno (Art. 6), que podrá denegarla en el ejercicio de la
soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de
seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España. Sólo es
vinculante para el Gobierno la resolución firme, del Tribunal que deniega la
extradición.

10.6. EL ASILO.
Mediante el asilo, una persona acusada o condenada por infracciones
criminales, se sustrae a la persecución penal o al cumplimiento de la pena. Suelen
distinguirse 3 clases :

El religioso o eclesiástico :
Es la forma más antigua del asilo, practicada ya en los toemplos hebreos y
griegos, con extraordinario auge en la Roma imperial y en la Edad Media, bajo la
influencia del cristianismo.
En el Acuerdo de 3I1979 entre la Santa Sede y el Estado español no se hace
referencia al asilo, como tampoco en el nuevo Código de Derecho canónico.

El diplomático :
Surge con el establecimiento de representaciones diplomáticas de carácter
estable en las diversas monarquías europeas. La inmunidad de que gozaban los
representantes diplomáticos se extiende a las personas de su séquito y a las que
se refugiaban en el edificio de la embajada.
La concesión del asilo diplomático está sólo reconocida como derecho de los
Estados, en la actualidad, en los países latinoamericanos en relación con los
delincuentes políticos.

79
 El asilo territorial :
Refugio en el territorio de otro Estado, en sentido jurídico : Está reconocido como
derecho para los delincuentes políticos : No se concede su extradición.
En el art. 14 de la Declaración de Derechos Humanos se proclama que : 1. En
caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de
él en cualquier país. 2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción
judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los
propósitos y principios de las Naciones Unidas.
En el art. 13.4 de nuestra Constitución se declara : La Ley establecerá los
términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del
derecho de asilo en España ...
La Ley 9/1994 que modificó la ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de
la condición de refugiado, ha suprimido la posibilidad de concesión del derecho de
asilo por razones humanitarias y refunde los conceptos de asilo y refugio,
desnaturalizándose el primero por completo. En el art. 2.1 declara ... El derecho de
asilo reconocido en el art. 13.4 de la Constitución es la protección dispensada a
los extranjeros a los que se reconozca la condición de refugiado ... El asilo
territorial se engloba así en la concesión del estatuto de refugiado que puede
solicitarse, incluso, ante un Consulado o Embajada española en el extranjero.
Se excluye, sin embargo, de la concesión de la condición de refugiado, a
aquellas personas en relación con las cuales, existan motivos fundados para
considerar que han cometido delitos contra la paz, de guerra, contra la humanidad
o que sean responsables de actos contrarios a los fines y principios de las
Naciones Unidas. Se excluye asimismo a aquellas personas de las que pueda
considerarse, por razones fundadas, que han cometido un delito común grave
fuera de nuestro país, que sean un peligro para nuestra seguridad o que habiendo
sido condenados en nuestro país por un delito particularmente grave, constituyan
una amenaza para nuestra sociedad.

80
 11
Concepto del delito
Art. 10 Cp : Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la Ley ...
Art. 13 Cp : Son delitos las infracciones que la Ley castiga con pena grave,
delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave, y
faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve ...
Nuestro Cp utiliza como término genérico, comprensivo de los delitos y las
faltas, el de infracción, también aplicable a todas las formas de ilícito civil o
administrativo.
Cuando se trata de determinar los elementos o caracteres del concepto
del delito en el Derecho penal español, se utiliza la palabra "delito" en sentido
amplio, comprensivo de los delitos y de las faltas.
Definición formal : Son delitos o faltas las acciones y omisiones penadas por
la Ley ...

11.1. CARACTERES DEL CONCEPTO DEL DELITO.

El primer carácter del concepto del delito en el Cp español es una acción
o una omisión. Al ser necesaria la concurrencia de una acción o de una omisión
no puede constituir delito el mero pensamiento, ni la mera resolución delictiva no
puesta de manifiesto por hechos externos, ni una simple disposición de ánimo o
talante.
Las acciones y omisiones para que constituyan delito han de estar penadas
por la ley y han de ser dolosas o imprudentes. Dada la vigencia del principio de
legalidad de los delitos y de las penas [Art. 25.1 CE y arts. 1.1 y 2.1 Cp] habrán
de estar comprendidas en alguna de las figuras delictivas dolosas o imprudentes
conte nidas en el Cp o en las leyes penales especiales. En relación con las figuras
delictivas, se ha deslindado el concepto del tipo de lo injusto. A éste pertenecen
únicamen te los elementos que fundamentan lo injusto específico de cada figura
delictiva. La acción o la omisión, para que constituyan delito, han de estar
comprendidas en uno de los tipos de lo injusto del Cp o de las leyes penales
especiales. La tipicidad, en el sentido de correspondencia a un tipo de lo injusto,
es el 2º elemento del concepto del delito.
Los tipos de lo injusto llevan implícitas normas, mandatos o prohibiciones,
cuya infracción determina generalmente la antijuridicidad de la conducta. Las
conductas típicas son antijurídicas, salvo que concurra alguna de las causas de
justificación reguladas en el Cp. Si concurra una causa de justificación, la conducta
típica no es antijurídica y no constituye, por tanto, delito. La antijuridicidad es el
3º elemento del concepto del delito.
La acción o la omisión típica y antijurídica han de ser culpables para que
constituyan delito. En el nuevo Cp se ha soslayado la proclamación expresa del
principio de culpabilidad, apartándose el legislador de la pauta marcada por el
Proyecto de Cp de 1980 y el Borrador de Anteproyecto de Cp de 1990, pero la
culpabilidad es un elemento esencial del delito en el nuevo Cp. En su art. 5º se
excluye la responsabili dad objetiva : "No hay pena sin dolo o imprudencia" y en el
art. 20 se incluyen, entre las eximentes, causas de exclusión de la capacidad de
culpabilidad y de inculpabilidad. Causas de exclusión de la capacidad de

81
culpabilidad, o de inimputabilidad, son la anomalía o
alteración psíquica. Causas de inculpabilidad son el estado de necesidad en caso
de conflicto de bienes iguales, o en caso de conflicto de bienes desiguales cuando
el mal causado sea menor que el que se trate de evitar pero se atente gravemente
contra la dignidad de la persona humana (art. 20,5), miedo insuperable (art. 20,6) y
error de prohibición invencible (art. 14,3). En el nuevo Cp se condiciona además la
exención de responsabilidad, en los supuestos de anomalía o alteración psíquica y
de intoxicación plena por bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias que produzcan análogos efectos : Impedir al sujeto comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión . Sólo cuando la acción u
omisión típica y antijurídica sea culpable (cuando le pueda ser reprochada al autor)
podrá constituir delito.
La concurrencia de una acción o una omisión, la tipicidad, la antijuridicidad
y la culpabilidad son los elementos esenciales del concepto del delito. El delito es
la acción u omisión típica, antijurídica y culpable.
En ocasiones, la aplicación de la pena a una conducta típica, antijurídica y
culpable está condicionada por la concurrencia de una condición objetiva de
punibilidad, como la garantía de reciprocidad en algunos delitos contra el Derecho
de gentes (art. 606.2, en relación con las figuras delictivas contenidas en este art.
y el anterior). A veces, la concurrencia de una excusa absolutoria, como una
determinada relación de parentesco, en ciertos delitos contra la propiedad (art.
268) impide también la aplicación de la pena a una conducta típica, antijurídica y
culpable. Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias
obedecen a consideraciones de política criminal.
Dada la existencia en nuestro Cp de condiciones objetivas de punibilidad y de
excusas absolutorias, la definición del "delito" podría completarse, diciendo que es
la acción u omisión típica, antijurídica y culpable , siempre que se den las
condiciones objetivas de punibilidad y no concurra una excusa absolutoria. Incluso
podría simplificarse tal definición : Delito es la acción u omisión típica, antijurídica,
culpable y punible , incurriendo en una tautología meramente aparente [delito es la
acción u omisión punible] al incluir este último elemento, desde el momento en que
tendría un contenido propio (condiciones objetivas de punibilidad y excusas
absolutorias), distinto del de los caracteres o elementos anteriores de la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. La palabra punible alude aquí, nó a las
consecuencias del delito, sino a otros presupuestos de la pena.
La inclusión de la punibilidad en el concepto del delito, a pesar de tener este
elemento un contenido propio, de hacer referencia a otros presupuestos de la
pena, no sería lógicamente correcta, sin embargo, pues las condiciones objetivas
de punibi lidad y las excusas absolutorias son muy escasas en nuestro Cp y no
puede decirse, por tanto. que constituyan elementos esenciales del delito.
Los distintos elementos o caracteres del delito están en una relación lógica
necesaria. Sólo una acción u omisión puede ser típica. Sólo una acción u omisión
típica puede ser antijurídica y sólo una acción u omisión antijurídica puede ser
culpable.

11.2. CLASIFICACIÓN FORMAL DE LAS INFRACCIONES PENALES EN

NUESTRO
CÓDIGO.
El nuevo Cp 1995 adopta una clasificación tripartita de las infracciones
penales. Estas se clasifican en delitos graves, menos graves y faltas.
Art. 13 : 1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con
pena grave ... 2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con
pena menos grave ... 3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena
leve ... 4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las

82
mencionadas en los 2 primeros números de este art., el delito se considerará en
todo caso, como grave ... En el art. 33 se contiene la clasificación de las penas en
graves, menos graves y leves.
El Cp anterior seguía, en cambio, una clasificación bipartita en
contraposición con los Cp de 1848 y 1870.
En favor de la clasificación tripartita se aducen sobre todo razones
procesales. Es posible establecer para cada clase de infracciones, procedimientos
diferentes. También se aduce en su favor que la distinción de los crímenes y los
delitos corresponde a la concepción popular, que reserva la palabra "crimen" para
los hechos de mayor gravedad. La clasificación tripartita permite una mayor
diferenciación valorativa de las infracciones penales.
Los delitos graves y menos graves están regulados en el Libro II y las faltas
en el III. Entre los delitos y las faltas existen unas diferencias meramente
cuantitativas.
Las disposiciones de la Parte Gral. del Cp contenidas en el Libro I se
aplican en principio tanto a los delitos como a las faltas. Dada la menor gravedad
de estas últimas, se introducen algunas restricciones : Así, no se castigan la
conspiración, la proposición y la provocación en las faltas. Estas se castigan sólo
generalmente cuando han llegado a la consumación : Se exceptúan las intentadas
contra las personas o el patrimonio (art. 15.2).
En el Cp vigente responden tanto de los delitos como de las faltas los
autores y los cómplices ( art. 27).
Dada la menor gravedad de las faltas, las conductas imprudentes son
generalmente impunes. Se exceptúan algunas faltas imprudentes contra las
personas (art. 621).
En la aplicación de las penas en las faltas, los Tribunales procederán
conforme a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas establecidas en el Cp
para los delitos (art. 638).

83
 12
La acción y la omisión como primer elemento del delito
Nuestro Cp vigente no formula conceptos de acción u omisión, declara
únicamente qué acciones u omisiones son punibles, qué acciones u omisiones
consti tuyen delito.

12.1. LA POLÉMICA EN TORNO AL CONCEPTO DE LA ACCIÓN EN LA

MODER
NA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
En la Ciencia del Derecho penal española ha encontrado una amplia
acogida el concepto causal de la acción elaborado a fines del siglo XIX por Liszt,
como consecuencia de la influencia del pensamiento científiconatural en la Ciencia
del Derecho Penal. La acción consiste en una modificación causal del mundo
exterior, perceptible por los sentidos y producida por una manifestación de
voluntad : Por la realización u omisión voluntaria de un movimiento corporal. La
manifestación de voluntad, el resultado y la relación de causalidad son los 3
elementos del concepto de la acción. Se hace abstracción, sin embargo, del
contenido de la voluntad. "La volición que caracteriza la manifestación de voluntad
y por consiguiente la acción, significa simplemente en el sentido de esta
concepción, el impulso de la voluntad.
La teoría jurídico-penal de la acción (según Mezger) se limita a preguntar qué
es lo que ha sido causado por el querer del agente, cuál es el efecto producido por
dicho querer. Todos los efectos del querer del sujeto que actúa son partes
integrantes de la acción. Para la teoría jurídico-penal de la acción es irrelevante si
estos efectos han sido también contenido de la conciencia y del querer del agente
y hasta que extremo lo han sido. "Para afirmar que existe una acción, basta la
certidumbre de que el sujeto ha actuado voluntariamente. Lo que ha querido es
irrelevante, el contenido del acto de voluntad tiene sólo importancia en el problema
de la culpabilidad" [Mezger]. El concepto causal de la acción halló amplia acogida
en la Ciencia del Derecho penal española, aunque la alemana lo haya
prácticamente abandonado. Radbruch puso de manifiesto que el concepto causal
de la acción no era aplicable a la omisión. En ésta falta una relación de causalidad
entre la no realización de un movimiento corporal y el resultado y, por otra parte,

84
aunque la omisión puede ser voluntaria, la voluntariedad no es inherente al
concepto de la omisión, ya que puede faltar en la omisión imprudente. El concepto
causal de la acción no puede cumplir, pues, la función de elemento básico,
unitario, del sistema de la teoría del delito.
Frente al concepto causal de la acción, Welzel formuló el concepto finalista.
La formulación de este concepto tuvo lugar dentro del marco de la crítica de la
influencia del naturalismo en la Ciencia del Derecho penal, perceptible en el
concepto causal de la acción, así como de la crítica de la filosofía neokantiana,
con su tajante separación entre el ser y el deber ser, la realidad y el valor.
"La acción humana, según Welzel, consiste en el ejercicio de una
actividad finalista". La finalidad o el carácter finalista de la acción se basa en que
el ser humano, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites,
las consecuencias posibles de su conducta, asignarse fines diversos y dirigir su
actividad conforme a un plan, a la realización de estos fines. "Actividad finalista es
aquélla dirigida conscientemente en función del fin, mientras que el puro acontecer
causal no está dirigido en función del fin,
sino que es la resultante causal del conjunto de causas existente en cada
momento". Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever,
dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal y
de dirigir, por consiguiente, éste, conforme a un plan a la consecución del fin. El
centro neurálgico de la acción finalista es la voluntad consciente del fin, rectora del
acontecer causal. La voluntad finalista, configuradora objetiva del acontecer
externo, pertenece a la acción como factor integrante. El concepto causal de la
acción, según Welzel, desconoce la verdadera relación entre la voluntad y la
acción. La voluntad no es el mero reflejo subjetivo, en la mente del autor, del
proceso causal externo, sino el factor que configura y dirige el proceso causal.
Según el concepto finalista, pertenecen sólo a la acción las consecuencias
comprendidas en la voluntad de realización del autor. Fuera de ésta quedan
aquellas consecuencias que el autor prevé como posibles pero que confía en que
no se produzcan. La finalidad, la voluntad de realización comprende el fin, las
consecuencias que el autor consideraba necesariamente unidas a la consecución
del fin y aquellas previstas por él como posibles y con cuya producción contaba.
La crítica de la doctrina de la acción finalista se ha centrado principalmente
en las dificultades con que tropieza en los delitos imprudentes. En estos delitos el
resultado se ha producido de modo puramente causal, pues no estaba
comprendido en la voluntad de realización del autor no siendo preciso siquiera que
lo hubiera previsto, bastando con que hubiese podido preverlo (culpa
inconsciente). Estas dificultades han dado lugar a una reelaboración de la
concepción de la imprudencia de Welzel. Este intentó resolver el problema
mediante el criterio de la finalidad potencial. En los delitos dolosos se da una
actividad finalista real, mientras que en los delitos imprudentes existe una
causación que sería evitable mediante una actividad finalista.
A consecuencia de críticas emitidas por Mezger, Niese y Rodríguez Muñoz,
Welzel abandonó el criterio de la finalidad potencial, dirigiéndose sus esfuerzos a
destacar que en los delitos imprudentes existe una acción finalista real cuyo fin es
generalmente irrelevante para el Derecho penal, pero no así el medio utilizado o la
forma de su utilización. Los tipos de los delitos imprudentes se ocupan (mas que
de los fines) de la forma de ejecución de la acción finalista en relación con
aquellas consecuencias socialmente no deseadas que el autor confía en que no
se producirán, o en cuya producción ni siquiera piensa, comprendiendo aquellas
acciones (acontecimientos dirigidos) que han infringido el cuidado necesario en el
tráfico (para evitar tales consecuencias).
A esta concepción de la imprudencia de Welzel se ha objetado que en todo
delito imprudente existe una acción finalista real, pero esta acción, como tal, en los
elementos ontológicos que la integran, es irrelevante para el Derecho punitivo,
mientras que, lo que para este último es importante, está fuera de la acción. Los

85
finalistas exigen sólo en el delito imprudente el nexo causal entre la acción finalista
y la realización del tipo. En este punto, es evidente que el concepto de la acción
finalista coincide con el concepto de la acción causal. Las razones aducidas contra
la finalidad potencial son también decisivas para el enjuiciamiento de la nueva
concepción de la imprudencia de Welzel. Con el desplazamiento de la imprudencia
de la esfera ontológica a la normativa del tipo de lo injusto, la situación sigue
siendo esencialmente la misma que cuando Welzel quería explicar los delitos
imprudentes mediante el concepto de la finalidad potencial.
"La doctrina de la acción finalista se ve forzada para poder fundamentar el
finalismo a recurrir al elemento de la antijuridicidad, pues en otro caso la solución
no sería posible.
La afirmación de que la acción finalista real, presente en todo delito
imprudente, sea irrelevante para el Derecho penal no parece convincente. En los
tipos de los delitos imprudentes se compara precisamente la dirección finalista de
la acción realizada con la dirección finalista exigida por el Derecho. El fin
perseguido por el autor es generalmente irrelevante, pero nó los medios elegidos o
la forma de su utilización. El hombre que conduce un coche y causa, en forma no
dolosa, la muerte de un peatón realiza una acción finalista : Conducir un coche. El
fin de la acción (ir a un lugar determinado) es jurídicopenalmente irrelevante. El
medio elegido (coche) lo es también. Jurídico penalmente relevante es, en cambio,
la forma de la utilización del medio si el autor, por ejemplo, condujo a una
velocidad excesiva. No es cierto que en el delito imprudente la acción penalista, en
sus elementos ontológicos, sea jurídicamente irrelevante. El medio utilizado o la
forma de su utilización son jurídicamente relevantes. Por la misma razón no es
posible afirmar que todo lo que tiene relevancia para el Derecho quede fuera de la
acción finalista.
Es cierto, no obstante, que un elemento esencial de la mayor parte de los
delitos imprudentes, el resultado causado, queda fuera de la acción finalista. No
cabe incluir en el ámbito de la acción finalista, en el plano ontológico, una
consecuencia producida en forma puramente causal. No cabe resolver esta
dificultad mediante el criterio de la finalidad potencial. Si se refiere este criterio a la
capacidad del autor, se anticipa, al mismo tiempo, la valoración de la culpabilidad
o al menos de elementos básicos de la misma. La previsibilidad objetiva se
determina mediante un juicio llevado a cabo colocándose el observador (vg : el
juez) en la posición del autor en el momento del comienzo de la acción y teniendo
en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona
inteligente, más las conocidas por el autor y la experiencia común de la época
sobre los cursos causales. La fijación del nivel de conocimientos que ha de servir
de base para determinar la previsibilidad objetiva no es posible sin que se iniscuya
un juicio valorativo. La relación entre la acción finalista y el resultado en los delitos
imprudentes, no puede ser establecida mediante el contenido de la acción, sino
sólo en la esfera valorativa y concretamente en los tipos de lo injusto.
Es evidente que el concepto finalista de acción no puede servir de concepto
genérico que englobe a la omisión, pues en ésta faltan la causalidad y la finalidad.
La omisión no es un concepto negativo (no acción), sino limitativo, es la no acción
con capacidad concreta de acción. La capacidad de acción es la nota común a los
conceptos de acción y de omisión. Conducta es la actividad o pasividad corporal
comprendidas en la capacidad de dirección finalista de la voluntad.
El concepto social de la acción tiene su origen en los esfuerzos de Eb.
Schmidt por depurar el concepto causal de la excesiva influencia del naturalismo.
Al Derecho penal le interesa únicamente el sentido social de la acción desde el
punto de vista social. El concepto de la acción finalista determina el sentido de la
acción demasiado unilateralmente en función de la voluntad individual. El sentido
de la acción debe determinarse, en cambio, de un modo objetivo desde el punto
de vista social.

86
 El concepto social fue desarrollado por Engisch y Maihofer. Acción es la
produc ción de consecuencias intecionables por un acto voluntario. Con la palabra
"intencio nable" se alude a las consecuencias susceptibles de ser perseguidas
intencionalmente por el ser humano en general y éstas son las consecuencias
objetivamente previsibles. A esta previsibilidad objetiva alude también Engisch en
su definición posterior de la acción como "producción mediante un acto voluntario
de consecuencias previsibles socialmente relevantes". Para Mainhofer, acción es
todo comportamiento objetivamente dominable con dirección a un resultado social
objetivamente previsible. Se distingue en este concepto un elemento intelectual
representado por la previsibilidad "objetiva" del resultado, la finalidad objetiva : Un
elemento voluntario, la posibilidad de señorear el comportamiento : la finalidad
potencial, un elemento objetivo, el criterio lo posible al ser humano, la relación con
la objetividad personal y un elemento social, un resultado social : Una
consecuencia para los otros, elemento que representa la relación con el mundo
exterior social. Renuncia Maihofer al requisito de la voluntariedad del acto, para
poder comprender en el concepto de acción las conductas no voluntarias
relevantes para el Derecho penal, en los delitos imprudentes de acción y omisión,
con imprudencia inconsciente. Ha de destacarse que Maihofer excluye el resultado
real del concepto de la acción. Basta con que el compor tamiento objetivamente
dominable se realice en dirección a un resultado social objetivamente previsible.
Welzel objetó al concepto social de la acción de Engisch y Maihofer que no se
trataba realmente de un concepto de la acción, sino de una doctrina de la
imputación objetiva (causal) de resultados, que coicide con la teoría de la
causalidad adecuada. Con arreglo a esta doctrina, existe una relación de
causalidad entre una acción y un resultado cuando éste es objetivamente
previsible.
La imposibilidad de determinar el sentido social de una acción sin atender al
contenido de la voluntad del autor fue reconocida por Jescheck quien consideró
que la concepción puramente objetiva de lo social es "sin duda demasiado
restringida, puesto que es preciso que estén comprendidas en el concepto de
acción formas de conducta que reciben únicamente la finalidad de la voluntad del
autor". Acción es para Jescheck "toda conducta humana socialmente relevante".
Conducta es "toda respuesta humana a una exigencia conocida o por lo menos
cognoscible, de una situación, mediante la realización de una posibilidad de
reacción que se le ofrece". La conducta puede consistir en el ejercicio de una
actividad finalista (finalidad) pero puede limitarse también a la causación de
resultados en la medida en que el acontecer sea dominable por el ser humano
(imprudencia). Puede manifestarse, asimismo, en una inactividad frente a una
determinada esperanza de acción (que no tiene que derivarse necesariamente del
Derecho) suponiendo también que se dé la posibilidad de dirección (omisión). Una
conducta es socialmente relevante si afecta a la relación del individuo con su
mundo circundante y repercute en éste con sus consecuencias.
El concepto social de la acción, en sus diversas variantes, está elaborado en
función de las exigencias sistemáticas de la teoría del delito. Para que pueda
cumplir la función de elemento básico, unitario, tiene que comprender las acciones
y las omi siones, las conductas dolosas e imprudentes. Ha de ser valorativamente
neutral para poder desempeñar la función de elemento de unión o enlace y ha de
excluir las conductas que carezcan de relevancia para el Derecho penal para
poder cumplir su función de elemento limitativo. El concepto social de la acción no
logra desempeñar, sin embargo, plenamente esas funciones, pues su neutralidad
valorativa es discutible, al ser el criterio de la previsibilidad objetiva, un elemento
esencial del concepto del peligro concreto y para la determinación del cuidado
objetivamente debido, elemento del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes.
La utilidad del concepto social de la acción es, por otra parte, escasa, dado su
carácter sumamente abstracto. Su valor no es meramente estético, pero al ser el
producto de sucesivas abstracciones negativas, carece de la concreción necesaria

87
para poder servir de base a las constataciones y valoraciones de la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad. El concepto social de la acción, al no comprender
la categoría esencial de la finalidad y no permitir conocer la índole de la acción
concreta realizada, está privado de toda conexión interna, funcional, con los
restantes elementos del delito.
Las dificultades para formular un concepto de la acción que cumpla
perfectamente las funciones sistemáticas que le han sido asignadas en la teoría
del delito han dado lugar a una gran proliferación de conceptos de la acción en los
últimos años, la mayor parte de los cuales son meras variantes de los conceptos
estudiados. Incluso se observa la tendencia a formular conceptos de la acción de
carácter jurídico o jurídicosocial incluyendo abiertamente en ellos elementos de la
tipicidad, o prejuzgando por completo la tipicidad, con lo cual se tiende a sustituir o
se sustituye en realidad el concepto de la acción por el de realización del tipo
como elemento básico o unitario del sistema. Siendo obvio que la acción, así
entendida, no puede cumplir la función de elemento de unión o enlace de los
diversos elementos del concepto del delito.

12.2. CONCEPTO DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN.

En la moderna teoría del delito y concretamente en la teoría de la acción, la
confusión reinante es consecuencia de una exageración del pensamiento
sistemático. Se ha intentado elaborar un concepto genérico de la acción y la
omisión, resultanto tarea irrealizable, pues entre la acción y la omisión, la única
nota común es la capacidad de acción (A. Kaufmann) y ésta no permite elaborar
un concepto genérico de conducta. Los penalistas alemanes se encontraban
forzados por la definición de las infracciones penales en el antiguo art. 1º del Cp,
en el que se utilizaba únicamente el término acción sin referencia alguna a la
omisión. En nuestro Cp, de un modo más correcto, los delitos y faltas se definen
como las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley ...
La acción y la omisión cumplen en la teoría del delito la función de elemento
básico, aunque no unitario, del sistema (que queda escindido en 2). La función de
elemento básico no implica, por otra parte, como se ha supuesto erróneamente
por exageración del pensamiento sistemático, la necesidad de que pertenezcan a
la acción o la omisión, todos los elementos del tipo de lo injusto de los delitos
dolosos e imprudentes. La función como elemento básico queda satisfecha si el
concepto de la acción o la omisión permite una interpretación satisfactoria,
convincente, de todos los tipos de lo injusto.
Los conceptos de la acción y la omisión han de ser valorativamente neutrales,
pues sólo así podrán cumplir la función de elemento de unión o enlace de los
restantes elementos del concepto del delito.
Del concepto de la acción y de la omisión deben quedar fuera todos aquellos
movimientos dorporales o actitudes pasivas que carezcan de relevancia para el
Derecho penal, con lo que cumplirán una función como elemento limitativo.
La acción es ejercicio de actividad finalista. Si el Derecho parte de la concep
ción del ser humano como persona, como ser responsable, se destaca como
esencial para la valoración jurídica, la estructura finalista de la acción humana.
Sólo la conduc ta finalista aparece entonces como conducta específicamente
humana y puede ser objeto de la valoración jurídica. Una conducta no finalista
(Vg : Movimientos durante el sueño) no puede ser considerada como una
conducta humana.
La omisión, según A. Kaufmann, es la no acción con posibilidad concreta de
acción : La no realización de una acción finalista que el autor podía realizar en la
situación concreta.
El concepto de la acción finalista y el concepto de la omisión a él referido,
pueden cumplir la función de elemento básico, aunque no unitario, del sistema del

88
Derecho penal. El concepto de la acción finalista, al incluir el contenido de la
voluntad en la acción, permite una comprensión más correcta de lo injusto de los
delitos dolo sos e imprudentes, aunque en éstos el resultado causado quede fuera
de la acción.
El concepto de la acción finalista y el de la omisión, así formulados, son
valorativamente neutrales, en el sentido de que prejuzgan los siguientes
elementos del concepto del delito. Cumplen asimismo, la función de elemento
limitativo, todos los movimientos corporales o todas las actitudes pasivas que no
respondan al concepto de acción (Vg : Movimientos durante el sueño) o de
omisión (si falta la capacidad concreta de acción) quedan excluídos del ámbito del
Derecho penal.

13
La causalidad como elemento de la acción y como
elemento del tipo
La acción humana consiste en el ejercicio de una actividad finalista, en el
desarrollo de una actividad dirigida hacia la consecución de un fin. Toda acción
consiste, por ello, en una utilización de la causalidad : La causalidad es un
elemento de toda acción. En las figuras delictivas, sin embargo, no sólo se
describen acciones sino que a veces la realización del tipo implica la producción
de un resultado que no pertenece a la acción.

89
 La relación de causalidad no es un elemento indispensable para la existencia
de una responsabilidad penal. En la omisión no existe una relación de causalidad,
en sentido estricto, entre la conducta pasiva del sujeto y la producción del
resultado. Este se imputa, pues, sin la existencia de una relación de causalidad.
En la moderna Ciencia del Derecho penal se ha superado el dogma causal : La
concepción de las figuras delictivas como causación de la lesión de bienes
jurídicos, de modo que la relación de causalidad fuera en todo caso un requisito
necesario para la responsabilidad criminal.

13.1. EL MÉTODO PARA LA AVERIGUACIÓN DE LOS NEXOS CAUSALES : LA

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES.
El concepto de causalidad es un concepto prejurídico, un concepto
común a todas las ciencias. Un concepto específicamente jurídico de causalidad
no sería en realidad una teoría causal, sino una teoría de la responsabilidad. La
causalidad no es una mera relación lógica, ni imaginada, entre varios
acontecimientos, sino la ley de sucesión, no perceptible, pero mentalmente
captable, del acontecer real y es, por ello, tan real como el acontecer mismo.
Suele considerarse que la teoría de la equivalencia de las condiciones propor
ciona el método más seguro para la averiguación o constatación de la relación de
causalidad. De acuerdo con esta teorías, todo resultado o efecto es consecuencia
de una multitud de condiciones, siendo todas ellas, desde el punto de vista causal,
igual mente necesarias y por tanto equivalentes. Carece de sentido todo intento de
distinguir entre causa y condición. Causa será toda condición de la que no quepa
hacer abstracción mental sin que deje de producirse el resultado en su
configuración concreta (fórmula de la conditio sine que non). En realidad la teoría
de la equivalencia de las condiciones no permite constatar la existencia de una
relación de causalidad allí donde la investigación científica no ha podido descubrir
aún una ley causal.
La fórmula de la conditio sine que non permite únicamente constatar una
relación de causalidad concreta, entre una determinada acción y un resultado,
cuando se conoce ya la causalidad general (la ley en que pueda basarse la
causalidad concreta).
La única teoría políticocriminalmente aceptable y procesal y
constitucionalmente correcta es la que exige que la prueba de la existencia de una
relación de causalidad esté sólidamente apoyada en métodos garantizados y que
no se ve refutada científicamente por su incompatibilidad con leyes causales
generales suficientemente reconocidas como para imponerse a la apreciación
judicial, de tal manera que, de ignorarse, la apreciación de la prueba sería
arbitraria y estrictamente subjetiva.
El TS confirmó el criterio de la Audiencia Nacional en cuanto a la existencia
de la relación de causalidad : "Para la determinación de una ley causal natural, al
menos en el sentido del Derecho Penal (en la premisa mayor del silogismo) no es
necesario que se haya podido conocer el mecanismo preciso de la producción del
resultado en tanto se haya comprobado una correlación o asociación de los
sucesos relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan podido
producir el mismo".
Para aplicar correctamente la teoría de la equivalencia de las condiciones, es
preciso tomar en consideración el resultado concreto, tal y como se ha producido,
con todas sus circunstancias : cuantía, tiempo y lugar.
Spendel propuso la siguiente redacción de la fórmula de la conditio sine
qua non : "Una acción es causal si haciendo abstracción de ella (teniendo en
cuenta el resto de las circunstancias efectivamente dadas) el resultado concreto
no se hubiera producido".

90
 La fórmula de la conditio sine que non permite resolver también los casos en
que una acción real impide que otra persona evite un resultado. Por tanto, no es
preciso sustituir la fórmula de la conditio sine qua non por la de condición
conforme a una ley sugerida por Engisch y aceptada en nuestro país por
Gimbernat. Según Engisch ... "Se demuestra que una conducta es causal para un
resultado concreto (positivo) y delimitado según un determinado tipo penal cuando
a aquel comportamiento han seguido en el tiempo cambios en el mundo exterior
que estuviesen unidos con el comportamiento y entre sí conforme a una ley (de la
naturaleza) y que han desembocado en alguna parte integrante del supuesto de
hecho concreto que ha sido delimitado por la ley como resultado" : Mera definición
de la relación de causalidad, nó una fórmula que permita averiguar o constatar su
existencia.
La fórmula de la conditio sine qua non falla únicamente en los casos en que
concurren a la producción de un resultado 2 condiciones, de modo que cada una
de ellas hubiera sido suficiente para producir el resultado. Para resolver estos
casos, Welzel propone la siguiente fórmula : Si hay varias condiciones de las que
cabe hacer abstracción de modo alternativo, pero nó conjuntamente, sin que deje
de producirse el resultado, cada una de ellas es causal para la producción del
resultado.
Con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones basta con que la
acción humana sea una condición de la producción del resultado para que exista
una relación de causalidad entre ambos. No importa que hayan contribuído
también a su producción, circunstancias o cualidades de la víctima o la conducta
dolosa o imprudente de la misma, o de un tercero. La conducta dolosa o
imprudente de la víctima o de un tercero no interrumpe la relación de causalidad
entre la acción y el resultado, sino que la anuda. De lo contrario, habría que negar
también la relación de causalidad cuando el sujeto hubiera previsto y contase con
la conducta dolosa o imprudente de la víctima o de un tercero. No es admisible,
por tanto, la doctrina de la prohibición del retroceso cuando medie la conducta
dolosa de un tercero. Ni la tesis de que "cuando en un curso causal se intercala un
acto humano se rompe el carácter de conexión de los antecedentes, ya que no se
da la necesidad que domina el mundo físiconatural".
No se trata de si la realización de la conducta de la víctima o de un tercero
era necesaria o nó, sino de si existe relación de causalidad entre la conducta del
autor y el resultado producido teniendo en cuenta todas las circunstancias del
caso concreto, entre ellas la acción realizada por la víctima o un tercero. Sólo
existe una interrupción del curso causal cuando se trate, sin duda, de 2 series
causales independientes.
La interrupción del curso causal puede producirse también por la interferencia
de un fenómeno natural.
La teoría de la equivalencia de las condiciones, con la fórmula de la conditio
sine qua non es seguida en la Ciencia del Derecho penal española por Jímenez de
Asúa y otros. Gimbernat rechaza la fórmula de la conditio sine qua non pero
acepta la teoría de la equivalencia de las condiciones.
El TS parte generalmente, para determinar la relación de causalidad, de la
teoría de la equivalencia de las condiciones, que expresa muchas veces mediante
el aforismo "El que es causa de la causa es causa del mal causado". El TS suele
admi tir, sin embargo, la interrupción del curso causal cuando concurre a la
producción del resultado una conducta gravemente imprudente o dolosa de la
víctima, admitiendo también en alguna ocasión, la interrupción del curso causal
por la conducta grave mente imprudente o dolosa de un tercero. estimando en
estos casos que por concu rrir accidentes extraños a la acción, el resultado no era
consecuencia natural de la misma. No interrumpen en cambio, la relación de
causalidad, las condiciones precedentes o concomitantes, ni las sobrevenidas que
se presenten como dependientes de la conducta del agente. En la moderna

91
Ciencia del Derecho penal se rechaza la idea de que el curso causal quede
interrumpido por la conducta dolosa o imprudente de la víctima o de un tercero.

13.2. LAS TEORÍAS INDIVIDUALIZADORAS Y LA TEORÍA DE LA

CAUSALIDAD
ADECUADA.
De la teoría de la equivalencia de las condiciones se derivaban en algunos
casos, consecuencias inadmisibles mientras se concebía a los tipos delictivos
como mera causación de resultados. Una vez afirmada la relación de causalidad,
con arreglo a la fórmula de la conditio sine que non, la acción era ya típica y
antijurídica (si no concurría alguna causa de justificación). Sólo a través de la
culpabilidad podían establecerse limitaciones a la responsabilidad.
Las teorías individualizadoras tratan de establecer diferencias con ayuda de
diversos criterios, entre causa y condiciones. Sólo cuando la acción constituye la
causa y nó una mera condición de la producción del resultado, realizaría el tipo y
sería antijurídica.
La causa viene a ser el principio en que virtualmente está contenido el efecto
antes de producirse y al cual se atribuye después de producido. La condición es
sólo la atmósfera propicia en que obra o actúa la causa.
La distición entre causa y condición resulta en muchos casos impracticable
y además, aunque fuese posible, sería irrelevante para el Derecho penal.
La teoría de la causalidad adecuada intenta restringir también el ámbito de la
responsabilidad penal en el plano de la causalidad. La teoría de la causalidad
adecuada fue formulada especialmente para restringir el ámbito de aplicación de
los delitos calificados por el resultado. Sólo existe una relación de causalidad entre
una acción y un resultado cuando éste era previsible ex ante, teniendo en cuenta
todo el conocimiento experimental de la humanidad (saber nomológico) y las
circunstancias del caso concreto conocidas o cognoscibles (saber ontológico).
Frente a la teoría subjetiva de la causalidad adecuada se elaboraron otras de
carácter objetivo llegán dose por último a una fórmula objetivosubjetiva con V.
Hippel y Traeger. Una acción es causa adecuada de un resultado, cuando éste
era objetivamente previsible.
El juicio de previsibilidad objetiva se lleva a cabo colocándose el juez en el
lugar del sujeto en el momento del comienzo de la acción (pronóstico posterior) y
teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una
persona inteligente, mas las conocidas por el autor (saber ontológico) y la
experiencia común de la época sobre los nexos causales (saber nomológico). Se
dará, pues, una relación de causalidad entre una acción y un resultado cuando
éste se derive normalmente de dicha acción.
La teoría de la causalidad adecuada adolece de cierta imprecisión a la hora
de concretar el nivel de conocimientos (ontológicos y nomológicos) que ha de
servir de base al juicio de previsibilidad objetiva : Determinar cuáles sean las
circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente y sobre
todo, cuál sea la experiencia común de la época sobre los nexos causales.
Plantea problemas también el determinar qué grado de posibilidad es suficiente
para aceptar la relación de adecuación.
Con la teoría de la causalidad adecuada era posible restringir el campo de
aplicación de los delitos calificados por el resultado, pues ya no bastaba con la
existen cia de un nexo causal, constatado con arreglo a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, entre la acción dolosa y el resultado que
determina la agravación de la pena, sino que era preciso que el resultado fuese
objetivamente previsible. En las restantes figuras delictivas de resultado no
quedaba comprendida tampoco toda causación de la lesión del bien jurídico, con

92
arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, sino únicamente aquellas
en que la producción del resultado fuese objetivamente previsible.
La teoría de la causalidad adecuada no es una teoría de la causalidad, sino
una teoría de la responsabilidad o de la causalidad jurídicopenalmente relevante.
La teoría de la causalidad adecuada es sustentada en la Ciencia del Derecho
penal española por Cuello Calón y Antón Oneca. El TS la ha seguido en
numerosas sentencias.

13.3. LA CAUSALIDAD JURÍDICOPENALMENTE RELEVANTE.

La constatación de una relación de causalidad con arreglo a la teoría de la
equivalencia de las condiciones no supone que esa relación de causalidad sea
relevante para el Derecho penal. Sólo lo será cuando esté comprendida en los
tipos delictivos.
En los delitos dolosos la relación de causalidad será únicamente
relevante cuando la producción del resultado sea objetivamente previsible ex ante
y aparezca como realización de la conducta prohibida por la norma.
En los delitos imprudentes la relación de causalidad sólo será relevante
cuando la producción del resultado sea objetivamente previsible, ex ante, pues
sólo entonces será posible apreciar una inobservancia del cuidado objetivamente
debido. Es preciso, además, que el resultado se haya producido precisamente
como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y que
fuera de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado infringida.
En los delitos calificados por el resultado, al ser en realidad figuras delictivas
complejas de acciones dolosas e imprudentes, en virtud de lo dispuesto en el art.
5º : "No hay pena sin dolo o imprudencia ...", la relevancia de la relación de
causalidad entre la conducta básica dolosa y el resultado doloso o imprudente se
regirá por los mismos criterios que en los delitos dolosos e imprudentes.

93
 14
Causas de exclusión de la acción y la omisión

Quedan fuera del concepto de la acción los movimientos corporales

involuntarios (Vg : los realizados durante el sueño), los movimientos reflejos en
sentido estricto y similares ...
Entre las causas de exclusión de la acción y la omisión hay que mencionar
también la fuerza irresistible. La fuerza física, la violencia material, en los
supuestos de vis absoluta, elimina no sólo la libre determinación de la voluntad,
sino la voluntad misma que es un elemento esencial del concepto de la acción o la
capacidad concreta de acción que es un elemento esencial del concepto de
omisión.
En los supuestos de sugestión hipnótica falta o puede faltar también la
acción. La influencia de la sugestión hipnótica en la responsabilidad penal
preocupó grande mente a fines del siglo pasado y principios del actual. La
sugestión hipnótica no puede dar lugar a la exclusión de la voluntad y de la acción
o de la capacidad de acción inherente a la omisión, sino únicamente a una
exclusión o atenuación de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Lo mismo
cabe decir en los supuestos de narcosis, pues la persona narcotizada no pierde
por completo la consciencia sino que se encuentra en un estado de
semiinconsciencia.

14.1. EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO,

Sólo puede ser sujeto activo del delito el ser humano. No pueden serlo los
animales ni las cosas inanimadas.
En la doctrina moderna se discute si pueden sujeto activo del delito las
personas morales o jurídicas. En la legislación de los países anglosajones se
admite con carácter general la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
mientras que en la mayor parte de las europeas únicamente se establece en
supuestos excepcionales.
En la Ciencia del Derecho penal de varios países europeos, principalmente
Francia y Alemania se ha producido en nuestra época una corriente favorable al
reconocimiento de la capacidad penal de las personas jurídicas.

14.2. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Las personas jurídicas son titulares de bienes jurídicos (vida, patrimonio) que
podrían verse anulados o disminuídos por la pena (disolución, suspensión, multa).
El reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas parece
aconse jable desde el punto de vista político-criminal por la importancia que tienen
en la vida moderna y por la indudable posibilidad de que se cometan delitos en

94
virtud de acuerdos de sus órganos de gobierno, en función de sus intereses o con
medios suministrados por ellas. Se discute si la responsabilidad de la persona
jurídica debe excluir la de sus miembros dirigentes o debe coexistir con ella. Esta
última opinión es hoy la más extendida.
La capacidad de las personas jurídicas para ser sujeto activo del delito está
en función de la cuestión de su realidad. Si se parte de la teoría de la ficción de
Savigny, con arreglo a la cual la persona jurídica sería una mera creación de la
ley, carente de una existencia real, no podría afirmarse la responsabilidad penal
de las personas jurídicas. Esta responsabilidad sería obligada, en cambio, si se
admitiese la teoría realista de Gierke, con arreglo a la cual la persona jurídca es un
ente supraindividual, una persona efectiva y completa como la persona individual,
de modo que su alma está en la voluntad común, su cuerpo en el órgano
asociativo. En la doctrina moderna, la mayor parte de los autores considera que
las personas jurídicas no son una mera ficción, sino que tienen una realidad
propia, pero distinta de la de las personas físicas. La persona jurídica no tiene una
conciencia y voluntad en sentido psicológico, similar, por tanto, a la de la persona
física.
La persona jurídica carece, por ello, de capacidad de acción o de omisión en
el sentido del Derecho penal. La acción consiste en el ejercicio de una actividad
finalista, en el desarrollo de una actividad dirigida por la voluntad a la consecución
de un fin. La omisión es la no acción con capacidad concreta de acción.
Al carecer las personas jurídicas de capacidad de acción y de omisión, no es
posible aplicarles tampoco medidas de seguridad pertenecientes al Derecho penal.
La aplicación de estas medidas exige la realización de una acción u omisión típica
y antijurídica. Sólo será posible aplicarles medidas de seguridad de carácter
administrativo.
En el Cp español vigente no hay precepto alguno en que se establezca la
capacidad o incapacidad penal de las personas jurídicas, pero está redactado
partiendo de la base de que sólo los individuos pueden ser sujeto activo del delito :
Art. 515 : Regula el delito de asociación ilícita, pero no se establecen penas para
la asociación misma, sino únicamente en los arts. 516 y sigs, para sus promotores,
fundadores, dirigentes, miembros o cooperadores. En el art. 520 se dispone que
los jueces o Tribunales acordarán la disolución de la asociación ilícita y, en su
caso, cualquier otra de las consecuencias accesorias del art. 129 de este Código.
En el mencionado art. se prevé la posibilidad de imponer determinadas
consecuencias accesorias, que son aplicables a las personas jurídicas. Estas
consecuencias son la clausura de la empresa, la disolución de la sociedad,
asociación o fundación, la sus pensión de las actividades de la sociedad, empresa,
fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de 5 años, prohibición
de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase
de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito y
la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores
o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo
de 5 años : Se trata de medidas de carácter administrativo, aunque traten de
prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma (Art.
129,3), y nó medidas de seguridad de Derecho penal, pues las personas jurídicas
no han realizado ni podían realizar una acción u omisión típica y antijurídica. Por
ello no se incluyen en el Título IV "De las medidas de seguridad", del Libro I del
Cp. El establecimiento de estas medidas parece necesario para atender a las
exigencias de la política criminal.
El nuevo Cp se inspira, como el anterior, en el principio societas delinquere
non potest, que mantiene en jurisprudencia constante el Tribunal Supremo.

14.3. EL SUJETO PASIVO.

95
 Sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurídico lesionado, puesto en
peligro o agredido. Puede serlo un individuo, un conjunto de individuos, una
persona jurídica, la sociedad, el Estado o la comunidad internacional. El que sólo
el Estado pueda aplicar una pena o una medida de seguridad, dado el carácter
público del Derecho penal, no conlleva que el Estado sea sujeto pasivo inmediato
o mediato de todos los delitos.
No hay que confundir el sujeto pasivo con el objeto material de la acción : La
persona o cosa sobre la que recae la acción delictiva. Es preciso distinguir los
conceptos de sujeto pasivo y perjudicado. Este último tiene una mayor amplitud,
pues comprende toda persona que haya sufrido un perjuicio material o moral por la
comisión del delito aunque no sea portador del bien jurídico lesionado, puesto en
peligro o agredido. Nuestro Cp distingue claramente ambos conceptos, al disponer
en el art. 113 : La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá
no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se
hubieren irrogado a sus familiares o a terceros ... En el homicidio, el sujeto pasivo
es la persona que se ha visto privada de la vida y perjudicados pueden serlo,
además, sus familiares o las personas que dependan de ella.

14.4. TIEMPO Y LUGAR DEL DELITO.

La determinación del tiempo y del lugar de comisión del delito no plantea
dificultades generalmente. La acción o la omisión y el resultado se realizan en el
mismo lugar y la producción del resultado sigue inmediatamente a la acción o a la
omisión. En los delitos a distancia, en cambio, la acción se realiza en un momento
y lugar y el resultado se produce con posterioridad y en lugar diferente.
El problema de la determinación del tiempo y del lugar de comisión se plantea
también en los delitos complejos, en el delito continuado, el permanente y el
habitual.
Para determinar el tiempo y el lugar de comisión del delito se han formulado
diversas teorías. Según la teoría de la actividad o de la acción, el delito se comete
en el momento y lugar en que se realiza o debiera realizarse la acción (omisión).
De acuerdo con la teoría del resultado, el momento y lugar de comisión del delito
vienen determinados por la producción del resultado delictivo. La teoría mixta,
unitaria o de la ubicuidad permite que el delito se entienda cometido tanto en el
momento o lugar en que se realizó o debía realizarse la acción (omisión), como en
el momento en que se produjo el resultado.
En el Cp español no es establecen criterios de carácter general para
determinar el tiempo y lugar de comisión del delito.
En la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 14) se declara que será
competente el Tribunal del lugar de comisión del delito, pero sin establecerse
criterios para determinar el lugar en que se entiende cometido el delito. La
jurisprudencia sigue el criterio del resultado, siendo más adecuado el criterio de la
actividad : Competencia del Tribunal del lugar en que se realizó o debía realizarse
la acción (omisión). El resultado falta en la conspiración, proposición y provocación
para delinquir, en la tentativa, en los delitos de simple actividad y en los delitos
puros de omisión. Por otra parte, de adoptarse el criterio de la ubicuidad, sería
necesario recurrir a otros criterios complementarios (fueros secundarios) para
determinar la competencia preferente o exclusiva cuando se produzca el resultado.
Realmente, la determinación del tiempo y el lugar de comisión del delito, es
un problema valorativo, pues no es posible seguir un criterio uniforme : En cada
caso habrá que adoptar la solución más conveniente a la función de cada
institución jurídica. Es posible, incluso, que el tiempo y el lugar de comisión de un
delito se determinen con criterios diferentes. En aplicación del principio de
legalidad y del de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, así como en
la determinación de la antijuridicidad o culpabilidad de la conducta, el criterio para

96
determinar el tiempo de comisión del delito deberá ser el de la actividad : Criterio
adoptado por el Cp español, en el art. 7º, para determinar la ley aplicable en el
tiempo. En cambio, pra contar los plazos de prescripción, ha de atenderse al
momento de producción del resultado, cuando éste se haya producido, y cuando
éste no sea el caso, ha de atenderse al momento en que finalice la realización de
la acción o en que la omisión sea punible : Cp art. 132,1º.
Para determinar el lugar de comisión del delito, en relación con la
aplicación del principio de territorialidad debería seguirse el criterio de la ubicuidad,
de lege ferenda. En el Cp no se incluye un precepto general de este tenor, por
haberse incluido la regulación de la eficacia de la ley penal en el espacio en la
nueva Ley Orgánica del Poder Judicial (1VII1985), aunque en ella también se eche
en falta un precepto en el que se aborde este problema. Únicamente, en el art.
301.4 del nuevo Cp se establece el criterio de la ubicuidad para la persecución del
delito de blanqueo de capitales. La aplicación de este criterio en la persecución de
otros delitos supondría analogía in malam partem.
En los delitos complejos, en el continuado, el permanente y el habitual,
cuando se siga el criterio del resultado ha de atenderse a todos los resultados
producidos y, cuando se siga el criterio de la actividad, a todas las acciones u
omisiones realizadas. La teoría unitaria o de la ubicuidad obliga a atender a todas
las acciones u omisiones y a todos los resultados producidos.

15
El delito como acción típica

15.1. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DEL TIPO.

Una acción o una omisión, para que constituyan delito, han de estar
comprendidas en un tipo de lo injusto del Cp o de una ley penal especial.
Necesidad que se deriva del principio de legalidad de los delitos vigente en
nuestro Cp, arts. 1.1 y 10. Según el art. 10 : Son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley ... La acción o la omisión
habrán de estar comprendidas en una de las figuras de delito contenidas en el Cp
o en las leyes penales especiales. Se incurre, sin embargo, con frecuencia, en el
error de identificar tipo de lo injusto y figura de delito. El concepto de tipo de lo
injusto fue elaborado por la Ciencia penal alemana, en relación con el art.. art. 59
del Cp alemán y está en función de la distinción entre la antijuridicidad y la
culpabilidad como elementos del delito. Se asignaban a la antijuridicidad los
elementos objetivos o externos de la acción y a la culpabilidad los elementos
subjetivos.
Para Beling, el tipo es una parte de la ley penal y a él pertenecen
únicamente los elementos objetivos de la figura de delito que tienen que estar
comprendidos por el dolo. El tipo tiene un carácter puramente descriptivo :
valorativamente neutral. Una conducta típica puede no ser antijurídica si concurre
una causa de justificación. La tipicidad o adecuación de la conducta humana a un
tipo legal es un elemento esencial del delito, que se diferencia netamente de la
antijuridicidad, determinada por la infracción de las normas en su conjunto. Esta 1ª
concepción del tipo de Beling fue dada a conocer y sustentada en nuestro país por
Faustino Ballvé.
Mayer mantiene la separación entre la tipicidad y la antijuridicidad, pero
considerando que no debe olvidarse la relación existente entre ellas. La tipicidad

97
es el principal indicio o factor de conocimiento de la antijuridicidad. Su relación es
siilar a la existente entre el humo y el fuego. Para Mayer, el tipo no es ya
valorativamente neutral, sino que constituye el principal indicio de la antijuridicidad.
Una conducta típica será antijurídica si no concurre una causa de justificación.
Mayer reconoce, asimismo, la existencia de elementos normativos en el tipo, como
el carácter ajeno de la cosa en el hurto, que lleva implícita una valoración y no
tiene un carácter meramente descriptivo.
Para Mezger la tipicidad es algo más que un indicio de la antijuridicidad. La
tipi cidad es "antijuridicidad material tipificada" : El tipo es un tipo de lo injusto,
siendo el propio portador de la valoración jurídico-penal en el ámbito de la
delimitación entre Derecho e injusto. El tipo es el fundamento o la ratio essendi de
la antijuridicidad. Mediante el tipo, el legislador acota las formas de injusto que
tienen relevancia para el Derecho penal y en ocasiones, el fundamento de la
antijuridicidad de la acción yace en la misma ley penal, por tratarse de conductas
que no estaban previamente prohibidas en otros sectores del ordenamiento
jurídico. Si concurre una causa de justificación, la conducta deja de ser antijurídica
a pesar de su tipicidad. Al tipo perte necen, según Mezger, todos los elementos
que fundamentan lo injusto de una conduc ta delictiva, siempre que,
generalmente, tengan que estar comprendidos por el dolo, mientras que las
condiciones objetivas de punibilidad en sentido propio o genuino forman parte,
también, del tipo, pero en una conexión menos íntima, como anexos del mismo. La
concepción del tipo como fundamento o ratio essendi de la antijuridicidad es
sustentada en nuestro país por Antón Oneca.
La tipicidad y la antijuridicidad quedan ya plenamente fusionadas en la teoría
de los elementos negativos del tipo. Con arreglo a esa teoría (en su versión
moderna) pertenecen al tipo no sólo las circunstancias que fundamentan lo injusto
de una figura delictiva, sino también, como elementos negativos, la ausencia de
las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación. Algunos de sus
representantes (A. Kaufmann) se orientan en la formulación de esta doctrina en el
art.. art. 59 Cp alemán pero otros prescinden totalmente de dicho art. y consideran,
con un criterio teleológico, que al tipo de lo injusto pertenecen todas las
circunstancias relevantes para determinar la licitud o ilicitud de la conducta, con
independencia de cuál deba ser el contenido del dolo.
La concurrencia de una causa de justificación determina, con arreglo a la
teoría de los elementos negativos del tipo, no sólo la exclusión de la antijuridicidad,
sino incluso de la tipicidad de la conducta. Por otra parte, la creencia arrónea del
sujeto de que concurren las circunstancias que sirven de base a una causa de
justificación, excluye el dolo (conciencia y voluntad de la realización de los
elementos objetivos del tipo).
En favor de la teoría de los elementos negativos del tipo se aduce que no
existe una diferencia material, sustancial, entre los elementos positivos, que
fundamentan lo injusto de una conducta delictiva (contenidos generalmente en las
figuras delictivas de la Parte Especial del Cp) y los elementos negativos que sirven
de base a las causas de justificación : Reguladas en la Parte General del Cp por
razones de técnica legislativa. Sus requisitos podrían ser incluídos, sin embargo,
en las figuras delictivas de la Parte Especial. Argumento que, no obstante, no es
convincente, pues de ser así bastaría con que concurriese un sólo requisito de una
causa de justificación, para que la conducta dejara de ser típica. Con arreglo a la
teoría de los elementos negativos del tipo, para que una conducta deje de ser
típica es preciso que concurran todos los elementos que sirven de base a una
causa de justificación. Existe, pues, un tipo de la causa de justificación de carácter
independiente : Tipo de un precepto permisivo, mientras que los elementos
positivos que fundamentan lo injusto de la conducta delictiva integran el tipo de
una norma, un mandato o una prohibición de carácter general. Existe, pues, una
diferencia sustancial, material, entre los elementos que fundamentan lo injusto de
una conducta delictiva y las circunstancias que sirven de base a las causas de

98
justificación. Diferencia que se refleja también en el concepto del dolo. Según la
teoría de los elementos negativos del tipo, para que se dé el dolo, el sujeto ha de
actuar con conciencia y voluntad actuales de que concurren los elementos que
fundamentan lo injusto de una conducta delictiva, mientras que basta con que no
crea que se dan las circunstancias que sirven de base a una causa de
justificación.
La teoría de los elementos negativos del tipo da lugar a importantes lagunas
en la punibilidad en aquellos Códigos penales en que rige el principio de la
excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes : Cp español, en cuyo
art. 12 se declara : Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán
cuando expresamente lo disponga la Ley ... Un error fácilmente vendible sobre la
concurrencia de los elementos que sirven de base a una causa de justificación
excluye el dolo y da lugar a la impunidad de la conducta, si no existe una figura
correlativa de delito imprudente.
En nuestro Cp falta también una regulación expresa del error sobre las
circuns tancias que sirven de base a una causa de justificación : Art. 14 regula el
error sobre un elemento del tipo y el error de prohibición, pero sin aludir al error
sobre las circuns tancias que sirven de base a las causas de justificación. No
obstante, de la regulación de las eximentes incompletas, como atenuantes, en el
art. 21.1º, en relación con las causas de
justificación del art. 20, se deduce la inviabilidad en nuestro Cp de la teoría de los
elementos negativos del tipo.Para la aplicación de las eximentes incompletas, en
general, y de las causas de justificación incompletas, en particular, es preciso,
según la opinión dominante, que concurran los elementos esenciales de la causa
de justificación respectiva. En la legítima defensa, por ejemplo, ha de concurrir la
agresión ilegítima y la necesidad de la defensa. La necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresión y la falta de provocación suficiente
por parte del defensor, son considerados como elementos inesenciales cuya
ausencia determina la aplicación de una eximente incompleta. De acuerdo con
esta regulación, si una persona mata a otra creyendo erróneamente que concurren
todas las circunstancias que sirven de base a la legítima defensa, cuando en
realidad falta algún elemento inesencial (Vg : exceso en la intensidad de la
reacción defensiva), no queda excluída la responsabilidad dolosa, como sería
obligado de acuerdo con la teoría de los elementos negativos del tipo, sino que se
aplica una circunstancia atenuante (se disminuye la pena en 1 o 2 grados, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 68). La apreciación de una responsabilidad por
imprudencia, a tenor del art. 142, cuando el error sobre la necesidad racional del
medio empleado fuese fácilmente vencible, sería contraria al espíritu o voluntad de
la Ley, pues debería ir acompañada de la aplicación de la eximente incompleta. La
pena resultante sería ínfima, desproporcionada a la gravedad del delito. En el caso
citado, el sujeto tendría que responder de un homicidio por imprudencia grave,
que, podría ser sancionado con penas de arresto de fin de semana o multa (arts.
70.1.2º, 71.2 y 88.1). Si el error sobre la necesidad racional del medio empleado
era difícilmente vencible se estaría ante un supuesto de homicidio por imprudencia
leve que constituiría falta del art. 621.2, cuya pena sería una multa de 1 a 2
meses.
La exclusión del art. 21.1º, en relación con las causas de justificación del
art. 20, de los supuestos de error, supondría que quedarían comprendidos
únicamente en las causas de justificación incompletas, aquellos casos en los que
el sujeto sabía que faltaba alguno de los elementos inesenciales de la causa de
justificación : Sólo los supuestos de exceso doloso en la intensidad de la reacción
defensiva, en el ejemplo mencionado. La disminución de la pena en 1 o 2 grados,
prevista en el art. 68, carecería de explicación en los casos en que el sujeto actúa
con conciencia y voluntad de matar (conciencia y voluntad de la realización de los
elementos objetivos del tipo) y con conciencia de la antijuridicidad de su conducta.
Por otra parte, la inclusión en el art. 21.1º de los supuestos en que hay error y de

99
aquellos en que no lo hay, no supone una nivelación de los mismos, pues en el
art. 68 se prevé la posibilidad de reducir el marco penal en 1 o 2 grados (en el
homicidio doloso puede pasar de una pena de prisión de 10 a 15 años, a una pena
de prisión de 5 a 10 años, o una pena de prisión de 2,5 a 5 años). Dentro de esta
amplia escala de penas se refleja la diferente gravedad de los supuestos en que el
sujeto era consciente de que faltaban algunos de los presupuestos de una causa
de justificación y de los casos de error.
En los supuestos de error vencible sobre los elementos esenciales que
sirven de base a las causas de justificación, que quedan fuera del marco de las
eximentes incompletas, debiera seguirse el mismo criterio, marcado por la ley, que
para el error sobre los elementos inesenciales de las causas de justificación. Así,
vg : en los supuestos de error vencible sobre la concurrencia de la agresión
ilegítima o la necesi dad de la defensa, elementos esenciales para la apreciación
de la eximente completa o incompleta de legítima defensa. Si se aplica en estos
casos el art.14.3º, que regula, con carácter general, el error de prohibición, se
llega a la misma solución deducida del art. 21.1º, en relación con las causas de
justificación del art. 20, para los supuestos de error sobre los elementos
inesenciales de las causas de justificación (disminu ción de la pena en 1 o 2
grados). En cambio, si se incluyesen en la regulación del error sobre un elemento
del tipo (en los 2 primeros apdos. del art. 14) los supuestos de error sobre los
elementos (esenciales e inesenciales) que sirven de base a las causas de
justificación, se produciría una discordancia, una contradicción interna. Ello es una
prueba más de que la teoría de los elementos negativos del tipo no se ajusta, en
nuestro Cp, a la voluntad de la ley. El error sobre las circunstancias que sirven de
base a las causas de justificación es, en nuestro Cp, un error de prohibición y nó
un error sobre elementos (negativos) del tipo.
La teoría de los elementos negativos del tipo es errónea y en nuestro Cp no
es aplicable sin violentar el espíritu o la voluntad de la ley.
Al tipo de lo injusto pertenecen todas aquellas circunstancias o elementos
que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva. Estos elementos
estarán contenidos generalmente en las figuras delictivas descritas en la Parte
Especial del Cp, pero en ocasiones no es así. La plena realización del principio de
legalidad no es conseguida a veces por el legislador o es imposible por la misma
naturaleza de las cosas. En los tipos de delitos imprudentes se hace referencia a
la inobservancia del cuidado objetivamente debido, pero la determinación de cuál
sea en cada caso este cuidado, debe ser realizada por el juez, dada la inmensa
variedad de conductas que las personas pueden desarrollar en la vida social :
Tipos de lo injusto que tienen que ser completados por el juez.
El tipo de lo injusto no puede ser definido, por ello, como descripción de la
materia de la prohibición o del mandato. Además, el tipo de lo injusto rebasa el
ámbito de la materia de la prohibición o del mandato. El Derecho puede prohibir
únicamente la realización de acciones dirigidas por la voluntad del sujeto a la
producción de la lesión de un bien jurídico y/o que lleven consigo el peligro de
dicha lesión, pero no puede prohibir la causación de un determinado resultado. El
resultado real : Producción efectiva del resultado, no puede pertenecer, por ello, a
la materia de la prohibición o del mandato.
Al tipo de lo injusto pertenecen todos los elementos que fundamentan lo injusto
específico de una figura delictiva, aunque, en algún caso, no estén descritos en la
ley y no pertenezcan a la materia de la prohibición o del mandato. No pertenecen
las condiciones objetivas de punibilidad, que quedan al margen de lo injusto
específico de la figura delictiva y que obedecen únicamente a consideraciones de
política criminal. Tampoco pertenecen al tipo de lo injusto, ni siquiera en un sentido
amplio, las circunstancias agravantes o atenuantes comunes o generales,
reguladas en los arts. 21, 22 y 23 Cp, que supongan una mayor o menor gravedad
de lo injusto.

100
 Todas y cada una de las circunstancias agravantes y atenuantes comunes o
generales, que supongan una mayor o menor gravedad de lo injusto, puedan faltar
(o concurrir) sin que ello afecte a lo injusto específico de una conducta delictiva.
No puede considerarse tampoco que haya tantos tipos agravados o atenuados
como circunstancias agravantes o atenuantes comunes o generales aplicables a
un delito determinado, siempre que supongan una mayor o menor gravedad de lo
injusto. Esta concepción sería contraria a la voluntad de la ley, que sólo con
algunas de ellas (y con otras no comprendidas en los catálogos generales de los
arts. 21, 22 y 23) ha formado en la Parte Especial del Cp tipos agravados o
atenuados de un tipo básico o fundamental.
Por otra parte, entre las circunstancias agravantes o atenuantes comunes o
generales, cabe la compensación (art. 66.1) incluso, aunque unas supongan una
mayor o menor gravedad de lo injusto y otras, una mayor o menor gravedad de la
culpabilidad. Esta compensación no es posible entre las circunstancias agravantes
y atenuantes comunes o generales y aquellas que han sido utilizadas por el
legislador para formar tipos agravados o atenuados en la Parte Especial del Cp.
En el caso de las atenuantes, además, en el art. 21.6º se permite apreciar
atenuantes por analogía a las expresamente reguladas en los números anteriores.
Pertenecen al tipo, en cambio, naturalmente, las circunstancias agravantes o
atenuantes que suponen una mayor o menor gravedad de lo injusto, utilizadas en
la Parte Especial del Cp para formar tipos agravados o atenuados de un tipo
básico o fundamental : Vg : Alevosía, como circunstancia calificativa del asesinato
(art. 139).
Si una conducta está comprendida en un tipo de lo injusto será antijurídica
salvo que concurra una causa de justificación.
Quedan excluídas del tipo de lo injusto aquellas conductas que aunque
estén formalmente incluídas en él, se mantienen dentro del orden social histórico
"normal" de la comunidad. Se mencionan como ejemplos, entre otros, las lesiones
corporales insignificantes, las privaciones de libertad irrelevantes, la entrega de
aguinaldos a los funcionarios por Navidad, las conductas meramente indecorosas
o impertinentes en los delitos contra la libertad sexual, el inducir a participar en el
moderno tráfico motorizado, ferroviario o aéreo y el servir bebidas alcohólicas en
establecimientos situados en las carreteras o autopistas. El criterio de la
adecuación social como causa de exclusión de la tipicidad de la conducta es
sumamente impreciso afectando, por ello, gravemente a la seguridad jurídica.
El llamado principio de la insignificancia (Roxin) es incompatible con las
exigencias de la seguridad jurídica. Con arreglo a dicho principio, quedarían
excluídas del tipo las lesiones insignificantes de los bienes jurídicos. La
delimitación de los casos de bagatela quedaría confiada a la doctrina y a la
jurisprudencia, siendo el límite siempre discutible. Este principio es, además,
incompatible con la configuración de las faltas en el Libro III del Cp español donde
se regulan expresamente infinidad de casos de bagatela.

16

101
 El tipo de lo injusto de los delitos de acción dolosos

16.1. EL TIPO OBJETIVO.

Consistiendo la acción en el ejercicio de una actividad finalista, a ella
pertenecen todos los efectos que estaban comprendidos en la voluntad de
realización del autor. En los tipos de los delitos dolosos de acción se describe una
actividad finalista o una actividad finalista que produce un determinado resultado,
que al estar compren dido por la voluntad del sujeto pertenece a la acción. En el
primer caso, se trata de un delito de simple actividad y en el 2º de un delito de
resultado. El falso testimonio (arts. 458 y sigs) y el conducir un vehículo de motor
bajo la influencia de drogas tóxicas o bebidas alcohólicas (art. 379) son, por
ejemplo, delitos de simple actividad. Los delitos de homicidio (art. 138), lesiones
corporales (arts. 147 y sigs) y daños (arts. 263 y sigs) son ejemplos de delitos de
resultado. Se trata de un resultado material o externo, acotado por el tipo. La
distinción entre los delitos de simple actividad y los de resultado no tendría sentido
en la determinación de la posibilidad de la tentativa y el momento de la
consumación, si por el resultado se entendiese la lesión de un bien jurídico, pues
ésta puede concurrir también en los delitos de simple actividad.

16.2. LOS ELEMENTOS REFERENTES A LA ACCIÓN.

Entre la acción y el resultado ha de darse una relación de causalidad. Esta
es un elemento de la acción cuando el resultado y el nexo causal están
comprendidos por la voluntad de realización del autor. Al ser un elemento de la
acción es también un elemento de la acción típica. En los delitos calificados por el
resultado, éste y la relación de causalidad pertenecen a la acción cuando ésta sea
dolosa (vg : abandono de un menor o incapaz en la figura delictiva del art. 229.3) y
el resultado más grave que determine la aplicación de una pena más elevada
(resultado de peligro concreto para la vida, salud, integridad física o la libertad
sexual del menor o incapaz) así como el nexo causal, estén comprendidos en la
voluntad de realización del autor. Cuando la acción sea dolosa y el resultado más
grave imprudente, éste no pertenecerá, en cambio, a la acción y la relación de
causalidad entre ambos será entonces únicamente una exigencia del tipo. En los
delitos calificados por el resultado la ley utiliza diversas expresiones para designar
el requisito de la relación de causalidad entre la acción básica dolosa y el
resultado que determina la agravación de la pena. Vg : Cuando por las
circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro (art. 229.3), si
con la entrega se gubiese puesto en concreto peligro, en el delito de abandono de
menor o incapaz del art. 231.2, y si de la revelación resulta grave daño para la
causa pública o para tercero, en el delito de revelación de secretos o
informaciones por autoridad o funcionario público, del art. 417.1,2º.

16.3. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.

En los delitos calificados por el resultado no basta, sin embargo, con la
existencia de una relación de causalidad, constatada con arreglo a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, entre la acción básica dolosa y el resultado que
determina la aplicación de una pena más elevada, tanto si éste es doloso como
imprudente.
Es preciso (Kries) que el resultado aparezca como realización del peligro
(tendencia) implícito en la conducta inicial dolosa, es preciso que el resultado sea

102
objetivamente previsible : Se trata de una restricción de la imputación objetiva de
los resultados, cuyo lugar adecuado es el tipo.
La opinión dominante en la Ciencia del Derecho penal española propugna,
con carácter general, una restricción de la imputación objetiva de resultados, en el
tipo de los delitos dolosos de acción, en el sentido de exigir que el resultado fuera
objetivamente previsible, que aparezca como realización del peligro creado o
incrementado por la conducta dolosa del autor. Con ello se produce una restricción
excesiva del ámbito del tipo. Esto se advierte claramente en el ejemplo formulado
por Thyren : Una persona A, completamente inexperta en el manejo de armas de
fuego, dispara con intención de matar a otra B, pero a una distancia en la que le
sería muy difícil acertar incluso a un tirador experto. No obstante, el disparo de A
alcanza y mata a B. La muerte de B, querida, dolosa, aparece en una
contemplación ex ante y de acuerdo con la fórmula de Engisch, como una
consecuencia absolutamente improbable. A quedaría impune, no pudiendo
responder siquiera como autor de una tentativa de delito, desde el momento en
que en el nuevo Cp español (arts. 16.1 y 62) se exige para la existencia de
tentativa punible, la peligrosidad de la acción desde un punto de vista ex ante : La
producción del resultado aparece ex ante como una consecuencia no
absolutamente improbable. A quedaría impune a pesar de que el resultado de
muerte, querido, se haya producido como consecuencia de su acción y con el
curso causal previsto y querido. Desde el momento en que en el Cp la tentativa
inidónea es impune, es obligado, sin embargo, aceptar el criterio de imputación
objetiva del resultado, en los delitos de acción dolosos, de que el resultado fuera
objetivamente previsible, de que aparezca como realización del peligro creado o
incrementado por la acción del sujeto. Es una decisión político-criminal
equivocada, pero que influye decisivamente en el contenido de las normas
implícitas en los tipos de los delitos de acción dolosos. Ya no se prohíbe toda
acción finalista dirigida a la producción del resultado delictivo, sino sólo las
acciones finalistas que al mismo tiempo sean peligrosas : En que aparezca ex ante
la producción del resultado como una consecuencia no absolutamente improbable.
Algunos autores excluyen, además, del tipo de lo injusto de los delitos de
acción dolosos, las acciones peligrosas cuando el autor había observado el
cuidado objetivamente debido. Carece de sentido, a juicio de la cátedra, la
referencia al cuidado objetivamente debido para evitar la lesión de los bienes
jurídicos en los delitos dolosos de acción, pues en ellos la conducta va dirigida por
la voluntad del autor a producir la lesión o el peligro del bien jurídico.
Dentro de la moderna teoría de la imputación objetiva, exigen algunos
autores, no sólo que el resultado aparezca como realización del peligro creado o
incrementado por la acción dolosa del autor, sino que esté comprendido, además,
en el ámbito de protección de la norma. Este 2º criterio es independiente del
anterior y su aceptación sería obligada auqnue no fuese necesario que el
resultado fuera objetivamente previsible ex ante, por tratarse de un Cp en el que la
tentativa inidónea fuera punible, como sucedía en el Cp derogado, a partir de su
reforma de 1944. El resultado ha de aparecer siempre como realización de la
conducta prohibida por la norma. La conducta imprudente o dolosa de un tercero o
de la víctima, excluirá la imputación objetiva si no era objetivamente precisible, ex
ante, o, en caso de serlo, el resultado concreto producido no está comprendido en
el ámbito de protección por la norma infringida por la conducta del sujeto. Fuera
del ámbito de protección de la norma quedan también los resultados sobrevenidos
posteriormente. En estos casos, la producción del resultado queda fuera del
ámbito de protección de la norma y del tipo del homicidio doloso. El sujeto podrá
incurrir únicamente en responsabilidad por tentativa (art.16.1 y 62 Cp).
La descripción de la acción típica suele ser muy sucinta. Los tipos se forman
en virtud de un proceso de abstracción a partir de las acciones de la vida real.
Estas presentan una enorme variedad en cuanto a sus circunstancias de tiempo,
lugar, medios utilizados, etc. El legislador define la acción típica extrayendo de las

103
acciones de la vida real unos pocos caracteres comunes. Todos los homicidios son
diferentes en sus circunstancias concretas, pero en todos ellos aparece como nota
común, que un ser humano mata a otro. "El que matare a otro ..." es la definición
del homicidio doloso en el art. 138 Cp.
En ocasiones, la descripción de la acción típica es más prolija, pues se
delimita el objeto material de la acción o se hace referencia a los medios o formas
de ejecución, o al tiempo o lugar de realización de la misma.
En los delitos de hurto (art. 234), de robo (arts. 237 y sigs.) y de
apropiación indebida art. 252) el objeto de la acción ha de ser una cosa mueble,
mientras que en el delito de usurpación (art. 245), la ocupación ha de tener por
objeto una cosa inmueble.
En algunas figuras delictivas se alude a los medios o a las formas de
ejecución, de modo que no queda comprendida en el tipo toda acción dirigida por
la voluntad del sujeto a producir la lesión del bien jurídico. En el asesinato
aparece, como circunstancia calificativa, la alevosía (art. 139.1). La estafa (arts.
248 y sigs) se carac teriza por la realización de una conducta engañosa, y el robo,
por el empleo de violencia o intimidación en las personas (arts. 237 y 242) o fuerza
en las cosas.
No se suele precisar en el tipo el tiempo y lugar de realización de la
acción. Esta queda comprendida en el tipo cualquiera que sea el tiempo y el lugar
en que se realice. No obstante, en algunas ocasiones, se exige que la acción se
realice en un momento o lugar determinados. Así, en la figura delictiva del art. 596
se exige que la correspondencia con país enemigo u ocupado por sus tropas se
realice en tiempo de guerra. En el delito de desórdenes públicos del art. 558 se
castiga a "los que pertur baren gravemente el orden en la audiencia de un Tribunal
o Juzgado, en los actos públicos propios de cualquier autoridad o Corporación, en
Colegio Electoral, etc ...".
En los delitos de resultado, el tipo acota y describe un resultado material o ex
terno. Desde el punto de vista dogmático hay que incluir también en el concepto
de resultado, el peligro de un bien jurídico en los delitos de peligro concreto. Se
habla de delitos de peligro concreto cuando el peligro del bien jurídico es un
elemento del tipo, de modo que el delito queda sólo consumado cuando se ha
producido realmente el peligro del bien jurídico. Un delito de peligro concreto, en
nuestro Cp, es el de conducción temeraria (art. 381) : "El que condujere un
vehículo de motor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o
la integridad de las personas", y un delito calificado por el resultado de peligro
concreto, el regulado por el art. 229.3 En los delitos de peligro abstracto, el peligro
es únicamente la ratio legis.
Se castigan ciertas conductas porque generalmente conllevan el peligro de
un bien jurídico. El peligro no es aquí un elemento del tipo y el delito queda
consumado aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro del bien
jurídico protegido. Desde el punto de vista dogmático sólo son delitos de peligro,
y, por tanto, de resultado de peligro, los de peligro concreto.
En la moderna Ciencia del Derecho penal existe una tendencia a exigir que
en los delitos de peligro abstracto se admita la prueba de que en el caso concreto
no se dió el peligro de un bien jurídico. De no ser así, se comprenderían en el tipo,
conductas que no son materialmente antijurídicas, se infringiría el principio de
legalidad o se produciría un menoscabo de la seguridad jurídica. Debe
considerarse que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción iuris
tantum y no iuris et de iure de la existencia del peligro.
El juicio de peligro coincide básicamente con el juicio de previsibilidad
objetiva. Se trata de un juicio ex ante, pues ex post si el resultado no se ha
producido es porque no concurrían las condiciones necesarias para ello. La acción
no era peligrosa. El juicio ha de ser realizado por una persona inteligenete (el juez)
colocada en la posición del autor, en el momento del comienzo de la acción y
teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por

104
esa persona inteligente, más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la
experiencia común de la época sobre los cursos causales (saber nomológico). Si
la producción del resultado aparece como no absolutamente improbable (como en
el juicio de la causalidad adecuada), la acción era peligrosa. No basta, pues, con
que el resultado fuera objetivamente previsible, pero tampoco es necesario que la
producción del resultado aparezca como probable. El peligro aparece como una
cualidad inherente a la acción, se trata de una acción peligrosa. Para que pueda
hablarse de un resultado de peligro es preciso que un bien jurídico haya entrado
en el radio de acción de la conducta del sujeto y que su lesión aparezca en ese
momento como no absolutamente improbable.
La exigencia de un resultado de peligro, de un peligro concreto de un bien jurí
dico, para la realización del tipo de los delitos de peligro abstracto sería contraria a
la ley. Se produciría una nivelación de los delitos de peligro concreto (Vg : el de
conduc ción temeraria del art. 381) y de peligro abstracto del art. 379.
En la descripción de la acción típica está implícito un juicio de valor, porque
el tipo comprende todos los elementos que fundamentan lo injusto específico de
una figura delictiva. No obstante, suelen distinguirse unos elementos descriptivos y
otros normativos. En los descriptivos se alude a objetos, seres o actos perceptibles
por los sentidos (incluso elementos subjetivos susceptibles de percepción interna)
y el contenido valorativo se reduce considerablemente llegando en ocasiones a
casi desaparecer. Vg : El concepto de cosa, en los delitos contra el patrimonio
(arts. 234 y sigs.), de montes o masas forestales, en los delitos de incendios
forestales (arts. 352 y sigs) y de masas de vegetación no forestales, en los delitos
de incendio de zonas no forestales (art. 356). Los elementos normativos llevan
implícito, en cambio, un juicio de valor o son sólo susceptibles de comprensión
espiritual. El juicio de valor puede hallar expresión en la utilización de conceptos o
la referencia a normas jurídicas, del Derecho penal o de otros sectores del
ordenamiento jurídico, en la remisión a concepciones o normas de la Ética social
realmente vigente en la sociedad o a los usos sociales en general. La apreciación
de estos elementos normativos exige, por parte del juez, la realización o
confirmación de un juicio de valor.
El sentido atentatorio contra la dignidad de otra persona, en la acción
ejecutada o la expresión proferida, en el delito de injurias (art. 208) es sólo
susceptible de comprensión espiritual, aunque contengan también algunos
elementos perceptibles por los sentidos. El carácter ajeno de la cosa, en los delitos
de hurto y robo (arts. 234 y sigs. y 237 y sigs) lleva implícita la referencia a los
preceptos del Derecho civil que regulan la propiedad y la posesión, el concepto de
documento y los conceptos de
documento público, oficial o mercantil (arts. 390 y sigs) llevan implícita también la
remisión a preceptos de otros sectores del ordenamiento jurídico (arts. 1216 y sigs
Cc, art. 596 y sigs de la Ley de Enjuiciamiento civil y la legislación mercantil). Para
determinar el concepto de funcionario, en los delitos contra la Administración
Pública (Título XIX, del Libro II, arts. 404 y sigs) hay que atenerse al concepto de
funcionario público formulado en el art. 24.2 Cp. El carácter obsceno de la
exhibición y el concepto de pornografía, en los delitos de exhibicionismo y
provocación sexual (arts. 185 y 186), aluden a las concepciones o a las normas
ético sociales realmente vigentes en nuestra sociedad en un momento
determinado. El concepto de peligro es también un elemento normativo. El juez
tiene que llevar a cabo una valoración para determinar las circunstancias del caso
concreto cognoscibles por una persona inteligente y cuál sea la experiencia común
de la época sobre los cursos causales.
Suele considerarse, con razón, que los elementos normativos implican
un riesgo para la seguridad jurídica. Hay algunos, sin embargo, cuyos contornos
están tan definidos que pueden ser apreciados por el juez con gran seguridad
(Vg : carácter ajeno de la cosa). El legislador debe evitar la utilización de

105
elementos normativos de carácter impreciso o indeterminado, pues de lo contrario
se infringirá el principio de legalidad.

16.4. LOS ELEMENTOS REFERENTES AL AUTOR.

La mayor parte de los delitos dolosos de acción pueden ser realizados por
cualquier persona y el Cp utiliza, por ello, para designar al autor, la expresión
genérica : "El que ..." : Vg : En el homicidio doloso ... art. 138 Cp : El que matare a
otro. En algunos casos, sin embargo, el Cp exige ciertas condiciones o requisitos
para poder ser autor de un delito de acción doloso, vg : la condición de
funcionario, en los delitos contra la Administración Pública. Estas condiciones o
requisitos son también elementos del tipo objetivo.
Los delitos que pueden ser realizados únicamente por las personas que
reúnen ciertos requisitos, reciben el nombre de delitos especiales. Dentro de los
delitos especiales se distinguen los delitos especiales propios, que no tienen una
figura delictiva común paralela (como los delitos de prevaricación de funcionario
público : Art. 404, de Juez o Magistrado : art. 446 y sigs, de cohecho : arts. 419 y
sigs, etc.) y los delitos especiales impropios, que aparecen como figuras paralelas
a otras comunes, que pueden ser realizadas por cualquier persona (vg :
allanamiento de morada por parte de la autoridad o funcionario público, mediando
causa por delito y sin respetar las garantías constitucionales o legales, del art.
534.1, en relación con el delito de allanamiento de morada del art. 202).
Desde el punto de vista material, en relación con el contenido de lo injusto,
sólo merecen la consideración de delitos especiales (propios o impropios) aquellos
en que la conducta del autor lleva aparejada la infracción de un deber jurídico
específico : Caso de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de su
cargo, en los delitos militares en sentido estricto, etc. No son, en cambio, delitos
especiales en sentido estricto aquellas figuras delictivas en que la conducta del
autor no lleva aparejada la infracción de un deber jurídico específico.

106
 17
El tipo de lo injusto de los delitos de acción dolosos

17.1. EL TIPO SUBJETIVO.

En la dogmática jurídico-penal de principios de siglo se intentó delimitar la
antijuridicidad y la culpabilidad por medio del contraste objetivosubjetivo. Así, se
asignaron al tipo de lo injusto los elementos objetivos o externos de la acción,
mientras que los elementos subjetivos se relegaban a la culpabilidad.
La antijuridicidad era concebida exclusivamente como lesión o peligro de
un bien jurídicoprotegido. Este esquema, condicionado históricamente por el
concepto causal de la acción, se veía favorecido por un equívoco acerca del
carácter objetivo de la antijuridicidad. Esta es de carácter objetivo, en el sentido de
que implica un juicio desvalorativo de carácter general, realizado por el
ordenamiento jurídico, pero sin que ello quiera decir que ese juicio desvalorativo
deba recaer exclusivamente sobre el lado objetivo o externo de la acción.
El deslinde de la antijuridicidad y la culpabilidad mediante el contraste
objetivosubjetivo se vió profundamente alterado por el descubrimiento de los
elementos subjetivos de lo injusto. Se puso de manifiesto que no era posible
determinar lo injusto específico de numerosas figuras delictivas de modo
puramente objetivo. El apode ramiento de una cosa mueble ajena sin la voluntad
de su dueño no agota lo injusto específico del hurto (art. 234), ya que éste está
integrado también por el elemento subjetivo del ánimo de lucro. El apoderamiento
de una cosa mueble ajena sin ánimo de lucro constituye un ilícito civil (art. 1902
Cc), pero nó lo injusto específico del delito de hurto.

17.2. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO.

La doctrina de los elementos subjetivos de lo injusto es relativamente
reciente.
Los tipos que presentan elementos subjetivos de lo injusto suelen
clasificarse en delitos de intención, delitos de tendencia y delitos de expresión.
En los delitos de intención pertenece al tipo de lo injusto un determinado fin
perseguido por el autor. Vg : el ánimo de lucro en el hurto [art. 234] y el robo [arts

107
237 y sigs], el animus iniurandi en el delito de injurias [arts 208 y sigs], pues sólo si
concurre dicho ánimo la expresión proferida o la acción ejecutada lesionan la
dignidad de la persona.
En los delitos de tendencia es preciso que los actos estén animados por
una determinada tendencia subjetiva. Vg : tendencia voluptuosa en los delitos de
agresio nes sexuales, del art. 178 y de abusos sexuales del art. 181 (únicamente
esta tendencia distingue la acción típica de una simple exploración ginecológica) o
la existencia de un hábito en los delitos habituales (Vg : el delito de ejercicio
habitual de la violencia física del art. 153 y el de receptación habitual de faltas
contra la propiedad del art. 299) pues en ellos el tipo exige la realización de varios
actos de los cuales se haya derivado un hábito en el sujeto.
En los delitos de expresión aparece como un elemento del tipo la
discordancia entre una declaración y el saber del sujeto. Vg : en el delito de falso
testimonio (arts. 458 y sigs), si se interpreta el término falsedad en sentido
subjetivo : como disconfor midad entre la declaración del testigo o perito y su leal
saber y entender.

17.3. EL DOLO.
El dolo, o la conciencia y voluntad de la realización de los elementos
objetivos del tipo, es también un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos
dolosos en nuestro Cp. La pertenencia al dolo al tipo de lo injusto no cabe
deducirla de conside raciones ontológicas, concretamente de la estructura finalista
de la acción humana, la cual es compatible con una concepción objetiva o
despersonalizada de lo injusto, como mera lesión o peligro de un bien jurídico.
La inclusión del dolo en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos viene
exigida por la existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto. No se
puede considerar el ánimo de lucro, en el hurto, como un elemento subjetivo de lo
injusto y negar dicho carácter al dolo. El ánimo de lucro no es posible sin el
conocimiento del carácter ajeno de la cosa, por lo que carece de sentido el incluir
sólo en el tipo de lo injusto el conocimiento del carácter ajeno de la cosa, dejando,
en cambio, los restantes elementos del dolo para la culpabilidad.
La inclusión del dolo en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos viene
exigida además, por la punición de la tentativa : Punición de las acciones dirigidas
por la voluntad del autor a la lesión de un bien jurídico. En la tentativa la resolución
delictiva es necesariamente un elemento subjetivo de lo injusto. Una misma acción
será o nó tentativa de delito, según que esté o nó animada por la resolución
delictiva.
La resolución delictiva [dolo] es necesariamente un elemento subjetivo de lo
injusto en la tentativa. El juicio desvalorativo de la antijuridicidad no puede ir
referido en ella exclusivamente al lado objetivo o externo de la acción, aunque se
exija, como en nustro Cp (arts. 16.1 y 62), para la existencia de tentativa, la
peligrosidad de la acción desde un punto de vista ex ante : La producción del
resultado delictivo aparece ex ante como una consecuencia no absolutamente
improbable de la acción.
Si el dolo es un elemento subjetivo de lo injusto en la tentativa tendrá que
desempeñar la misma función, en el delito doloso consumado.
La resolución delictiva en la tentativa, como la mayor parte de los
elementos subjetivos de lo injusto, representa una mera anticipación de la
protección del Derecho que queda sin objeto alconsumarse el hecho. El contenido
de la resolución delictiva se convierte entonces en elemento objetivo del tipo.
Argumento no demasiado convincente, pues al consumarse el delito, se añade al

108
desvalor de la acción el desvalor del resultado, pero éste no puede sustituir o
anular a aquél.
La pertenencia del dolo al tipo de lo injusto viene exigida también por la pre
sencia en algunos tipos delictivos de conductas inequívocamente finalistas, que no
pueden ser comprendidas de un modo puramente causal.
No parece concluyente el argumento de Gimbernat para incluir el dolo en
el tipo de lo injusto de los delitos dolosos. Según él, sería consecuencia obligada
de la función de motivación que cumple el tipo. Sólo así podría conocer el
destinatario de la norma cuál es la conducta prohibida y de cuya realización debe
abstenerse. En realidad, la función de motivación no corresponde sólo al tipo de lo
injusto, sino a toda la figura de delito. Lo que sí es cierto es que la pertenencia del
dolo al tipo de lo injusto es una consecuencia obligada de la concepción de la
antijuridicidad como infracción de normas de determinación (mandatos o
prohibiciones). Las normas jurídicas son normas de determinación, mandatos o
prohibiciones, que se basan en juicios de valor inherentes al ordenamiento
jurídico.
El Derecho valora positivamente cieros bienes que, al gozar de su
protección se convierten en bienes jurídicos. De modo consecuente, el Derecho
valora negativa mente las acciones que lesionan o ponen en peligro los bienes
jurídicos. Ahora bien, dada la limitación del saber causal de los seres humanos, el
Derecho no puede prohibir la simple causación de resultados, sino sólo la
realización de acciones dirigi das por la voluntad a la producción de la lesión de un
bien jurídico o que llevan consigo el peligro de dicha lesión. Sólo mediante la
referencia al contenido de la voluntad y, por tanto, al dolo, se podrá precisar la
conducta prohibida u ordenada. Esto no implica, sin embargo, que haya que llegar
a una concepción subjetiva de la antijuridicidad, como desobediencia de los
mandatos o prohibiciones, concepción que implicaría la confusión o la
imposibilidad de deslindar claramente la antijuridicidad y la culpabilidad. La
antijuridicidad viene dada por la relación objetiva de contradicción de la voluntad
del sujeto con el mandato o la prohibición. Es en la culpabilidad donde habrá que
examinar si la infracción del mandato o la prohibición era o nó reprochable al autor
(si podía conocer el mandato o la prohibición y obrar conforme a ese
conocimiento). Por otra parte, aunque se conciba la antijuridicidad como infracción
de una norma de valoración, el dolo habría de pertenecer al tipo de lo injusto de
los delitos dolosos en un Cp como el nuestro, en que sea preciso apreciar la
existencia de elementos subjetivos de lo injusto, se castigue la tentativa de delito y
aparezcan tipos configurados de un modo finalista.
Si el dolo es un elemento subjetivo de lo injusto en nuestro Cp, no es preciso
incluirlo de nuevo en la culpabilidad. Lo mismo sucede con los restantes
elementos subjetivos de lo injusto.

17.4. CONCEPTO DEL DOLO.

Nuestro Cp no define el dolo y utiliza en ocasiones otros términos para
designarlo, concretamente los de intención (arts. 270.2º, 275, 277, 408 y 625),
malicia (art. 459), y a sabiendas (arts. 320, 322, 329 y 404).
El dolo es la conciencia y voluntad de la realización de los elementos
objetivos del tipo. Se distingue, por ello, un elemento intelectual y un elemento
volitivo en el concepto del dolo.

17.5. ELEMENTO INTELECTUAL.

El elemento intelectual consiste en la conciencia o conocimiento de la
realización de los elementos objetivos del tipo. En un sentido más estricto,

109
comprende la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el
momento de dar comienzo a la acción típica y la previsión de la realización de los
restantes elementos objetivos del tipo y, por tanto, de la producción del resultado,
en los delitos de resulta do material. En estos delitos, el dolo comprende,
asimismo, la previsión del curso causal entre la acción y el resultado, y el
conocimiento de las circunstancias que fundamentan la imputación objetiva del
resultado. El autor ha de conocer, por tanto, la peligrosidad de la acción desde un
punto de vista ex ante.
El dolo no comprende, sin embargo, la conciencia del desvalor ético social o
de lo injusto material de la conducta, desde el momento en que no es viable en
nuestro Cp la teoría de los elemenetos negativos del tipo. La conciencia de lo
injusto material falta si el sujeto cree erróneamente que concurren las
circunstancias que sirven de base a una causa de justificación y, no obstante, se
mantiene la responsabilidad dolosa.
El conocimiento del dolo debe comprender necesariamente los elementos
objetivos de las circustancias agravantes y atenuantes que suponen una mayor o
menor gravedad de lo injusto y que son utilizadas por el Cp para la formación de
tipos agravados (calificados) o atenuados (privilegiados).
En los elementos descriptivos del tipo no plantea dificultades la
determinación de la clase de conocimiento inherente al dolo. Estos elementos son
esencialmente perceptibles por los sentidos. En los elementos normativos, en
cambio, que requieren para su apreciación la realización de un juicio de valor o
que son sólo susceptibles de comprensión espiritual, no es necesario que el sujeto
lleve a cabo una valoración o subsunción jurídicamente exacta.
El dolo y su elemento intelectual han de extenderse, por tanto, a las
condiciones que ha de reunir el sujeto activo, en los delitos especiales, pues se
trata de elementos objetivos del tipo.

17.6. ERROR SOBRE UN ELEMENTO DEL TIPO.

Para que se dé el conocimiento del dolo no basta con que el sujeto pueda
recordar la concurrencia de un elemento del tipo (Vg : en los delitos sexuales, la
edad de la víctima : arts. 181.2.1º y 183). Es suficiente, sin embargo, con una
consciencia irreflexiva o acompañante.
El error sobre un elemento del tipo excluye el dolo . Si el sujeto ignora o cree
erróneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo, queda
excluído el dolo. En principio, podrá darse una responsabilidad por imprudencia si
el error era vencible y existe una figura delictiva en la que se castigue la
correspondiente conducta imprudente (art. 14.1 Cp). Vg : Si un individuo dispara
contra un compañero de caza creyendo que el bulto que vió moverse era un jabalí,
no se da el dolo del homicidio (art. 138). Si el error era vencible, podrá incurrir en
responsabilidad por homicidio imprudente (arts. 142 y 621.2 Cp).
La regulación del error sobre un elemento del tipo en el art. 14.1º Cp vigente
presenta, a juicio de la cátedra, graves deficiencias, pues según su tenor literal
haría referencia exclusivamente a los elementos fácticos, pero nó a los normativos.
En una interpretación teleológica habría que considerar, sin embargo, que el fin
perseguido por la norma es la regulación del error sobre un elemento del tipo y
que, aun con una redacción sumamente defectuosa, se ha querido hacer
referencia al error sobre cualquier elemento del hecho típico.
En el apdo. 2º del art. 14 se regula el error sobre las circunstancias
agravantes utilizadas en la Parte especial del Cp para formar tipos cualificados o
agravados : El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una
circunstancia agravante, impedirá su apreciación ... El término "infracción" debe
ser interpretado como equivalente a tipo de injusto, al que no pertenecen las
circunstancias agravantes (o atenuantes) utilizadas para la formación de figuras

110
delictivas agravadas (o privilegiadas) por suponer una mayor (o menor) gravedad
de la culpabilidad.
No se regula el error sobre las circunstancias atenuantes utilizadas en la Parte
especial del Cp para formar tipos privilegiados o atenuados. Sin embargo, de
acuerdo con el art. 65.2º, las circunstancias que consistan en la ejecución material
del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para
agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de
ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito ... En el apdo.
2º del citado art. 165 no se exige el conocimiento de las circunstancias agravantes
o atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal ... sino que se
declara únicamente que servirán para agravar o atenuar la responsabilidad de
aquellos en quienes concurran ... No se excluye, no obstante, que se exija su
conocimiento para su aplicación, al menos cuando se trate de circunstancias
agravantes o atenuantes que supongan una mayor o menor gravedad de lo
injusto. El conocimiento de las circunstancias agravantes, sean o nó de carácter
personal, es obligado para su aplicación, de acuerdo con la regulación del error
sobre las circunstancias agravantes comunes, en el apdo. 2º del art. 14.
Se discute la relevancia del error sobre el curso causal. Realmente, el curso
causal imaginado por el autor no coincide casi nunca exactamente con el curso
causal real, prescindiendo de que éste no puede ser conocido en muchas
ocasiones por el sujeto en todos sus detalles. Sólo una desviación esencial del
curso causal puede dar lugar a una exclusión del dolo. El problema consiste en
determinar cuándo la desviación del curso causal es esencial. El carácter esencial
de la desviación debe determinarse con arreglo a un criterio objetivo y éste ha de
coincidir con el de la imputación objetiva del resultado. Aunque la desviación del
curso causal sea objetiva mente previsible, la desviación será esencial si el
resultado no aparece como realización de la conducta prohibida por la norma.
Un caso particular de desviación del curso causal es el que se produce
cuando una persona cree haber dado muerte a otra y realiza una segunda acción
tendente a ocultar el delito y resulta que la víctima muere como consecuencia de
esa segunda acción.
Para resolver estos casos se utiliza en ocasiones la vieja teoría del dolus
generalis, según la cual la 2ª acción estaría comprendida por un dolo genérico de
matar. La tendencia más moderna es la de considerar que se trata de un supuesto
más de desviación del curso causal, que en este caso sería inesencial.
En el homicidio doloso la norma prohíbe llevar a cabo acciones peligrosas
dirigidas por la voluntad a privar de la vida a otro ser humano. El dolo ha de ser,
sin embargo, simultáneo a la realización de la acción típica. Carece de relevancia
tanto un dolo antecedente como un dolo subsiguiente (dolus subsequens). La
imputación del resultado no exige que el dolo perdure hasta el momento de su
producción, pero en los supuestos comentados, el resultado de muerte se deriva
de una 2ª acción que no está animada ya por el dolo del homicidio. La solución
correcta consiste consiguientemente, en apreciar tentativa de homicidio en posible
concurso con un homicidio por imprudencia. En los supuestos de error en el objeto
(error in objecto), el objeto material del delito es distinto del que se había
representado el autor. Este confunde un objeto con otro. Una variante del error en
el objeto es el error en la persona (error in personam). El error en el objeto es
irrelevante (no excluye el dolo) siempre que los objetos sean equivalentes desde el
punto de vista de los tipos de lo injusto. El Cp, en el delito de daños protege la
integridad de los bienes ajenos, con independencia de quien sea su dueño.
El error in personam es irrelevante siempre que las personas sean
equivalenlentes desde el punto de vista de la protección penal en los tipos de lo
injusto. El Derecho penal, por ejemplo, protege la visda humana sin distinción, en
el delito de homicidio (art. 138), pero otorga una protección especial a la vida del
Rey, sus familiares, Regente, así como a los Jefes de Estado extranjeros u otras

111
personas internacionalmente protegidas por un Tratado, cuando se hallen en
España (art. 605). Si el error in personam influye en la índole del tipo objetivo
realizado, es relevante.
En el nuevo Cp sólo se castiga la tentativa idónea o peligrosa (arts. 16.1
y 62), por tanto, si ex ante aparecía como imposible o como absolutamente
improbable que la persona contra la que se dirige la acción sea una de las que
gozan de especial protección, se estaría ante una tentativa inidónea y el sujeto
respondería únicamente por el delito básico, en grado de consumación.
En los supuestos de desviación en el golpe (aberratio ictus) el sujeto dirige
realmente la acción contra el objeto o la persona que quiere alcanzar, pero recae
sobre otro objeto o persona distinta. En estos casos, la solución propugnada casi
unánimemente en la Ciencia del Derecho penal española, si se trata de resultados
que no son típicamente equivalentes, consiste en apreciar tentativa (Vg : De
homicidio) en posible concurso con un delito imprudente consumado (daños
imprudentes consumados). Se discute en cambio cuál deba ser la solución cuando
se trate de resultados típicamente equivalentes. La opinión dominante considera
que debe apreciarse un delito doloso o consumado. Rodríguez Devesa propugna
la apreciación de una tentativa de delito (vg : De homicidio) en posible concurso
con un delito imprudente consumado) homicidio por imprudencia). Solución que
parece la más correcta, pues el resultado realmente producido no estaba
comprendido por el dolo.

17.7. ELEMENTO VOLITIVO.

El dolo no es sólo conciencia, sino también voluntad de la realización de los
elementos objetivos del tipo. La necesidad de este elemento volitivo se deduce
claramente del término "intención" que utiliza, en ocasiones, el Cp para designar el
dolo.
No debe confundirse la voluntad con el simple deseo. Este no es suficiente
para integrar el elemento volitivo del dolo. Este concurre únicamente cuando el
sujeto quiere el resultado delictivo como consecuencia de su propia acción y se
atribuye alguna influencia en su producción.
Para la existencia del dolo es indiferente la índole de los motivos. El dolo
existe aunque los móviles no sean antisociales.

17.8. CLASES DE DOLO.

Según la relación existente entre la voluntad y los elementos objetivos del
tipo, entre los que destaca el resultado, en los delitos de resultado material, se
distinguen diversas clases de dolo. Cuando el resultado delictivo era el fin o uno
de los fines (pueden existir fines ulteriores) perseguidos por el sujeto, se está ante
el dolo directo de 1º grado o dolo inmediato (Vg : Un individuo mata a otro porque
quiere matarle : No es preciso que el sujeto considere segura la producción del
resultado, basta con que crea que no es absolutamente improbable).
El dolo directo de 2º grado o dolo mediato se da cuando el sujeto considera
que la producción del resultado va necesariamente unida a la consecución del fin.
(Vg : Si un individuo, con el propósito de matar a su esposa, embiste a gran
velocidad y por la espalda al grupo que forman 3 mujeres que hablan en la acera y
en el centro del cual está su mujer, se dará el dolo directo de 1º grado en relación
con la muerte de su esposa y de 2º grado respecto a la muerte de las otras 2
mujeres : Dolo de consecuencias necesarias). No es preciso que el sujeto
considere segura la producción del resultado delictivo, sino que ésta irá

112
necesariamente unida a la consecución del fin. En este caso es evidente que el
resultado queda comprendido en la voluntad de realización del autor, aunque no lo
desee.
Cuando el sujeto considere meramente posible que la consecución del fin
vaya acompañada de la realización de los elementos objetivos del tipo (de la
producción del resultado delictivo) se plantea el problema de la distinción del dolo
eventual y la imprudencia consciente o con representación.
Para deslindar el dolo eventual y la imprudencia consciente se han formulado
diversas teorías. La teoría del consentimiento es la que más amplia acogida ha
hallado en la Ciencia del Derecho penal española y la que mantiene generalmente
el TS. Con arreglo a la misma, se dará el dolo eventual cuando el sujeto consienta
la producción del resultado, mientras que si realiza la acción con la confianza de
que el resultado no se produzca, se dará la imprudencia consciente o con
representación. La teoría de consentimiento no parece convincente, pues en
realidad, el sujeto no acepta o consiente en el resultado, sino sólo en la posibilidad
de su producción.
Según la teoría de la probabilidad, si el sujeto consideró probable la
producción del resultado, se estará ante el dolo eventual. Si consideró que la
producción del resultado era meramente posible, se dará la imprudencia
consciente o con representación. Esta teoría prescinde, a la hora de deslindar el
dolo eventual y la imprudencia consciente, de un elemento esencial del dolo : El
elemento volitivo. El dolo es conciencia y voluntad de la relación de los elementos
objetivos del tipo. En el dolo eventual la relación de la voluntad con la realización
de los elementos objetivos del tipo es menos intensa, pero es preciso que
concurra un elemento emocional que refleje la actitud del sujeto ante la posible
lesión del bien jurídico.
La teoría del sentimiento considera que el criterio decisivo consiste en la
actitud subjetiva o la disposición de ánimo del autor ante la representación del
resultado. Si al realizar la acción le era indiferente la producción del resultado
delictivo, la realización del tipo, se dará el dolo eventual. La imprudencia
consciente concurre si el sujeto realizó la acción porque confiaba en que el
resultado delictivo no se produciría. La actitud de indiferencia no es suficiente para
integrar el elemento volitivo del dolo.
La más moderna orientación de la jurisprudencia de nuestro TS exige, para la
concurrencia de dolo eventual, que el sujeto considere probable la producción del
resultado delictivo, se la tome en serio y que intervenga de alguna forma la
voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. El criterio decisivo se
halla en la actitud emocional del sujeto y, por tanto, nó en la magnitud que atribuya
al peligro. Siempre que al realizar la acción cuente con la posibilidad de la
realización del tipo, se dará la imprudencia consciente. Si confía, en cambio, en
que el tipo no se realice, se dará la imprudencia consciente. Si el sujeto considera
probable la realización de los elementos objetivos del tipo, contará generalmente,
pero nó siempre, con su producción. Aunque el sujeto no considere probable la
realización de los elementos objetivos del tipo se dará el dolo eventual si cuenta
con dicha posibilidad.
Nuestro Cp utiliza, en ocasiones, el término "intención" para designar el dolo
(arts. 270.2º, 275, 277 y 408), planteándose la duda de si el término abarca todo el
dolo o sólo únicamente los supuestos en que la producción del resultado sea el fin
o uno de los fines perseguidos por el sujeto (dolo directo de 1º grado). El término
"intención" ha de ser interpretado como sinónimo de dolo, en sentido amplio y nó
en su estricto sentido psicológico, pues quedarían fuera del tipo conductas no sólo
merecedoras de pena, sino comprendidas claramente en la voluntad de la ley.
También el término "a sabiendas" utilizado en ocasiones por el Cp para
designar el dolo (arts. 320, 322, 329 y 404), tiene que ser interpretado como
comprensivo de la totalidad del mismo y no sólo del dolo directo de 1º y 2º grado.
La exclusión del dolo eventual daría lugar a consecuencias desde el punto de vista

113
político-criminal. En los supuestos en que se castigan las conductas imprudentes
(art. 331, en relación con el art. 329) se llegaría además, a la consecuencia
absurda de que la conducta sería punible cuando se realizase con dolo directo de
1º y 2º grado y por imprudencia grave, pero sería impune cuando se realizase con
dolo eventual.

17.9. DESVALOR DE LA ACCIÓN Y DESVALOR DEL RESULTADO.

En lo injusto de los delitos dolosos de acción es preciso distinguir un
desvalor de la acción y un desvalor del resultado.
El desvalor de la acción está fundamentado no sólo por el dolo, los restantes
elementos subjetivos de lo injusto cuando los haya y la infracción de los deberes
jurídicos específicos que obligaban al autor, en los delitos especiales, sino también
por el modo, forma o grado de realización de la acción y por la peligrosidad de la
misma, desde el punto de vista ex ante. Desde el momento en que en la
regulación de la tentativa, en el Cp (art. 16.1 y 62) se exige la peligrosidad de la
acción desde el punto de vista ex ante (que la producción del resultado delictivo
aparezca ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable), las
normas no prohíben toda acción finalista dirigida por la voluntad a la producción
del resultado, sino sólo aquellas acciones finalistas que sean, además, peligrosas.
El desvalor del resultado consiste en la lesión o el peligro concreto del bien
jurídico protegido. La lesión del bien jurídico se dará siempre en los delitos de
resulta do material, pero puede concurrir también en los delitos de simple
actividad, pues la lesión del bien jurídico no precisa ir acompañada de la
producción de un resultado material o externo. Vg : El conducir un vehículo de
motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas (art 379) es un delito de simple
actividad, pero implica la lesión del bien jurídico protegido de la seguridad del
tráfico. El desvalor del resultado puede faltar, pero el desvalor de la acción
concurre siempre en los delitos dolosos de acción.
El principal problema que se plantea es el de la relación entre el desvalor de
la acción y el desvalor del resultado. Lo injusto de los delitos dolosos queda
constituído por el desvalor de la acción. La lesión del bien jurídico (el desvalor del
resultado) es sólo jurídicopenalmente relevante dentro de una acción penalmente
antijurídica (dentro del desvalor de la acción). El desvalor personal de la acción es
el desvalor general de todos los delitos. El desvalor del resultado (el bien jurídico
lesionado o puesto en peligro) es un elemento, que carece de independencia, de
numerosos delitos (delitos de resultado y de peligro). El Derecho no puede prohibir
la causación de resultados, sino sólo la realización de acciones dirigidas a la lesión
de un bien jurídico o que lleven consigo la posibilidad (peligro) de dicha lesión.
Las normas prohibitivas en los delitos dolosos de acción quedan ya, por ello,
plenamente infringidas en la tentativa acabada, que debe equipararse en la pena,
por regla general, al delito consumado.
Lo injusto consiste en la infracción de una norma de determinación, un
mandato o una prohibición, pero los mandatos o prohibiciones están en función de
unos juicios de valor que constituyen su presupuesto lógico y sin los cuales
carecerían de sentido. En los delitos dolosos de acción se prohíben las acciones
dirigidas por la voluntad a la lesión de los bienes jurídicos, siempre que sean, al
mismo tiempo, peligrosas : Que la producción del resultado delictivo aparezca ex
ante como una consecuencia no absolutamente improbable. Estas normas
prohibitivas tienen su fundamento en la valoración positiva de ciertos bienes por
parte del Derecho, que los eleva a la categoría de bienes jurídicos y en la
valoración negativa de las acciones dirigidas a su lesión y que sean peligrosas
desde el punto de vista ex ante. Lo injusto de los delitos dolosos de acción queda
sólo constituído, por ello, cuando al desvalor de la acción se añade el desvalor del

114
resultado. La norma es sólo un instrumento de protección de los bienes jurídicos.
Lo injusto rebasa, por tanto, el ámbito de lo prohibido.
Si lo injusto de los delitos dolosos de acción quedara ya constituído o se
agotase en el desvalor de la acción bastaría con que a la tentativa acabada
siguiese la pro ducción del resultado, aunque éste no estuviera comprendido por el
dolo (Vg : En los supuestos de aberratio ictus o error en el objeto) para aplicar la
pena del delito doloso consumado. El resultado habría cumplido ya su función de
manifestación de lo injusto.
Es evidente, en todo caso, que las diversas concepciones según las cuales lo
injusto de los delitos dolosos de acción queda ya constituído o se agota en el
desvalor de la acción no se ajustan a Cp español, pues en nuestro Cp se
establece para la tentativa una atenuación obligatoria y no meramente facultativa
de la pena del delito consumado (art. 62).
La inclusión del dolo y de otros elementos subjetivos en el tipo de lo injusto
de los delitos dolosos obliga a un replanteamiento de la distinción de lo injusto y la
culpa bilidad. Esta ya no puede llevarse a cabo por medio del contraste
objetivosubjetivo. Es preciso hallar un criterio que permita determinar qué
elementos subjetivos pertenecen a lo injusto y cuáles a la culpabilidad. Pertenecen
a lo injusto aquellos elementos subjetivos sin los cuales no se puede determinar la
conducta prohibida por la norma, mientras que pertenecen a la culpabilidad
aquéllos que influyen únicamente en la medida de la reprochabilidad.

18
El tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes

115
18.1. ELEMENTOS.
En el tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes se comprenden
acciones finalistas, cuyo fin es irrelevante para el tipo, pero nó los medios o la
forma de su utilización. La dirección finalista de la acción no corresponde a la
diligencia debida. Como consecuencia de la inobservancia del cuidado debido, se
produce un resultado material, externo o el peligro concreto de un bien jurídico, o
concurre una determinada cualidad de la acción, no queridos. Existen, por tanto,
delitos imprudentes de resultado y de simple actividad. Vg : Homicidio por
imprudencia grave (art. 142) y delito de deslealtad profesional del abogado por
imprudencia grave (art. 467).
Sujeto activo de los delitos de acción imprudentes puede serlo generalmente
cualquiera (arts. 142, 152, 621.1,2 y 3). En ocasiones, para poder ser sujeto activo
de los delitos de acción imprudentes es preciso reunir determinadas cualidades o
carac terísticas : Existen delitos especiales dentro de los delitos de acción
imprudentes.

18.2. LA INOBSERVANCIA DEL CUIDADO OBJETIVAMENTE DEBIDO.

Para que concurra el tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes es
preciso, en primer lugar, que el resultado o la cualidad de la acción no queridos se
hayan producido por imprudencia. El Derecho exige para realizar las diversas
acciones en la vida social, una determinada diligencia o cuidado. Se trata de una
medida objetiva que está en fución de la necesidad de protección de los bienes
jurídicos y de las exigencias de la vida social. La medida del cuidado debido es
independiente de la capacidad de cada undividuo. Se trata del cuidado necesario
para el desarrollo de una actividad social determinada, una persona que no pueda
observarlo está obligada a abstenerse de su realización.
El deber de cuidado es, por tanto, un deber objetivo. No es posible que su
contenido se determine en función de la capacidad individual. Si cada persona
estuviese obligada únicamente a prestar el cuidado o diligencia que le fuera
posible, según su capacidad y estuviera facultado, con esa condición, para realizar
cualquier tipo de actividad en la vida social, se produciría el caos, lo que supondría
un grave quebranto para la protección de los bienes jurídicos. Los penalistas que
incluyen en el tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes, la
inobservancia de un deber subjetivo de cuidado, se ven obligados, por ello, a
recurrir a un criterio objetivo, no sólo para excluir del tipo los supuestos de riesgo
permitido, sino también para exigir al que no pueda mantenerse dentro de los
límites de dicho riesgo, al realizar una actividad social determinada. Esta
construcción tan compleja y contradictoria obedece a la preocupación por la
impunidad de las personas que, por estar dotadas de unas facultades
excepcionales, puedan observar un cuidado mayor del objetivamente debido. El
problema se plantea únicamente en relación con la capacidad y nó con los
conocimientos especiales del individuo.
La determinación del cuidado objetivamente debido debe realizarse con un
criterio normativo. No es decisivo el cuidado que se observe de hecho en el
desarrollo de una actividad de la vida social, sino el que sea necesario para evitar
las lesiones de los bienes jurídicos.
El cuidado objetivamente debido exige, en primer lugar, tener en cuenta
todas las consecuencias objetivamente previsibles de la acción. Sólo cuando la
producción del resultado sea objetivamente previsible : aparezca ex ante como
una consecuencia no absolutamente improbable de la acción (causalidad
adecuada), será posible apreciar una inobservancia del cuidado objetivamente
debido y la relación de causalidad estará comprendida en el tipo de los delitos de
acción imprudentes.

116
 Pero no toda acción de la que sea objetivamente previsible que se derive un
resultado delictivo. En las modernas sociedades industrializadas es imposible
prohibir toda acción que implique un peligro de lesión de los bienes jurídicos. Este
criterio no inspira nuestro Derecho positivo, que permite el desarrollo de
innumerables actividades peligrosas, siempre que se observen determinadas
normas de cuidado. Es preciso completar, por ello, el criterio intelectual de la
previsibilidad objetiva con un criterio normativo, para determinar el cuidado
objetivamente debido. Sólo estarán prohibidas aquellas acciones peligrosas de
cuya realización de abstendría una persona inteligente y sensata. El cuidado
objetivamente debido está determinado en ocasiones en disposiciones de carácter
administrativo. El ejercicio de las actividades profesionales está sometido
asimismo a ciertas reglas técnicas (lex artis) que fijan el cuidado objetivamente
debido en el desempeño de la profesión. Estas normas de cuidado, asi como otras
derivadas de la experiencia común, rigen únicamente para las situaciones típicas
en el desarrollo de una actividad social determinada.
En las actividades sociales en que no se han establecido o desarrollado
normas de cuidado, o en las situaciones atípicas, es preciso determinar el cuidado
objetivamente debido mediante el criterio de la conducta que observaría en esa
situación concreta una persona inteligente y sensata de la misma profesión o
círculo social.
En la determinación del cuidado objetivamente debido desempeña un papel
muy importante el llamado principio de la confianza, desarrollado en Alemania, en
relación con el tráfico motorizado, por la jurisprudencia del TS y que ha hallado
también acogida en la jurisprudencia de nuestro país. Sólo puede invocar el
principio de confianza aquel conductor que observe el cuidado objetivamente
debido. Este principio es aplicable también fuera del ámbito del tráfico motorizado,
en todas las actividades realizadas por un equipo de personas, de acuerdo con el
principio de división del trabajo. También ampara el principio de confianza aquellas
conductas que favorezcan la comisión de un delito doloso, mientras que el sujeto
no conozca o pueda conocer la inclinación del autor a la comisión del delito.
La inobservancia del cuidado objetivamente debido (o la realización de una
acción que no responda al cuidado objetivamente debido) es el primer elemento
del tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes. Este criterio, que ha
hallado amplia acogida en la moderna Ciencia del Derecho penal española, es
seguido en numerosas sentencias por el TS ["Si una acción responde al cuidado
objetivamente debido está excluída del tipo de lo injusto de los delitos de acción
imprudentes"].
El CP distingue la imprudencia grave y la imprudencia leve (arts. 142, 152
y 621.1, 2 y 3). La imprudencia grave se diferencia de la leve en la gravedad de la
infracción del cuidado objetivamente debido, tratándose, por tanto, de una
diferencia en el plano de lo injusto, que determina la existencia de tipos delictivos
diferentes. Con frecuencia, en nuestro Código, se castiga únicamente la
realización del hecho delictivo por imprudencia grave y la conducta imprudente
constituye entonces delito.
En otras ocasiones, la realización del hecho delictivo por imprudencia grave
constituye delito y si la imprudencia es leve constituye falta y excepcionalmente la
realización por imprudencia grave de un delito de menor gravedad constituye falta
(art. 621.1, lesiones menos graves por imprudencia grave).
Por otra parte, la clasificación de la imprudencia en grave o leve no puede
identificarse con la distinción entre la imprudencia consciente o inconsciente. La
imprudencia puede ser inconsciente : El sujeto no ha previsto, pudiendo hacerlo, la
posibilidad de la producción del resultado y ser, no obstante, muy grave la
infracción del cuidado objetivamente debido.
En el homicidio, en las lesiones corporales y en el aborto cometidos por
imprudencia grave, se establecen tipos agravados o calificados por la imprudencia
profesional (arts. 142.3, 146.2 y 152.3). Se establece entonces, además de la

117
pena del tipo básico, otra de inhabilitación especial para el ejercicio de la
profesión, oficio o cargo, que en el caso del homicidio puede tener una duración
de 3 a 6 años.
El TS consideró en un principio que la negligencia profesional era la
negligencia del profesional en el desempeño de su profesión. Con ello la
circunstancia calificativa adquiría un carácter objetivo contrario al principio de
culpabilidad. La reprochabilidad de la infracción del cuidado objetivamente debido
no es siempre mayor por el hecho de que su autor sea un profesional. Puede serlo
muchas veces, pero no lo es siempre. Para salvar esa dificultad, el TS pasó a
considerar que la negligencia profesional consiste en la infracción de deberes
técnicos que sólo obligan a los profesionales. Con ello, el TS intentaba, en vano,
eliminar el residuo de responsabilidad objetiva implícito en la circunstancia
calificativa de la negligencia profesional.
Posteriormente, el TS pasó a considerar que la negligencia profesional
descansa en la impericia, que puede tener su fundamento tanto en la ignorancia
como en la ejecución defectuosa del acto profesional, para terminar equiparando
la imprudencia profesional a la impericia.
Debería suprimirse la circunstancia calificativa de la imprudencia
profesional, por llevar implícito un residuo de responsabilidad objetiva, contrario al
principio de culpabilidad, con arreglo al cual no hay pena sin culpabilidad y la
medida de la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad. Cuando la
reprochabilidad de la inob servancia del cuidado objetivamente debido sea mayor
por ser el autor un profesional, el Tribunal podría y debería tenerlo en cuenta en la
medición de la pena, dentro del marco fijado por la ley.

18.3. EL RESULTADO.
En los delitos imprudentes de resultado es preciso, para que se dé el tipo
de lo injusto, que se haya producido un determinado resultado material, externo o
el peligro concreto de un bien jurídico, como consecuencia de la inobservancia del
cuidado objetivamente debido.

18.4. EL RESULTADO HA DE SER CONSECUENCIA DE LA INOBSERVANCIA

DEL CUIDADO OBJETIVAMENTE DEBIDO.
No basta con que exista entre la acción que no responda al cuidado objetiva
mente debido y el resultado una mera relación de causalidad, con arreglo a la
teoría de la equivalencia de las condiciones, para la realización del tipo de lo
injusto de los delitos de acción imprudentes. La apreciación de la inobservancia
del cuidado objeti vamente debido exige que el resultado sea objetivamente
previsible. Pero tampoco es suficiente la previsibilidad objetiva del resultado para
la realización del tipo. Entre el desvalor de la acción y el del resultado tiene que
existir una conexión interna.
Es preciso que el resultado se haya producido precisamente como
consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamete debido. De lo contrario
no podría afirmarse que el resultado se hubiera causado u ocasionado por
imprudencia grave o por imprudencia leve. Es necesario que se demuestre, con
una probabilidad rayana en la certidumbre, que el resultado se hubiera evitado en
caso de observar el deber objetivo de cuidado. Mientras aparezca como posible o
probable que el resultado se hubiera producido igualmente en caso de que el
sujeto hubiera observado el cuidado objetivamente debido, el Tribunal debe
absolver (in dubio pro reo). En cualquier caso no se trata de un problema de
causalidad, como ha considerado el TS, que habla a este respecto de una
causalidad jurídica que distingue de la mera causalidad material.

118
 Desde una contemplación ex ante, toda acción que no responde al cuidado
objetivamente debido, supone un aumento del riesgo (respecto a la misma acción
realizada con arreglo al deber objetivo de cuidado). La consideración en el juicio
de peligro de circunstancias cognoscibles sólo ex post, es incompatible con la
esencia del juicio de peligro. Este carece de sentido si se realiza ex post. Desde
este punto de vista, si el resultado se ha producido, la acción era peligrosa, y si no
se ha producido, no lo era. La teoría del aumento del riesgo transforma,
prescindiendo de la voluntad de la ley, los delitos imprudentes de resultado
material en delitos de peligro concreto. La imputación del resultado carece de
justificación si no se ha producido precisamente como consecuencia de la
inobservancia del cuidado objetivamente debido.

18.5. EL RESULTADO HA DE SER DE AQUÉLLOS QUE TRATABA DE EVITAR

LA
NORMA DE CUIDADO INFRINGIDA.
No basta con que el resultado se haya producido precisamente como
consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido para que se
dé el tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes. Es preciso, además,
que el resultado sea de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado.

18.6. LA LLAMADA CONCURRENCIA DE CULPAS.

En los supuestos de la llamada concurrencia de culpas o imprudencias (del
autor y de la víctima) hay que examinar con independencia cada una de las
conductas, pues no se admite en el ámbito del Derecho penal, a diferencia del
Derecho civil, la compensación de imprudencias. No le será imputado al autor el
resultado si éste no se ha producido como consecuencia de su inobservancia del
cuidado objetivamente debido o si no era uno de los resultados que trataba de
evitar la norma de cuidado por él infringida.
Cuando le sea imputable objetivamente el resultado no influirá para nada en
la calificación de la gravedad de la inobservancia del cuidado objetivamente
debido (imprudencia grave o leve) la conducta imprudente de la víctima. En estos
casos se está ante problemas de la imputación objetiva de resultados y no de
causalidad, como estima el TS.
El TS recurre en estos casos a la teoría de la causa eficiente. Exime de
respon sabilidad si la culpa de la víctima fue la causa eficiente de la producción del
resultado, en caso contrario, la culpa de la víctima influye en la calificación de la
imprudencia del autor, degradándola de temeraria (grave) a simple (leve). El TS
admite así veladamente la compensación de culpas, aunque proclame
solemnemente lo contrario.

18.7. DESVALOR DE LA ACCIÓN Y DESVALOR DEL RESULTADO EN LOS

DELITOS DE ACCIÓN IMPRUDENTES.
El desvalor de la acción, en los delitos de acción imprudentes, está
representado por la inobservancia del cuidado objetivamente debido y el desvalor
del resultado, por la lesión o el peligro concreto de un bien jurídico.
Entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado en los delitos de
acción imprudentes tiene que darse una determinada relación interna : El resultado
tiene que haberse producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido y tiene que ser, además, uno de los que trataba de evitar la
norma de cuidado infringida. Por otra parte, en los delitos de acción imprudentes

119
se plantea también el problema, como en los delitos de acción dolosos, de si lo
injusto no queda ya constituído o incluso agotado por el desvalor de la acción. Lo
injusto del delito imprudente queda constituído por la inobservancia del cuidado
objetivamente debido. El resultado causado pertenece al tipo de lo injusto, pero
cumple sólo una función de selección dentro de las conductas antijurídicas desde
el punto de vista de la punibilidad. Esta restricción de la punibilidad puede
obedecer a razones de practicabilidad y sobre todo al sentimiento irracional "de
que la cosa no era tan grave, cuando todo ha terminado bien". Se excluye, incluso,
el resultado del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes. La producción del
resultado no es una condición necesaria de la infracción de la norma : De la
tipicidad o antijuridicidad, sino condición de punibilidad. Algún autor (Zielinsky) va
aún más lejos, considerando que lo injusto en los delitos imprudentes, como en los
dolosos, se agota en el desvalor de la acción.
La tesis de que lo injusto de los delitos de acción imprudentes quede ya
constituído o incluso agotado por el desvalor de la acción no parece convincente.
No cabe duda de que con la inobservancia del cuidado objetivamente debido
queda ya plenamente infringida la norma de los delitos de acción imprudentes.
Esta se limita a prohibir la realización de acciones que no respondan al cuidado
objetivamente debido. Pero las normas son sólo un instrumento de protección de
los bienes jurídicos y sólo cuando al desvalor de la acción se añade el desvalor del
resultado queda constituído lo injusto de los delitos de acción imprudentes.
La exigencia de que la producción del resultado sea consecuencia de la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, no sólo justifica la inclusión del
resultado en el tipo de lo injusto, sino que es una prueba de que sólo cuando se
añade al desvalor de la acción el desvalor del resultado queda constituído lo
injusto de los delitos de acción imprudentes.

120
 19
El delito como acción antijurídica
Toda acción comprendida en un tipo de lo injusto de los delitos de acción
dolosos o imprudentes será antijurídica si no concurre una causa de justificación.
Si al tipo de lo injusto pertenecen todos los elementos que fundamentan lo injusto
específico de una figura delictiva, no podrán existir acciones típicas jurídicamente
neutrales, indiferentes para el Derecho o meramente no prohibidas. Carecerá
también de sentido la consideración del tipo como simple expresión del desvalor
de la acción, relegando el desvalor del resultado (lesión o peligro del bien jurídico)
a la antijuridicidad. La ausencia del desvalor del resultado no determina, por otra
parte, la licitud de la conducta, como se advierte, por ejemplo, en la tentativa y en
los delitos de peligro abstracto. Si concurre una causa de justificación, la acción
típica será lícita, conforme a Derecho.

19.1. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

Las causas de justificación llevan implícito un precepto permisivo, que
interfiere las normas de carácter general, mandatos o prohibiciones, dando lugar a
que la con ducta prohibida o la no realización de la conducta ordenada, en los
delitos de omisión, sea lícita. Se habla de preceptos permisivos o autorizaciones
desde la perspec tiva del Derecho Penal, ya que se trata de preceptos
independientes, que persiguen sus propios fines y la realización de la conducta
típica puede ser, incluso obligada, como sucede en los supuestos de aplicación de
la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber (art. 20.7).
La mayor parte de las causas de justificación están contenidas en el
catálogo de eximentes del art. 20 Cp : Legítima defensa, estado de necesidad
(cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar), y el obrar en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
Algunas causas de justificación no están contenidas en el catálogo de
eximen tes del art. 20, como sucede con el consentimiento del ofendido, cuando el
sujeto pasivo sea un individuo (persona física o jurídica), se trate de bienes
jurídicos dispo nibles y el consentimiento no excluya la tipicidad de la conducta,
por trtarse de figuras delictivas que protejan la libertad individual [detenciones
ilegales (art. 163), coacciones (art. 172), agresiones y abusos sexuales (arts. 178,

121
181 y sigs)] o que tutelen junto a un bien jurídico la libertad de disposición del
mismo [Vg : Hurto (art. 234) o el allanamiento de morada (art. 202 y sigs)]. En la
parte especial del Cp se regulan tam bién algunas causas de justificación
específicas, cuyo campo de aplicación se circunscribe a algunas figuras delictivas,
como el consentimiento en las lesiones (art. 156), la exceptio veritatis en el delito
de injurias (art. 210) y alguno de los supuestos comprendidos en el art. 417 bis del
viejo Cp, donde se regulaban las indicaciones en el delito de aborto.
A través de las causas de justificación de obrar en el cumplimiento de un
deber (que ha de ser un deber jurídico, no bastando un simple deber moral), o en
el ejercicio legítimo de un derecho, se tiene en cuenta la totalidad del
ordenamiento jurídico, pues el deber y el derecho pueden dimanar de los
preceptos de cualquier sector del mismo. Así encuentra reconocimiento la unidad
del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, los deberes y los derechos tanto pueden derivarse de un
precepto legal como de otras disposiciones jurídicas de rango inferior : Ello no es
contrario al principio de legalidad de los delitos y de las penas proclamado en el
art. 25.1 CE y en el art. 1.1 y 2.1 Cp, porque aquél afecta únicamente a la creación
de figuras delictivas y al establecimiento o agravación de las penas. La apreciación
de causas de justificación por analogía no sería contraria al principio de legalidad,
al tratarse de analogía in bonan partem, pero no es posible en nuestro Cp, pues
según lo dispuesto en el art. 4.3, no cabe apreciar eximentes por analogía.
Tampoco es posible apreciar, por las mismas razones, causas de justificación con
base exclusivamente en los principios generales del Derecho.
Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad de la conducta, determi
nan que la conducta sea lícita e impiden por ello, la aplicación de medidas de
seguridad, pues éstas exigen la realización de una acción u omisión típica y
antijurídica.
Al ser lícita la conducta amparada por una causa de justificación, queda
excluída no sólo la responsabilidad penal, sino también la responsabilidad civil
derivada de la realización de un acto ilícito.

19.2. INTENTOS DE SISTEMATIZACIÓN.

En la Ciencia del Derecho penal se han llevado a cabo diversos intentos
de sistematización de las causas de justificación en función de los principios que
les sirven de fundamento. Especial repercusión ha tenido en nuestro país la
clasificación de Mezger, según que se basen en el principio de la ausencia del
interés (consenti miento del ofendido, consentimiento presunto) o en el del interés
preponderante. El principio de la ponderación de bienes resulta sólo suficiente
para fundamentar la justi ficación en los delitos contra la sociedad y el Estado. Si
el portador del bien jurídico protegido es un particular es preciso tener en cuenta,
además, como principio de jus tificación, el respeto a la condición del ser humano
como persona autónoma.
Se ha intentado, incluso, hallar un fundamento único a todas las causas de
justificación (teorías monistas) : Prevalencia de la exigencia de respeto de un bien
frente a la del bien jurídico lesionado : Principio del interés o del deber
preponderante : Principio de ponderación de intereses : Principio de la
ponderación de valores.
El fundamento de las causas de justificación es más complejo, sin
embargo, y en él se entrecruzan diversos principios, por lo que no es posible llevar
a cabo una auténtica sistematización de las causas de justificación.

19.3. ELEMENTOS SUBJETIVOS.

122
 En la moderna Ciencia del Derecho penal se puso de manifiesto que del
mismo modo que existen elementos subjetivos de lo injusto en los tipos : Es
necesario apre ciar la existencia de elementos subjetivos en las causas de
justificación.
La opinión dominante considera que el ánimo o voluntad de defensa es un
ele mento de la causa de justificación de la legítima defensa (art. 20.4),
estimándose que con la expresión "impulsado" se requiere un elemento subjetivo
en el estado de nece sidad como causa de justificación (art. 8.7 del viejo Cp).
Desde el momento en que nuestro Código se inspira en una concepción de lo
injusto que distingue un desvalor de la acción y un desvalor del resultado, es
necesa rio apreciar elementos subjetivos en todas las causas de justificación. En
las de legítima defensa, estado de necesidad, y de obrar en el cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, es preciso que el
sujeto actúe no sólo con el conocimiento y voluntad de la concurrencia de los
elementos objetivos que sirven de base a las causas de justificación, sino,
además, con el ánimo o voluntad de defensa, de evitar un mal propio o ajeno en el
estado de necesidad, de cumplir con su deber o de ejercer su derecho, oficio o
cargo. La exigencia de este ánimo o voluntad encuentra apoyo, además, en la
misma regulación legal de las causas de justificación, pues sólo cuando concurra
puede decirse que el sujeto actúa en defensa de la persona o derechos propios o
ajenos, para evitar un mal propio o ajeno, en el estado de necesidad, en el
cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo. Animo o
voluntad compatible con la concurrencia de otros motivos.
Las causas de justificación son aplicables, en principio, tanto en los delitos
dolosos como en los imprudentes (acción y omisión), y al no establecer el Código
diferencia alguna, deben concurrir todos sus requisitos (incluídos los subjetivos)
para su aplicación en cada caso.

19.4. VALOR DE LA ACCIÓN Y VALOR DEL RESULTADO EN LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN.
Del mismo modo que lo injusto de los delitos de acción dolosos e
imprudentes sólo queda constituído cuando al desvalor de la acción se añade el
desvalor del resultado, la exclusión de lo injusto requiere la concurrencia del valor
de la acción y del valor del resultado de las causas de justificación : Concurrencia
de todos los ele mentos subjetivos y objetivos que sirven de base a las mismas.
Dicha concurrencia no puede justificar una acción u omisión típica (Vg :
un homicidio doloso por acción) si falta el elemento subjetivo de dicha causa de
justificación (ánimo o voluntad de defensa).
Un sector doctrinal en la moderna Ciencia del Derecho penal considera, sin
embargo, que en caso de concurrencia de los elementos objetivos de las causas
de justificación queda excluído el desvalor del resultado, debiendo responder el
sujeto únicamente por tentativa (idónea o inidónea), si faltaba el elemento
subjetivo de la causa de justificación correspondiente. Es el caso, por ejemplo, de
que un cazador dispara contra otro con intención de producir daño, causando
lesiones corporales pero ignorando que en ese momento la víctima se disponía a
disparar contra un tercero con el fin de matarle. A este respecto, ha de tenerse en
cuenta que la tentativa inidónea es impune en el nuevo Cp español, pues en la
definición del art. 16.1 y 62 se exige la peligrosidad de la acción desde el punto de
vista ex ante : La producción del resultado no ha de aparecer ex ante como una
consecuencia absolutamente improbable. La tentativa sería idónea, cuando la
concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a las causas de
justificación no sea objetivamente improbable. La aplicación de la figura de la
tentativa resultaría, sin embargo, forzada, pues de su regulación en el art. 16.1 Cp

123
se deduce que la falta de producción del resultado es un requisito o elemento de la
misma.
El Derecho prohíbe la realización de acciones peligrosas dirigidas por la
voluntad del sujeto a la producción de la lesión de un bien jurídico, o que no
respondan al cuidado objetivamente debido y no puede valorar positivamente la
producción de resultados que estén sólo
amparados de un modo objetivo y casual en una causa de justificación.
El desvalor del resultado no puede fundamentarse ni quedar excluído con
independencia del desvalor o el valor de la acción. La solución alternativa de
apreciar, en estos casos, una eximente incompleta como atenuante, no parece
viable, pues la apreciación de eximentes incompletas exige la concurrencia de los
elementos esenciales de la eximente respectiva y dada la concepción de lo injusto
que inspira nuestro Código, en la que se distingue un desvalor de la acción y un
desvalor del resultado, es preciso considerar como esenciales los elementos
subjetivos de las causas de justificación. La falta de estos elementos subjetivos
impedirá la aplicación de las causas de justificación completas e incompletas,
determinando, en principio, la responsabilidad del sujeto por delito consumado.
Cuando el sujeto crea erróneamente que concurren los elementos
objetivos que sirven de base a una causa de justificación (Vg : legítima defensa) y
actúe con el elemento subjetivo correspondiente (ánimo o voluntad de defensa),
no queda excluída la antijuridicidad de la conducta, ni queda excluído o
compensado el desvalor de la acción, sino que se estará ante un supuesto de
error de prohibición, que dará lugar a una disminución o exclusión de la
culpabilidad, según fuera vencible o invencible (art. 14.2 Cp).
Los elementos objetivos de las causas de justificación deben concurrir real
mente, sin perjuicio de que, en algún caso, para constatar su presencia, el juez
deba realizar un juicio ex ante colocándose en la posición del autor, para
determinar si el medio era o nó racionalmente necesario para impedir o repeler la
agresión, en la legítima defensa.

20
La legítima defensa

En el art. 20.4 se declara exento de responsabilidad criminal al que obre en

defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los
siguientes requisitos : Agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor.

20.1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA.

El fundamento de la eximente de la legítima defensa se halla, en primer
lugar, en la necesidad de defender los bienes jurídicos frente a una agresión. Por
otra parte, al impedir o repeler una agresión ilegítima se defiende el ordenamiento
jurídico. La legítima defensa tiene, así, un doble fundamento. No basta la simple
necesidad de defender un bien jurídico, pues se exige que la agresión sea
ilegítima, ni es suficiente la necesidad de defender el ordenamiento jurídico
(Principio de que el Derecho no debe ceder ante lo injusto), pues a través de esa
eximente se tutelan sólo los bienes jurídicos cuyo portador es el individuo o una
persona jurídica, pero no la sociedad o el Estado, como órgano del poder

124
soberano. Ello se deduce claramente de la propia redacción de la eximente de
legítima defensa : Art. 20.4 ... El que obre en defensa de la persona o derechos,
propios o ajenos ... Los bienes jurídicos supraindividuales, cuyo portador es la
sociedad (Vg : salud pública, seguridad tráfico ...) o el Estado, como órgano del
poder soberano (Vg : Seguridad exterior o interior del Estado, etc), no son
susceptibles de legítima defensa. Sólo cuando el Estado actúa como persona
jurídica serán sus bienes jurídicos (Vg : la propiedad) susceptibles de legítima
defensa. Frente a una agresión ilegítima a bienes jurídicos supraindividuales, que
no implique al mismo tiempo un ataque a bienes jurídicos cuyo portador sea el
individuo, cabrá invocar únicamente, cuando se den sus requisitos, la eximente de
estado de necesidad, o si el que actúa es la autoridad o uno de sus agentes, la
eximente de obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo.
El fundamento de la eximente de legítima defensa no se halla en la
perturbación de ánimo producida por la agresión, pues de lo contrario no podría
ampararse en ella el agredido que se hubiera mantenido sereno, ni sería posible
casi nunca la aplicación de la eximente en la defensa de un extraño. Tampoco, el
requisito de que la agresión sea ilegítima, pues una agresión legítima puede
producir también una perturbación de ánimo. Tampoco constituye fundamento de
la legítima defensa, la imposibilidad de que los órganos del Estado (autoridad o
sus agentes) puedan impedir o repeler la agresión. La imposibilidad de actuación
de los órganos del Estado, en el caso concreto, no explica por sí sóla, que el
Estado renuncie al monopolio de la fuerza y autorice al particular a impedir o
repeler la agresión. La imposibilidad de actuación de los órganos del estado no es
siquiera un presupuesto o requisito de la legítima defensa. Si la agresión ha
puesto en peligro el bien jurídico atacado, la defensa es necesaria con
independencia de que los órganos del Estado puedan actuar o nó en ese
momento de un modo eficaz. Si el particular, al impedir o repeler la agresión, no va
más allá de lo estrictamente necesario y concurren los demás requisitos de la
eximente, estará amparado por la misma, aunque un agente de la autoridad
hubiese podido actuar en ese mismo momento, del mismo modo.
Dado que el fundamento de la legítima defensa consiste en la necesidad de
defender los bienes jurídicos y al mismo tiempo, en la necesidad de defender el
ordenamiento jurídico (el Derecho no debe ceder ante lo injusto), la eximente
tendrá la naturaleza de una causa de justificación : La acción del que actúa
amparado por la legítima defensa es lícita.
20.2. REQUISITOS.
A) Agresión ilegítima :
Por agresión debe entenderse la realización de una acción dirigida a la
producción de la lesión de un bien jurídico. La simple omisión : La no realización
de una acción que podría realizar el sujeto, en la situación concreta en que se
hallaba, no constituye una agresión, pues en ella faltan la causalidad y la voluntad
de realización (finalidad). La lesión o el peligro de un bien jurídico de un omitente
para obligarle a realizar una determinada acción que podía y quizá debía realizar,
podría estar ampa rada, sin embargo, en la eximente de estado de necesidad (art.
20.5).
La agresión supone la conciencia y voluntad de lesionar un bien jurídico. Una
acción que lesione un bien jurídico de un modo puramente causal, aunque sea
como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, no
constituye una agresión. Frente a una acción que lesione involuntariamente un
bien jurídico, cabrá invocar, sin embargo, la eximente de estado de necesidad,
cuando se den sus requisitos.
La agresión es una acción y no pueden incluirse, por ello, en su concepto, los
movimientos corporales del ser humano que no constituyan una acción, ni los
ataques de animales. Unos y otros podrán constituir una agresión en sentido
vulgar, pero nó en sentido jurídico-penal. Esta interpretación se ve avalada por la

125
exigencia de que la agresión sea ilegítima. La licitud o ilicitud sólo pueden
predicarse de una acción u omisión humana. Frente a los movimientos corporales
del ser humano que no constituyan acción y los ataques de los animales cabrá
invocar, en cambio, la eximente de estado de necesidad.
El Tribunal Supremo suele restringir en exceso el concepto de agresión, al
entender que ha de tratarse de un acontecimiento personal, de carácter material o
físico. Esta interpretación restringida no se ajusta al fundamento de la legítima
defensa, pues conduce a una drástica reducción de los bienes jurídicos
defendibles cuyo portador es el individuo (o una persona jurídica) y es contraria,
por tanto, a la voluntad de la ley. Voluntad que se pone de manifiesto también en
las definiciones de la agresión ilegítima a los bienes (patrimoniales) y a la morada,
en las que no se exige la concurrencia de un acometimiento personal, material o
físico : ... En caso de defensa de los bienes, se reputará agresión ilegítima el
ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de
deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o
éstas ... En algunas sentencias, el TS admite que no siempre es preciso que la
agresión adopte la forma de un acometimiento personal, de carácter material o
físico.
La agresión ha de ser ilegítima = ilícita. La ilicitud viene determinada por la
infracción de las normas de determinación (mandatos o prohibiciones). No es
preciso que la agresión ilegítima sea culpable, pues el Cp no lo exige. Cabe, por
tanto, la legítima defensa frente a la agresión ilegítima de un inimputable (persona
que padezca una anomalía o alteración psíquica), que se halle en un estado de
intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas, etc, o se halle
bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, que por sufrir alteraciones en la
percepción desde el nacimiento o desde la infancia tenga alterada gravemente la
conciencia de la realidad, o de un menor de 16 años (art. 8.2 viejo Cp que
continúa vigente hasta que se apruebe la Ley que regule la responsabilidad penal
del menor), o de una persona amparada por una causa de inculpabilidad (vg :
estado de necesidad), en caso de conflicto de bienes iguales, o cuando siendo
menor el mal causado que el que se trate de evitar, la acción implique un grave
atentado a la dignidad de la persona, el miedo insuperable o el error de prohibición
invencible.
La ilicitud de la agresión puede derivarse de la infracción de las normas de
cualquier sector del ordenamiento jurídico : civil, administrativo ... No es preciso
que se trate de un ilícito penal. El Cp no lo exige y la interpretación restrictiva del
término ilegítima, en este sentido, sería contraria al fundamento individual y
supraindividual de la legítima defensa.
La agresión sólo es ilícita si aparece ex ante como peligrosa : Si la lesión o el
peligro concreto del bien jurídico agredido aparece ex ante como no
absolutamente improbable. Lo que se deduce de la concepción de lo injusto que
inspira el Cp y del fundamento individual y supraindividual de la legítima defensa.
Son defendibles todos los bienes jurídicos cuyo portador sea un individuo o una
persona jurídica, aunque no gocen de protección jurídico-penal. Carecen de
fundamento, las restricciones que ha introducido el Tribunal Supremo en los
bienes jurídicos defendibles, de un modo indirecto, al concebir la agresión como
un acometimiento personal, de carácter material o fisico.
El Tribunal Supremo admite únicamente la posibilidad de la legítima defensa de
la honra (en el sentido de honor sexual, pudor u honestidad) cuando el ataque
revista la forma de un acometimiento personal. Ha negado durante mucho tiempo,
y aún sigue negando en ocasiones, la posibilidad de la legítima defensa del honor
frente a los ataques meramente verbales, por falta de agresión y la creencia
equivocada de que toda reacción a una injuria o calumnia tendría necesariamente
el carácter de retorsión, es decir, no de defensa sino de venganza. En la moderna
Ciencia del Derecho penal española se ha puesto de manifiesto, sin embargo, que

126
son imaginables supuestos de auténtica defensa del honor, cuando se había
iniciado la agresión a este bien jurídico pero no hubiera concluido aún (campaña
difamatoria, injurias en cadena). En nuestro Código penal se introducen
importantes restricciones en la legítima defensa de los bienes patrimoniales y
aparentemente también en la de la morada, mediante una definición de la agresión
ilegítima a estos bienes jurídicos : "En caso de defensa de los bienes se reputará
agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga
en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la
morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en
aquélla o éstas". La exigencia de que el ataque a los bienes (patrimoniales)
constituya delito o falta supone la exclusión del concepto de agresión ilegítima a
los mismos, de los ataques que no constituyan un ilícito penal, sino un mero ilícito
civil, administrativo, etc. Ello es contrario al doble fundamento de la legítima
defensa : Necesidad de defender los bienes jurídicos y la necesidad de defender
el ordenamiento jurídico.
Se exige, además, para la existencia de una agresión ilegítima a los bienes que
el ataque "los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes". Esas
restricciones en la legítima defensa de los bienes deberían suprimirse, pues son
contrarias al fundamento de la legítima defensa.
La definición de la agresión ilegítima a la morada o sus dependencias es
completamente superflua. Supone únicamente la exclusión de la permanencia
indebida en la morada ejena, en contra de la voluntad del morador, permanencia
que, al ser una omisión, puede constituir una agresión. En estos casos cabe
invocar, no obstante, la eximente de estado de necesidad que tendrá la naturaleza
de una causa de justificación cuando el mal causado sea menor que el que se
trate de evitar.
No es ilegítima la agresión que esté justificada: amparada por una causa de
justificación. No cabe, por ello, legítima defensa contra la legítima defensa, contra
el que actúa en estado de necesidad, si el mal causado es menor que el que se
trata de evitar y no se atenta gravemente contra el principio del respeto a la
dignidad de la persona, contra el funcionario o particular que actúe en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo,
etc.

B) Necesidad de la Defensa :
En el 2º de los requisitos : La necesidad racional del medio empleado para
impedir o repeler la agresión ilegítima en este requisito está implícito otro de
carácter previo : La necesidad de la defensa.
La necesidad de la defensa supone en primer jugar que la agresión ilegítima
sea inminente o actual. Cuando la agresión haya comenzado es preciso que no
haya concluido aún, pues de lo contrario no estaríamos ante una reacción
defensiva, sino de venganza. La agresión perdura mientras no cese el ataque al
bien jurídico, con independencia de la consumación del delito o de la falta cuando
la agresión ilegítima constituya un ilícito penal. Cabe por ello, la legítima defensa,
por ejemplo, mientras no cese la privación de libertad, en el delito de detenciones
ilegales y frente al ladrón que huye con el objeto sustraído o robado.
La necesidad de la defensa supone que, sin ella, sea inevitable la agresión. La
posibilidad de huida no excluye la necesidad de la defensa, pues de lo contrario se
desconocería el fundamento supraindividual de esta causa de justificación:
Derecho no debe ceder ante lo injusto. La opinión dominante se limita a
considerar, que la huida no es exigible cuando sea un medio inseguro o incluso
contraproducente, para evitar la agresión o cuando sea vergonzosa, pues de lo
contrario se impondría al agredido una lesión en su honor en favor del injusto
agresor. El que el agresor sea un inimputable (una persona que padezca una
anomalía o alteración psíquica, que se halle en estado de intoxicación plena o se

127
halle bajo los efectos de un síndrome de abstinencia, sea un menor, etc.) o se
encuentre en un error no afecta a la necesidad racional del medio empleado para
impedir o repeler la agresión, o dar lugar a una limitación del derecho de defensa.
La necesidad de la defensa debe concurrir de un modo objetivo, pero para
enjuiciar algunos de sus aspectos, concretamente si la agresión ilegítima era o no
inminente, o y si era inevitable sin recurrir a una reacción defensiva, el juez debe
realizar un juicio ex ante, colocándose en el jugar del agredido y en el momento en
que éste creía inminente o se iniciaba la agresión.

C) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión

:
El defensor puede usar el medio que sea necesario para impedir o repeler la
agresión, pero no puede ir más allá de lo estrictamente necesario. Debe recurrir al
medio menos lesivo de los que estén a su alcance. La necesidad debe apreciarse,
por el juez, ex ante, colocándose en la posición del agredido en el momento en
que sea inminente o se inicie la agresión. Debe tener en cuenta, entre otras
circunstancias, la rapidez e intensidad del ataque, carácter inesperado o no del
mismo, las características del agresor, los medios que tenía a su alcance el
agredido, así como su estado de ánimo.
Es incompatible con el fundamento de la causa de justificación de la legítima
defensa la exigencia de proporcionalidad, o de que no exista una gran
desproporción, entre el mal causado en la reacción defensiva y el que se
pretendía producir con la agresión ilegítima. La reacción defensiva puede ir todo lo
lejos que sea necesario para impedir o repeler la agresión al bien jurídico y al
ordenamiento jirídico. Es lícito causar lesiones corporales o dar muerte al agresor
si es estrictamente necesario para impedir o repeler un ataque a la libertad, la
libertad sexual, el honor o la propiedad.
Carece de fundamento, el criterio de la opinión dominante en nuestro país, de
considerar implícita en el requisito de la necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler la agresión, exigencia de proporcionalidad o de que no
exista una gran desproporción entre la reacción defensiva y la agresión ilegítima.
La racionalidad que exige la ley va referida exclusivamente a la necesidad.
El derecho de la defensa está sometido, sin embargo, al principio general de la
ilicitud del abuso del derecho, que consagra nuestro Código civil en el art. 7.2 : "
La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo". Todo
acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales
del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que
impidan la persistencia del abuso. La reacción defensiva será ilícita, por ello,
cuando aparezca como absolutamente desproporcionada, no con el bien jurídico
agredido, sino con la entidad criminal del ataque ; por ejemplo, si el propietario,
poseedor o vigilante, inválido, dispara y da muerte al ladronzuelo que intenta
sustraer bienes de valor insignificante.
Cuando el agresor sea un inimputable (una persona que padezca una anomalía
o alteración psíquica, que se halle en estado de intoxicación plena o sea un
menor, etc.), un semiimputable o se trate de una persona que sea víctima de un
error, influirá en el medio racionalmente necesario para impedir o repeler la
agresión. Bastará con la utilización de medios estrictamente defensivos ... Si no
basta con estos medios estrictamente defensivos el agredido podrá recurrir a
medios ofensivos para impedir o repeler la agresión. Pero también aquí rige el
principio de que el ejercicio abusivo del derecho de defensa, como el de todos los
derechos, es ilícito. Si es posible pedir o aceptar la ayuda de terceros o una
prudente retirada que no implique riesgo ni desdoro para el agredido, éste debe
renunciar a la utilización de medios ofensivos.

128
 Cuando el agredido esté sujeto a deberes jurídicos de protección o cuidado con
el agresor, como sucede en las agresiones ilegítimas entre esposos o padres e
hijos, estos deberes limitan pero no excluyen el derecho a la legítima defensa. El
agredido debe recurrir en lo posible únicamente a medios estrictamente defensivos
(parar el golpe, encerrarse en una habitación, etc) o a una prudente retirada,
cuando pueda hacerlo sin riesgo o deshonor propios.
No afecta, en cambio a la necesidad racional del medio, como no afectaba a la
necesidad de la defensa, que el mal causado por la agresión ilegítima fuera
reperable posteriormente acudiendo a los tribunales de justicia. La reparación
llegaría en todo caso con posterioridad a la agresión y lesión del bien jurídico y no
sería, por tanto, un medio defensivo.

D) Ánimo o voluntad de defensa :

El defensor ha de actuar con ánimo o voluntad de defender la persona o
derechos propios o ajenos. La existencia de este elemento subjetivo en la causa
de justificación de la legítima defensa es reconocida, por la opinión dominante. El
ánimo o voluntad de defensa es compatible, sin duda, con otras motivaciones.

E) Falta de provocación suficiente por parte del defensor :

El CP no define la provocación. No es preciso que la provocación sea una
conducta ilícita, es decir contraria a Derecho. Puede provocar la agresión una
conducta simplemente contraria a las normas de la ética social realmente vigentes
en la sociedad, o a los usos sociales.
La provocación puede consistir en una acción o en una omisión. La acción no
es preciso que esté dirigida al fin de desencadenar la respuesta agresora. No es
preciso siquiera que la respuesta agresora sea una consecuencia prevista como
necesaria por el provocador o que éste considere posible y con cuya producción
cuente; es decir no es necesario que la respuesta agresora esté comprendida en
la voluntad de realización del provocador. La provocación mediante una conducta
omisiva puede ser también voluntaria o involuntaria. Cuando la provocación por
una acción o una omisión, sea voluntaria faltará ya el requisito de la necesidad de
la defensa.
El CP no determina tampoco cuando debe estimarse suficiente la provocación.
Es indudable que podrá estimarse como suficiente toda provocación que haya
dado lugar a la respuesta agresora, es decir, que sea una condición sin la cual la
agresión ilegítima del provocado no se hubiera producido. Provocación suficiente
no es equivalente a provocación causante.
Para que pueda estimarse suficiente la provocación es necesario, en primer
lugar, que se trate de una acción u omisión ilícita. El fundamento de este requisito
de la legítima defensa consiste, en que no puede erigirse, en principio, en
defensor del ordenamiento jurídico aquel que provocó la agresión ilegítima con
una acción u omisión antijurídica. No es preciso, en cambio, que la acción u
omisión ilícita sea culpable. Cuando la acción antijurídica constituya una agresión
ilegítima (sea una acción dirigida por la voluntad del sujeto a producir la lesión de
un bien jurídico) el provocador será el agresor y el provocado podrá invocar la
causa de justificación de la legítima defensa cuando se den los restantes
requisitos. El defensor será el provocado y nó el provocador. No es posible, por
ello, considerar únicamente como provocación suficiente aquella que constituya
una agresión ilegítima.
Es necesario, además, que exista una proporción o equivalencia entre la
respuesta agresora y la provocación, para que esta última pueda estimarse
suficiente. Si la respuesta agresora rebasa la gravedad de la provocación, el
provocador puede erigirse de nuevo en defensor del ordenamiento jurídico e
invocar la legítima defensa.

129
 Si la provocación sificiente había procedido no del defensor sino del defendido
(en la legítima defensa de la persona o derechos ajenos), es aplicable la eximente
de legítima defensa. Si el defensor ha participado en la provocación del defendido,
pero su contribución no representó una provocación suficiente, es aplicable
asimismo la eximente.
El Tribunal Supremo niega, en jurisprudencia constante, la posibilidad de
apreciar la eximente de la legítima defensa en las situaciones de riña mutua y
libremente aceptada. El criterio es correcto, pues la aceptación de una riña
constituye una provocación, que será suficiente mientras los contendientes se
mantengan dentro de los limites tácita o expresamente fijados a la misma. Si
alguno de los contendientes rebasa, sin embargo, estos límites, por ejemplo, saca
una navaja, o un arma de fuego, el agredido puede invocar la legítima defensa. Si
la defensa y el medio empleado son necesarios y actúa con ánimo o voluntad de
defensa.
Lo que no parece convincente es estimar, como hace el Tribunal Supremo en
numerosas sentencias, que dada la existencia de agresiones recíprocas falte el
requisito de la agresión ilegítima, no pudiendo apreciarse, por tanto, la eximente
completa ni incompleta de legítima defensa.

20.3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

La acción realizada en legítima defensa es lícita, al tener esta eximente, la
naturaleza de una causa de justificación. Queda excluida no sólo la
responsabilidad penal, sino también la resposabilidad civil ( art.118, a sensu
contrario).
Están amparados también en la causa de justificación de la legítima defensa
la destrucción o los daños causados en los medios o instrumentos utilizados por el
agresor, aunque no sean de su propiedad.
No están amparadas, en cambio, en la eximente de legítima defensa las
lesiones de bienes jurídicos pertenecientes a terceros, cuando no fuesen utilizados
como medios en la agresión ilegítima, por ejemplo, la destrucción de objetos o las
lesiones o la muerte causadas a otra persona que se hallaban en el lugar de los
hechos.
El defensor podrá invocar, sin embargo, en la relación con la lesión de estos
bienes jurídicos, la eximente de estado de necesidad, cuando se den sus
requisitos.

130
 21
El estado de necesidad

Art. 20.5 CP : Están exentos de responsabilidad criminal ... El que, en estado

de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra
persona o infringe un deber, siempre que concurran determinados requisitos : 1º.
Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar ; 2º. Que la
situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto ;
3º. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse ...

21.1. NOCIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD.

El Código no define el estado de necesidad, a pesar de que constituye el
elemento básico de la eximente. Se limita a exigir que el sujeto actúe impulsado
por un estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno. El estado de
necesidad supondrá, en primer lugar, una situación de peligro actual para un bien
jurídico propio o ajeno : Una situación en que aparezca como probable la lesión de
un bien jurídico. Pero esto no es suficiente. Para que pueda hablarse de un estado
de necesidad es preciso que la producción del mal sea inminente, salvo cuando
con el transcurso del tiempo no se pueda aportar solución alguna al conflicto. Es
preciso, además, que el mal sea grave.
Si el mal que amenaza no es grave, por ejemplo, unas lesiones corporales
insignificantes no cabe hablar de estado de necesidad. El peligro de pérdida o
deterioro de bienes patrimoniales sólo puede fundamentar la existencia de un
estado de necesidad cuando sean de considerable valor, en términos absolutos o
en relación con la capacidad económica de la persona afectada. No puede
hablarse de estado de necesidad por ejemplo, si un individuo, de posición
económica acomodada, que estrena una chaqueta de ante, al verse sorprendido
por la lluvia le arrebata un paraguas a otra persona para evitar que se le estropee.
Para que pueda hablarse de un estado de necesidad es preciso también que
el mal grave e inminente no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial.
Ello supone que el mal sea inevitable por medios legítimos o por medios ilícitos
que causen un menor perjuicio. No se dará este requisito de la inevitabilidad por
otro procedimiento menos perjudicial si el mal puede evitarse con la huida. El
estado de necesidad tiene que tener, como dice el Tribunal Supremo, un carácter
absoluto.
Puede definirse, el estado de necesidad como la situación de peligro de un
bien jurídico, propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un
mal grave, que es inevitable sin producir la lesión o con una lesión de menor
gravedad de los bienes jurídicos de otra persona o sin infringir un deber.
Estos requisitos deben concurrir de un modo objetivo, pero para apreciar la
concurrencia de alguno de ellos, concretamente la existencia de un peligro
concreto de un bien jurídico, de si el mal era inminente y si era inevitable por otro
procedimiento menos perjudicial, el juez debe realizar un juicio ex ante,

131
colocándose en el lugar del sujeto activo y en el momento en que éste se disponia
a realizar la acción típica.
El peligro en el estado de necesidad puede derivarse de las fuerzas de la
naturaleza del ataque de un animal, de los movimientos corporales de un ser
humano que no constituyan una acción, de una acción humana lícita, e incluso de
una acción ilícita que no constituya una agresión ilegítima. Si la acción ilícita fuera
una agresión ilegítima : Una acción dirigida por la voluntad del sujeto a producir la
lesión de un bien jurídico, cabría, en principio, frente a ella, la legítima defensa. Es
ajena al fudamento de la eximente de estado de necesidad la idea de la defensa
del ordenamiento jurídico frente a una agresión ilegítima. La eximente de estado
de necesidad se basa exclusivamente en la necesidad de defender los bienes
jurídicos.
El bien jurídico en peligro puede ser propio o ajeno. En este último caso no es
preciso que su portador sea una persona, fisica o jurídica, sino que pueden serlo
también la sociedad o el Estado, como órgano del poder soberano. Cabe invocar
la eximente de estado de necesidad para evitar un mal a la sociedad o al Estado,
a diferencia de lo que sucedía en la eximente de legítima defensa. Para evitar el
mal propio o ajeno cabe lesionar un bien jurídico de otra persona o infringir un
deber.

21.2. ESTADO DE NECESIDAD Y COLISIÓN DE DEBERES.

Cuando el sujeto tiene el deber de evitar el mal ajeno, que amenaza a otra
persona, física o jurídica, a la sociedad o al Estado, surge una colisión de deberes.
Entran en conflicto el deber de evitar el mal ajeno y el de abstenerse de realizar la
acción prohibida (o de realizar la acción ordenada en los delitos de omisión). Estos
supuestos no están comprendidos en el CP, en la eximente de estado de
necesidad, sino en la de obrar en cumplimiento de un deber : Art. 8.11. Todos los
supuestos comprendidos en esta última eximente lo son de conflicto de deberes.
El sujeto realiza la acción típica en cumplimiento de un deber, que tiene que ser,
naturalmente, un deber jurídico y además, un deber jurídico de rango superior o
igual al deber de abstenerse de realizar la acción prohibida o de realizar la acción
ordenada, pues no se puede admitir la aplicación de la eximente siempre que el
sujeto obre en cumplimiento de cualquier deber jurídico, aunque sea de rango
inferior. Si se incluyera la colisión de deberes en la eximente de estado de
necesidad, en el CP, quedaría vacia de contenido la eximente de obrar en
cumplimiento de un deber. Esto resultaría de difícil aceptación en una
interpretación objetiva, que trate de descubrir la voluntad de la ley, con
independencia de la voluntad del legislador histórico.

21.3. CLASES DE ESTADO DE NECESIDAD.

En el requisito de la eximente de estado de necesidad del art. 8.7 CP se
exige : "Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar". Quedan
comprendidos, pues, en la eximente, tanto los supuestos en que el mal causado
es menor que el que se trate de evitar, como aquellos en que el mal causado y el
que se trate de evitar sean iguales. Suelen distinguirse, por ello, 2 clases de
estado de necesidad : El estado de necesidad en caso de conflicto de bienes
desiguales, y en caso de conflicto de bienes iguales.
En la eximente de estado de necesidad, en nuestro CP, no se comparan o
ponderan bienes jurídicos, sino dos males. El concepto de mal es un elemento
normativo de la eximente de estado de necesidad. Lleva implícita una referencia a
las valoraciones del Derecho. No puede considerarse como mal la lesión de un
interés no protegido por el Derecho. No es preciso que se trate de un interés que

132
goce de protección por el Derecho penal, sino que basta con que encuentre
reconocimiento o protección en la Constitución o en cualquier otro sector del
ordenamiento.
No puede considerarse, por tanto, como un mal la imposibilidad en que se
encuentre el drogadicto de conseguir droga para evitar o combatir el síndrome de
abstinencia. El consumo de drogas no constituye delito, pero es una actividad
ilícita, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 de la Ley de 8 de abril de 1967, de
carácter administrativo, que prohibe su uso cuando no se realice con fines
industriales, terapéuticos, científicos o docentes, siendo además, la toxicomanía,
una categoría de estado peligroso de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación
Social. No puede considerarse tampoco como un mal la lesión o el peligro de un
bien jurídico amparados por una causa de justificación, por ejemplo, la detención
de un presunto delincuente por un agente de la policía en los supuestos previstos
por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 492), amparada en la causa de
justificación del art. 8.11, de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo.
La ponderación de los males supone la ponderación de los intereses
lesionados y los que el sujeto quería salvaguardar. Hay que distinguir, por ello, dos
clases de estado de necesidad, según se trate de un conflicto de intereses
desiguales o de intereses iguales. La ponderación de los intereses y por tanto, de
los males, debe realizarse con un criterio objetivo, concretamente con arreglo a las
valoraciones del Derecho. El concepto de interés es mucho más amplio que el
bien jurídico. En la ponderación de intereses hay que tener en cuenta no sólo la
importancia de los bienes jurídicos en conflicto, sino también si han sido
lesionados o puestos únicamente en peligro, la gravedad de su lesión, su
reparabilidad o irreparabilidad, o el grado de peligro. Hay que tener en cuenta
también el desvalor de la acción en la valoración del mal causado y, cuando éste
sea el caso, en la del mal que se trataba de evitar (que podría derivar de una
acción ilícita que no constituya agresión ilegítima, e incluso, en algunos supuestos
excepcionales, de una agresión ilegítima, cuando atente contra bienes jurídicos
supraindividuales).
La inclusión en la eximente de estado de necesidad de los supuestos en
que el mal causado es igual al que se trataba de evitar se produjo en la reforma
parcial de nuestro Código penal, de 1944. En la reforma del Código penal de 1944,
siguiendo la pauta del CP de 1928, se introduce en la eximente de estado de
necesidad una referencia expresa a los supuestos en que el sujeto trata de evitar
un mal ajeno, es decir, al llamado auxilio necesario. Este se diferencia del estado
de necesidad propio, en que el mal amenaza al mismo sujeto que realiza la acción
necesaria.
Nuestro Código reconoce con gran amplitud la eficacia eximente de la
responsabilidad criminal en los supuestos de auxilio necesario, pues no establece
restricción alguna según la naturaleza del bien jurídico en peligro, según que el
mal causado fuera menor o igual que el que se trataba de evitar, o según la índole
de las personas que presten el auxilio.

21.4. FUNDAMENTO Y NATURALEZA.

Hasta la inclusión, en la eximente del art. 8.7 CP de los supuestos en que el
mal causado es igual al que se trataba de evitar, en la reforma parcial del Código
penal de 1944, la opinión dominante consideraba que el estado de necesidad era
una causa de justificación basada en el principio del interés preponderante. Era
preciso hasta entonces, para la apreciación de la eximente, que el mal causado
fuera menor al que se trataba de evitar.

133
 El fundamento de la exclusión de la culpabilidad en los supuestos de
conflicto de intereses iguales se halla, en la no exigibilidad de la conducta
adecuada a la norma.
La opinión dominante considera que no es un obstáculo a la concepción del
estado de necesidad como una causa de justificación, cuando el mal causado
fuera menor que el que se trataba de evitar, lo dispuesto en el art. 20.2 CP 95 en
relación con la responsabilidad civil en los supuestos de aplicación de la eximente
del art. 8.7. En este precepto se dispone que la responsabilidad civil recaerá en las
personas en cuyo favor se haya precavido el mal. Esta responsabilidad no es,
pues, consecuencia de una acción ilícita, sino del principio de gestión de negocios
ajenos o del enriquecimiento injusto.
Gimbernat consideró que el estado de necesidad, tanto en los supuestos
de conflicto de bienes desiguales como de conflicto de bienes iguales, tiene la
naturaleza de una causa de justificación. En la antijuridicidad, el Derecho decide lo
que quiere prohibir frente a todos, de un modo general, mientras que en la
culpabilidad el Derecho tiene que renunciar a la pena por su falta de eficacia
intimidante, inhibitoria, frente a ciertos grupos de personas.
De estimarse que la conducta del que actúa en estado de necesidad, en caso
de conflicto de intereses iguales, es lícita, no cabría frente a ella la legítima
defensa. Ello conduce a resultados más justos, pues la legítima defensa, al
suponer una reacción frente a una agresión ilegítima, no está sujeta al requisito
de la proporcionalidad. Frente a la acción del que actúa en estado de necesidad,
en caso de conflicto de bienes iguales, cabe invocar, en cambio, el estado de
necesidad. Ello conduce, a resultados más justos, pues en el estado de necesidad
sí que rige el principio de la proporcionalidad y el mal causado no puede ser mayor
que el que se trataba de evitar.
En las causas de justificación (preceptos permisivos) el Derecho autoriza,
cuando se dan ciertas circunstancias, la realización de la conducta típica porque
en dichas circunstancias la valora positivamente. No cabría invocar, pues, el
estado de necesidad frente al estado de necesidad, en los supuestos de conflicto
entre bienes iguales, si la eximente tuviera también en esos casos la naturaleza de
una causa de justificación. Para llegar a una solución satisfactoria del problema del
fundamento y naturaleza de la eximente de estado de necesidad en el Código
penal español hay que someter a revisión, en primer lugar, el criterio de la opinión
dominante de que el estado de necesidad será causa de justificación siempre que
el mal causado sea menor que el que se trate de evitar.
En nuestro ordenamiento jurídico la vida humana es un bien superior al de la
integridad corporal y al de la libertad. En el plano constitucional se considera que
el derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales. Si una persona
da muerte a otra para salvar varias vidas humanas, el mal causado es menor que
el que se trataba de evitar. Según la opinión dominante, la conducta será lícita si
concurren los restantes requisitos de la eximente de estado de necesidad. No es
posible considerar lícitas, las conductas que suponen un grave atentado a la
dignidad de la persona.
En ambos casos se utiliza al ser humano como un simple instrumento para la
consecución de otros fines y ello implica un grave atentado contra su dignidad.
Hay que introducir, por ello, una restricción en el criterio de la opinión dominante :
El estado de necesidad será una causa de justificación cuando el mal causado sea
menor que el que se trataba de evitar siempre que la conducta realizada no
implique una infracción grave del respeto debido a la dignidad de la persona
humana.
No es correcto, considerar como un simple interés más, el respeto a la
dignidad de la persona humana dada su significación constitucional, como
fundamento del orden político y la paz social (art. 10 de la Constitución) tratándose
de un principio material de justicia, de validez a priori, que representa un límite
inmanente del Derecho positivo. La invocación de este principio en el marco de la

134
ponderación de intereses privaría a ésta de límites y contornos precisos, al
introducir en la misma un juicio de valor de naturaleza esencialmente diferente.
El estado de necesidad sólo podrá tener, en estos casos, la naturaleza de una
causa de inculpabilidad.
Cuando el mal causado sea igual al que se trataba de evitar no es posible
considerar que la acción sea lícita, especialmente, porque en los supuestos de
auxilio necesario, ello otorgaría a cualquier persona el papel de árbitro en la
solución del conflicto. Su acción sería lícita y no cabría frente a ella ni la legítima
defensa, ni el estado de necesidad. Pero tampoco es posible considerar, que la
acción sea en esos casos siempre inculpable. Es preciso llevar a cabo una
interpretación restrictiva de la eximente de estado de necesidad en caso de
conflicto de intereses iguales. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el
estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales es menor ya lo
injusto, en todo caso el desvalor de la acción, pues el sujeto realiza la acción típica
para salvaguardar otros intereses, de igual entidad, protegidos por el Derecho y si
consigue salvaguardar estos intereses será también menor el desvalor del
resultado. Para apreciar la causa de inculpabilidad es preciso que se dé, junto a la
disminución de lo injusto (que determina ya una disminución de la culpabilidad,
pues ésta consiste en la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica) una
exclusión o considerable disminución de la capacidad del sujeto de obrar conforme
a la norma. Si esta capacidad está considerablemente disminuida no le será
exigible la obediencia al Derecho y la acción será inculpable. Esta interpretación
restrictiva encuentra un firme punto de apoyo en la exigencia, en el art. 8.7 de que
el sujeto actúe impulsado por un estado de necesidad. El sujeto ha de conocer,
por tanto, la existencia de un estado de necesidad y éste ha de ser el motivo
determinante de su acción. En el estado de necesidad propio la exclusión de la
culpabilidad se dará normalmente cuando el bien jurídico en peligro sea de
carácter personal. Es posible que se dé también, sin embargo, cuando se hallen
en peligro bienes patrimoniales de considerable valor, en relación con la capacidad
económica del sujeto. En los supuestos de auxilio necesario, la exclusión de la
culpabilidad sólo será posible si el mal amenaza a un bien jurídico cuyo portador
sea un pariente, amigo o persona allegada al sujeto. Unicamente en esos casos el
mal que amenaza a un tercero podría excluir o disminuir considerablemente la
capacidad del sujeto de obrar conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico.
Para determinar si le era exigible o nó al sujeto el obrar conforme a la norma habrá
que atender a la conducta que llevaría a cabo, en dicha situación, una persona
inteligente, respetuosa con las exigencias del ordenamiento jurídico.
El estado de necesidad podrá ser también una causa de inculpabilidad
cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, pero la
conducta suponga una grave infracción del respeto debido a la dignidad de la
persona humana. Es preciso para ello, que junto a la disminución de lo injusto, se
dé en el sujeto una exclusión o considerable disminución de la capacidad de obrar
conforme a la norma, de modo que no le sea exgible la obediencia al Derecho.
De lege ferenda sería aconsejable, regular por separado el estado de
necesidad como causa de justificación y como causa de inculpabilidad, de modo
que se admitiera el auxilio necesario sin limitación alguna en el primer caso y en el
segundo, únicamente cuando el mal amenace a un bien jurídico cuyo portador sea
un pariente, amigo o persona allegada al sujeto. Sería conveniente también
reducir el estado de necesidad, como causa de inculpabilidad, a aquelos casos en
que esté en peligro un bien jurídico de carácter personal o bienes patrimoniales de
considerable valor, de modo que no le fuera exigible al sujeto arrostrar el peligro, o
abstenerse de intervenir, en el auxilio necesario. El mal causado podría ser mayor,
siempre que no fuera muy desproporcionado, que el mal que se trataba de evitar,
en el estado de necesidad como causa de inculpabilidad, pero no en el estado de
necesidad como causa de justificación.

135
21.5. REQUISITOS.
A) Animo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno :
Para que se dé la eximente es preciso que el sujeto actúe impulsado por el
estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno. No basta, por tanto, con
que el sujeto tenga conocimiento de la concunrrencia de los elementos objetivos
que sirven de base a la eximente, especialmente que tenga conocimiento de la
existencia de un estado de necesidad, sino que es preciso que concunrra un
elemento subjetivo adicional. El sujeto ha de actuar impulsado por el estado de
necesidad con el fin, es decir con el ánimo de evitar un mal propio o ajeno. Este
es, el criterio de la opinión dominante. Este ánimo o voluntad es compatible, sin
duda, con otras motivaciones, pero ha de ser el motivo desencadenante de la
acción. Ello se deduce del empleo por la ley de la palabra impulsado. El ánimo o
voluntad de evitar un mal propio o ajeno representa un elemento subjetivo tanto de
la causa de justificación como de la causa de inculpabilidad.

B) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar :

La ponderación de los males exige, la ponderación de todos los intereses en
juego. Hay que tener en cuenta no sólo la importancia del bien jurídico
lesionado y del que se quería salvaguardar, sino también la forma y la gravedad
de su lesión, así como su reparabilidad o irreparabilidad. En la ponderación de los
males habrá de tener en cuenta asímismo el Tribunal, las valoraciones ético
sociales y los principios que informan el ordenamiento jurídico.
La ponderación de intereses, especialmente de los individuales y
supraindividuales (cuyo portador sean la sociedad o el Estado) puede presentar en
ocasiones dificultades, pues no puede afirmarse, con carácter absoluto la primacía
de los unos o de los otros.
Si no puede afirmar el Tribunal que el mal causado sea mayor o menor al que se
trataba de evitar deberá considerar que son aproximadamente equivalentes,
pudiendo apreciarse únicamente el estado de necesidad como causa de
inculpabilidad, cuando se dé en el sujeto una exclusión o una considerable
disminución de la capacidad de obrar conforme a la norma. En el mal causado con
el tráfico de drogas y en el llamado hurto famélico o necesario se causa una lesión
a la propiedad o la posesión para evitar un mal que no es preciso que sea la
pérdida de la vida, pues si el peligro de muerte por inanición fuera inminente, el
sujeto no estaría en condiciones de tomar las cosas muebles ajenas sin la
voluntad de su dueño, ni de ingerir alimento alguno. El mal que se trata de evitar
en estos casos no será generalmente siquiera un quebrantamiento de la salud,
sino el simple sufrimiento físico producido por el hambre o el frío, pero éste habrá
de ser grave, pues en otro caso no podría hablarse de estado de necesidad. El
mal causado será generalmente menor que el que se trataba de evitar, pero en
alguna ocasión excepcional podría ser igual o mayor, si el sujeto priva a otro
necesitado del único alimento de que disponía.
El Tribunal Supremo admite la aplicación de la eximente de estado de
necesidad en los supuestos de hurto famélico o necesario, aunque ha sido
bastante riguroso en la aplicación de la eximente completa, al exigir durante
mucho tiempo que existiera un peligro para la vida y que el sujeto no pudiera
obtener ayuda para satisfacer sus necesidades acudiendo a la beneficencia
pública o privada. El Tribunal Supremo estima, con razón, que la situación de paro
no es, por sí sola, suficiente para la existencia de un estado de necesidad, pues es
posible que el mal fuera evitable por otro procedimiento menos perjudicial.
Tampoco es suficiente la simple penuria o escasez de medios, ni la insolvencia.
En los supuestos de despenalización del aborto previstos en el art. 417 bis CP
73, sólo cuando la muerte del feto se realice con el fin de evitar un grave peligro

136
para la vida de la madre, el mal causado será menor que el que se trataba de
evitar y la conducta estará comprendida, a su vez, en la eximente de estado de
necesidad , que será una causa de justificación si el aborto se realiza con el
consentimiento de la madre. Es indudable que nuestro Código valora más la vida
humana independiente que la intrauterina, de acuerdo con las concepciones
sociales.

C) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por

el
sujeto :
La expresión situación de necesidad es sinónima de estado de necesidad. La
aplicación de la eximente queda, pues, sólo excluida, cuando el sujeto provocó
intencionadamente una situación de conflicto insalvable entre dos intereses, de
modo que la salvación de uno exige el sacrificio del otro. No basta con que el
sujeto provoque intencionadamente una situación de peligro de un bien jurídico.

La intención va referida a la provocación de la situación de necesidad y no a la

comisión ulterior de un delito. La eximente queda excluida, por tanto, aunque el
sujeto al provocar intencionadamente la situación de necesidad no tuviera el
propósito de cometer en ella un delito y aunque no hubiera previsto ni pudiera
prever la posibilidad de hacerlo.
La palabra intención está utilizada, en sentido amplio como sinónimo de
voluntad. No es preciso que la provocación de la situación de necesidad fuera el
fin perseguido por el sujeto, sino que basta que éste considerara que era una
consecuencia que iría necesariamente unida a la consecución del fin o que
previera la posibilidad de la provocación y contara con ella.
Nuestro Código ha sido muy generoso en la configuración de este requisito de
la eximente de estado de necesidad. La aplicación de la eximente es compatible
con la provocación por culpa o imprudencia de la situación de necesidad y con la
provocación inculpable. En otros Códigos penales europeos el legislador ha sido
más rigu roso. El TS excluye la aplicación de esta eximente en supuestos en que
la provoca ción de la situación de necesidad no sea intencionada, sino
simplemente imprudente o incluso inculpable. Esta corriente jurisprudencial es, sin
duda, contraria a la voluntad de la ley.
Un sector de la moderna Ciencia del Derecho penal española considera que en
los supuestos en que la situación de necesidad fue provocada por imprudencia o
negligencia del sujeto, éste debería quedar exento de responsabilidad criminal por
el delito doloso o culposo cometido en la situación de necesidad, pero ello no
impide que incurra en responsabilidad por el delito constituído por la acción
imprudente que provocó la situación de necesidad y el resultado causado por la
acción necesaria (actio illicita in causa).
Cuando el Código exige que la situación de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto, se refiere al sujeto de la acción necesaria, es
decir, al que actúa impulsado por un estado de necesidad para evitar un mal
propio o ajeno. Carece de fundamento la interpretación de que con el término
sujeto el Código aluda al necesitado. Está amparado, por tanto, en la eximente. el
que actúa impulsado por un estado de necesidad para evitar un mal ajeno, aunque
el necesitado hubiera provocado intencionadamente la situación de necesidad, si
luego, arrepentido, trata con su acción de evitar un mal ajeno.
De lege ferenda, debería mantenerse este requisito en el estado de necesidad
como causa de inculpabilidad, sustituyendo intencionada por culpablemente.

D) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse :

137
 El Código se refiere aquí inequivocamente al necesitado y no al sujeto que
realiza la acción necesaria. En el estado de necesidad propio coinciden uno y
otro, pero en el auxilio necesario, cuando el sujeto actúa impulsado por un estado
de necesidad para evitar mal ajeno, tal coincedencia no se produce. En este caso
el sujeto no estará amparado por la eximente si la persona en cuyo favor quiere
precaver el mal estaba obligada a sacrificarse.
Ciertas profesiones o cargos llevan implícito un deber de afrontar riesgos
inherentes a su desempeño : No es preciso que el oficio o cargo sean públicos,
puede tratarse de actividades privadas y derivar el deber de un contrato. En todo
caso ha de tratarse de un deber jurídico que derive del desempeño de una
profesión o un cargo.
Las personas sujetas a estos deberes jurídicos no quedan excluidas, segun la
opinión dominante de un modo absoluto del ámbito de aplicación de la eximente
de estado de necesidad. El Tribunal Supremo ha apreciado la eximente a pesar de
la existencia de un deber de sacrificio, cuando éste sería inutil. Por otra parte,
cuando la desproporción entre los bienes en conflicto es grande, se propugnan en
la moderna Ciencia del Derecho penal española la aplicación de la eximente a
pesar de la existencia de un deber de sacrificio :
De lege ferenda, no debería incluirse este requisito en la regulación del estado
de necesidad como causa de justificación. La existencia de un deber de sacrificio
por parte del necesitado podría ser tenida en cuenta en la ponderación de
intereses y a pesar de la existencia de dicho deber, en ocasiones, el interés o
intereses salvaguardados podrían ser de superior valor a los lesionados y no
implicar la conducta un grave atentado a la dignidad de la persona humana.
Unicamente debería hacerse referencia a este requisito en el estado de necesidad
como causa de inculpabilidad, de modo que quedara excluída la aplicación de la
eximente cuando, por la existencia de un deber de sacrificio, le fuera exigible al
sujeto la obediencia al Derecho.

22
Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho

138
 En el art. 20.7 Cp 95 se declara exento de responsabilidad criminal al que
obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo. Ha de tratarse, de un deber jurídico, siendo suficiente un deber moral. El
que ejerce legítimamente un oficio o cargo, ejerce un derecho y en muchas
ocasiones cumple al mismo tiempo un deber. La redacción de la eximente podría
simplificarse, diciendo que está exento de responsabilidad criminal el que obra en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho.
En la Ciencia del Derecho penal española es unánime la opinión de que la
eximente tiene la naturaleza de una causa de justificación. El que obra en
cumplimiento de un deber jurídico o en el ejercicio legítimo de un derecho, realiza
una conducta lícita.
El deber o el derecho no es preciso, que deriven de un precepto legal, sino
que pueden hallar su fundamento en otras disposiciones jurídicas de rango
inferior, en convenios o tratados internacionales suscritos por España y que hayan
quedado incorporados a nuestro Derecho interno, o en el Derecho
consuetudinario.
El fundamento de esta causa de justificación se encuentra, en el principio del
interés preponderante. Este principio resulta, sin embargo, insuficiente, pues en
caso de conflicto de dos deberes iguales, la conducta será lícita si el sujeto cumple
uno cualquiera de ellos. Por otra parte, aunque el sujeto actúe cumpliendo un
deber de rango superior o igual o en el ejercicio legítimo de un derecho su
conducta será ilícita si implica un grave atentado a la dignidad de la persona
humana.

22.1. COLISIÓN DE DEBERES.

El que realiza una acción típica en cumplimiento de un deber jurídico se
encuentra en una situación de colisión de deberes. El deber de omitir la acción
prohibida (o de realizar la acción ordenada en los delitos de omisión) entra en
conficto con otro deber derivado de otra norma de cualquier sector del
ordenamiento jurídico. Actúe como actúe el sujeto, en la situación concreta en que
se halla, infringirá un deber. La acción típica será, lícita si el deber cumplido era de
rango superior al de omitir la acción prohibida.
La ponderación de los deberes jurídicos remite a una ponderación de los
intereses en conflicto a cuya tutela se orientan los correspondientes deberes. Hay
que tener en cuenta no sólo los bienes jurídicos, sino la totalidad de los intereses
en juego.
En los supuestos de conflicto de dos deberes de acción del mismo rango, la
conducta del sujeto que dé cumplimiento a uno cualquiera de ellos será lícita. De
lo contrario el sujeto no podría obrar nunca lícitamente en esa situación.
Si entra en conflicto un deber de acción con un deber de omisión, que tiendan
a proteger intereses iguales, el deber de omitir será de rango superior al deber de
actuar. El cumplimiento del deber de actuar es más oneroso que el cumplimiento
del deber de omitir y, por ello, la infracción del deber de actuar es menos grave
que la infracción del deber de omitir (las conductas omisivas son generalmente
menos graves que las activas correspondientes).
Si el deber cumplido es rango inferior al infrigido la conducta será ilícita, pues
aunque no lo declare expresamente el art. 20.7, se deduce de una irterpretación
del precepto de acuerdo con el principio del interés preponderante.
El que realiza una acción típica en cumplimiento de un deber jurídico de rango
superior o igual al de omitir la acción prohibida (o de realizar la acción ordenada,
en los delitos de omisión) actúa lícitamente. Sólo cuando se utilice a un ser
humano como un mero instrumento o se atente de otro modo gravemente contra
su dignidad la conducta será ilícita, aunque se realice en cumplimiento de un
deber de rango superior o igual. Es preciso llevar a cabo, por ello, una

139
interpretación restrictiva de esta causa de justificación, con base en el principio del
respeto a la dignidad de la persona humana.
Unicamente podrá verse excluida o etenuada la culpabilidad, si estaba
realmente excluida o disminuída su capacidad de obrar conforme a Derecho, de
modo que no le fuera exigible o la exigibilidad fuera menor.

22.2. SUPUESTOS COMPRENDIDOS EN ESTA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.

Los supuestos comprendidos en esta causa de justificación son innumerables,
pues el cumplimiento de cualquier deber jurídico o el ejercicio legítimo de cualquier
derecho, dimanantes de los preceptos de cualquier sector del ordenamiento
jurídico pueden dar lugar a su aplicación. Supuesto de cumplimiento del deber de
gran trascendencia para el respeto a los derechos humanos : Cumplimiento del
deber por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el desempeño
de sus funciones.

22.3. CUMPLIMIENTO DEL DEBER POR LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS Y

CUERPOS DE SEGURIDAD EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES.
Los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, de las
Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales realizan a veces
acciones, en el desempeño de sus funciones, que estan comprendidas en un tipo
delictivo (por ejemplo, detenciones ilegales por parte de un funcionario público :
art.167 ; lesiones corporales por imprudencia : art. 152.
Para que la acción de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad
pueda estar amparada en esta causa de justificación es preciso que se ajuste a
los principios de actuación establecidos en el art. 5.º de la Ley Orgánica de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de 13 de Marzo de 1986, especialmente que
sea conforme a lo dispuesto en la Constitución y en el resto del ordenamiento
jurídico y que sea necesaria, oportuna y proporcionada a las exigencias del
mantenimiento de la autoridad y el orden público en la situación concreta. Los
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad deben atenerse
escrupulosamente a estos principios, así como a los preceptos del reglamento del
Cuerpo correspondiente.
Para el empleo de la coacción o de la violencia, por parte de los miembros de
las fuerzas y cuerpos de seguridad, no es preciso, que haya precedido una
agresión ilegítima a dichos agentes o a un tercero. Unicamente cuando la acción
de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad se ajuste a los requisitos
mencionados y especialmente a los de necesidad, oportunidad y proporcionalidad,
será el deber cumplido de rango igual o superior al deber infringido.
No podrán estar comprendidos en ningún caso en la eximente de obrar en
cumplimiento de un deber, los tratos inhumanos o degradantes, ni por supuesto la
tortura, prohibidos expresamente en el art. 15 de la Constitución y que suponen un
grave atentado a la dignidad de la persona humana. La tortura se castiga como
delito en el art. 173 y sigs.
Para que pueda apreciarse esta causa de justificación de obrar en
cumplimiento de un deber es preciso, además, que concurra un elemento subjetivo
: El sujeto debe actuar con el ánimo o voluntad de cumplir con su deber. Este
ánimo o voluntad es compatible, con la concurrencia de otros motivos.
Los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad no podrán invocar la
eximente de legítima defensa si son víctimas de una agresión ilegítima cuando se
encuentren en el desempeño de sus funciones o con motivo de las mismas. En la
legítima defensa el agredido puede ir todo lo lejos que sea necesario para impedir
o repeler la agresión, mientras que en la causa de justificación de obrar en

140
cumplimiento de un deber, la intervención de los miembros de las fuerzas y
cuerpos de seguridad ha de ser : Necesaria, oportuna y proporcionada : Concurso
de leyes.

22.4. CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBEDIENCIA.

La eximente de obediencia debida del viejo Código Penal (art. 8.12º) no se ha
incluido en el CP vigente.
El que realice una acción u omisión típica y antejurídica en virtud de un deber
jurídico de obediencia, estará amparado en la eximente de obrar en cumplimiento
de un deber que, según opinión unánime en la Ciencia del derecho Penal
española, tiene la naturaleza de una causa de justificación, tratándose de un
supuesto de aplicación de tal eximente.
El deber jurídico de obediencia existirá cuando la orden o el mandato del
superior sea lícito, pero también, en el ámbito de la Administración pública, cuando
aun siendo antijurídico, sea obligatorio. Para determinar los límites de la
obligatoriedad de los mandatos o actos estatales antijurídicos ha de acudirse a la
doctrina de los vicios del acto, del Derecho Administrativo y del Derecho procesal.

22.4.1. El deber jurídico de obediencia.

En el ámbito familiar existe un deber de obediencia de los hijos menores de
edad no emancipados a sus padre. A tenor del art. 155.1 Cc : ... Los hijos deben
obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad ... No existe, en
cambio, un deber de obediencia de la esposa al marido : Art. 66 Cc : ... El marido y
la mujer son iguales en derechos y deberes ...
Para que la orden o mandato del padre al hijo menor de edad no
emancipado, sea obligatoria, es preciso que sea lícita, conforme a Derecho.
En el ámbito laboral, ha de tenerse en cuenta que en el art. 5º del Estatuto
de los Trabajadores (Ley 8/1980) se establece como un deber básico de los
mismos : ... Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio
regular de sus facultades directivas ... En el art. 54 se incluye entre las causas de
despido discipli nario, la indisciplina o desobediencia en el trabajo. La orden del
empresario de realizar una conducta ilícita, y con mayor razón si se trata de un
ilícito penal (acción u omisión típica y antijurídica) no es obligatoria, pues no se
considera comprendida en el ejercicio regular de su poder de dirección.
En el art. 79 de la Ley de funcionarios civiles del Estado, se establece, para
ellos, el deber de obediencia : ... Los funcionarios deben respeto y obediencia a
las autoridades y superiores jerárquicos ... En la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas
y Cuerpos de seguridad, se incluye entre sus principios de actuación el de ...
sujetarse en su actuación profesional a los principios de jerarquía y
subordinación ...
En el ámbito de la Administración pública no es preciso, sin embargo, que la
orden o el mandato del superior jerárquico sean lícitos, para que exista un deber
jurídico de obediencia, dada la existencia, en nuestro Derecho, de actos o
mandatos estatales antijurídicos obligatorios. Sólo cuando la orden sea
evidentemente antijurídica, o cuando sea nula, carecerá de obligatoriedad. Si la
orden es simplemente anulable o irregular, será obligatoria. La presunción de
legitimidad o de juridicidad de los actos del Estado se ve considerablemente
fortalecida en un Estado social y democrático de Derecho.
En la Administración civil, en el ámbito del poder ejecutivo, será nula la
orden si el defecto de competencia del superior jerárquico es manifiesto, si la falta
de forma es absoluta, y por lo que respecta al contenido de la orden (punto de
vista material) si su ejecución constituye delito.

141
 El acto administrativo es siempre nulo cuando su contenido constituya
delito. La orden de realizar una acción u omisión típica y antijurídica carece, por
ello, siempre de obligatoriedad.
La orden de realizar una acción u omisión típica puede ser ilícita por su
contenido, siendo nula, pero puede ser materialmente lícita y adolecer únicamente
de un defecto de forma o de competencia. Si este defecto no es manifiesto, la
orden es simplemente anulable o irregular y es obligatoria.
En los delitos de acción culposos, la realización de una acción que no
responde al cuidado objetivamente debido es ya un elemento del tipo, aunque la
plena realización de este último, en los delitos culposos de resultado material,
exige la producción del resultado : Que éste se haya producido como
consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y que fuera
uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida.

22.4.3. Naturaleza de la eximente.

Si el subordinado realiza una acción u omisión típica en cumplimiento de
una orden lícita o antijurídica obligatoria (en cumplimiento de un deber jurídico de
obediencia), su conducta será lícita, conforme a Derecho, si el deber de
obediencia era de rango superior o igual al deber de omitir la acción prohibida o de
ejecutar la acción ordenada, en los delitos de omisión y el cumplimiento de la
ordenno implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana.
Por ello, la obediencia debida tiene la naturaleza de una causa de
justificación. El que la conducta del subordinado sea lícita, en los supuestos de
aplicación de la eximente, no obsta a que el superior jerárquico pueda incurrir en
responsabilidad como autor mediato, cuando la orden obligatoria sea antijurídica.
Al ser lícita la conducta del subordinado, no cabe frente a ella la legítima defensa,
aunque sí puede invocarse la eximente de estado de necesidad, que será causa
de justificación cuando el mal causado sea menor que el que se trate de evitar, y
la conducta no implique un grave atentado a la dignidad de la persona humana.
El TS, en la mayor parte de las sentencias en que exige que el mandato del
superior sea lícito, parece concebir la obediencia debida como una causa de
justificación. En cambio, en otras, ha aplicado la eximente de obediencia debida
en supuestos de error del subordinado sobre la licitud del mandato, o de no
exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho : Causa de inculpabilidad.

22.4.4. Requisitos.
La aplicación de la causa de justificación de la obediencia debida, exige la
concurrencia de los siguientes requisitos :

1º. Una relación jerárquica entre el que manda y el que obedece, reconocida por el
Derecho.
2º. Emisión de una orden por parte del superior jerárquico : No basta un mero
conse jo o indicación.
3º. Un deber jurídico de obediencia, lo cual implica que la orden sea lícita o, en el
ámbito de la Administración, que no sea evidentemente antijurídica o nula.
4º. El deber de obediencia ha de ser de rango superior o igual al de omitir la
acción prohibida o realizar la acción ordenada (en los delitos de omisión) y su
cumplimiento no debe implicar un grave atentado a la dignidad de la persona
humana.
5º. El sujeto ha de actuar con el ánimo o voluntad de cumplir con el deber de
obediencia (elemento subjetivo de la causa de justificación).

142
22.5. DERECHO DE CORRECCIÓN.
Los padres, los tutores y los maestros o profesores tienen el derecho y el
deber de corregir, respectivamente, a sus hijos menores de edad no emancipados,
pupilos y discípulos.
Art. 154 Cc : ... Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y
de la madre ... La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de
acuerdo con su personalidad ... Entre los deberes y facultades de los padres está
el de educar y proporcionar una formación integral a los hijos, estableciendo ... Los
padres podrán en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.
Podrán también corregir razonable y moderadamente a sus hijos ...
Art. 582.2 Cp : Se castiga con la pena de 1 a 15 diás de arresto menor o
multa de 25.000 a 100.000 pts al que golpee o maltrate de obra a otro sin causarle
lesión, introduciendo un tipo calificado o agravado : ... Cuando los ofendidos
fuesen los ascendientes, cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma
permanente por análoga relación de afectividad, o los hijos menores, la pena será
la de arresto menor en toda su extensión ... La voluntad del legislador parece ser
la de excluir del ejercicio legítimo del derecho de corrección, los golpes y en
general los malos tratos de obra. Para determinar el ámbito del derecho de
corrección de los padres hay que tener en cuenta no sólo las figuras delictivas del
Código penal, sino las concepciones ético sociales realmente vigentes en la
sociedad. Sólo asi podrá determinarse si un castigo, corporal o no, es razonable y
moderado, como exige el art. 154 Cc : Precepto permisivo que sirve de
fundamento a la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho. Los
malos tratos de obra sin causar lesión, si se producen con el ánimo de corregir y
aparecen como necesarios y adecuados al fin correccional, deben considerarse
lícitos (realizados en el ejercicio legítimo del derecho de corrección), no así la
causación de lesiones. El empleo habitual de la violencia, aunque sea con ánimo
de corregir y sin producir lesiones, no puede ser considerado tampoco como un
castigo moderado y razonable.
Estarán comprendidas en el ejercicio legítimo del derecho de corrección de los
padres las privaciones de libertad de corta duración (detenciones ilegales) las
amenazas y coacciones, siempre que se lleven a cabo con animus corrigendi y
aparezcan como necesarias y adecuadas al fin correccional.
Los tutores, según el art. 268 del Código civil : "Podrán en el ejercicio de su
cargo, recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir a los menores
razonable y moderadamente". Se castiga también a los tutores que ejerzan
habitualmente y con cualquier fin, violencia física sobre sus pupilos, pues aunque
persigan un fin correccional, los castigos no podrán ser considerados como
moderados, razonables y amparados, por tanto, en la causa de justificación del
ejercicio legítimo del derecho de corrección.
Los maestros o profesores tienen también un derecho y un deber de corregir
a sus alumnos, pero en todo caso deberán respetar su integridad física y su
dignidad personal, según el art. 24, apdo 3, del Real Decreto 1543, de 28X1988,
sobre derechos y deberes de los alumnos. Los malos tratos de obra o de palabra
suponen siempre, un atentado contra la dignidad de los alumnos y las lesiones
corporales suponen además un atentado contra su integridad física.
El ánimo o voluntad de corregir (animus corrigendi) es un elemento subjetivo
de la causa de justificación de obrar en el ejercicio legítimo del derecho de
corrección.

22.6. VÍAS DE HECHO.

El tratar de ejercitar un derecho mediante la violencia, las amenazas o
coacciones u otro medio ilegítimo, en caso de que sea contestado, no está
amparado en la causas de justificación. Unicamente cuando el ejercicio del

143
derecho es legítimo está la conducta amparada en esta causa de justificación. En
nuestro Código existe incluso una figura delictiva específica, aunque de escasa
amplitud y en la que se prevé únicamente la aplicación de una pena de multa, en
la que se castigan algunos supuestos del ejercicio arbitrario del propio derecho, de
las llamadas vías de hecho.

22.7. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO, PERIODISTA

O
MÉDICO.
a) Los abogados, para defender a sus clientes, o para actuar como acusadores
privados, hacen a veces afirmaciones que son objetivamente injuriosas y que
estarían comprendidas en el tipo de los delitos de desacato, de injurias, o
calumnia, si se hubiesen realizado con animus iniurandi o calumniandi : Su acción
no es típica, generalmente, por falta de ese elemento subjetivo de lo injusto.
Cuando las afirmaciones se hagan con animus iniurandi o calumniandi, la acción
será típica y no podrá invocarse la causa de justificación de ejercicio legítimo de
un oficio, pues faltará el elemento subjetivo : Animo o voluntad de ejercer
legítimamente un oficio o preofesión. Esta causa de justificación será sólo
aplicable en los raros supuestos en que coexistan el ánimo de ejercer
legítimamente la profesión y el animus inirurandi o calumniandi, y en que las
expresiones deshonrosas sean necesarias, en una interpretación ex ante, para la
defensa de los intereses de sus clientes.

b) Los periodistas, en el desempeño de su profesión, al informar o realizar

cualquier género de crítica (política, literaria, artística, deportiva, etc) hacen
afirmaciones que si no estuviesen realizadas con el animus informandi o criticandi,
sino con animus iniurandi o calumniandi, estarían comprendidas en el tipo de los
delitos de desacato, injurias o calumnia. Cuando la información o la crítica se
lleven a cabo con ánimo de injuriar o calumniar, la acción será típica, pero no
podrá invocarse la causa de justificación de obrar en el ejercicio legítimo de la
profesión. Caso de que coexistan el animus informandi o criticandi y el animus
iniurandi o calumniandi, podrá invocarse la causa de justificación siempre que, en
una ponderación de intereses, tenga preferencia la libertad de expresión o
información sobre el derecho al honor.

c) El médico : En el art. 147 se define la acción típica de las lesiones corporales :

El que por medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su
integridad corporal o su salud física o mental ...
Cuando la intervención quirúrgica o la actividad curativa tengan un resultado
desfavorable se dará un menoscabo de la integridad corporal y la salud. Si el
cirujano o el médico actúan, sin embargo, con la voluntad de curar alpaciente,
faltará el dolo : Conciencia y voluntad de atentar contra la integridad corporal :
Elemento subjetivo del tipo de las lesiones corporales dolosas. Faltará no sólo el
dolo directo,sino también el eventual. Cuando la intervención se realice no para
curar al intervenido, sino con fines de experimentación científica o para curar a una
tercera persona (transfusiones de sangre, trasplantes de órganos ...), en relación
con el donante, la acción del médico realizará siempre el tipo (objetivo y subjetivo)
de las lesiones sorporales dolosas. En todos los casos en que la intervención
quirúrgica o la actividad curativa realice el tipo de las lesiones corporales dolosas,
la acción del médico no será antijurídica si concurre una causa de justificación.
Siempre que la intervención se realice sin el consentimiento del paciente o de sus
representantes legales, la acción típica de lesiones dolosas o culposas, será
antijurídica, salvo en los supuestos excepcionales en que el médico pueda
prescindir de dicho consentimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.6 de

144
la Ley General de Sanidad, en los que podrá invocar la causa de justificación del
ejercicio legítimo de su profesión. La acción típica será también lícita cuando
concurran los requisitos del estado de necesidad como causa de justificación, o
cuando, en caso de colisión de deberes, el médico actúe en cumplimiento de un
deber de rango superior o igual al de omitirla acción prohibida, siempre que la
conducta no implique un grave atentado a la dignidad humana del paciente.

22.8. DERECHO A LA PRÁCTICA DEL DEPORTE.

La práctica del deporte es un derecho de todo ciudadano, reconocido en el
art. 1º de la Ley general de la cultura física y del deporte, y no sólo de los
deportistas profesionales. Para éstos representa además, el ejercicio de su
profesión.
En la práctica del deporte se causan con relativa frecuencia lesiones
corporales y en algún deporte especialmente violento, como el boxeo, se causa
incluso, en alguna ocasión, la muerte de otro deportista.
Unicamente si se da el dolo (directo o eventual) : Conciencia y voluntad de
atentar contra la integridad corporal y la salud, o contra la vida, se dará el tipo de
las lesiones corporales dolosas o del homicidio doloso. Si falta el dolo, la acción
estará sólo comprendida en los tipos de las lesiones corporales o del homicidio
culposo, si el resultado se ha producido como consecuencia de la inobservancia
del cuidado objetivamente debido. Esta se dará cuando se haya infringido el
reglamento para la práctica del respectivo deporte. Sólo en casos excepcionales,
en situaciones atípicas, la observancia del cuidado objetivamente debido exigirá la
infracción del reglamento.
Aunque la acción realice el tipo de las lesiones corporales o del homicidio
dolosos, no será antijurídica si el deportista ha observado el cuidado objetivamente
debido y ha actuado con el ánimo o voluntad de ejercer el derecho a la práctica del
deporte (aficionado) o la profesión (profesional). Podrá invocar, entonces, la causa
de justificación del ejercicio legítimo de un derecho. No es posible invocar el
consentimiento como causa de justificación en los delitos de lesiones corporales
dolosas. El consentimiento en el riesgo por parte del sujeto pasivo será un
requisito del ejercicio legítimo del derecho a la práctica del deporte. Del art. 155 se
deduce que el consentimiento no excluye la antijuridicidad de la conducta en los
delitos contra la vida.
Si la acción está comprendida en los tipos de las lesiones corporales o del
homicidio culposos no podrá invocarse la causa de justificación , pues al no
observarse el cuidado objetivamente debido en la práctica del deporte, el ejercicio
del derecho o de la profesión no serán legítimos.
En la práctica no se persiguen casi nunca ante la jurisdicción criminal, las
lesiones o las muertes causadas en los deportes, a pesar de que, según la opinión
dominante, la acción realiza siempre el tipo de las lesiones corporales o del
homicidio. Sólo en algún caso excepcional, se ha producido en España una
sentencia condenatoria, y ello a pesar de la declaración del art. 17 del Real
Decreto 642/1984 : ... En el supuesto de que los hechos o conductas que
constituyen infracción a las reglas deportivas revistieran caracteres de delito, el
órgano disciplinario deportivo competente para resolver en última instancia
administrativa deberá, de oficio o a instancia de los órganos instructores del
expediente, pasar el tanto de culpa ante la jurisdicción penal conforme a los
procedimientos ordinarios ...

145
 23
El consentimiento como causa de exclusión del tipo y como
causa de justificación

El consentimiento del portador del bien jurídico (sujeto pasivo del delito), es
una eximente que no está regulada en la Parte Gral. del Cp, debido a que sólo es
aplicable en un reducido número de figuras delictivas. Su trascendencia y
requisitos son, además, diferentes según los casos.
El consentimiento sólo puede eximir de responsabilidad penal en los delitos
en que el portador del bien jurídico protegido es un individuo (persona física o
persona jurídica). El consentimiento no puede eximir de responsabilidad en los
delitos en que se protegen bienes jurídicos supraindividuales (portador : sociedad
o Estado).

23.1. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL TIPO.

En la moderna Ciencia del Derecho penal española se considera que el
consen timiento del portador del bien jurídico excluye ya en algunos casos la
tipicidad de la acción o la omisión. Se trata de aquellos tipos en los que aparece
como un requisito, expreso o tácito, que la acción u omisión se realice en contra o
sin la voluntad del sujeto pasivo : Caso en que el bien jurídico protegido es la
libertad individual. En el delito de detenciones ilegales no se dará el tipo si el
detenido consiente en el encierro o detención, pues no se le priva de su libertad.
También en el delito de coacciones el consentimiento del portador del bien jurídico
excluye la tipicidad de la conducta : Sólo realiza el tipo del delito de coacciones ...
Quien impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compeliere
a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto ... En el delito de violación y en el
de agresiones sexuales, cuando se emplee fuerza o intimidación, el
consentimiento excluye el ataque a la libertad sexual y con ello, la tipicidad de la
conducta.

146
 El consentimiento excluye también la tipicidad de la acción o de la omisión
cuando se trata de tipos delictivos en que se protege, junto a un bien jurídico, la
libertad de disposición del mismo : Caso del hurto, en que se castiga a ... Los que
con ánimo de lucro y sin violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las
cosas toman las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño ... En el delito
de allanamiento de morada se protege junto a la inviolabilidad del domicilio, la
libertad del morador de disponer quén puede entrar o permanecer en su morada.
Por ello se castiga únicamente al ... particular que entrare en morada ajena o sin
habitar en ella se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador ...
La eficacia del consentimiento como causa de exclusión del tipo está sujeta a
una serie de condiciones o requisitos que no coinciden con los que establece el Cc
(arts. 1262 y sigs). La eficacia del consentimiento queda excluída cuando no es
consciente y libre : Ha sido obtenido mediante el empleo del engaño, la violencia,
la intimidación o las amenazas. Para que el error excluya la eficacia del
consentimiento ha de afectar,sin embargo, al propio bien jurídico, de modo que
excluya la cociencia de disposición del mismo. Es irrelevante, por ello, el error
sobre los motivos, al igual que la forma en que se otorgue el consentimiento.
Puede otorgarse por escrito, verbalmente, de un modo expreso o tácito. El
consentimiento ha de prestarse con anterioridad o simultáneamente a la
realización de la acción o a la omisión. El consentimiento posterior carece de
validez.
El consentimiento en el Derecho Penal es siempre revocable. En cuanto a la
capacidad para otorgar el consentimiento, basta con la capacidad natural de
juicio : Capacidad para comprender el sentido y trascendencia de la resolución de
voluntad en relación con el bien jurídico protegido. No es preciso que el sujeto sea
un imputable : La capacidad natural de juicio puede darse en ocasiones en el
enajenado, en el que se halla en una situación de trastorno mental transitorio y en
el menor. Unicamente en caso de falta de la capacidad natural de juicio puede ser
otorgado válidamente el consentimiento por los representantes legales del
inimputable. En relación con el menor, hay que renunciar a establecer todo límite
de edad, salvo que venga impuesto por la Ley : En la violación y en la
correspondiente figura delictiva de agresiones sexuales, carece de relevancia el
consentimiento otorgado por un menor de 12 años, aunque tuviese la capacidad
natural de juicio.
No invalida, en absoluto, la eficacia del consentimiento, como causa de
exclusión del tipo, la inmoralidad o ilicitud del objeto o de la causa, a diferencia de
lo que sucede en el Derecho civil (arts. 1271 y 1275 Cc).
El consentimiento excluye en estos casos la tipicidad de la conducta,
aunque no fuera conocido por el sujeto activo del delito, pudiendo éste incurrir
entonces únicamente en responsabilidad por tentativa imposible.

23.2. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.

El consentimiento no excluye la tipicidad, pero sí la antijuridicidad de la
conducta en aquellos tipos en que se protege un bien jurídico cuyo portador es el
individuo (persona física o jurídica), pero en los que no se protege al mismo tiempo
la libertad de disposición del mismo, siempre que se trate de un bien jurídico
disponible : Caso del delito de injurias en que se castiga ... toda expresión
proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra
persona ... El consentimiento no excluye aquí la tipicidad de la conducta, pero se
considera tradicionalmente en la Ciencia del Derecho penal española que el honor
es un bien jurídico disponible y este criterio ha hallado acogida en el art. 2 de la
Ley de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen.

147
 El consentimiento constituye una causa de justificación en el delito de
daños : La realización del tipo no exige que el daño se cause contra o sin la
voluntad del dueño de la cosa destruída, deteriorada o inutilizada. En los delitos de
lesiones corporales, el consentimiento no excluye la tipicidad, sino únicamente, en
algunos casos, la antijuridicidad de la conducta, pues se establece, con carácter
general, la irrelevancia del consentimiento para eximir de responsabilidad en los
delitos de lesiones corporales.

23.3. FUNDAMENTO DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.

En la Ciencia del Derecho penal española, el fundamento de esta causa de
justificación se halla en el principio de la ausencia de interés. El consentimiento
excluiría lo injusto ... pues supone el abandono consciente de los intereses por
parte del que legítimamente tiene la facultad de disposición sobre el bien
jurídico ...
En estos casos, el Derecho penal condicionaría excepcionalmente la
protección del bien jurídico al interés que tenga en él su portador : Criterio no
demasiado convincente. Por ello, resulta más concluyente el criterio de la renuncia
a la protección del Derecho. En ocasiones, el Derecho concede relevancia a la
renuncia a su protección : El sujeto pasivo puede dispensar entonces del
cumplimiento de las normas, mandatos o prohibiciones, al sujeto activo. Hay una
serie de bienes jurídicos que se protegen únicamente porque constituyen el
fundamento de un mínimo de libertad : Tal es el caso de la propiedad privada o la
integridad corporal. El menoscabo del substrato material de estos bienes jurídicos
no puede constituir un injusto si está cubierto por la voluntad del sujeto pasivo, si
no está en contradicción, sino de acuerdo con su libre autodeterminación. Desde
el momento en que se establecen límites a la eficacia del consentimiento, en los
delitos de lesiones corporales, resulta insostenible esta concepción del bien
jurídico.

23.4. REQUISITOS.
Los requisitos para la eficacia del consentimiento como causa de
justificación son, en principio, idénticos a los ya examinados para la eficacia del
consentimiento como causa de exclusión del tipo. En el consentimiento como
causa de justificación en los delitos de lesiones corporales, el Cp exige unos
requisitos especiales, más rigurosos, dada la importancia del bien jurídico
protegido y la trascendencia de su lesión. El consentimiento ha de ser expreso y
no ha de haber sido obtenido mediante precio o recompensa. No cabe estimar,
sin embargo, de lege data, que el consentimiento como causa de justificación
exija, con carácter general, que el consentimiento mismo o que la acción u
omisión, a pesar del consentimiento, no sean contrarias a la moral o a las buenas
costumbres. Para que el consentimiento sea válido, el sujeto pasivo ha de ser
mayor de edad y no estar incapacitado. Se excluye la validez del consentimiento
otorgado por los representantes legales del menor o incapaz. El consentimiento
únicamente excluye la antijuridicidad de la conducta si el sujeto activo conoce su
existencia, y constituye uno de los motivos que le impulsaron a actuar. Si el sujeto
activo desconoce la existencia del consentimiento, en los supuestos en que tiene
la naturaleza de una causa de justificación, incurrirá en responsabilidad por delito
consumado, aunque pueda atemperarse la pena mediante la aplicación de
atenuantes por analogía.

148
23.5. AMBITO DE APLICACIÓN.
El consentimiento como causa de justificación está sólo regulado
expresamente en el delito de lesiones corporales En las demás figuras delictivas
en que el portador del bien jurídico protegido es un individuo (persona física o
jurídica), es un problema de interpretación el determinar si es aplicable o nó el
consentimiento como causa de justificación. Lo será únicamente si el Derecho
concede mayor valor a la libertad de actuación de la voluntad que al desvalor de la
acción y el desvalor del resultado de la acción u omisión típica. La ponderación de
valores no es tarea fácil, salvo cuando halla expresión de algún modo en el propio
Código : Caso de los delitos contra la vida humana independiente. De la punición
del homicidio consentido se deduce la irrelevancia del consentimiento como causa
de justificación : El consentimiento sólo da lugar a una atenuación de la pena.

23.6. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES.

La regulación en el CP, del consentimiento como causa de justificación en los
delitos de lesiones corporales ha dado lugar a una intensa polémica.
Antes de la reforma parcial del Código penal llevada a cabo en 1963 no
existía en él precepto alguno que regulara la eficacia del consentimiento como
causa de justificación en las lesiones corporales. La mayor parte de nuestros
penalistas aceptaron, sin embargo, los argumentos de Rodríguez Muñoz y
Quintano Ripollés en favor de la eficacia del consentimiento corno causa de
justificación en dichos delitos.
Rodríguez Muñoz invocaba la ausencia de un precepto, en que se
castigaran las lesiones corporales consentidas, las corrientes individualistas
dominantes en la época en que el Código fue redactado y sobre todo la
incongruencia que se produciría entre la pena de las mutilaciones, del (antiguo)
art. 419 (reclusión menor) y la prevista en el párrafo 2.2 del (antiguo) art. 426 para
la inutilización voluntaria con el fin de eximirse del servicio militar (presidio menor).
Rodríguez Muñoz consideraba que la inutilización podía consistir o no en una
mutilación (término utilizado en el párrafo anterior del antiguo art. 426), pero
cuando lo fuera resultaría que de no admitirse que el consentimiento actúa como
causa de justificación en las lesiones, una mutilación causada de propósito y
consentida con un fin cualquiera sería castigada con la pena de reclusión menor
(doce años y un día a veinte años) y si era causada y consentida con el fin de
eximirse del servicio militar la pena sería sólo de presidio menor (seis meses y un
día a seis años). Con lo cual se daría el absurdo, de que se castigaría con pena
menor la conducta más grave, pues lesiona el bien jurídico de la integridad
corporal y el deber de asistencia a la Patria con las armas : "Parece desprenderse
de la redacción de los arts. del Código la consecuencia de que el consentimiento
exime de pena en las lesiones ...".
La relevancia del consentimiento como causa de justificación en las
lesiones se deducía, según Quintano Ripollés, de la falta de un precepto
equivalente al art. 409(ex) y a sensu contrario del castigo en el (antiguo) art. 426
del que se mutilare o el que prestare su consentimiento para ser mutilado con el fin
de eximirse del servicio militar.
De este último precepto se deducía, según Quintano Ripollés, la impunidad
de las lesiones consentidas con otra finalidad.
En la reforma parcial del Código penal de 1963 el legislador intentó zanjar la
cuestión e introdujo el párrafo 1º del art. 428 : «Las penas señaladas en el capítulo
anterior se impondrán en sus respectivos casos aún cuando mediare
consentimiento del lesionado». Por otra parte, el legislador intentó en vano
eliminar la incongruencia punitiva entre las mutilaciones del (antiguo) art. 419, en
las que se distingue, según se trate de mutilación de órgano o miembro principal
(reclusión menor) o no principal (prisión menor) y la mutilación consentida con el

149
fin de eximirse del servicio militar, correspondiente al antiguo art. 426. En este
precepto se hace referencia ahora no sólo al servicio militar, sino también a otros
servicios públicos de inexcusable cumplimiento, pero la pena es la de prisión
menor. Esta reforma fue enjuiciada negativamente por la mayor parte de los
penalistas españoles.
Una vez entrada en vigor la Constitución de 1978 se intentó argumentar la
inconstitucionalidad del antiguo art. 428 por estimar que de la Constitución se
deriva una concepción del bien jurídico protegido en las lesiones corporales
«constituido por la capacidad de disponer de la propia salud y el sustrato material
de la misma».
En la Constitución se establece un Estado social y democrático de Derecho,
en el que los intereses sociales pueden dar lugar a limitaciones y
condicionamientos de los intereses y derechos individuales, en nuestro caso de la
libre disposición de la integridad corporal y de la salud.
El art.. art. 428 no excluía la eficacia del consentimiento como causa de
justificación en las faltas de lesiones corporales, pues en él se alude únicamente a
«las penas señaladas en el capítulo anterior», en el que se regulan únicamente los
delitos de lesiones. Cabe deducir, por consiguiente, a sensu contrario, que el
consentimiento puede ser causa de justificación en las faltas de lesiones
corporales (art. 155).
En la reforma urgente y parcial del Código penal por la Ley Orgánica de
25 de junio de 1983 el legislador introdujo en el art. 428 dos nuevos párrafos, con
lo que confirmó la vigencia del párrafo 1º ampliando los supuestos en que el
consentimiento puede ser causa de justificación en las lesiones corporales. El
consentimiento puede ser ahora también causa de justificación en los delitos
dolosos de lesiones corporales.
En la regulación del consentimiento como causa de justificación en los
delitos de lesiones corporales dolosas, dada la gravedad del desvalor del resultado
y del desvalor de la acción se restringe su aplicación a 3 supuestos : Trasplantes
de órganos, esterilización y cirugía transexual (art. 156). Por otra parte, se
establecen unos requisitos especialmente rigurosos para la eficacia del
consentimiento. El consentimiento ha de ser expreso y no ha de haber sido
obtenido por precio o recompensa. No basta, además, la capacidad natural de
juicio para otorgar el consentimiento, sino que el que consiente ha de ser mayor de
edad y no ser incapaz.
De lege ferenda parece aconsejable una regulación más sencilla, que parta
de la eficacia del consentimiento como causa de justificación en las lesiones
corporales : Las lesiones corporales consentidas sólo se sancionarán cuando, a
pesar del consen timiento, se estimen éticosocialmente reprobables ... La
reprobabilidad social tiene que tener un fundamento ético, excluyéndose la
atenuación de la pena cuando se considere que las lesiones a pesar del
consentimiento sean reprobables.
Los requisitos del consentimiento pueden y deben ser fijados en general por
la doctrina y la jurisprudencia, recurriendo a criterios del Derecho Civil y no limita
en suficiente medida la eficacia del consentimiento (lesiones corporales
consentidas con el fin de cometer, ocultar o simular otro delito, lesiones que
impliquen un menoscabo grave y permanente de la integridad corporal y de la
salud, que no se hayan realizado con un fin curativo en el ejercicio legítimo de la
profesión médica, o en el ejercicio legítimo del derecho a la práctica del deporte,
etc).

23.7. EL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS IMPRUDENTES (o culposos).

El consentimiento como causa de justificación es aplicable no sólo en los
delitos dolosos sino también en los culposos, pues no hay base en la ley para

150
restringir de ese modo su campo de aplicación. En los delitos culposos de
resultado o imprudentes, el consentimiento no precisa extenderse a la producción
del mismo. El objeto del consentimiento es siempre la acción antijurídica, pues el
Derecho penal sólo puede prohibir la realización de acciones dirigidas por la
voluntad del sujeto a la producción del resultado delictivo o la realización de
acciones que no respondan al cuidado objetivamente debido.
En el delito culposo el resultado no pertenece a la acción antijurídica, al
contra rio de lo que sucede en los delitos dolosos, en los que el resultado está
comprendido por la voluntad de realización del autor.
Al ser menos grave el desvalor de la acción en los delitos culposos o
imprudentes, en principio será mayor el campo de aplicación del consentimiento.
Es preciso, no obstante, que el bien jurídico protegido sea disponible. No cabe
aplicar, por ello, el consentimiento como causa de justificación en el homicidio
culposos, pero sí en las lesiones corporales culposas.

23.8. EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO.

En la Ciencia del Derecho penal española se reconoce al consentimiento
presunto, eficacia, como causa de justificación : Esta concurriría cuando quepa
suponer que el portador del bien jurídico protegido habría prestado su
consentimiento si hubiese tenido conocimiento de la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico.
No debe confundirse el consentimiento presunto con el tácito, que se deduce
de la actitud pasiva o de actos concluyentes del portador del bien jurídico. El
consentimiento presunto puede ser sólo concebido como una variante del
consentimiento como causa de justificación si se considera que el fundamento de
ésta se halla en el principio de la ausencia de interés. No así, en cambio, si se
fundamenta en la renuncia a la protección del Derecho, en la desaparición parcial
del objeto de protección, al producirse el menoscabo del substrato material del
bien jurídico de acuerdo con la libre autodeterminación del sujeto pasivo, o en la
ponderación del valor de la libre actuación de la voluntad y el desvalor de la acción
y el desvalor del resultado de la agresión o lesión al bien jurídico. En los
supuestos del consentimiento presunto no se ha producido la renuncia, ni el sujeto
ha adoptado una resolución de voluntad. El consentimiento presunto tiene que ser
concebido como una causa de justificación independiente, que en nuestro
Derecho penal no se considera necesaria.
La mayor parte de los ejemplos de aplicación de la causa de justificación del
consentimiento presunto pueden resolverse mediante la causa de justificación del
estado de necesidad o las de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho . Los supuestos no comprendidos en estas causas de
justificación son intrascendentes y no compensan los riesgos que para la
seguridad jurídica supone la presunción del consentimiento. La causa de
justificación del consentimiento presunto podría dar lugar a abusos. Se admite su
aplicación aun cuando exista una manifestación de voluntad de oposición expresa,
por parte del portador del bien jurídico, "si aquella oposición se debe a un
conocimiento defectuoso de la situación, de manera que si el sujeto pasivo se
hubiese percatado realmente de ella, hubiera consentido ...".

24
Lo injusto como magnitud graduable

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24.1. CIRCUNSTANCIAS QUE SUPONEN UNA MENOR GRAVEDAD DE LO
INJUSTO.
Según el art.21.1., son circunstancias atenuantes ... Las expresadas en el
capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos ... En los arts. 19 y 20 se
regulan las eximentes. Las eximentes incompletas y las causas de justificación
incompletas se regulan en el Cp como atenuantes. Las causas de justificación
incompletas suponen una menor gravedad de lo injusto.

24.2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN INCOMPLETAS.

Según la opinión dominante en la Ciencia del Derecho penal española, para
apreciar una eximente como incompleta, es preciso que concurran los elementos
esenciales de la misma, pues de lo contrario se trataría de circunstancias distintas.
En la legítima defensa la opinión dominante considera que son elementos
esenciales de la causa de justificación la existencia de una agresión ilegítima y la
necesidad de la defensa. Desde el momento en que el Cp parte de una
concepción de lo injusto que distingue un desvalor de la acción y un desvalor del
resultado, es preciso considerar que los elementos subjtivos de las causas de
justificación son elementos esenciales de las mismas y, por tanto, el ánimo o
voluntad de defensa es también un elemento esencial de la legítima defensa. Son
elementos inesenciales de la legítima defensa la necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresión y la falta de provocación suficiente
por parte del defensor. La falta de uno de estos elementos inesenciales o de
ambos determina la aplicación de la eximente incompleta.
El supuesto más frecuente de aplicación de la causa de justificación
incompleta de la legítima defensa es el de exceso en la intensidad de la reacción
defensiva : El que se defiende va más allá de lo estrictamente necesario para
impedir o repeler la agresión : Bastaba con intimidar al agresor, y se le causan
lesiones corporales o se le mata. El exceso en la intensidad de la reacción
defensiva es ilícito, pues no está amparado por la causa de justificación.
La opinión dominante, al considerar que el requisito de la necesidad racional
del medio empleado para impedir o repeler la agresión lleva implícita la exigencia
de proporcionalidad o de que no exista una gran desproporción entre la reacción
defensiva y la agresión ilegítima, tiende a restringir el ámbito de la eximente,
apreciando una mera eximente incompleta en supuestos en que el medio
empleado era necesario. Por ello, en los supuestos de abuso del derecho de
defensa, no cabe apreciar una eximente incompleta (a juicio de la cátedra).
En el estado de necesidad, la opinión dominante considera que es un
elemento esencial de la eximente, la existencia de un estado de necesidad : Es
preciso que el mal grave e inminente que amenaza, no fuera evitable por otro
procedimiento menos perjudicial : Sin producir lesión o con una lesión de menor
gravedad de los bienes jurídicos de otra persona o sin infringir un deber.
También es un elemento esencial de esta eximente, que el sujeto actúe impul
sado por el estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno. La eximente de
estado de necesidad podrá apreciarse como incompleta si el mal causado es
mayor que el que se trataba de evitar, si la situación de necesidad había sido
provocada intencionadamente por el sujeto o si el necesitado tenía, por su oficio o
cargo, obligación de sacrificarse. Pueden faltar uno o varios de estos requisitos
inesenciales. La eximente incompleta disminuirá lo injusto si el mal causado es
menor que el que se trataba de evitar y la conducta no implique un grave atentado
a la dignidad de la persona humana, pero faltan requisitos : Art. 20.5. 1º y 3º Cp. Si
el mal causado es mayor que el que se trataba de evitar, o si siendo menor, la
conducta implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana, la

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eximente incompleta podrá disminuir únicamente la culpabilidad, si estaba
realmente disminuída la capacidad del sujeto de obrar de acuerdo con las
exigencias del Derecho. Lo mismo hay que decir en los supuestos en que el mal
causado sea igual al que se tratrase de evitar, pero falten los mismos requisitos :
1º y 3º del apdo.5º del art. 20 [Cp 95].
En la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber, la
existencia real del deber jurídico y que el sujeto actúe con el ánimo o voluntad de
cumplir con su deber, son los elementos esenciales. Una eximente incompleta
debe apreciarse también en todos los supuestos en que el deber cumplido sea de
rango inferior al de omitir la acción prohibida o de realizar la acción ordenada, en
los delitos de omisión (colisión de deberes), o en que aún siendo el deber
cumplido de rango igual o superior, la conducta implique un grave atentado a la
dignidad de la persona humana.
En la eximente de obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, la
existencia real del derecho y el que el sujeto actúe con ánimo o voluntad de
ejercitarlo, son los elementos esenciales de esta causa de justificación. La
eximente incompleta se apreciará en los supuestos de exceso en el ejercicio de un
derecho (Vg : Derecho de corrección de los oadres, tutores o profesores).
La existencia de una relación jerárquica, reconocida por el Derecho, entre
el que manda y el que obedece, la emisión de una orden, la existencia de un
deber jurídico de obediencia y el ánimo o voluntad de cumplir con este deber, son
los elementos esenciales de la causa de justificación de la obediencia debida. Se
apreciará como incompleta en los supuestos de exceso en el cumplimiento del
deber de obediencia y además en aquéllos en que el deber de obediencia sea de
rango inferior al de omitir la acción prohibida o realizar la acción ordenada, en los
delitos de omisión, o siendo de igual o superior rango, su cumplimiento implique un
grave atentado a la dignidad de la persona humana.
Para apreciar como incompletas las eximentes no reguladas en el art. 20
Cp es preciso delimitar sus elementos esenciales e inesenciales. En el
consentimiento como causa de justificación en los delitos de lesiones corporales
son requisitos esenciales la concurrencia de un consentimiento que no haya sido
obtenido viciadamente (mediante engaño, violencia, intimidación o amenaza), que
el que consiente no sea menor o incapaz (dado que en otro caso no es válido
siquiera el que presten sus representantes legales) y que el que actúa conozca el
consentimiento del sujeto pasivo y éste sea, al menos, uno de los motivos que le
impulsaron a actuar. Son, en cambio, requisitos inesenciales, el que el
consentimiento sea emitido de un modo expreso y nó tácito, y que no haya sido
obtenido mediante precio o recompensa.
Del mismo modo que las causas de justificación completas, las incompletas
son aplicables, en principio, tanto en los delitos dolosos como en los culposos.
Las causas de justificación incompletas se aprecian tanto si el sujeto conoce
la falta de los requisitos inesenciales, como si cree, erróneamente, que concurren.
En este caso se encontraría en un error de prohibición regulado, con carácter
general, en el art. 14, y que determina una atenuación o exclusión de la
culpabilidad, según que el error sea o nó vencible.

24.3. ATENUANTES POR ANALOGÍA.

El art. 21.6 del nuevo Cp permite la apreciación de atenuantes por analogía.
De acuerdo con dicho precepto, son circunstancias atenuantes : Cualquier otra
circuns tancia de análoga significación que las anteriores ... : Se refiere a todas las
reguladas en los párrafos anteriores del art. 21, y por tanto, también a las
eximentes incompletas. Las circunstancias análogas a las causas de justificación
incompletas atenúan, por tanto, la pena, por ser menor la gravedad de lo injusto.

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 La apreciación de atenuantes por analogía no plantea problemas desde el
punto de vista del principio de legalidad de los delitos y de las penas, pues se trata
de una analogía favorable para el reo (analogía in bonam partem), que no supone
un menoscabo de la seguridad jurídica.
El TS exige generalmente, para apreciar atenuantes por analogía, que se
trate de una circunstancia análoga y de la misma entidad que alguna de las
reguladas de modo expreso en el art. 21, debiendo indicarse con cuál de ellas se
da la relación de analogía. También exige que la circunstancia sea lícita y
conforme a las exigencias de la ética social.
El TS ha hecho un uso muy escaso de la posibilidad de aplicar atenuantes por
analogía, prevista en el apdo. 6º, del art. 21, sobre todo desde que admite, en
principio, la apreciación como incompletas de todas las eximentes.
El TS ha aplicado, en ocasiones, causas de justificación incompletas por
analogía. Cabría apreciar también una atenuante por analogía a la eximente
incompleta del estado de necesidad como causa de justificación, cuando el mal
fuese evitable por otro procedimiento menos perjudicial : El estado de necesidad
no tuviese un carácter absoluto, o cuando el delincuente se hallase en situación de
extrema pobreza o miseria. En general, cabe apreciar una causa de justificación
incompleta por analogía cuando, a pesar de faltar algún elemento esencial de la
causa de justificación, la ratio de la circunstancia fuese idéntica, y cuando, aun
siendo el substrato fáctico de la circunstancia diferente (no concurra elemento
esencial alguno), se de la misma ratio de la causa de justificación incompleta.

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 25
Circunstancias agravantes que se basan en una mayor
gravedad de lo injusto

25.1. ALEVOSÍA.
Según el art. 22.1, es una circunstancia agravante : ... Ejecutar el hecho con
alevosía ... Se define : Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los
delitos contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecución,
que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que
proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido.
Para que concurra la alevosía es preciso que el sujeto haya elegido o
utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla y evitar
los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima. La finalidad de
asegurar la ejecución y la de evitar los riesgos procedentes de una posible
defensa de la víctima suelen ir unidas. De no ser así no podría aprevciarse la
agravante de alevosía, que exige la concurrencia de ambas finalidades : Elemento
subjetivo del concepto de la alevosía. Este es el criterio de la opinión dominante,
pero el TS considera que concurre alevosía siempre que se dé muerte o se causen
lesiones a un niño, un anciano, un ciego o un inválido : Tesis insostenible, pues si
el sujeto no ha elegido o utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el
fin de asegurarla e impedir los riesgos para su persona dimanantes de la posible
defensa de la víctima, cabrá aplicar la agravante de abuso de superioridad, pero
nó la de alevosía.
La alevosía es aplicable únicamente en los delitos contra las personas, por lo
que se aplica a los delitos contra la vida y la integridad corporal. Sin embargo, el
TS ha aplicado también esta circunstancia agravante en figuras delictivas en las
que se protege, junto a la vida o la integridad corporal, otro bien jurídico no
comprendido en el Título VIII, sino en el II, de los delitos contra la seguridad
interior del Estado o en el XIII, de los delitos contra la propiedad, haciendo
prevalecer, acertadamente, una interpretación material frente a un criterio
puramente formal.
Para comprender el fundamento y naturaleza jurídica de esta circunstancia
agravante es preciso conocer su origen y evolución histórica. La alevosía
implicaba en las Partidas, deslealtad, quebrantamiento de un deber de fidelidad y
equivalía a traición. En la reforma de 1870 se introdujo en el Cp la actual definición
de la alevosía, en la que desaparece toda referencia a la traición.
El fundamento de la agravante de alevosía reside actualmente en la idea del
aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la
víctima. El empleo de medios, modos o formas de ejecución que tiendan directa y
especialmente a asegurarla y a impedir los riesgos procedentes de la posible
defensa de la víctima implica generalmente, en un juicio ex ante, en el momento
del comienzo de la acción, una mayor probabilidad de la producción del resultado
delictivo.
Como supuestos de aplicación de la agravante de alevosía cabe mencionar
el ataque precedido de acecho, emboscada, apostamiento o asechanza a la
víctima, el ataque por sorpresa, inesperado, estando la víctima de espaldas o de
frente, el ataque cuando la víctima se encuentra acostada, tendida en el suelo,
sentada, de rodillas, dormida, embriagada o en otra situación de indefensión no
provocada por la acción del sujeto, dirigida a la producción del resultado de muerte
o lesiones corporales.

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 El TS considera en reiterada jurisprudencia, que la alevosía no puede
apreciarse en situaciones de riña o pelea.

25.2. ABUSO DE SUPERIORIDAD.

En el apdo. 2º del art. 22 del nuevo Cp se considera circunstancia
agravante ... Ejecutar el hecho ... con abuso de superioridad ...
El abuso de superioridad supone una notoria desproporción de fuerzas entre
el sujeto activo y el pasivo. Puede apreciarse esta circunstancia no sólo cuando
sean varios los sujetos activos, sobre todo si llevaban armas y una sóla la víctima,
sino también cuando ésta es un niño, un anciano, un ciego o un inválido. La
desproporción de fuerzas puede estar determinada también por las especiales
condiciones del sujeto activo, por la superioridad de las armas que utilice o por
estar desarmada, debilitada o aterrorizada la víctima.
Junto a la desproporción de fuerzas tiene que concurrir, aimismo, un
elemento subjetivo : El sujeto activo ha de ser consciente de su superioridad y
prevalerse voluntariamente de la misma. Sólo entonces cabe hablar de abuso de
superioridad.
En el empleo de medio que debilite la defensa es preciso que el sujeto elija
determinados medios o los utilice con el fin de debilitar la defensa de la víctima y
que consiga realmente debilitarla. Este último requisito, objetivo, se deduce
claramente del tenor literal del precepto legal.
El abuso de superioridad y el empleo de medio que debilite la defensa
suponen una mayor gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la
acción. El aumento del desvalor de la acción puede estar determinado también por
la mayor peligrosidad de la misma. En una contemplación ex ante, en el momento
del comienzo de la acción, la producción del resultado delictivo aparecerá como
más probable si el sujeto abusa de su superioridad y también será éste el caso,
generalmente, si emplea un medio con el fin de debilitar la defensa de la víctima.
Estas circunstancias agravantes se diferencian claramente de la alevosía en
su ámbito de aplicación. El abuso de superioridad y el empleo de medio que
debilite la defensa son aplicables, en principio, en todos los delitos, mientras que la
alevosía se puede apreciar únicamente en los delitos contra las personas.

25.3. COMETER EL DELITO APROVECHANDO LAS CIRCUNSTANCIAS DE LU

GAR, TIEMPO O AUXILIO DE OTRAS PERSONAS QUE DEBILITEN LA
DE
FENSA DEL OFENDIDO O FACILITEN LA IMPUNIDAD DEL
DELINCUENTE.
25.3.1. Disfraz.
Es una circunstancia agravante del delito, según el art. 22.2º ...
Ejecutar el hecho mediante disfraz ...
El empleo de disfraz supone una mayor gravedad de lo injusto y
concretamente del desvalor de la acción, si se realiza con el fin de facilitar la
comisión del delito. Esta circunstancia agravante se basa en consideraciones de
política criminal, pus el sujeto puede emplear el disfraz no sólo con el fin de facilitar
la comisión del delito, sino también o exclusivamente, con el fin de evitar o
dificultar su identificación, facilitando, por tanto, la impunidad.

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 El TS parte de un concepto amplio de disfraz, entendiendo por tal no sólo
un traje o vestido distinto del usual, sino cualquier medio que el sujeto utilice para
ocultar total o parcialmente su rostro o su apariencia verdadera.
Para que concurra esta agravante es preciso que el sujeto utilice el disfraz
con el fin de facilitar la comisión del delito o dificultar su reconocimiento.

25.3.2. Prevalerse del carácter público.

En el art. 22.7, del nuevo Cp se regula la circunstancia agravante de ...
Prevalerse del carácter público que tenga el culpable ...
El carácter público del culpable viene determinado por su participación en el
desempeño de funciones públicas, aunque sea por un tiempo limitado y
simplemente de facto. No es preciso, por ello, que el sujeto sea funcionario público
en el sentido del Derecho Administrativo y ni siquiera en el sentido del Derecho
Penal.
En el art. 24.2º del nuevo Cp, se declara ... Se considerará funcionario público
todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento
de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas ... El
llamado funcionario de facto no lo es en el sentido del citado art. Cp, aunque no
obstante, participe en el desempeño de funciones públicas, teniendo un carácter
público.
Esta circunstancia agravante es inherente a los delitos de los funcionarios
públicos en el ejercicio de su cargo. Su campo de aplicación son los delitos
comunes cometidos abusando del carácter público. Para que concurra esta
circunstancia agravante, es preciso que el sujeto se prevalga del desempeño de
funciones públicas para ejecutar el delito con mayor facilidad o menor riesgo.
Supone una mayor gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la
acción. La producción del resultado delictivo, la comisión del delito, aparece en
una contemplación ex ante, como más probable si el sujeto se prevale del
desempeño de funciones públicas : La acción será más peligrosa. En alguna
ocasión podrá concurrir también la infracción de un deber si el sujeto es
funcionario público y se halla en el desempeño de sus funciones.
El prevalecimiento del carácter público es una especie del abuso de
superioridad, pero al tener éste una mayor amplitud, son compatibles : Pueden
aplicarse conjuntamente ambas circunstancias de agravación.

25.3.3. Abuso de confianza.

Es la circunstancia 6ª del art. 22 ... Obrar con abuso de confianza ...
Supone la existencia de una relación de confianza entre el sujeto activo y el
pasivo, de la que el primero abusa al realizar la conducta delictiva.
La confianza consiste en la creencia en la lealtad de una persona. El TS
parte, con frecuencia de un concepto amplio de confianza como equivalente a
familiaridad en el trato o convivencia o la simple ausencia de recelo o
desconfianza. El TS considera que se da una relación de confianza por el mero
hecho de convivir el sujeto activo y pasivo bajo un mismo techo, o por realizar el 1º
alguna prestación laboral en favor del 2º, aunque sea con carácter ocasional. El
sujeto abusa de la relación de confianza cuando se aprovecha de ella para
facilitar la comisión del delito. No es preciso, sin embargo, que la ejecución del
delito se haya visto realmente facilitada, basta con que el sujeto se aproveche
consciente y voluntariamente de la relación de confianza con el fin de facilitar la
ejecución del delito.
El fundamento de esta agravante se halla en la deslealtad, en al infracción
de deberes, éticos o jurídicos, de lealtad. Supone, por tanto, una mayor gravedad
de lo injusto y concretamente del desvalor de la acción.Cuando el abuso de
confianza facilite la ejecución del delito, la acción será, además, más peligrosa :

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En una contemplación ex ante, aparecerá como más probable la producción del
resultado delictivo.
La agravante de abuso de confianza es inherente a los delitos de estupro
mediante engaño, y a los de apropiación indebida y estafa.

25.3.4. Parentesco.
Según el art. 23 del nuevo Cp ... Es circunstancia que puede atenuar o
agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del
delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable
por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por
naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor ...

Es la circunstancia que suele denominarse de parentesco, aunque

desborde, en rigor, ese marco. La analogía debe extenderse únicamente a las
relaciones matri moniales de fecto entre personas del distinto sexo, por no hallarse
regulado en el Ordenamiento jurídico español, el matrimonio entre personas del
mismo sexo.
La referencia a la análoga relación de afectividad implica una aplicación
de la ley penal por analogía que es contraria al principio de legalidad, cuando dé
lugar a la apreciación del parentesco como circunstancia agravante (analogía in
malam partem).
La aplicación de esta circunstancia, como atenuante o agravante, no es
obligada cuando se dé entre el sujeto activo y el pasivo la relación de parentesco a
que hace referencia el art. 23 o una relación de afectividad, de carácter
permanente, análoga a la existente entre los cónyuges.
Se ha tratado de determinar en qué delitos la relación de parentesco
agrava y en cuáles atenúa la responsabilidad. El criterio general es que agrava en
los delitos contra las personas y contra la libertad sexual (tipos agravados de
parricidio, estupro incestuoso ... ) y atenúa en los delitos contra la propiedad,
aunque se admiten excep ciones.
La apreciación del parentesco como agravante o como atenuante exige
que el sujeto activo tenga conocimiento de la existencia de la relación de
parentesco con el sujeto pasivo.
El parentesco como circunstancia agravante supone una mayor
gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la acción, pues la
existencia de una relación de parentesco entre el sujeto activo y el pasivo
determina, en muchos casos, que la realización de la acción u omisión típica y
antijurídica lleve aparejada la infracción de un deber.
Cuando el parentesco se aprecia como atenuante es porque, dada la
naturaleza, los motivos y los efectos del delito, es menor la culpabilidad. La
relación de parentesco o la análoga relación de afectividad suponen también una
mayor gravedad del desvalor de la acción, de lo injusto, pero se ve no sólo
compensada sino superada por la menor gravedad de la culpabilidad.
La agravante de parentesco es compatible con la de abuso de confianza,
si se parte de un concepto estricto de confianza como creencia en la lealtad de
una persona. Tanto la agravante como la atenuante de parentesco son
compatibles con la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de
semejante entidad.

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