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Civil Uned 2
Civil Uned 2
El concepto de obligación
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La relación jurídica que pone en relación la obligación de realizar un determinado
comportamiento y el derecho a exigirlo se denomina vínculo jurídico, que desde la
perspectiva del deudor implica el deber de tener que dar o entregar alguna cosa,
pres-tar algún servicio o actividad, o abstenerse de realizar algo que podría realizar
de no haber contraído la obligación negativa de no hacer.
La descripción del vínculo jurídico obligatorio lleva a puntualizar que el deudor que
ha contraído una obligación jurídica debe cumplirla, y si voluntariamente cumple, ello
determina la extinción de la obligación por su pago o cumplimiento (art. 1156 Cc).
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LA RESPONSABILIDAD COMO ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN.
De acuerdo con la concepción originaria de la obligación, en los primitivos Dere-
chos romano y germánico, quiere explicarse la naturaleza jurídica de la misma desde
una perspectiva personalista, en el sentido de que el deber del deudor de tener que
cumplir la obligación que ha contraído, se corresponde con el poder que la propia
relación obligatoria atribuía al acreedor sobre la persona del deudor, pues en caso de
incumplimiento, el acreedor podía apoderarse de la persona del obligado.
A partir del momento en que la responsabilidad ya no puede hacerse efectiva
sobre la persona del deudor, se instaura una responsabilidad de carácter patrimonial,
en el sentido de que si el deudor incumple la obligación asumida, el acreedor puede
hacer efectivo su derecho de crédito con cargo al patrimonio de su deudor. Al amparo
de tal evolución surge la tesis que configura jurídicamente la obligación desde una
óptica esencialmente patrimonial.
De semejantes formulaciones personalistas y patrimonialistas ha alcanzado espe-
cial fortuna la que considera la deuda y la responsabilidad como elementos inte-
grantes de la relación obligatoria. El elemento deuda hace referencia fundamental-
mente al aspecto personal de la relación obligatoria, ya que inicialmente se proyecta
sobre el deber que pesa sobre el deduor de observar el comportamiento que cons-
tituye el objeto de la obligación asumida. A este comportamiento del deudor se
corresponde el derecho del acreedor a exigir tal comportamiento o deber de presta-
ción y si el deudor no cumple, el acreedor puede exigirle judicialmente la prestación
misma, cuando ello sea posible.
El elemento responsabilidad se proyecta fundamentalmente sobre el aspecto
objetivo de la relación obligatoria : Art. 1911 Cc ... Del cumplimiento de las obliga-
ciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros ... Esta respon-
sabilidad patrimonial comporta que los bienes del deudor están sometidos a la acción
ejecutiva del acreedor, dirigida a conseguir la realización de su interés cuando haya
quedado insatisfecho por el incumplimiento del deudor.
La individualidad de los elementos deuda y responsabilidad, como elementos
integrantes de la relación obligatoria lleva a dilucidar la independencia o autonomía
de los mismos.
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tos la irrepetibilidad del pago (efecto fundamental de las obligaciones naturales) :
Caso de nulidad de un contrato por ilicitud de la causa, ninguno de los contratantes
podrá pedir la repetición de la prestación efectudada ni reclamar el cumplimiento de
la prestación asumida por el deudor ...
La Compilación navarra :
Al contrario de lo que ocurre en el Cc, la Compilación navarra regula expresa-
mente las obligaciones naturales ... No ser repetible el pago cuando se haya hecho
en cumplimiento de un deber moral o impuesto por el uso, aunque no sea
judicialmente exigible ...
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Las fuentes de las obligaciones
A. Indiscutible que toda referencia al testamento, acto mortis causa por excelencia,no
excluye su eficacia obligatoria. Pese a ser un acto jurídico autorizado expresamente
por la ley, cuyo contenido es determinado por la autonomía privada, NO es un con-
trato, ni cuasicontrato, ni por supuesto un acto ilícito.
B. El olvido por parte del art. 1089, de la obligación de restitución o reparación consi-
guiente a la aplicación del enriquecimiento injusto, tampoco significa que éste deje
de generar obligaciones técnicamente entendidas.
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C. La insuficiencia del art. 1089 se manifiesta aún más en relación con numerosos
supuestos de responsabilidad civil en los que ésta nace de actos o hechos en los que
no interviene culpa o negligencia de ningún género.
La jurisprudencia ha terminado por establecer que la obligación de reparar el mal
causado nace en ocasiones, atendiendo simplemente al daño acaecido, de forma
objetiva, aunque no exista culpa o negligencia del sujeto agente.
Los contratos.
Asumen un papel estelar en la generación de obligaciones, ya que tanto su
celebración como su ejecución tienen por finalidad crear un entramado de derechos y
obligaciones entre las partes.
La expresión fuerza de ley utilizada por el Cc para resaltar la vinculación de las
partes contratantes a las obligaciones contractualmente asumidas es, en cierto senti-
do, hiperbólica y simultáneamente expresiva de que la iniciativa económica privada,
constitucionalmente garantizada, se instrumenta de forma general a través de los
contratos.
Es hiperbólica, por ser obvio que la regla contractual no genera norma jurídica
alguna de general aplicación y debido cumplimiento.
Los cuasicontratos .
Art. 1887 Cc : "son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios de
los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recí-
proca entre los interesados".
El Cc regula bajo la rúbrica de los cuasicontratos, la gestión de asuntos o nego-
cios ajenos y el cobro de lo indebido.
La responsabilidad civil .
El Cc hace mención por separado de la responsabilidad civil nacida de delito y
de la responsabilidad propiamente dicha o responsabilidad extracontractual :
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-- Art. 1092 : ... Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán
por las disposiciones del Código Penal ...
-- Art. 1093 : ... Las que se deriven de actos u omisiones en las que intervenga culpa
o negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a las disposiciones del Cc ..
El inciso transcrito del art. 1089 puede ser interpretado de dos formas distintas :
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Promesas de premio o recompensa que van indisolublemente unidas a la partici-
pación de varias personas en la realización de cualquier actividad lícita.
La realización de una actividad o del resultado que, mediante la promesa del
premio, impulsa el promitente, no basta por sí misma, sino que es necesaria la concu-
rrencia o competencia entre varias personas por conseguir que "su" actividad o "su"
resultado sea considerado idóneo por el promitente o por el jurado designado por el
promitente o entidad organizadora del concurso.
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Los sujetos de la obligación
a) Una de ellas se encuentra legitimada o tiene derecho a exigir una conducta deter-
minada de la otra : Lado activo de la obligación : Sujeto activo : Acreedor.
La mancomunidad :
Se habla de obligación mancomunada cuando :
A/ Cada uno de los acreedores sólo puede exigir o reclamar del deudor la parte que
le corresponde en el crédito (activa).
B/ Cada uno de los diversos deudores sólo está obligado a cumplir la parte de la
deuda que le corresponda (pasiva).
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El art. 1137 del Cc establece que, en caso de pluralidad de sujetos en la obli-
gación, ésta tendrá carácter mancomunado : ... La concurrencia de dos o más
acreedores, o de dos o más deudores en una sóla obligación no implica que cada
uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá
lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el
carácter de solidaria ...
La solidaridad :
Al igual que ocurre en el caso de mancomunidad, la solidaridad puede darse
tanto en la posición del acreedor como en la del deudor.
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JURÍDICO.
Solidaridad activa :
En caso de que uno de los acreedores haya cobrado es evidente que debe hacer
partícipes de dicho cobro a los restantes acreedores, ya que si no éstos verían
burlados sus legítimos intereses.
Por ello dispone el Cc : ... El que cobre la deuda responderá a los demás de la
parte que les corresponda en la obligación ...
Los acreedores que no hayan participado en el cobro pueden ejercitar su dere-
cho de regreso contra el accipiens desde el momento en que éste haya cobrado y
habrán de hacerlo (mecanismos representativos aparte) cada uno en su propio
nombre y derecho y por la cuota parte que le corresponda : El crédito solidario, una
vez satisfecho, pierde tal carácter.
La existencia de solidaridad comporta que cualquier actuación de cualquiera de
los acreedores solidarios es determinante en relación con el deudor y con la subsis-
tencia o extinción de la relación obligatoria de que se trate.
Art. 1143.1 Cc : ... La novación, compensación, confusión o remisión de la deu-
da, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los
deudores de la misma clase, extinguen la obligación ...
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La extinción de la obligación solidaria por pago no conlleva que la obligación
pueda darse por extinguida, ya que el solvens de la obligación solidaria tendrá dere-
cho a que los restantes deudores solidarios le abonen o satisfagan la parte corres-
pondiente.
Art. 1145.2 Cc : ... El que hizo el pago, sólo puede reclamar de sus codeudores
la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo ... : Acción de
REGRESO o de REEMBOLSO.
El hecho de que el solvens solidario deba verse reembolsado no significa que
la obligación solidaria continúe viva :
-- El solvens podrá reclamar a cada uno de sus codeudores la cuota parte que le
corresponda del pago realizado, pero en absoluto podrá pretender dirigirse contra
uno de ellos en concreto para que le abone el conjunto de las cuotas de todos los
deudores.
Esta norma, dirigida evidentemente a regular la relación interna entre los codeu-
dores solidarios una vez que el acreedor ha sido satisfecho, demuestra que la
respon-sabilidad del deudor solidario se limita en principio a la cuota parte que le
corres-ponda, pero que puede ampliarse en caso de que cualquiera de sus
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codeudores sea insolvente, así como que las cuotas partes de las personas
interesadas en las obligaciones solidarias no tienen por qué ser iguales.
La concreción del prorrateo dependerá de la participación respectiva de los
deudores solidarios en la obligación.
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El objeto de la obligación : La prestación
REQUISITOS :
-- Posibilidad :
La conducta prometida por el deudor debe ser posible : Nadie puede considerarse
obligado a la realización de actos irrealizables.
Art. 1272 Cc : ... No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.
La imposibilidad sobrevenida no afecta al nacimiento de la obligación sino a su
eventual o futuro cumplimiento.
-- Licitud :
Necesaria adecuación o conformidad de la prestación con los valores o principios
propios del Ordenamiento jurídico, pues éste no puede consagrar conductas que
considere reprobables, aunque no se encuentren expresamente prohibidas o contem-
pladas como actos delictivos.
Art. 1271.1. Cc : ... Pueden ser objeto de contrato todos los servicios que no sean
contrarios a las leyes o buenas costumbres ... El alcance de la ilicitud no depende
sólo de lo establecido en las leyes, sino de un concepto jurídico indeterminado mucho
más amplio e impreciso : adecuación a las buenas costumbres.
-- Determinación :
El requisito referente a que la prestación debe encontrarse determinada es una
consecuencia de la estructura propia de la relación obligatoria. Sólo existirá una
obligación cuando el deudor sepa a qué queda obligado y el acreedor conozca la
conducta prometida por el deudor que, llegado el caso puede reclamar.
La obligación de dar :
La obligación de DAR o entregar alguna cosa no se encuentra particularmente
regulada en el Código Civil.Entre otras razones, por la fundamental de que, según la
naturaleza o características de la cosa que deba entregarse, la obligación de dar,
recibe un tratamiento legal diferente.
Las reglas generales son las siguientes :
1. El obligado a dar alguna cosa, lo está también a conservarla con la diligencia pro-
pia de un buen padre de familia.
2. El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de
entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido
entregada.
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3. Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, indepen-
dientemente del derecho otorgado por el art. 1101, puede conmpeler al deudor a que
realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se
cumpla la obligación a expensas del deudor. Si el obligado se constituye en mora o
se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas diversas,
serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega.
La obligación de hacer :
Obligación de medios y de resultado, la obligación personalísima.
La obligación de HACER presupone el desarrollo de una actividad por parte del
deudor. Doble perspectiva :
La obligación de no hacer :
Este tipo de obligaciones consiste en imponer al deudor una conducta negativa :
No desarrollar una actividad cualquiera, ya sea de carácter material o propiamente
jurídica.
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4.3. ALGUNOS TIPOS DE OBLIGACIONES EN ATENCIÓN A LA PRESTACIÓN :
Obligaciones positivas y negativas :
En el caso de obligación de no hacer se está ante una obligación negativa, mien-
tras que las de dar, entregar alguna cosa o hacer algo se califican de obligaciones
positivas.
La condición de positiva o negativa de una obligación deriva directamente de la
propia naturaleza positiva o negativa de la prestación.
Por lo general, las obligaciones negativas estarán vigentes durante períodos de
tiempo de cierta entidad, siendo duraderas o accesorias.
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La distinción entre obligaciones transitorias y duraderas viene requerida por la
distinta naturaleza de las prestaciones.
2) Art. 1196, en materia de compensación, habla de ... "Cada uno de los obligados lo
esté principalmente y debe ser a la vez acreedor principal del otro"...
4) Art. 1528 : ... "la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos
accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio"...
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4.4. EN PARTICULAR, LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.
La indivisibilidad derivada de la prestación :
La divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones se deriva, natural y directa-
tamente, de la propia prestación : Divisibilidad o indivisibilidad natural u objetiva.
La divisibilidad natural de la prestación en sí misma considerada, no autoriza el
cumplimiento parcial de la obligación, que por ser considerado perjudicial para el
acreedor sólo es admitido cuando así se haya pactado o establecido en el título cons-
titutivo de la obligación, conforme al principio establecido en el art. 1169 Cc : ... "A
menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a
recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación" ...
Consecuentemente, la divisibilidad natural de la prestación constituye un presu-
puesto necesario de la posible divisibilidad convencional de la obligación de que se
trate, mientras que la indivisibilidad de la prestación sí opera como límite de la posibi-
lidad de establecimiento del eventual carácter divisible de la obligación.
La indivisibilidad convencional :
La divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las obligaciones en que hay
un sólo deudor y un sólo acreedor no altera ni modifica las reglas generales sobre la
naturaleza y efecto de las obligaciones.
Conforme a ello, la eventual divisibilidad de la prestación no determina necesa-
riamente la divisibilidad de la obligación, que por el contrario, puede y suele estable-
cerse convencionalmente como indivisible. La regla supletoria codifica es que el
acreedor no podrá ser compelido a aceptar pagos parciales. Incluso, respecto de
prestaciones naturalmente divisibles, la obligación puede configurarse como indivi-
sible.
La generalidad de la doctrina destaca que existiendo unidad de sujetos, la con-
traposición entre obligaciones divisibles e indivisibles carece de trascendencia real.
Las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos :
Caso de existir pluralidad de sujetos, la cuestión de COMO ha de ser cumplida la
obligación indivisible se entrecruza con otra más compleja : CUAL de los deudores o
de los acreedores ha de llevar a cabo o puede exigir el cumplimiento de la prestación
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Conocido el régimen jurídico básico de las obligaciones con pluralidad de suje-
tos (mancomunidad y solidaridad), la pregunta planteada se contesta relativamente
fácil, cuando la obligación indivisible se ha configurado simultáneamente como obli-
gación solidaria, aplicándosele el régimen propio de éstas y consiguientemente, cual-
quiera de los deudores o acreedores podrá actuar libremente frente a la contraparte
sea pagando, sea exigiendo el cobro.
La doctrina actual considera que junto con las obligaciones mancomunadas o
parciarias y las solidarias, es preciso aislar una tercera especie de obligación con
pluralidad de sujetos para la que proponen la denominación de obligaciones EN MANO
COMUN. Con tal denominación se pretende resaltar que el comportamiento de los
diversos deudores o acreedores debe realizarse de consuno y conjuntamente para
que la obligación constituída cumpla exactamente los designios que le son propios :
Programa de la obligación.
En caso de incumplimiento, si la obligación en mano común se convierte en una
deuda indemnizatoria, ésta sí será divisible.
Art. 1150 Cc : ... Los deudores que hubieren estado dispuestos a cumplir no
contribuirán a la indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del
precio de la cosa o del servicio en que consistiere la obligación ... Realmente, la
indemnización en sentido propio, habrá de ser sufrida por el deudor incumplidor, cosa
que resulta coherente con nuestro sistema jurídico patrimonial.
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La determinación relativa de la prestación
-- Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra
cosa cierta.
La determinabilidad de la prestación :
Tal idea sólo tiene el sentido de subrayar la posibilidad de que la prestación quede
sencilla o aproximativamente identificada en el momento inicial, para ser precisada
con posterioridad : La prestación puede ser determinada o determinable.
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5.2. LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS.
Obligaciones genéricas y obligaciones específicas :
Atendiendo a la naturaleza propia de la prestación de las obligaciones de dar,
resulta necesario distinguir entre obligaciones genéricas y específicas.
El Cc se limita a establecer una regulación diferente para el caso de que la
obligación de entregar una cosa, recaiga sobre un objeto determinado o individuali-
zado o, por el contrario, sobre un objeto determinado únicamente mediante su perte-
nencia a un género.
- Art. 1167 : ... La obligación consiste en entregar una cosa indeterminada o genérica
- Art. 1096.2 : ... Si la cosa fuera indeterminada o genérica ...
- Art. 875 : Declara que "el legado de cosa genérica será válido, aunque no haya
cosas de su género en la herencia".
Se estaría frente a una obligación específica en los casos en que la prestación del
deudor se encuentre perfectamente individualizada y por tanto, la entrega de una
cosa diferente no satisfaga el interés del acreedor.
Art. 1166.1 : ... El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba
otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida ...
Por el contrario, las obligaciones genéricas existirían en aquellos supuestos en que
la obligación de dar o entregar una cosa viene caracterizada por la relativa determi-
nación de la cosa objeto de la prestación.
Para el Código, la calificación de obligaciones genéricas y específicas parece
estar referida necesariamente a las obligaciones de dar, dado que los preceptos ad
hoc, además de referirse siempre a cosas, utilizan reiteradamente la expresión entre-
gará una cosa . En la práctica, la generalidad de los supuestos en los que hay que
referirse a las obligaciones genéricas, suele recaer sobre obligaciones de dar.
Es necesario precisar que las obligaciones genéricas no recaen necesariamente
sobre cosas y servicios (bienes ?) fungibles, aunque en la mayor parte de los supues-
tos así ocurra.
Por lo común, las obligaciones genéricas se encuentran referidas a bienes mue-
bles, aunque tampoco exista dificultad alguna para que recaigan sobre bienes inmue-
bles.
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Art. 1167 Cc : ... El acreedor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor
entregarla de la inferior ...
Esta regla de la calidad media es de una utilidad relativa . Se trata de una nor-
ma de carácter claramente supletorio respecto de la falta de expresión de la calidad y
circunstancias de la prestación en el título constitutivo de la obligación.
-- "Si la cosa fuera indeterminada o genérica [Art. 1096.2] podrá pedir (el acreedor)
que se cumpla la obligación a expensas del deudor".
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Considerando la unidad o multiplicidad de prestaciones previstas en la
obligación, se distinguen :
A/ Obligaciones SIMPLES :
Caracterizadas porque en ellas la prestación prevista es única, concretándose final-
mente en un solo objeto o en un comportamiento determinado. La conducta del deu-
dor debe estar dirigida a realizar la prestación contemplada en el título constitutivo de
la obligación.
B/ Obligaciones COMPLEJAS :
En ellas existe una multiplicidad de objetos o de comportamientos. Se estructuran
de dos formas muy distintas :
-- Previendo que el deudor ha de llevar a cabo todas y cada una de las prestaciones
objeto de la obligación.
-- Contemplando la multiplicidad de prestaciones de forma alternativa.
Obligaciones cumulativas :
Caso de que la relación obligatoria tenga un contenido múltiple y las diversas
prestaciones sean todas ellas exigibles : Obligación cumulativa : Resalta la idea de
que las diversas prestaciones deben considerarse en el momento del cumplimiento
CUMULATIVA o ACUMULADAMENTE . El deudor no habrá cumplido y no podrá entenderse
que se encuentra liberado de la obligación mientras no ejecute TODAS las
prestaciones previstas.
La obligación cumulativa puede combinar dentro de sí prestaciones de dar, hacer
o no hacer, o por el contrario, diversas prestaciones de un mismo tipo.
Obligaciones alternativas :
La multiplicidad de prestaciones de una misma relación obligatoria, en ciertas
ocasiones, puede responder a la necesidad de una particular previsión más que a la
idea de acumulación de prestaciones distintas, pero todas ellas exigibles de forma
cumulativa.
El planteamiento alternativo de las varias o diversas prestaciones de la relación
obligatoria conlleva, naturalmente, que el deudor cumple la obligación ejecutando
cualquiera de las prestaciones.
Art. 1131 Cc : ... El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe
cumplir por completo una de éstas ...
En la práctica, la elección de una de entre las varias prestaciones alternativas
queda reservada al deudor. Causa : La actitud previsora de aquél.
La elección de la prestación a realizar suele ser denominada CONCENTRACION.
Art. 1136.1 : ... Cuando la elección hubiere sido expresamente atribuída al acree-
dor, la obligación cesará de ser alternativa, desde el día en que aquélla hubiese sido
notificada al deudor ...
La jurisprudencia considera que la obligación alternativa se convierte en obli-
gación simple, quedando obligado el deudor a realizar exactamente la prestación
seleccionada.
Cuando la facultad de elección corresponda al acreedor, éste goza de algunas
facultades complementarias en el supuesto de que la imposibilidad de cumplimiento
se deba a circunstancias imputables al deudor.
Art. 1136.2.1 : ... Si alguna/s prestaciones devienen irrealizables sin culpa del
deudor (por caso fortuito), éste cumplirá entregando la que el acreedor elija entre las
restantes o la que haya quedado, si una sóla subsistiera ...
Si la imposibilidad de ejecutar una o todas las prestaciones encuentra su causa en
la culpa del deudor, el acreedor conserva intacta su facultad de elección.
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5.4. LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS O CON FACULTAD DE SUSTITUCIÓN.
Se está frente a una obligación facultativa cuando existe una sóla prestación
prevista en el título constitutivo de la obligación, pero el deudor cuenta con la posi-
bilidad de llevar a cabo otra diversa llegado el momento del pago.
Art. 1166 Cc : ... El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que
reciba otra diferente, aun cuando fuera de igual o mayor valor que la debida ...
El acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la única prestación debida y
carece de facultad alguna para reclamar la prestación facultativa, pues ésta se mate-
rializa única y exclusivamente por voluntad del deudor.
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Las deudas pecuniarias
Valor LEGAL : Identifica la valoración atribuída por el propio Estado que legitima,
autoriza y acuña las monedas.
El papel moneda no sólo tiene curso legal sino también curso forzoso : No sólo
es medio legal de cambio y pago, sino que nadie puede requerir u obligar a otro a la
entrega de unidades metálicas por conversión del valor legal del papel moneda.
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El dinero y las distintas especies monetarias es contemplado en las relaciones
jurídicas desde puntos de vista muy diferentes lo que requiere tipificar la diversidad
de supuestos en la materia :
-- Sólo hay una obligación pecuniaria propiamente dicha cuando tenga por objeto la
entrega de una determinada cantidad de dinero cuyo único requisito sea el de tener
curso legal :
- Servir como medio general y liberatorio de pago, por imponerlo así la ley.
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Se habla de deudas de valor en todos aquellos supuestos en los que el deudor
cumple finalmente entregando una suma de dinero pero ésta no se encuentra
concreta y directamente determinada en el título constitutivo de la obligación, sino
que se determina a posteriori como equivalente económico o medida de valor de otro
bien. Hay una determinación indirecta y futura de la suma de dinero debida, en
cuanto el montante concreto de la misma se desconoce en el momento constitutivo
de la obligación. Contra lo que pudiera pensarse, los casos reales de este tipo de
deudas pecuniarias no son raros. Todas las reparaciones pecuniarias derivadas de
las obliga-ciones extracontractuales o de la responsabilidad por daños, son, por
principio, deu-das de valor.
Desde el preciso instante en que la deuda de valor sea objeto de fijación
convencional o de liquidación judicial, es evidente que se transforma automática-
mente en deuda de dinero propiamente dicha, pasando a ser líquida y exigible.
-- Que atender al valor real o al valor adquisitivo del dinero,sería un verdadero semi-
llero de pleitos, pues la indeterminación sistemática de la suma de dinero debida,
convertiría prácticamente a todas las deudas pecuniarias en deudas de valor.
Tan cerrada defensa del nominalismo no deja de ser una rémora del pasado, por
lo que se aboga por un planteamiento más atento a la realidad económica de la conti-
nua inflación y consiguiente pérdida del valor adquisitivo del dinero, como plantea-
miento de futuro.
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1) En el caso de que se haya tomado convencionalmente como referencia el precio
de un bien o un conjunto de bienes, se calcula el número o cantidad de bienes de
referencia que podrían adquirirse con el importe nominal de la deuda pecuniaria el
momento constitutivo de la obligación. Llegado el momento solutorio, mediante la
operación inversa, se obtendrá el "nuevo" importe de la obligación pecuniaria. Con
ello se consigue mantener el valor real de la deuda o del crédito, aunque haya
variación en el importe nominal, mediante simples operaciones matemáticas.
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La pérdida del valor adquisitivo de la moneda, por mor de los procesos infla-
cionistas, no debería superarse solucionando el problema y logrando un reequilibrio
patrimonial en las obligaciones pecuniarias, sino ocultando y manteniendo el proble-
ma : Técnica del avestruz.
Afortunadamente, la jurisprudencia, siempre más realista y atenta a los problemas
de justicia material, admite y consagra la validez de las cláusulas correctoras del
nomi-nalismo : Las cláusulas de estabilización, cuya validez ha sido plenamente
aceptada por la jurisprudencia en el campo del Derecho Civil y que se fundan en la
justicia conmutativa que demanda la equivalencia de las prestaciones de las partes
en los contratos onerosos, estimándose el más justo el sistema de señalar en los
pagos de tracto sucesivo un precio variable que se determina en proporción a ciertos
índices... STS de 23-II-1963.
La deuda de intereses.
El dinero es un bien productivo en cuanto genera o puede generar intereses, que
son reputados frutos civiles : Art. 355.3 ... Son frutos civiles el alquiler de los edificios,
el precio de arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u
otras análogas ...
En términos jurídicos, la obligación de pagar intereses no es una derivación nece-
saria y automática de la obligación pecuniaria. La obligación de pagar intereses, se
configura técnicamente como una obligación accesoria que, con carácter general
requiere :
Por principio, resulta indiscutible la licitud de la tasa del interés legal. Siendo fijada
por la ley, sería un contrasentido acusar a la propia ley de ilicitud. Consecuente-
mente, tipos de interés cercanos o similares al del interés legal, aunque se pacten
convencionalmente, han de ser considerados igualmente lícitos.
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por usurarios, los contratos de préstamo ( y por interpretación extensiva, las demás
obligaciones pecuniarias) cuyo tipo de interés sea notablemente superior al normal
del dinero y manifiestamente desproporcionado.
Art.1 :
Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente
superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circuns-
tancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos
para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angus-
tiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales ...
Art. 2 :
Los Tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en
vista de las alegaciones de las partes ...
Art.9 :
Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente
a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la
garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido...
Art.14 :
Las manifestaciones que se hicieren en los contratos declarados nulos conforme
a esta ley, simulando garantías ilusorias o alterando la fecha de la obligación para dar
a ésta una eficacia que sin eso carecería, podrán determinar responsabilidad criminal
en los casos previstos en el Código Penal para los prestamistas siempre, y para los
prestatarios cuando por las circunstancias del contrato y el resultado del juicio lo
estime procedente el Tribunal ...
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En cambio, el art. 317 del Código de Comercio establece que, en el préstamo de
naturaleza mercantil, los intereses vencidos y no pagados, no devengarán intereses,
al tiempo que el art. 319 dispone que, interpuesta una demanda, no podrá hacerse la
acumulación del interés al capital para exigir mayores réditos. De lo que se deduce
que el Código de Comercio muestra un notorio disfavor hacia el anatocismo legal, no
obstante legitimar el convencional o pactado en el art. 317 : Los contratantes podrán
capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento de capital,
devengarán nuevos réditos ...
Innecesario es advertir que, en la práctica bancaria, el anatocismo convencional
constituye la regla de general aplicación.
El interés legal.
Se denomina interés legal al tipo o tasa de interés que viene establecido o fijado
por la ley, por considerar que el dinero es un bien productivo que, en numerosas
ocasiones, requiere actualizar o aproximar al verdadero valor, el valor nominal de las
deudas pecuniarias.
El interés legal del dinero como dato macroeconómico legitimado por la legis-
lación, constituye uno de los puntos de inflexión del sistema contractual y del siste-
ma económico.
Interés legal e interés básico del Bco. de España bajo la legislación franquista.
La Ley de 7 Octubre 1939, con evidentes intenciones estabilizadoras de la mal-
trecha economía nacional, se mantuvo en vigor durante toda la etapa franquista,
respecto de las relaciones jurídico-privadas.
Durante los años 70, las leyes tributarias elevaron el interés legal para las deu-
das tributarias (impuestos) utilizando otro parámetro diferente : Haciendo coincidir el
interés de demora tributario con el interés básico del Bco. de España, que en 1977 se
elevaba al 8 % : Doble que la tasa del interés legal.
Tal fenómeno se produjo debido a que la inflación de los años 60 y 70, una vez
superada la fase de aislacionismo, no podía ser controlada y con tal fenómeno se
pretendía enmascarar, manteniendo la tasa del interés legal en un ridículo 4 % , al
tiempo que, en favor de la Hacienda Pública se utilizaba un parámetro distinto. Seme-
jante estado de cosas se mantuvo hasta la publicación de la Ley 24/1984, sobre
modificación del tipo del interés legal del dinero.
Fué una de las primeras iniciativas legislativas del Gobierno socialista, siendo uno
de los pocos textos legislativos contemporáneos en que la exposición de motivos es
mucho más extensa que el texto articulado en sí. En efecto, su contenido normativo
es paladino y simultáneamente, de gran concisión.
1) Se identifica el tipo del interés legal con el tipo básico del Banco de España ...salvo
que la Ley de Presupuestos establezca uno diferente.
2) Dicho interés será aplicable cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato
de que se derive la obligación.
34
La ratio legis de semejante reforma es hacer coincidir el interés legal de demora
con el recogido en el art. 36.2. de la Ley Gral. Presupuestaria, de modo que si la
resolución judicial condenatoria al pago de cantidad líquida aparece singularmente
potenciada en su ejecutoriedad, también los legítimos acreedores queden suficien-
temente protegidos.
1) Cada día es más frecuente en las operaciones contractuales fijar el interés conven-
cional por referencia al interés legal, incrementándolo en x puntos.
2) Hay que excepcionar aquellas previsiones legales que, en vez de reenviar los inte-
reses moratorios al valor entendido "interés legal", se caracterizan por fijar una tasa o
tipo fijo de interés, fijo y determinado :
-- El Estatuto de los Trabajadores establece que el interés por demora en el pago del
salario, será del 10 % de lo adeudado.
1/ Art. 921 Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que cuando la resolución de un Tri-
bunal condene al pago de una cantidad líquida, ésta devengará en favor del
acreedor (desde que la sentencia se dicte en 1ª instancia hasta que sea totalmente
ejecutada o efectivamente cumplida) un interés anual igual al del interés legal del
dinero incre-mentado en 2 puntos, o en el que corresponda por pacto de las partes o
disposición especial.
35
Aunque no haya intereses moratorios propiamente dichos, si hay sentencia de
condena a una cantidad líquida, ésta generará por si misma intereses desde el
pronunciamiento judicial. La más reciente jurisprudencia procura establecer la distin-
ción entre ambos tipos de intereses, denominando a los nacidos ex lege del Art. 921
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, intereses punitivos o sancionadores : No son lo
mismo los intereses moratorios que contempla el Art. 1108 del Cc, y los intereses que
recoge el art. 921 de la LEC que se han configurado como punitivos o sancionadores
y que nacen ope legis sin necesidad de petición ni de expresa condena.
2/ La LCCH (Ley Cambiaria y del Cheque) establece que los tenedores de letras de
cambio o de cheques que no resulten atendidos una vez presentados al pago,
tendrán derecho a cobrar el importe nominal de tales títulos valores, más los réditos
de dicha cantidad, calculados al tipo de interés legal del dinero aumentado en 2
puntos.
36
7
El cumplimiento (I).
37
Exactitud de la prestación.
Cumplir equivale a hacer cuanto se promete. En términos jurídicos, el cumpli-
miento consiste en la exacta realización de la prestación o conducta debida. Con ella,
el deudor puede dar por concluída la relación obligatoria y liberarse de la misma.
Para que el cumplimiento extinga la obligación, el acreedor ha de verse satisfe-
cho mediante la realización exacta de la prestación. Por ello, se afirma que son requi-
sitos del pago la identidad, la integridad y la indivisibilidad.
Identidad de la prestación.
Art. 1166 Cc : ... El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir
otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en
las obligaciones de hacer podrá ser sustituído un hecho por otro contra la voluntad
del acreedor ...
Aunque la norma transcrita se refiera exclusivamente a las obligaciones de dar y
hacer, es indiscutible su aplicabilidad a las obligaciones de no hacer. Sin embargo, la
diversa naturaleza de uno y otros tipos de obligaciones obliga a distinguir :
Integridad de la prestación.
La completa y total ejecución de la prestación se requiere en el art. 1157 Cc : ...
No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese
entregado la cosa o hecho la prestación en que consistía la obligación ...
De alguna forma la identidad y la integridad de la prestación se encuentra pro-
fundamente relacionadas, por ser evidente que si la prestación ofrecida por el deu-
dor, por ser incompleta, no es exactamente la misma contemplada en el título cons-
titutivo de la obligación, se estaría conculcando el requisito de la integridad.
El precepto transcrito recalca que la prestación no sólo ha de ser la misma, sino
que debe ejecutarse de forma total y completa. Por ello, la doctrina considera que no
existe una absoluta coincidencia entre identidad e integridad del pago, refiriéndose
este último requisito a las cuestiones de carácter cuantitativo de la prestación.
La integridad de la prestación, supone entre otras cosas :
38
1) En las obligaciones de dar, la entrega se encuentra referida tanto a la cosa adeu-
dada como a sus frutos y accesorios.
Indivisibilidad de la prestación.
La integridad de la prestación excluye, en principio, que el cumplimiento o pago
de la misma pueda realizarse por partes o de forma fraccionada aunque el objeto de
la prestación sea por naturaleza divisible. Así, el requisito de la indivisibilidad de la
pres-tación no es más que una concreción de la integridad. Por tanto, cuando el
deudor tenga pretensiones de realizar el pago parcialmente, el acreedor podrá
legítimamente rehusar el pago.
Art. 1169 Cc : Excepciones a la regla de la indivisibilidad : ... A menos que el con-
trato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcial-
mente las prestaciones en que consista la obligación. Sin embargo, cuando la deuda
tuviera una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el
pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda ...
Según el precepto transcrito, la indivisibilidad de la prestación puede ser excluída
convencionalmente, por acuerdo de las partes en el propio título constitutivo de la
obligación o como derivación necesaria de la propia naturaleza de la relación obliga-
toria. Es sumamente frecuente en la práctica que, llegado el momento del pago, el
acreedor renuncia a la indivisibilidad, admitiendo pagos parciales, en el entendido
que la obligación originaria sigue subsistente por el resto de la cantidad adeudada sin
que haya novación alguna de la obligación.
Por otro lado, en numerosas ocasiones, es la propia Ley la que excepciona el
requisito de la indivisibilidad, permitiendo el fraccionamiento o la división de la pres-
tación [Vg : Deuda de parte líquida e ilíquida]. Sucede lo mismo respecto del régimen
de las obligaciones mancomunadas que tengan un origen incidental, así como en el
supuesto del prorrateo del pago entre varias deudas que impone la regla de impu-
tación.
39
La regla general es que la obligación pura (la que no se encuentra sometida a
condición o plazo) ha de cumplirse de forma inmediata una vez nacida : Art. 1113.1.
Cc : ... Será exigible toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso
futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren ...
Pese a los términos tajantes del precepto, la regla de inmediata exigibilidad de las
obligaciones puras, no es aplicable a las obligaciones puras mercantiles, para las que
dispone el Código de Comercio que "serán exigibles a los 10 días después de con-
traídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al día siguiente si llevaren aparejada
ejecución".
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hubieren prefijado en el contrato o se apoyaren en una disposición terminante de
Derecho ...
41
El cumplimiento anticipado de las obligaciones aplazadas.
Aun habiéndose fijado un plazo, es factible que el cumplimiento tenga lugar antes
de que dicho plazo se agote o llegue a término.
Dicha eventualidad puede darse, con carácter general :
42
nominal ya que se entiende que el crédito, pagado antes del vencimiento, vale menos
que su valor nominal : valor en función del tiempo, y el acreedor se beneficia con la
posibilidad de colocar el dinero a interés. Los presupuestos de este interusurium son :
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Para el supuesto de que el título constitutivo de la obligación no arroje determi-
nación alguna sobre el lugar de cumplimiento, el art. 1171 Cc ofrece 2 reglas suple-
torias, atendiendo únicamente a que la prestación consista en entregar una cosa
determinada o nó :
1ª Frutos e intereses :
No hay retroactividad.
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La imposibilidad sobrevenida la refiere el Cc a la pérdida de la cosa debida ...
Entiéndese que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desa-
parece de forma que se pierda su existencia o no se pueda recobrar ...
Habrá igualmente imposibilidad sobrevenida cuando el deudor pendiente la
condición, enajena la cosa a un tercero de buena fé, que por su concurrencia no
queda afectado por la retroactividad del cumplimiento de la condición.
Respecto de las obligaciones de hacer y no hacer, el Cc señala que los Tribu-
nales determinarán, en cada caso, el efecto retroactivo de la condición cumplida ...
Cuando la condición a que ha sido sometida la obligación es resolutoria, la rela-
ción despliega todos sus efectos desde el momento mismo de su constitución. La
llegada de la condición opera como una circunstancia que pone fin a la relación.
La resolución puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la resolución
borra todos los efectos producidos. Es relativa cuando extingue para el futuro la
relación con unos deberes anejos de liquidación pero sin borrar los efectos ya pro-
ducidos. Por regla general, en las relaciones obligatorias duraderas, la resolución es
relativa, mientras que la absoluta es aplicable a las obligaciones momentáneas.
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A/ Capacidad del solvens :
Art. 1160 : ... En las disposiciones de dar, no será válido el pago hecho por quien
no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Si el
pago hubiese consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, nó habrá
repetición contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fé ...
El hecho de que dicho precepto esté referido exclusivamente a las obligaciones
de dar, podría autorizar la interpretación contrario sensu y concluir que en las
restantes obligaciones no se exige requisito alguno para el pago. Sin embargo, dicha
conclusión no es aceptable para la mayoría de la doctrina, que propugna exigir al
menos, cierta capacidad natural en correspondencia con la voluntariedad requerida
en el cumpli-miento.
46
a/ Cuando el solvens ha intervenido aprobándolo el deudor, la intervención de un ter-
cero en el cumplimiento se traduce en una sustitución del titular del derecho de cré-
dito. Donde se encontraba antes el acreedor, se coloca ahora el solvens : A este
fenó-meno se denomina técnicamente como SUBROGACION . La subrogación conlleva
una alteración de carácter subjetivo en exclusiva, manteniéndose la relación
obligatoria preexistente inalterada, con el mismo contenido y en su caso, con las
mismas garan-tías.
b/ Cuando el deudor haya ignorado o se haya opuesto al pago del tercero, la regla
del Código radica en otorgar al solvens un crédito para reclamar al deudor "aquello
en que le hubiera sido útil el pago", independientemente del crédito ostentado por el
acreedor primitivo. La relación obligatoria preexistente ha de entenderse extinguida y
el pago del tercero genera una nueva obligación :
REQUISITOS :
1/ Que el deudor lleve a cabo el cumplimiento de buena fé.
2/ Que el accipiens actúe objetivamente como verdadero acreedor sea porque se
encuentre en posesión del crédito (hipótesis con gran trascendencia práctica), o
porque el acreedor aparente se encuentre en situación que, de forma usual, corres-
ponde al acreedor o a la persona legitimada.
B/ Pago al tercero :
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Supuestos mucho menos frecuentes, se regulan en el Art. 1163.2 Cc... También
será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad
del acreedor ...
El pago al tercero no es un verdadero cumplimiento, por lo que no tiene eficacia
liberatoria para el deudor. No obstante, si a través del tercero, el acreedor llega a
recibir la prestación, el pago habrá sido útil y, en consecuencia, válido.
48
8
El cumplimiento de las obligaciones (II)
Imputación legal :
Art. 1174 Cc : ... Cuando no pueda imputarse el pago por las reglas anteriores
(imputación del deudor o del acreedor) " se estimará satisfecha la deuda más onero-
sa al deudor entre las que están vencidas.Si éstas fueren de igual naturaleza y grava-
men, el pago se imputará a todas a prorrata".
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ante una DACION EN PAGO en sentido estricto, que es la entrega de una cosa (datio)
en lugar de la convenida.
Pero la dación en pago no supone que siempre se han de entregar cosas en
lugar de las debidas. En sentido amplio, no es mas que la ejecución de una presta-
ción distinta de la convenida, aceptada por el acreedor.
El elemento fundamental consiste en que la prestación que se ejecuta es un
aliud respecto de la prestación convenida, algo distinto de lo inicialmente previsto al
constituirse la obligación.
El Cc no regula la dación en pago, aunque alude a ella en algunos preceptos,
refiriéndose a la entrega de una cosa distinta de la debida.
La naturaleza jurídica de la dación en pago ha sido un tema muy discutido por la
doctrina, en torno a si es una compraventa o una novación de la obligación. La
asimilación a la compraventa ha sido la teoría clásica. La asimilación a la venta, ha
sido la predilecta de la jurisprudencia española.
La teoría que ve en la dación en pago una novación, por cambio de objeto, esti-
ma que cuando el acreedor concierta con el deudor que éste realizará una prestación
distinta de la debida, en realidad lo que han hecho ha sido extinguir la pbligación
primitiva creando otra nueva : Novación , aunque la intención de las partes no fuera la
extinción de la antigua obligación, sino injertar en ella el convenio acerca del modo de
cumplimiento de la misma. Tampoco se da el efecto típico de la extinción de toda
obligación como es la liberación de los fiadores.
El art. 1849 determina que el fiador se libera si el acreedor acepta un inmueble o
cualesquiera efectos en pago de la deuda, cuando el deudor cumple con el convenio
de la dación en pago. Lo que indica que para el citado precepto, no nace con ese
convenio una nueva obligación, pues no hay liberación.
Para la cátedra es un convenio extintivo de una obligación existente entre las
partes, por la que el acreedor tiene derecho a exigir lo que se ha convenido en pago
y el deudor el deber de prestarlo, con la lógica carga del primero de aceptarlo para
que se libere.
Matices a precisar :
-- Pérdida por evicción de la cosa dada en pago .
Si el acreedor recibe la propiedad de una cosa y la pierde porque con anterioridad,
un tercero tenía derecho a ella ...
Art. 1849 Cc : ... Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cuales-
quiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, el fiador
quedará libre ..
50
la extinción se producirá, total o parcialmente, tras la liquidación y destino del importe
obtenido a la satisfacción de los acreedores.
En la práctica, para llevar a cabo el convenio de cesión, el deudor apodera
irrevocablemente a sus acreedores para la enajenación y administración de los bie-
nes cedidos. La irrevocabilidad de ese poder se justifica en base a que se ejerce en
beneficio de los acreedores (apoderado) y para cumplir un convenio (el de cesión).
Los convenios de cesión que se celebren dentro de un concurso de acreedores
(situación en la que cae el deudor no comerciante cuyo pasivo fuere mayor que el
activo) o procedimientos judiciales de quiebra (si el deudor es comerciante) [Art. 1175
Cc] son convenios judiciales por cuanto en ellos interviene y los homologa la autori-
dad judicial. Si el convenio es extrajudicial, debe hacerse con todos los acreedores o
bien salvaguardar los derechos de prelación para el cobro de los demás.
La cesión de bienes libera al deudor de sus responsabilidades por el importe
líquido de los bienes cedidos, salvo pacto en contrario. Si no existe ese pacto y los
acreedores no quedan totalmente satisfechos, podrán perseguir los bienes que
poste-riormente adquiera el deudor.
La consignacion :
Procedimiento complejo : Ofrecimiento de pago, consignación de la cosa
debida : Opera en el ámbito de las obligaciones de dar, por ser las que pueden ser
objeto de esta puesta a disposición.
Requisitos :
La consignación ha de ajustarse estrictamente a las disposiciones que regulan el
pago (Art. 1177,2º). De ahí que si un tercero puede pagar eficazmente, el acreedor
51
no puede rehusar justificadamente el pago ofrecido por ese tercero y éste podrá
liberar al deudor también coactivamente, acudiendo a la consignación.
La consignación ha de ser anunciada previamente a las personas interesadas en
el cumplimiento de la obligación : Deberá darse a conocer a todos aquellos que deri-
ven de la obligación algún derecho o que asuman en la misma alguna responsabili-
dad (acreedores y deudores solidarios, fiadores, etc) no sólo al acreedor.
El art. 1178 Cc dice que la consignación "se hará depositando las cosas debidas
a disposición de la autoridad judicial, ante quien se acreditará el ofrecimiento en su
caso, y el anuncio de la consignación en los demás".
Hecha la consignación, deberá notificarse también a los interesados (en el cum-
plimiento de la obligación).
El procedimiento judicial para efectuar la consignación regulada en los arts. 1176
y sigs., es el de los actos de jurisdicción voluntaria.
Efectos :
Art. 1180 Cc : ... Hecha debidamente la consignación, podrá el deudor pedir al
juez que mande cancelar la obligación ... Pero para que la consignación sea hecha
debidamente con efectos liberatorios, es preciso que el acreedor la acepte o que el
juez la declare bien hecha. Los gastos de la consignación, cuando fuere procedente,
serán de cuenta del acreedor (Art. 1179).
Antes de la aceptación del acreedor o de la declaración judicial de que está
bien hecha, el deudor puede retirar la cantidad o cosa consignada, subsistiendo
entonces la deuda. Si la retira autorizado por el acreedor, éste pierde toda
preferencia que tuviese sobre ella, quedando liberados los codeudores y fiadores. Lo
que indica que la última retirada se efectúa una vez que el acreedor ha aceptado o
ha sido declarada bien hecha la consignación, ya que entonces hay extinción de la
deuda al equivaler al pago. Nace una nueva deuda, pero no revive la antigua.
52
El régimen de los gastos ocasionados por el cumplimiento se encuentra esta-
blecido en el art. 1168 Cc : ... Los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán
de cuenta del deudor ...
Es una norma de carácter dispositivo, por lo que las partes pueden válidamente
acordar otro régimen.
Por gastos del pago deben entenderse todos los que sean necesarios para cum-
plir la prestación.
53
9
El incumplimiento de las obligaciones
La ejecución forzosa es el último paso que ha de dar el acreedor para ver satis-
fecho su interés de cobrar. Para ello ha de dirigirse al Tribunal competente recla-
mando su intervención, a efectos de que se lleve a cabo el cumplimiento de lo decla-
rado en la sentencia. Podrá tener lugar de dos formas :
54
-- Art. 1098 : Obligación de hacer :
... Si el obligado a hacer alguna cosa, no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa.
Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Ade-
más podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho ...
-- Arts.1099.
1098 : Obligación de no hacer :
... También podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho, cuando la obligación
consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido ...
... En caso de que no pueda deshacerse lo indebidamente hecho por el deudor,
podrá reclamarse indemnización pecuniaria ...
55
La carga de la prueba de intimación recae sobre el acreedor y en los casos de
interpelación extrajudicial deberá preconstituirse la prueba de la misma.Vg : Mediante
carta con acuse de recibo o requerimiento notarial.
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La aludida agravación de responsabilidad del deudor moroso, suele denominarse
perpetuatio obligationis.
Por el contrario, el deudor que se ha retrasado en el cumplimiento, pero no ha sido
constituído en mora :
-- No habrá de indemnizar daños y perjuicios por el mero retraso.
-- No soporta la perpetuatio obligationis por caso fortuito o fuerza mayor que provo-
que la imposibilidad del cumplimiento.
-- Moratorias convencionales :
Dimanantes de la autonomía privada y frecuentes en el tráfico jurídico-civil y en el
mundo comercial, dependen de la voluntad del acreedor.
-- Moratorias legales :
Con origen en disposiciones legislativas : Son mucho menos frecuentes que las
convencionales, pese a su gran trascendencia y suelen establecerse por Decreto-ley
en caso de catástrofes que imposibilitan o dificultan una vida ciudadana normal.
La extensión y el alcance (plazo de prórroga fundamentalmente) dependen de la
disposición legal que las acuerde.
Alcanzan a todo tipo de obligaciones, desde el pago de pensión a la esposa e hijos
por separación o divorcio hasta el pago de impuestos.
Según el art. 1101 CC, salvo existencia de caso fortuito o fuerza mayor, el deu-
dor será responsable de la falta de cumplimiento por :
-- Incurrir en dolo, negligencia o morosidad,
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-- Contravenir de algún modo el tenor de la obligación.
La culpa o negligencia.
Art. 1104.1 Cc define la culpa o negligencia como "la omisión de aquella dili-
gencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar".
La diligencia requerida en el Cc depende, simultánea y conjuntamente, tanto
de la naturaleza de la prestación como de las restantes circunstancias de la
obligación : Factores a considerar para determinar el grado de diligencia exigible son
múltiples y muy variados.
Art. 1104.2 : ... Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de pres-
tarse en su cumplimiento, se exigirá la que corresponda a un buen padre de familia ...
El cumplimiento exacto, íntegro e indivisible de la prestación constituye el fin
último de la obligación, siendo natural que el deudor haya de adecuar su diligencia a
dicho cumplimiento.
Según parecer mayoritario, el Código presume la culpa del deudor en caso de
incumplimiento de la obligación, pues si la ejecución de la prestación, con carácter
general, es un deber de conducta o comportamiento, es concluyente que, en caso de
no llevarse a cabo, la infracción de dicho deber es imputable al obligado, salvo que
acredite la existencia de causas exoneradoras de la responsabilidad.
Art. 1183 Cc : ... Siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor,
se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba
en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el art.1096 ...
58
b) Que el acreedor renuncie anticipadamente a exigir la responsabilidad derivada del
dolo : Art. 1102 (regla con claro carácter imperativo, excluyendo que la autonomía
privada pueda contradecirla mediante el establecimiento de estipulaciones de exone-
ración).
El Cc utiliza dos nociones diversas de dolo : Una, como vicio del consentimiento
en la celebración del contrato, y otra como conducta del deudor reacio al cumpli-
miento o dolo causante del incumplimiento. El alcance y significado respectivo de
tales significados son notoriamente diferentes en el ámbito del Derecho Patrimonial,
pese a que ambos tipos de dolo tengan la común característica de requerir una
actuación contraria al principio de la buena fé.
Tal norma carece de carácter impositivo, por lo que es libremente disponible para
los sujetos de la obligación, quienes pueden pactar legítimamente la pervivencia de la
responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, inclusive cuando éste se deba
al acaecer de algún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. La misma norma, por
otro lado, advierte de la existencia de supuestos legales en que el deudor no queda
exonerado del incumplimiento provocado por sucesos imprevisibles e inevitables :
59
B/ La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, legalmente determinada :
Atendiendo a las reglas tradicionales, no son frecuentes los supuestos en que la
ley dispone directa y expresamente la responsabilidad del deudor, pese a la
existencia de caso fortuito o fuerza mayor, pues en tal caso la regla general del art.
1105 perde-ría su sentido y significado propios : Supuestos claramente excepcionales
: Vg : Comodatario responderá incluso del caso fortuito y fuerza mayor :
Cuando la existencia del caso fortuito o fuerza mayor se combina con una con-
ducta descuidada, culposa o morosa del deudor, la ley abandona el criterio del favor
debitoris y lo sigue considerando responsable del incumplimiento :
60
-- En el caso de resolución del contrato (Art. 1124 Cc).
-- Que la actuación del deudor en la relación obligatoria de que se trate o las condi-
ciones y circunstancias de la misma, lo haga responsable del incumplimiento del acto
contractual o del acto ilícito.
Muy rigurosa es la reiterada jurisprudencia del TS, con la exigencia de prueba del
lucro cesante proclamado por el acreedor. De ahí que el Cc establezca criterios muy
generales respecto de los daños y perjuicios susceptibles de resarcimiento pecu-
niario, distinguiendo según que el deudor sea de buena o mala fé. Tales giros legales
se refieren a deudor culposo y deudor doloso. La gravedad del dolo en el incumpli-
miento, en relación con la culpa justifica el diferente ámbito y extensión del resarci-
miento en uno y otro caso. Las reglas legales al respecto, son :
61
La resolución por incumplimiento.
El art. 1124 del Código Civil : La facultad resolutoria : ... La facultad de resolver
las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de
los obligados no cumpliere lo que le incumbe ...
La razón es clara, si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir,
más vale aceptar tal realidad y permitir al otro que dé por resuelto el contrato : Reco-
nocerle una facultad resolutoria en base al incumplimiento de la otra parte. El Código
entiende que debe considerarse implícita en las obligaciones recíprocas (contratos
bilaterales), regulándola como obligación condicional (Arts. 1113 y sigs).
1º Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuen-
tra en condiciones de hacerlo.
Habida cuenta del carácter sinalagmático e interdependiente de las obligaciones
recíprocas, no está legitimado para resolver las obligaciones, el contratante que no
haya cumplido o que haya cumplido sólo en parte ...
El cumplimiento parcial de una parte obsta al ejercicio de la resolución, aunque la
otra deje de pagar, en revancha, el precio aplazado.
... El demandante que ha realizado actos que obstaculizan totalmente el cumpli-
miento de una obligación básica del contrato, queda privado de la facultad de pedir
la resolución del mismo, con base en el impago del resto del precio ...
62
... Aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial, ya que la ejecución parcial
de cada obligaciòn no excluye el ejercicio de la acción resolutoria [Art. 1124.1 no
distingue entre ejecución total o parcial] ...
Aunque el incumplimiento parcial permita la aplicación del art 1124.1, en todo caso
ha de requerirse que el incumplimiento tenga entidad suficiente para impedir la satis-
facción económica de las partes, o que se repute grave o esencial dentro del marco
contractual previsto por las partes, afectando a obligaciones principales del mismo y
no simplemente a las accesorias o secundarias.
= Relación sinalagmática,
3º Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral
en la que la prestación de una parte tenga como causa la prestación de la otra.
5º Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o acredi-
table.
Efectos de la resolución.
En caso de obtenerse definitivamente ésta, la resolución del contrato tiene efecto
retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que ambas partes habrán de reintegrarse
recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido.
... La resolución del contrato sinalagmático por incumplimiento tiende a cancelar
desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la
63
misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiese celebrado, efecto que
opera ex tunc y que conlleva la obligación de restituir a cada parte lo que haya reci-
bido de la otra por razón del vínculo obligacional ... : La relación se extingue como si
nunca hubiese tenido existencia, sin perjuicio, del respeto a los derechos de terceros
adquirentes de buena fé. La resolución del contrato supone la extinción de la
relación contraída, no sólo para el futuro, sino con carácter retroactivo, con la
consecuencia de reintegrarse cada contratante sus prestaciónes por razón del
negocio, como sucede en los casos de nulidad y rescisión y en la condición
resolutoria expresa del Art. 1123 Cc.
Es un supuesto más de ejecución específica o in natura que conforme a las
reglas generales, en caso de resultar imposible, se verá sustituída por la consiguien-
te reparación pecuniaria.
Conviene NO CONFUNDIR esta reparación sustitutoria con la aneja prestación
indemnizatoria, haya sido ésta contemplada o nó por las partes de forma expresa,
mediante la incorporación de una cláusula penal.
10
La extinción de las obligaciones (I)
Requisitos :
-- Imposibilidad de la prestación :
Consista en un dar, hacer o no hacer, ha de resultar sobrevenida para provocar la
extinción de la relación obligatoria. Asimismo, la imposibilidad debe reputarse origi-
naria, y por ende, el negocio jurídico, fuente de las obligaciones, nulo, si la situación
causante o motivadora de la imposibilidad existía ya en el momento de constitución
de la relación.
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-- El tercer requisito exigido para que el deudor quede liberado por imposibilidad
sobrevenida, sea física o legal, es que ésta resulte absoluta y objetiva : Que a cualquier
deudor, en esa situación, le devendría imposible su cumplimiento.
-- La liberación del deudor tendrá lugar cuendo éste no se halle en situación de
mora.
65
El primer límite que encuentra la facultad de renunciar al derecho de
crédito, es el derecho del legitimario/s.
Por otra parte, el acreedor podrá condonar solamente los derechos que sean
renunciables sin contrariar el orden público ni perjudicar a terceros.
Clases de condonación.
El Cc no somete la condonación a especiales requisitos de forma, el acreedor
puede llevar a cabo la condonación de forma expresa o tácita. Sin embargo, el Cc
establece que la condonación expresa deberá ajustarse a las formas de la donación,
considerando además una serie de supuestos en los que debe hablarse de condona-
ción PRESUNTA :
1. Art. 1188.1 :
... La entrega del documento privado justificativo de un crédito, hecha voluntaria-
mente por el acreedor al deudor, pues dicho acto implica la renuncia de la acción que
el primero tenía contra el segundo ...
Esta presunción se ve reforzada por una 2ª regla de carácter presuntivo iuris
tantum establecida en el art. 1189 : ... Siempre que el documento privado de donde
resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumirá que el acreedor lo
entregó volun-tariamente, a no ser que se pruebe lo contrario ...
Efectos de la condonación.
El efecto fundamental consiste en la extinción de la obligación a consecuencia
de la renuncia al ejercicio del derecho de crédito que ostentaba el acreedor.
En caso de condonación parcial, la relación obligatoria seguirá subsistiendo
con el alcance, extensión y contenido que se deriven de aquélla.
En el supuesto que la relación obligatoria contenga obligaciones principales y
accesorias, el art. 1190 establece : ... La condonación de la obligación principal
extingue las accesorias mientras que la condonación de éstas dejará subsistente la
primera ... Vg : Caso de préstamo con garantía hipotecaria : La renuncia a la hipoteca
por el acreedor no conlleva la extinción del préstamo.
66
A/ Inter vivos :
Se da el supuesto de confusión, cuando un grupo empresarial, estructurado jurídi-
camente en una sociedad anónima adquiere una factoría del sector con quien ya
mantenía anteriormente relaciones comerciales.
También puede darse en cualquier otra relación obligatoria : Arrendatario que adeu-
da algunas rentas, por no habérsele ofrecido tanteo, ejercita posteriormente el dere-
cho de retracto y se convierte en dueño (arrendador).
B/ Mortis causa :
La sucesión hereditaria origina desde antiguo frecuentes casos de confusión, por
deber los herederos al causante o viceversa.
1. Aun siendo una misma persona acreedor y deudor, no se dará confusión en caso
de patrimonios separados por disposición legal. De ahí que el Código establezca que
la confusión no tendrá consecuencias extintivas para la relación obligatoria, en caso
de herencia, cuando ésta haya sido aceptada a beneficio de inventario.
11
Extinción de las obligaciones (II)
67
parcial extinción de dos deudas homogéneas cuando sus titulares sean mutua y
recíprocamente acreedor y deudor.
Vg : Estando en un bar ofrezco al camarero, a petición suya 100 ptas en mone-
da suelta (préstamo) en el entendido de que, cuando vaya a abonar la consumición
(arrendamiento de servicios) me descontará del precio la suma prestada.
Que la idea inspiradora de la compensación sea trivial no significa que se apli-
que sólo en supuestos marginales y de escasa entidad económica. En la práctica, la
compensación encuentra una amplia e importante aplicación cotidiana en todas las
relaciones comerciales y en particular en las bancarias [Cámara de compensación
bancaria].
Cuando dos personas se encuentran vinculadas por dos o más relaciones obli-
gatorias, en virtud de las cuales una resulta acreedor y deudor de la otra y viceversa,
es antieconómico realizar dos pagos. Para evitar el doble pago, se considera que, en
la cantidad o valor concurrente, quedan extinguidas las obligaciones susceptibles de
ser exigidas por el respectivo acreedor.
La doctrina y la jurisprudencia han descrito en reiteradas ocasiones, la com-
pensación como pago abreviado, aunque es claro que en los supuestos de compen-
sación no hay pago propiamente, sino todo lo contrario : Exclusión del pago una vez
que se dan los requisitos propios de la compensación.
Junto a la evitación del doble pago, la compensación desempeña también una
cierta función de garantía para los titulares de créditos y deudas recíprocas, pues
excluye que uno de los sujetos, por ser más diligente y consciente de sus propias
obligaciones lleve a cabo la prestación debida y posteriormente resulte que el otro
desatienda el derecho de crédito del primero.
Conforme a los arts. 1156, 1202 y 1195 del Cc, la compensación extingue las
dos deudas u obligaciones cuando dos personas por derecho propio, sean recípro-
camente acreedoras y deudoras la una de la otra.
Requisitos de la compensación :
Art. 1196 Cc :
1. Que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor prin-
cipal del otro.
Necesaria reciprocidad entre una y otra persona en las posiciones de acreedor y
deudor.
Requiere el precepto que ambas posiciones se asuman por derecho propio o prin-
cipalmente. Así pretende el Cc excluir la posibilidad de compensación en los casos
de deudores subsidiarios o en supuestos de representación.
2. Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero o siendo fungibles las
cosas debidas, sean de la misma especie y de la misma calidad si ésta se hubiere
designado.
La exigencia de homogeneidad de las prestaciones es obvia : Consecuencia del
carácter automático de la compensación.
68
que será necesario indemnizar los gastos de transporte o cambio al lugar de pago,
establecido en la relación obligatoria.
Excepcionalmente, el Cc considera vetada la compensación en 2 supuestos
concretos, recogidos en el art. 1200 :
Efectos de la compensación.
El único efecto de la compensación es la extinción ó liquidación de las deudas
recíprocamente homogéneas.
Art. 1202 Cc : Dicho efecto tiene lugar ... en la cantidad concurrente, aunque no
tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores ...
La cantidad concurrente es el montante mínimo de cosas fungibles homogé-
neas o de cifra dineraria de las deudas. Por ello puede haber compensación total (en
los supuestos, en la práctica excepcionales, en que las cantidades coincidan exacta-
mente) o parcial (en los casos de cantidades desiguales, en que sólo se extinga el
crédito menor hasta donde ambos concurran y subsista el mayor por la diferencia
resultante).
Del inciso final del art. 1202 y ante la posible ignorancia de los sujetos de la
obligación, del acaecimiento del efecto extintivo de la compensación, doctrina y juris-
prudencia deducen el carácter automático de la compensación, en el sentido de que
dándose las circunstancias exigidas por el art. 1196, la extinción (total o parcial) de
las obligaciones tiene lugar de forma inmediata, ipso iure o por ministerio de la ley,
con independencia de la voluntad de los sujetos de las obligaciones.
La compensación tiene eficacia retroactiva y antes o después, ha de conside-
rarse el momento temporal en que se producen los requisitos exigidos (art. 1196) y la
extinción ope legis de las obligaciones contrarias.
69
pese a que no se den los requisitos exigidos por el art. 1196 (por faltar la nota de
homogeneidad de las prestaciones).
Con carácter general, la mayor parte de tales supuestos no constituyen propia
mente una compensación, sino verdaderos contratos que tienen por objeto el no
exigirse (obligación de no hacer) las respectivas prestaciones. No obstante, la prima-
cía de la autonomía privada autoriza y legitima tales pactos que, en algún caso, han
sido considerados incluso por la jurisprudencia.
La compensación judicial .
Admitida actualmente por nuestro TS, es la establecida por una sentencia que
completa los requisitos que sin ella no se daban para que entrase en juego la legal,
habiéndose solicitado por la parte.
Características principales de tal forma de compensación :
-- Establecida por sentencia.
-- Completar los requisitos legales.
-- Carece de efectos retroactivos.
La llamada compensación judicial es una mera manifestación o constatación de
haberse producido los elementos requeridos por la idea legal de la compensación.
-- En otros arts., por el contrario, el Cc parece estar presidido por la idea de que la
alteración de la obligación preexistente o primitiva no supone necesariamente su
extinción, sino que sólo acarreará su modificación : La alteración de los elementos y
circunstancias de la obligación no conlleva obligatoriamente, su extinción : Novación
MODIFICATIVA .
70
La novación extintiva puede recaer sobre aspectos subjetivos u objetivos de la
relación obligatoria. Se habla de novación SUBJETIVA cuando se produce la sustitu-
ción del acreedor o del deudor por otra persona diferente con intención claramente
novatoria : Extinguiendo la relación obligatoria primitiva u originaria.
La novación subjetiva de carácter extintivo encuentra escasa aplicación práctica
en la actualidad, siendo más frecuente acudir a los esquemas propios de la denomi-
nada novación modificativa : Cesión de créditos y trasmisión de deudas.
Por otra parte, la novación OBJETIVA puede afectar tanto al propio objeto de la
relación obligatoria cuanto a los demás aspectos de la misma que no incidan sobre
las personas de acreedor y deudor. El art. 1203.1 afirma que se lleva a cabo variando
su objeto o sus condiciones principales ...
- Sea porque, de forma expresa, las partes dan por sentado que la obligación origi-
naria se extingue y sustituye por otra.
3. Que la obligación primitiva u originaria sea válida. De conformidad con el art. 1208
Cc : ... La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la
causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación conva-
lide los actos nulos en su origen ...
71
El art. 1207.2 Cc : ... Podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto
aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento ...
En caso de estar un tercero vinculado por una obligación accesoria y
llevarse a cabo la novación de la obligación principal, la accesoria :
12
La modificación de las obligaciones
El Derecho objetivo ha ido admitiendo progresivamente la posibilidad de intro-
ducir alteraciones y modificaciones en la relación obligatoria sin que ello presuponga
la extinción de la misma y su sustitución por una nueva obligación.
Son de gran importancia, tanto en la teoría como en la práctica, los supuestos
de modificación subjetiva (cambio de acreedor o de deudor) en la relación obligatoria.
A las restantes modificaciones, por exclusión, se las denominará modificaciones
objetivas, las cuales pueden afectar tanto a aspectos circunstanciales como al objeto
de la obligación. Este tipo de modificaciones no suelen presentar problemas prácticos
72
importantes, ya que requieren el consentimiento de los sujetos de la obligación (requi-
sito de la exactitud de la prestación).
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A/ Cambio de deudor o trasmisión de deuda, ya que el deudor ocupa el lado pasivo
de la relación obligatoria.
Créditos intrasmisibles.
La regla general de trasmisibilidad del crédito tiene excepciones en algunos
supuestos :
-- Art. 1.112 Cc : Regla de carácter dispositivo, por lo que puede ser derogada por
las partes, ya que su propio tenor liberal prevé que la trasmisibilidad puede excluirse
si se hubiese pactado lo contrario.
74
Salvo en los supuestos excepcionales de intrasmisibilidad, el acreedor puede libre-
mente disponer de su derecho en favor del cesionario (a título de compraventa,
donación, pago por cesión ). La validez de la cesión depende únicamente de que
cedente y cesionario lleven a cabo un negocio cualquiera.
En general, el contrato o negocio de cesión puede realizarse eficazmente confor-
me al principio de libertad de forma contractual, no obstante dicha regla encuentra
numerosas excepciones prácticas. Art. 1280.6 : ... Deberán constar en documento
público... la cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en
escritura pública ...
-- No la haya conocido.
El deudor podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviera
frente al cedente o acreedor primitivo, con anterioridad a la cesión e incluso de los
posteriores hasta que tuvo conocimiento de la misma.
- La haya consentido.
El deudor cedido no podrá oponer al cesionario compensación de crédito alguno
que tuviera frente al cedente.
75
Las conclusiones dimanantes del art. 1198 (regulador en exclusiva de la com-
pensación) deben ser objeto de interpretación extensiva en relación con otras posi-
bles excepciones que el deudor cedido podría haber opuesto antes de la cesión al
acreedor cedente. También por esta línea se llega a la conclusión de que el conoci-
miento por el deudor cedido del acto o negocio de cesión es determinante respecto
de la posición a asumir por el deudor en relación con el cesionario.
Efectos de la cesión.
Dado que la cesión del crédito es generalmente una simple novación modifica-
tiva de la obligación preexistente, ésta continúa subsistiendo conforme a su estado
anterior : El derecho de crédito pervive o sobrevive de forma exactamente igual a la
que tenía antes del cambio de acreedor. El cesionario se encuentra en la misma posi-
ción en que se encontraba el cedente y contará con las mismas garantías y derechos
accesorios inherentes al crédito originario.
Art. 1528 Cc : ... La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los
derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio ...
El Cc no se refiere para nada al valor o importe nominal del crédito cedido. El
cesionario puede reclamar al deudor el importe íntegro del crédito, aunque lo haya
adquirido a título oneroso por un precio menor.
76
La cesión del contrato.
Además del crédito aisladamente considerado, la posición contractual que una
persona ocupa en un determinado contrato, también puede ser objeto de transmisión.
La cesión del contrato es sumamente frecuente en la práctica comercial actual.
Para que pueda darse la cesión del contrato, se requiere :
-- Que la otra parte del contrato (contratante cedido) acceda o consienta la cesión.
Exigencia lógica, aun en el caso de que no se trate de contratos que generen obliga-
ciones de hacer o personalísimas, ya que nadie está obligado a contratar con
persona diferente a aquella con quien lo hizo.
Subrogación convencional.
Existe en aquellos supuestos de pago del tercero conocido por el deudor en los
que, además, el solvens y el acreedor llegan a tal acuerdo. Para que tenga lugar, se
requiere :
77
consienta el pago del solvens, éste tendrá derecho a la subrogación legal por
aplicación del art. 1210
Subrogación legal.
Los supuestos generales de subrogación legal por pago, están contemplados
en el art. 1210 Cc : ... Se presumirá que hay subrogación ...
1º Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.
A lo largo del articulado del Cc existen otros supuestos concretos en los que se
prevé igualmente la subrogación legal de una persona en el lugar de otra :
-- Art. 1186 :
... Extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor
todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta...
El entendimiento correcto del precepto exige concluir que el acreedor se subroga
ope legis en la posición del deudor frente a cualquier tercero, en el caso de pereci-
miento de la cosa.
78
dicho. Así, supondría otorgar la subrogación a quien siendo codeudor o fiador del
deudor principal lleva a cabo el cumplimiento de la obligación, tesis avalada por los
precedentes del precepto.
Tanto en el caso de fianza solidaria como en el caso de codeudores solidarios, la
cuestión se complica pues el régimen propio de las obligaciones solidarias excluye
una verdadera subrogación en el crédito atendido o satisfecho por uno de tales
codeudores.
Delegación.
La cesión de créditos y la novación subjetiva tienen en común la presencia de
3 sujetos, con papeles distintos e intereses encontrados : Tripolaridad que
contrapone tales figuras a la habitual del contrato, que desarrolla sus efectos,
comunmente entre 2 partes contratantes : Comprador-vendedor.
La doctrina ha intentado una generalización de la relación tripolar sobre la base
de una institución romana : La delegatio : Por delegación se entiende hoy aquella
combinación de obligaciones, prestaciones y causas en las que intervienen 3 partes :
Una (delegante) da orden a --> otra (delegada), de que preste o prometa algo por su
cuenta y en nombre propio, a --> un tercero, conocedor del trasfondo de la operación
(delegatario).
Se dan 3 relaciones :
79
-- Una entre el delegante que ordena y el delegado destinatario de la orden [relación
de cobertura].
-- Otra entre delegante y delegatario, que es quien recibirá la prestación ordenada
por aquél [relación de valuta].
-- Otra, entre el delegado que presta o promete y el delegatario que recibe.
Clases :
-- Perfecta e imperfecta :
Diferencia entre aquella delegación en la que el acreedor delegatario acepta, con el
nuevo deudor, la extinción de su crédito frente al antiguo [novación, por cambio de
deudor], de aquella otra en la que persiste el crédito frente al delegante.
-- De pago y de crédito :
En la una, el delegante encarga al delegado la ejecución de una DATIO, TRADITIO o
NUMERATIO : transmisión patrimonial al delegatario y sólo cuando tiene lugar ésta, se
ha cumplido el iussus.
La otra tiene lugar mediante la asunción por el delegado frente al delegatario, de
la deuda del delegante.
-- Activa y pasiva :
La una se da cuando el acreedor delega al deudor a un tercero, para cobrar : Se
sustituye a sí mismo por otro para que reciba lo que el deudor le debe a él. La Pasiva
es cuando el deudor ordena a un tercero para que pague a su acreedor.
-- Titulada y pura :
Aquella delegación en la que las relaciones causales influyen sobre la atribución
final que se podría repetir como indebida si falla alguna de ellas. La pura es aquella
atribución que queda sustraída a la influencia de la causa : Es abstracta : Distinguir
entre supuestos en que el accipiens no esté expuesto a ninguna acción y aquéllos en
que, siendo válida la atribución, no se excluye que el atributario haya de restituir
luego su valor, por suponer para él un enriquecimiento injusto que le reclama el
empo-brecido.
Rasgos comunes :
a) Trilateralidad o tripolaridad :
3 partes con patrimonios e intereses distintos, relacionadas entre sí dos a dos,sin
perjuicio de que el acto creador de las relaciones pueda ser único en algún caso.
b) Externidad de la causa :
Justa causa de la atribución (promesa o entrega) del tradens, distinta de la que
legitima la recepción por el accipiens. Paso decisivo si se trata de juzgar si la atribu-
ción o promesa del delegado al delegatario, es debida o indebida, lícita o ilícita y
también de los efectos que la justa causa produce.
80
En cualquier tipo o clase de relación obligatoria, la identidad o identificación de
la persona del deudor es de gran importancia para el acreedor, a quien no será
indiferente la capacidad de cumplimiento y la solvencia del hipotético nuevo deudor.
En materia de trasmisión de deudas, es fundamental que la sustitución del deu-
dor originario se lleve a cabo con consentimiento del acreedor, para que aquél pueda
decirse liberado del cumplimiento de la obligación. Art. 1205 Cc : ... La sustitución de
un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el consentimiento de éste,
pero nó sin el del acreedor ...
El Código parte de la base de que la verdadera trasmisión de deudas (o asun-
ción de deudas) consiste en la liberación del deudor primitivo y la aparición de un
nuevo deudor.
Art. 1206.1 : ... La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por
el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo ... El caso de
verdadera asunción de deuda presupone necesariamente el cambio de deudor :
Asunción cumulativa de deuda, caracterizada como un acuerdo mediante el cual el
deudor nuevo se introduce en la obligación para colocarse junto al deudor primitivo,
en concepto de deudor solidario, sin producir efectos liberatorios para aquél. Por
tanto la aceptación por el acreedor del nuevo obligado no libera al originario y con
ello no se da lugar a la novación, sino a la subsistencia de dos obligaciones idénticas
en régimen de solidaridad, pero con una única y similar causa.
Los argumentos básicos consisten en :
-- Ninguno de los arts., del Cc impone que el cambio de deudor haya de conllevar la
novación extintiva de la relación obligatoria originaria. Si la nueva obligación no es
incompatible con la antigua, ni la incompatibilidad se ha declarado terminantemente,
hay que concluir que el cambio de deudor tiene una consecuencia meramente modi-
ficativa.
A/ La EXPROMISION :
Consiste en un pacto o acuerdo entre el acreedor y un tercero, nuevo deudor, que
se sitúa como sujeto pasivo de la relación obligatoria, liberando de la obligación
correspondiente al deudor primitivo. Presupone por principio, el consentimiento del
acreedor, siendo en cambio intrascendente el conocimiento y aún el consentimiento
del deudor primitivo.
B/ En el supuesto de DELEGACION :
81
El cambio de deudor tiene lugar a consecuencia de un acuerdo entre el deudor
primitivo y el nuevo deudor, que se coloca en posición de sujeto pasivo de la relación
obligatoria, liberando de la misma al deudor originario.
Requiere de forma inexcusable el consentimiento del acreedor si bien puede pres-
tarse a posteriori, de forma expresa o tácitamente.
La STS de 10-1-1983 subraya la general admisibilidad, con carácter meramente
modificativo de la asunción de deuda, admitiendo la trasmisión personal en la deuda,
al amparo del art. 1205, ya en la forma de delegación, ya en la de expromisión, natu-
ralmente con la aceptación del acreedor.
13
Las garantías del crédito
82
voluntad o acuerdo de las partes, como de la propia ley, aunque obviamente, según
su origen, las garantías pueden clasificarse como legales, o convencionales.
La propia ley concede al acreedor la posibilidad de reclamar la intervención
judicial para que declare sus derechos y en su caso, proceda a ejecutar lo juzgado, a
través de la ejecución forzosa.
La constitución de derechos reales de garantía (prenda, hipoteca) tiene por
finalidad fundamental afectar un bien del deudor al cumplimiento de una obligación
"garantizada". Otras veces, el acreedor recurre a garantías de naturaleza personal
(fianza, aval) exigiendo al deudor que otras personas asuman, subsidiaria o solida-
riamente, la posición de deudor o a ejercitar los derechos que correspondiendo al
deudor, éste no ejercita.
Prenda
B/ Derechos reales de garantía
Medios específicos Hipoteca
de garantía, dirigidos C/ Otorgamiento de carácter preferente o privilegiado
al reforzamiento o a los créditos ...
aseguramiento del D/ Derecho de retención.
derecho de crédito E/ Cláusula penal o convencional.
F/ Arras
A/ Acción subrogatoria
Medios específicos de
MANTENIMIENTO de la B/ Acción directa
integridad del
patrimonio del deudor C/ Acción pauliana
83
Su eficacia disusoria es innegable por lo que su aplicación práctica es frecuente
y reiterada : Mientras la otra parte no cumpla con su obligación, al retentor le bastará
con rechazar la reclamación de devolución de la cosa objeto de retención, aunque
carezca de facultad alguna para proceder a la realización de los bienes (ius distra-
hendi).
Los casos expuestos son los más claros y representativos del derecho de reten-
ción, por otorgarlo expresa y directamente la ley, sin embargo no son los únicos
posibles, remitiendo el Cc a otras disposiciones, en cuyo régimen jurídico el derecho
de retención es un componente más. En tales casos es atribuído por remisión a un
bloque o conjunto normativo en el que la facultad de retención se reconoce de forma
indiscutible.
84
En opinión de la cátedra, el derecho de retención no puede ser calificado como
derecho real autónomo, ni un derecho de crédito independiente, ni como un acto jurí-
dico, sino que ha de caracterizarse como una particular situación posesoria especial-
mente protegida por el Ordenamiento jurídico. Determinar si las consecuencias de tal
situación son oponibles a terceros o nó, es cosa que requiere ser analizada caso por
caso.
En los casos de derecho de retención de origen convencional, debería negar-
se la eficacia erga omnes, salvo que, por aplicación de los principios de buena fé y de
protección de la apariencia, los terceros hayan podido conocer la existencia de la
retención.
Contrariamente, en caso de encontrar su origen en el mandato de la ley, habrá
de atenderse a la regulación específica del supuesto y a la naturaleza mobiliaria o
inmobiliaria del bien sometido a retención.Vg : Caso de concurso o quiebra del deu-
dor, el retentor no goza de preferencia alguna en relación con los demás acreedores,
pues la retención posesoria no cambia la naturaleza del crédito asegurado ni lo
convierte en preferente. Consecuentemente, el retentor sólo podrá oponerse a las
pretensiones de los demás acreedores, si goza, al mismo tiempo, de un derecho de
preferencia para el cobro.
Retención y prenda.
El hecho de que el Cc utilice en ocasiones, el término retener en prenda, hace
aconsejable fijarse en la distinción entre ambas figuras :
-- El retentor no cuenta con esta última facultad, por lo que no puede satisfacerse
promoviendo directamente la enajenación de la cosa retenida. Así, en caso de incum-
plimiento del deudor (generalmente, dueño de la cosa retenida) el retentor tendrá que
actuar judicialmente conforme las reglas generales de ejecución.
85
La pena sustitutiva o compensatoria :
La función propia y característica de la cláusula penal estriba en ser una previ-
sión negocial sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto
de incumplimiento definitivo de la obligación : Art. 1152.1 Cc : ... En las obligaciones
con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de
intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado ...
Se habla de pena sustitutiva o compensatoria cuando las partes valoran antici-
padamente los posibles daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación
puede acarrear al acreedor Por ser una valoración anticipada, la cuantificación pre-
vista por las partes no tiene por qué guardar correlación alguna con los futuros y
eventuales daños y perjuicios, sino que se trata de considerar una cantidad de dinero
que cumpla la función propia de este tipo concreto de cláusula penal :
El tenor literal del art. 1152 (si otra cosa no se hubiere pactado) y su confron-
tación con el art. siguiente, manifiestan que para el legislador, la pena sustitutiva
constituye la regla dispositiva general en la materia, salvo pacto (y prueba del mismo
en contrario. Por ello, se habla de la presunción legal del carácter sustitutivo (de la
cláusula penal) que cede ante prueba en contrario.
La pena cumulativa :
La naturaleza sustitutiva de la cláusula penal no es la única posible, aunque
sea la más común. El propio art, 1152.1 in fine, indica expresamente que puede
pactarse otra cosa.
El art. 1153.2 evidencia, por su parte, que el acreedor podrá exigir conjunta-
mente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, siempre que esa
facultad le haya sido claramente otorgada.
Todo lo expuesto presupone que, en determinados supuestos, el acreedor, una
vez incumplida la obligación, pueda reclamar simultáneamente la pena fijada por las
partes y además, el cumplimiento de la obligación. En tales casos, se habla de pena
cumulativa, por cuanto la reclamación del acreedor acumula, adiciona o agrega la
pena y el cumplimiento (o la pena y la indemnización común, por falta de cumplimien-
to o resolución del contrato).
El Código requiere que la naturaleza cumulativa de la cláusula penal haya sido
claramente otorgada. Pese a ello, no es necesario que la pena cumulativa haya sido
objeto de contemplación expresa en el contrato o de una mención concreta en su
postulado : Puede deducirse de la propia obligación principal. En definitiva, que la
voluntad de los contratantes sobre el particular, conste de una manera inequívoca.
Pero, en caso de que no se deduzca claramente o existiendo duda al respecto, pri-
mará el carácter sustitutivo de la cláusula penal.
Un subtipo particular de la pena cumulativa es la pena moratoria, muy frecuen-
te en el tráfico cotidiano, sobre todo en los contratos de obra. La pena moratoria
suele consistir en la fijación de un tanto alzado por períodos temporales de demora
que se fija como valoración anticipada de los daños ocasionados por el retraso y que
es exigible, por principio, junto con el cumplimiento de la obligación.
86
El art. 1153.1 Cc : Reconoce la posibilidad de que la fijación de una pena o
multa se lleve a cabo para permitir a una de las partes desentenderse de una relación
obligatoria constituída. Lo hace de forma negativa : El deudor no podrá eximirse de
cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le
hubiese sido reservado este derecho.
La fijación de la pena en este caso, desempeña una función contraria a la fina-
lidad propia de la cláusula penal : En vez de estimular o incitar al cumplimiento de la
obligación, la multa penitencial permite al deudor liberarse de la obligación constituída
mediante el abono de la pena o multa establecida.
La multa penitencial constituye un supuesto concreto de obligación con cláu-
sula facultativa que no agrava la responsabilidad del deudor en caso de incumpli-
miento, sino que le permite dejar de cumplir la obligación principal o garantizada,
sustituyéndola por la prestación de la pena.
87
conforme a las reglas generales, no habrá de soportar en línea de máxima, los casos
fortuitos o de fuerza mayor.
Arras confirmatorias.
En determinadas ocasiones, la existencia de las arras equivale a la entrega de
una cantidad de dinero a modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los
contratantes y dirigida a reforzar la existencia del contrato o a constituir un principio
de ejecución del mismo : Arras confirmatorias : Su entrega desempeña un papel
probatorio de la celebración de un determinado contrato.
Nuestro Código Civil ni las menciona siquiera, quizá porque previamente habían
sido recogidas por el Código de Comercio en relación con el contrato de compraventa
mercantil, aunque omitiendo el término arras.
Art. 343 Código de Comercio : ... Las cantidades que, por vía de señal, se
entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio
y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario ...
La mera función probatoria de tales arras y la evidente circunstancia de que la
celebración del contrato en los sistemas jurídicos actuales dependa exclusivamente
del consentimiento de las partes y nó de la realización de entrega dineraria alguna,
conlleva que algunos autores duden de su calificación como arras propiamente
dichas. Lo son, sin embargo, conforme al Código de Comercio y este cuerpo legal
recoge una tradición histórica innegable considerada por nuestros codificadores
civiles. La existencia de las arras confirmatorias no altera la dinámica natural de las
relaciones contractuales. En caso de cumplimiento, operarán como cantidad a cuenta
del precio.
En caso de incumplimiento del contrato celebrado, las arras confirmatorias no
excluyen el ejercicio de la acción de cumplimiento o la resolución del contrato, por lo
que seguirán desempeñando el papel de "cantidad a cuenta", en relación, bien con el
precio establecido en el contrato, o bien con la posible indemnización de daños y
perjuicios, dimanante de su incumplimiento.
Las arras confirmatorias desempeñan una función diversa de la cláusula penal.
Esta, en su función sustitutiva, sirve como valoración anticipada de los daños causa-
dos por el incumplimiento. Las arras confirmatorias, por el contrario, no excluyen la
necesaria fijación de la indemnización, constituyendo un mero anticipo, generalmente
parcial, de ésta.
Arras penitenciales.
Consisten también en la entrega de una cantidad de dinero por uno de los
contratantes, pero con la salvedad de que cualquiera de las partes contratantes
puede desistir del contrato celebrado, perdiendo las arras el que las haya entregado
o devolviendo el doble de las mismas el que las haya recibido. Dado que permiten a
las partes desistir del contrato, generalmente se las denomina arras de desistimiento.
Se contemplan en el art. 1454 Cc : ... Si hubiesen mediado arras o señal en el
contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a
perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas ... La ubicación del precepto
88
trascrito en sede de compraventa se justifica por la relativa frecuencia con que se
entregan arras al comprar algo, pero eso no significa que el contenido normativo del
susodicho artículo no sea aplicable a supuestos contractuales diversos a la compra-
venta.
Conviene advertir que las arras penitenciales no representan estímulo alguno
para el cumplimiento de la obligación, ni constituyen garantía alguna contra el incum-
plimiento, al contrario ya que pueden identificarse con el "precio" de la posibilidad de
desistimiento del contrato celebrado.
Arras penales.
Las arras desempeñan una función estrictamente penal en el caso de que la
entrega dineraria realizada tenga por objeto definir un quantum indemnizatorio que,
establecido para el caso de incumplimiento del contrato, retendrá quien las haya
recibido.
El Código Civil no hace alusión alguna a las mismas, pero doctrina y jurispru-
dencia consideran razonablemente que pueden nacer de la autonomía contractual.
Las arras penales son posiblemente las de mayor indefinición, pues en toda su
extensión dependen del pacto establecido por las partes : Cabe la previsión de que
en caso de incumplimiento del receptor, éste tenga que devolver lo recibido o el
duplo. Se requiere, sin embargo, que esté excluído el pacto de desistimiento, por lo
que las partes podrán reclamar el cumplimiento de las respectivas obligaciones.
Según opinión de la cátedra, en caso de cumplimiento, las arras penales
desempeñarán idéntico papel que las confirmatorias, habiendo de considerarse como
parte del precio. Por el contrario en caso de incumplimiento, las arras entregadas
operan similarmente a la cláusula penal sustitutiva, si bien es discutible que la
cantidad entregada como arras suponga el máximo de la indemnización, por poderse
considerar también que dicho quantum es el mínimo de indemnización, pudiendo
reclamarse una complementaria en caso de acreditarse mayores daños.
La jurisprudencia más reciente parece dar por hecho que la fijación anticipada
del resarcimiento por incumplimiento, constituya una referencia cuantitativa precisa,
compatible en todo caso con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea
estrictamente cumplida.
3. Generalmente, las arras tienen siempre origen voluntario, como fruto del acuerdo
de las partes interesadas. Sin embargo otras disposiciones legales consideran las
arras como requisito inexcusable de otros contratos o negocios jurídicos, aunque utili-
cen denominaciones distintas para identificar la entrega de una determinada cantidad
dineraria.
89
Dejando aparte la libertad de las partes para su establecimiento y configura-
ción, los tipos de arras no tienen una importancia práctica pareja, ni son contem-
plados por la jurisprudencia de la misma forma. Las arras penales son las más raras y
escasas. Pese a que la diferencia entre arras confirmatorias y penales resulte clara
en teoría, en la realidad son frecuentes los litigios en los que se debaten cláusulas
contractuales de estilo que resultan confusas respecto a la voluntad de las partes.
Por ello, generalmente el Ts se pronuncia a favor de las arras confirmatorias, por
considerar que las penales han de ser objeto de interpretación estricta o restrictiva. El
art. 1454 Cc tiene tan claro carácter excepcional que su aplicación requiere que por
voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras.
14
Protección del crédito
-- Responsabilidad general :
La norma dispone una consecuencia que puede operar en TODAS las obligaciones,
asegurando su cumplimiento.
90
-- Responsabilidad personal :
Cuando se dice que es el DEUDOR quien responde, se indica el sujeto responsable y
el objeto responsable : PATRIMONIO del deudor.
Atendiendo al sujeto responsable, la responsabilidad patrimonial universal es
calificada como RESPONSABILIDAD PERSONAL, para diferenciarla de la RESPONSABILIDAD
REAL, término con el que se designan supuestos de responsabilidad de bienes espe-
cíficos, con independencia de la persona que sea su titular (como ocurre cuando se
constituyen derechos reales de garantía).
-- Responsabilidad universal :
La caracterización general de la responsabilidad patrimonial universal debe concluir
subrayando la UNIVERSALIDAD de esa responsabilidad.
La universalidad sirve para precisar que es TODO el PATRIMONIO del deudor el que
potencialmente se puede encontrar afecto a hacer frente a las responsabilidades en
que incurra su titular, de una parte ; de otra, la universalidad se refiere a que
cualquier elemento del patrimonio del deudor puede ser agredido por los acreedores
en la exigencia de esa responsabilidad. Y como el patrimonio del deudor pudiera
resultar en un determinado momento insuficiente para cubrir las responsabilidades en
que aquél hubiere incurrido, el Cc previene expresamente que la responsabilidad
pese tanto sobre los bienes que actualmente tenga el deudor como sobre los bienes
que ingresen en su patrimonio en el futuro.
91
La reacción contra la actividad positiva y fraudulenta se concreta en la posibilidad
de que el acreedor consiga la ineficacia de los actos fraudulentos llevados a cabo por
el deudor : Acción Revocatoria o Pauliana.
Ejercicio y efectos.
El acreedor, al ejercitar un derecho del deudor inactivo, no tiene por qué limitarse
a reclamar al tercero cuanto le debe a él el deudor, sino que reclama la totalidad del
crédito que el deudor tiene contra el tercero. Esta característica de la acción subroga-
toria, es una consecuencia de la mecánica propia de la institución : El acreedor, al
ejercitar la acción de forma satisfactoria, no puede cobrarse directamente su derecho
de crédito, sino lo obtenido mediante el ejercicio de la acción :
-- Beneficiará también a todos los demás acreedores y acaso sólo a alguno/s de ellos
que ostente un derecho de crédito preferente al del acreedor litigante.
92
aplicables serán las generales y consecuentemente, la acción subrogatoria presenta
un escaso atractivo práctico para el acreedor.
93
Requisitos :
El fundamental es la actuación fraudulenta del deudor para la que se requiere
que éste haya tenido conciencia o conocimiento de que la enajenación realizada
supone un perjuicio para sus acreedores.
La prueba de la conducta fraudulenta es bastante difícil en la práctica : Cc
sienta en el art. 1297 dos presunciones al respecto, dirigidas a reforzar la posición del
acreedor :
Plazo de ejercicio.
En cuanto acción rescisoria, resulta aplicable a la pauliana lo dispuesto en el
art. 1299.1 : ... La acción para pedir la rescisión dura 4 años ...
El plazo señalado es de caducidad, comenzando a contarse desde el día de
la enajenación fraudulenta.
15
La concurrencia y prelación de créditos
94
condición de los acreedores se hace referencia tradicionalmente con la expresión par
conditio creditorum.
Conforme a tal principio, en caso de ejecución (ora singular, ora colectiva) sobre
el patrimonio del deudor, si todos los créditos no pueden ser satisfechos
íntegramente, debería realizarse un reparto proporcional entre todos ellos (concursu
partes fiunt). Con ello se consigue evitar que sólo cobren los acreedores más
avezados, o más cercanos al deudor. El fundamento de semejante paridad de
tratamiento de los diversos acreedores es fácil de explicitar : En caso de que el
patrimonio del deudor resulte insuficiente para hacer frente a sus obligaciones, es
justo que la situación de insolvencia sea compartida por todos los acreedores a
prorrata de sus respectivos créditos.
La par conditio creditorum es un principio, una regla general que choca frontal-
mente con la secular organización del Derecho patrimonial y, en particular, con la
diversificación entre los derechos reales de garantía y los simples derechos de
crédito.
El Cc dedica a tal cuestión los arts. 1921 y sigs, insitos en el título "De la
concurrencia y prelación de créditos".
"Prelación" significa antelación o preferencia de una cosa respecto de otra, y
en tales arts., el Cc realiza una ordenación de los posibles créditos concurrentes,
atendiendo al orden en que deben ser satisfechos. Art. 1921 ... Los créditos se clasi-
ficarán, para su graduación y pago, por el orden y en los términos que en este
capítulo se establecen ...
95
15.3. LOS CONVENIOS EXTRAJUDICIALES DE CESIÓN DE BIENES : EL PAGO
POR CESIÓN.
Art. 1303 LEC ... En cualquier estado del juicio de concurso, después de
hecho el examen y reconocimiento de los créditos y no antes, podrán hacer los
acreedores y el concursado los convenios que estimen oportunos ...
Por la amplitud con la que se pronuncia la Ley, cabe que se convenga un quita
y espera, o cualquiera de las 2 cosas, o una cesión de bienes a los acreedores para
que los administren y enajenen, cobrándose del importe obtenido, o una combinación
de los 3 negocios jurídicos, etc.
El convenio obliga en los mismos términos vistos en el "quita y espara" : Art.
1917 Cc.
Si el deudor cumpliese el convenio quedarán extinguidas sus obligaciones en
los términos estipulados en el mismo, pero si dejare de cumplirlo en todo o en parte,
renacerá el derecho de los acreedores por las cantidades que no hubiesen percibido
de su crédito primitivo, y podrá cualquiera de ellos pedir la declaración o continuación
del concurso (art. 1910 Cc).
Art. 1920 Cc ... No mediando pacto expreso en contrario entre el deudor y los
acreedores, conservarán éstos su derecho, terminado el concurso, para cobrar, de
los bienes que el deudor pueda ulteriormente adquirir, la parte de crédito no realizada
... Con este art. el Cc quiere significar que los procedimientos de ejecución colectiva
no suponen la derogación del art. 1911, salvo pacto expreso en contrario, que debe
darse dentro del convenio. El legislador no puede haber aludido a los pactos parti-
culares entre el deudor y cualquiera de los acreedores porque el precepto sería inútil,
dado el imperio del principio de la autonomía de la voluntad.
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-- Son indivisibles. La división del crédito privilegiado sobre un bien mueble no hace
divisible el privilegio. La cuestión de la indivisibilidad carece de trascendencia en los
privilegios generales, pus recaen sobre la totalidad de los bienes muebles e inmue-
bles del deudor no afectos a un privilegio especial.
El principal del crédito está amparado por el privilegio. Los intereses, como
accesorios de un crédito, deben estar protegidos por él. La opinión general es que las
costas del procedimiento para hacer efectivo el crédito contra el deudor, deben
estarlo también.
Privilegios generales :
1º : Los créditos a favor de la Provincia o del Municipio, por los impuestos de la
última anualidad vencida y no pagada.
2º : Los devengados :
a) Por gastos de justicia y administración del cincurso en interés común de los
acreedores.
b) Por los funerales del deudor, y los de su esposa e hijos bajo su patria potestad.
c) Por gastos de última enfermedad de la misma persona, causados en el último
año, contados hasta el día del fallecimiento.
d) Por los salarios y sueldos de los trabajadores por cuenta ajena y del servicio
doméstico, correspondiente al último año.
e) Por cuotas correspondientes a los regímenes obligatorios de subsidios, segu-
ros sociales y mutualismo laboral, correspondientes al último año.
f) Por anticipos hechos al deudor, para sí y su familia constituída bajo su autori-
dad, en comestibles, vestidos o calzado, en el último año.
g) Por pensiones alimenticias, durante el juicio de concurso, a no ser que se fun-
den en un título de mera liberalidad.
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2º : Los garantizados con prenda que se haye en poder del acreedor, sobre la cosa
empeñada y hasta donde alcance la garantía.
4º : Los créditos por transporte, sobre los efectos transportados, por el precio de los
mismos, gastos y derechos de conducción y conservación, hasta la entrega y durante
30 días después de ésta.
7º : Los créditos por alquileres y rentas de 1 año, sobre los bienes muebles del arren-
datario existentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma.
2º : Créditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios de
los seguros de 2 años, y si el seguro fuese mutuo, por los 2 últimos dividendos que
se hubiesen repartido.
16
Los cuasicontratos y el enriquecimiento injusto
98
Especies como éstas son las que, desde el Derecho común, se agrupan bajo la
categoría de los cuasicontratos : Art. 1887 Cc ... Los hechos lícitos y puramente
voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una
obligación recíproca entre los interesados ...
Mientras el contrato se define por el Cc como acuerdo de voluntades, y por tanto
cualquier acuerdo influyente en la dinámica de los derechos ha de calificarse de
contrato, en cambio el cuasicontrato se describe a posteriori : Se trata de hechos que
por obligar, son cuasicontratos. Es la obligación la fuente del cuasicontrato y no el
contrato.
El cuasicontrato ni abarca todas las causas no contractuales ni delictuales de la
obligación, ni se limita a algunas que pudieran ser objeto de un tratamiento unitario
en ciertos aspectos.
Sabido es que cuando se produce la obligación no contractual ni delictual, califi-
cada como cuasicontrato, el Cc no establece para él ningún régimen genérico. De
donde el cuasicontrato, como categoría, es inútil, pues no se halla sometido ni confi-
gurado por más normas generales que los requisitos resultantes de su propia defi-
nición.
Por otro lado, una posible utilidad de la categoría del cuasicontrato, es la de
enmendar con otro, un error de la ley. El art. 1089 describe las fuentes de las obli-
gaciones estableciendo un numerus clausus : la ley, los contratos, los cuasicontratos
y los actos ilícitos. La categoría del cuasicontrato se presenta como el único medio de
hacer entrar en el campo del Derecho, a través de la interpretación cerrada del art.
1089, aquellas obligaciones que proceden, no de la ley, sino de principios generales
del Derecho y singularmente la de restituir el enriquecimiento injusto.
Clases .
Dentro de la categoría que puede denominarse de los actos vinculantes (y no
constituyen declaraciones de voluntad) las especies son tan diversas, cada una con
su disciplina, que apenas caben reglas generales aplicables a todas ellas. Incluso los
dos cuasicontratos nominados del Código tienen poco en común, mientras que
diversos actos vinculantes pueden asimilarse a uno u otro.
En términos generales, podrían dividirse los actos vinculantes en 2 clases de
situaciones :
-- Las que producen una obligación de dar, en la cual la idea de pacto puede estar
más cercana (pago de lo indebido) o lejana (acción de in rem verso).
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La gestión de negocios, en el sentido de los arts. 1888 y sigs. del Cc, es una
situación cuasicontractual que se produce siempre que una persona toma en su
mano espontáneamente y sin obligación ni facultad específica alguna, los negocios
de otra y realiza para ella los actos que cree útiles : Actuación en interés y por cuenta
de un tercero sin haber recibido mandato suyo. De tal intervención en los asuntos de
otro nacen eventualmente obligaciones : A cargo del gestor a veces y más
comúnmente a cargo del dueño, en cuyo caso la situación se asemeja a la que
resultaría del contrato de mandato, salvo que la voluntad del dueño está ausente :
Hay cuasicontrato y nó contrato
Para el CC, es gestión de negocios el encargarse voluntariamente de la admi-
nistración de los negocios de otro sin mandato de éste, entendiéndose la palabra
negocios en su mas amplio sentido, de modo que la gestión puede consistir lo mismo
en un acto jurídico como en uno material.
Tanto en el Cc como en el Derecho romano, las obligaciones del gestor y el
dueño obedecen a presupuestos distintos, las de éste sólo surgen si la gestión ha
sido emprendida utiliter y con el ánimo de gestionar negocios ajenos, mientras que
las obligaciones del gestor nacen simplemente del hecho de haber gestionado un
asunto perteneciente a otro, aun sin los indicados requisitos.
La gestión puede consistir en un acto aislado o una serie de actos y referirse a
un asunto, objeto o servicio concreto (en todo caso no personalísimo) o a la admi-
nistración de todo un patrimonio o parte de él. La actuación del gestor no ha de ser
necesariamente como representante del dominus. Es posible, pues, una gestión no
representativa en nombre propio y por cuenta ajena, cuyas consecuencias, tratándo-
se de negocios jurídicos, habrían de ser semejantes en lo previsto por los arts. 1888 y
sigs, a las del mandato sin representación. La obligación del gestor es una obligación
real que nace ex negotio gesto fundándose, no sobre un consentimiento presunto
sino sobre el hecho mismo de gestionar negocios de otro.
Hay INMISION siempre que la gestión afecte a cualquier derecho subjetivo de
otro, aunque el acto se realice sobre cosa propia.
La actividad desarrollada por el obligado, para que haya gestión de negocios,
ha de ser gestoria : Objetivamente dirigida a la conservación o administración del
patrimonio. La destrucción de una cosa ajena, por ejemplo, no podría ser conside-
rada acto de gestión sino cuando ocurriera para conservar otras del mismo propie-
tario o poseedor. A su vez, la negotiorum gestio presupone que el actuante carezca
de mandato específico para la conducta que observa.
La inmisión ha de ser voluntaria : Consciente y querida como tal. La gestión
de un negocio ajeno en la creencia de que es propio no produciría, frente al gestor,
las mismas consecuencias, en particular, no daría lugar a otra responsabilidad ni
obliga-ciones que las derivadas de enriquecimiento o de la negligencia en averiguar
la alieni-dad del asunto.
La gestión de negocios requiere en el gestor la capacidad negocial ordinaria : La
ley lo prohíbe a los incapaces.
Completamente diversos son los requisitos que debe tener la gestión a fin de
que surjan las obligaciones del dominus :
-- No basta el ánimo altruista del que emprendió la gestión sino que se requiere una
circunstancia que vincule al dominus a los resultados de la misma : Su voluntad o la
utilidad de la gestión :
- Ratificación del negocio : Produce los efectos del mandato expreso.
- Aunque no se haya ratificado expresamente la gestión ajena el dueño de bienes
o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable de las obli-
gaciones contraídas en su interés e indemnizará al gestor los gastos necesarios
y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que haya podido sufrir en el desem-
100
peño de su cargo.
Las mismas obligaciones incumben al dueño cuando la gestión hubiera tenido
por objeto evitar algún perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ella no resulte
provecho alguno.
-- Responsabilidad :
Conforme al art. 1889-1 ... El gestor oficioso debe desempeñar su cargo con toda la
diligencia de un buen padre de familia e indemnizar los perjuicios que por su culpa o
negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione ...
-- Honorarios :
El gestor devengará honorarios cuando la gestión se refiera a servicios compren-
didos en su profesión y ello aunque la gestión no sea expresamente ratificada.
2. Gestión funeraria :
... Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de
la localidad deberán ser satisfechos, aunque el difunto no hubiere dejado bienes, por
aquellos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle ...
101
del cual el accipiens queda obligado a restituir, al solvens, en cuestión, lo que indebi-
damente recibió.
A la materia dedica el Cc los arts. 1895 y sigs, bajo el epígrafe del "cobro de lo
indebido". Dice "cobro" y no pago para adaptar la terminología a la definición de los
cuasicontratos dada por el art. 1887, como hechos lícitos y voluntarios de los que
resulta obligado su autor : en el caso de la solutio indebiti, el obligado no es el sol-
vens, sino el accipiens : Autor del cobro.
Art. 1895 ... Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar y que
por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla ...
La recuperación de lo pagado indebidamente, cuando el pago consistió en la
entrega de una cosa, supone, según la doctrina tradicional y la jurisprudencia, la
transmisión de la propiedad de lo indebidamente pagado, propiedad que habría
adqui-rido el accipiens en el momento de cobrar, como si el pago la trasmitiera
siempre. Pero en el Derecho español, la trasmisión de la propiedad requiere "justa
causa" y por tanto la entrega de la cosa no debida, al carecer de ella, en principio, no
trasmite el dominio.
a' ) Es OBJETIVO .
Cuando lo que ha sido pagado no se debía, ni a aquél que cobró, ni tampoco a
tercera persona. La deuda es inexistente o nula o dependiente de una condición no
cumplida, etc.
B) El error :
Es necesario que el pago se haya hecho por equivocación y nó por mera
liberalidad o cualquier otro concepto. Es necesario, no sólo que no exista la deuda,
sino que el pago tenga el valor de no realización de la causa solvendi, lo cual sólo
puede ocurrir si existe error. De donde el error es aquí, nó un requisito independiente,
sino una cualifi-cación del dare o facere como solvendi causa.
La repetición .
a) Sujetos :
102
Legitimado activamente para la condictio lo está el solvens, y ello hasta el punto
de que la restitución ha de hacerse al mismo que entregó la cosa o cantidad dada en
pago, aunque ésta pertenezca a otra persona distinta, sin que aun sea bastante para
eximir de dicha obligación, la devolución hecha al verdadero y legítimo dueño. Ello no
es obstáculo a la acción reivindicatoria de dicho dueño, en su caso.
b) Objeto :
La ley distingue entre el accipiens indebiti de buena o de mala fé. Esta supone,
probablemente, consciencia de dañar el derecho de otro y no entra en ella la mera
culpa del accipiens, compensada en este caso por el comportamiento de la parte
lesionada, que es quien ha iniciado la atribución patrimonial indebida, y a causa de
ello se estima también culpable. La mala fé no requiere acto alguno del accipiens y
puede existir cuando el desplazamiento patrimonial ocurre mediante hecho al que
éste no coopera.
El accipiens de buena fé :
-- Art. 1897 Cc ... El que de buena fé hubiera aceptado un pago indebido de cosa
cierta y determinada, sólo responderá de las desmejoras o pérdidas de ésta y de sus
accesiones, en cuanto por ellas se hubiere enriquecido. Si la hubiese enajenado,
restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo ...
-- Art. 1898 ... En cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que indebida-
mente recibió la cosa, se estará a lo dispuesto en los preceptos sobre cese de la
posesión ...
Las cosas determinadas, pues, se restituyen en el estado en que se hallen y los
riesgos son de cuenta del solvens. En cuanto a los frutos, se deben aplicar las
normas de la posesión.
El accipiens de mala fé :
-- Art. 1896 ... El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fé,
deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales o los frutos percibidos o
debidos de percibir cuando la cosa recibida los produjere. Además responderá de los
menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquier causa y de los perjuicios que se
irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre. No se prestará el caso fortuito
cuando hubiere podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del
que las entregó ...
La carga de la prueba .
En cuanto a la prueba de los diversos presupuestos de la condictio indebiti, el
art. 1900 previene que ... La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo
103
hecho. También corre a su cargo la del error con que lo realizó, a menos que el
demandado negare haber recibido la cosa que se le reclama. En ese caso, justificada
por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el
derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que
recibió ...
Con todo, conforme al art. 1901 ... Se presume que hubo error en el pago
cuan-do se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada, pero aquel a
quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad
o por otra causa justa ...
El enriquecimiento.
Supone el ingreso en el patrimonio de algo que aumenta su valor, como la
adquisición de una cosa o un derecho real o de crédito o la liberación de una obliga-
ción o gravamen. Igualmente la adquisición de la posesión : Si alguno se apodera de
cosa ajena o la recibe indebidamente, no adquiere la propiedad pero sí la posesión, y
el dueño de la cosa puede dirigirse contra él mediante la condictio, si le resulta más
ventajosa que la reivindicatio. La noción de enriquecimiento comprende también la
evitada disminución del patrimonio.
104
El empobrecimiento .
La restitución no tiene lugar, sino en cuanto el enriquecimiento se ha obtenido
a costa de otro. No es necesario que lo sea a costa del patrimonio de otro, basta que
la obtención de la ventaja por parte de uno haya costado algo a otro, esto es, tiene
que causarle una desventaja o ser causada por una tal desventaja.
La indemnización alcanza al punto de concurrencia del empobrecimiento y el
enriquecimiento y nó al exceso del uno sobre el otro.
Falta de causa .
La condictio exige, para su éxito, la falta de causa en el desplazamiento patri-
monial y consiguiente ventaja adquirida. Falta la causa cuando el enriquecido no
puede alegar ninguna razón válida en Derecho que le exima de restituir.
No hay enriquecimiento cuando una cosa se vende por precio muy bajo, por no
ser aplicable al contrato la doctrina del precio justo, no invalidando el contrato de
compraventa el precio vil o ínfimo.
En los supuestos de buena fé del enriquecido (o de mala fé de ambos), el enri-
quecimiento del demandado sólo puede reclamarse en cuanto coincide con elempo-
brecimiento del demandante. El empobrecido no puede exigir más que la recons-
titución de su patrimonio y al patrimonio enriquecido no se le puede imponer más que
ser reconducido a su nivel inicial.
El enriquecimiento deberá persistir en el día que se interpone la demanda, de
modo que sólo cabrá reclamar el valor que sea recognoscible entonces en el patrimo-
nio al que ha sido transportado, en cualquier forma que este reconocimiento pueda
tener lugar.
Si el enriquecido lo es de mala fé, podría discutirse la aplicabilidad o nó, por
analogía, del art. 1896.
Si el enriquecido ha dispuesto gratuitamente de la cosa y la adquisición del
tercero, por alguna razón, ha quedado inatacable, la acción de restitución se dirigirá
contra el transmitente por el valor que los bienes tenían al tiempo de la enajenación.
Se da a veces el caso de que el desplazamiento que injustamente enriquece a
un patrimonio y empobrece a otro, se haya verificado a través de un sujeto inter-
medio.
Para el Derecho del Cc, la doctrina admite la acción de enriquecimiento, tanto
en favor de quien paga deuda ajena y en contra del deudor enriquecido, como en el
caso de atribución por el intermediario a un sujeto, de la cual resulta un
enriquecimiento para otro : Actio in rem verso.
17
Responsabilidad civil extracontractual (I)
105
problema surge cuando un sujeto sufre un daño, en sus pertenencias, en su cuerpo o
en sus sentimientos, que ha sido causado por otro. Debe reparar el causante y en
qué medida, el daño causado ?
A/ Derecho Romano :
En los sistemas jurídicos primitivos era corriente que el perjuicio producido en la
persona o bienes del miembro de una familia, por la acción directa de una persona
perteneciente a otra distinta, daba lugar, cualquiera que fuese su causa, a la inimicitia
entre el autor del daño y el perjudicado, que se arreglaba prestando un resercimiento
adecuado al perjuicio : Confunde la responsabilidad penal con la civil.
B/ Derecho Común :
El problema de la responsabilidad por daños no es de los mejor tratados, acaso
porque cuando la causación del daño no constituye delito, es problemático reclamar
la reparación a un responsable con el que hay que convivir habitualmente, suponién-
dose asimismo que el sentimiento religioso lleva a considerar el daño como prueba
impuesta por la Providencia a quien lo sufre.
C/ Codigo Civil :
La norma de principio de responsabilidad por daños viene enunciada por el art.
1902 : ... El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negli-
gencia, está obligado a reparar el daño causado ...
Se enuncia de forma general, la obligación de reparar el daño causado, lo que
presupone la existencia de una norma genérica que prohíbe dañar a otro con nuestra
conducta activa o pasiva.
El sistema del Cc, de responsabilidad por culpa y nó por caso fortuito, se ajustaba
más o menos al estado de la técnica y a la mentalidad de la época, en la cual los
daños se producían comúnmente por el empleo de medios e instrumentos
dominables fácilmente por el hombre y contra cuya acción podía precaver su persona
y bienes la presunta víctima.
Estas reflexiones cobraron urgencia cuando las posibilidades de causar perjuicio
aumentaron al señorear el hombre y encauzar a su servicio fuerzas de la naturaleza
cada vez más poderosas y peligrosas.
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No surge del incumplimiento de una obligación previamente existente sino del mero
hecho de haberse producido un daño : Art. 1902 Cc.
En dicho precepto se establece un sistema de responsabilidad subjetiva, en el
que la responsabilidad civil, una vez producido el daño, se deriva directamente de la
culpa en que haya incurrido el autor de la acción u omisión : El resultado dañoso para
un tercero y la actuación u omisión culposa del agente serían presupuestos nece-
sarios e ineludibles de la generación de la responsabilidad extracontractual.
Frente a dicho criterio, sentado como regla general en el Cc, otras disposicio-
nes normativas establecen un sistema de responsabilidad objetiva, en el que con
carácter general la obligación de resarcimiento se genera simplemente por la RELA-
CION de CAUSALIDAD entre la actuación, activa u omisiva, del agente y el daño produ-
cido, independientemente de todo elemento de intencionalidad o falta de diligencia
(culpa) del agente : Bastaría con que se produjese cualquier daño para que el
respon-sable del mismo, aun sin culpa alguna, tuviese que indemnizar a la víctima.
El sistema seguido en lo fundamental por el Código Civil español, es el de
responsabilidad subjetiva.
B/ La dualidad de regímenes :
Nuestro ordenamiento establece un doble sistema de responsabilidad, según se
trate de hechos dañosos que constituyen falta o delito, o de los no tipificados en el
Código Penal :
a) Al primer caso atiende exclusivamente el art. 1092 Cc, con arreglo al cual las
disposiciones civiles que nazcan de las faltas o delitos, se regirán por las disposi-
ciones del Código Penal.
b) El art. 1093 Cc dispone que las obligaciones que se deriven de actos u omisiones
en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a
las disposiciones del Código Civil.
107
c) La evidente diferencia entre el acto ilícito penal y el civil, muy clara en el ámbito de
la sanción, no se extiende al de la reparación, en el cual la identidad es teóricamente,
total.
b) Conocimiento por el tribunal civil : Los tribunales de este orden conocen el tema
del resarcimiento de los daños causados por el hecho ilícito delictivo, sea cuando el
perjudicado se ha reservado la acción civil para ejercitarla ante ellos, sea en los
casos en que, por diversas causas, no se llegue a una sentencia penal de condena.
Tipos de responsabilidad .
La responsabilidad es contractual siempre que se cumplan estos 2 requisitos :
c) Existe una diferencia notable entre uno y otro tipo en materia de "prescripción de
acciones". Según el art. 1968.2º, el tiempo de prescripción de las acciones dirigidas a
reclamar las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia, de que se trata en el
art. 1902, es de 1 año, desde que lo supo el agraviado. En cambio, no existe ningún
precepto especial que establezca la prescripción de las acciones para reclamar una
responsabilidad contractual, por la que es de aplicación el art. 1964 y el plazo
general de 15 años en él establecido.
108
lidad de introducir cláusulas modificativas del régimen general, cosa que por
hipótesis no sucede en la responsabilidad extracontractual.
Los dos requisitos citados son de origen fáctico (importante a efectos del recurso
de casación).
La ilicitud o antijuridicidad .
Para que la acción u omisión produzca la obligación de reparar el daño, es nece-
sario que sea ilícita o antijurídica : Contraria a derecho.
Es antijurídica cualquier conducta (lícita o nó) que acarree daño para tercero y
sólo dejará de serlo cuando concurra a favor del sujeto responsable, alguna de las
causas que excluyen la antijuridicidad y que exoneran al sujeto actuante :
Culpa y dolo.
La responsabilidad civil ha de fundarse en una infracción de las reglas de
conduc-ta por el agente del daño. Según el grado de intencionalidad de tal infracción
se distingue entre actuación dolosa y culposa (o negligente).
La distinción se concreta en la intención con que se realiza el acto dañoso : El
dolo presupone la de conseguir el efecto perjudicial y la culpa no.
Como no todo acto ilícito se halla tipificado como delito o falta en las leyes penales
y tampoco el carácter intencional de la infracción sirve para separar lo ilícito penal de
lo civil, sino el acto doloso (punible o nó) del culposo (punible o nó), estas antítesis,
entre lo ilícito penal y lo civil de una parte y el dolo y la culpa de otra, son las signifi-
cativas a los efectos de la responsabilidad.
El dolo.
109
Supone la voluntad de realizar un acto antijurídico con conocimiento de su
ilegalidad, sabiendo que puede ser dañoso a los demás, pero sin necesidad de que
el agente haya previsto o podido prever todos y cada uno de sus posibles efectos.
Por falta de intención no constituye dolo la "culpa lata" por lo que puede pac-
tarse su exoneración. Pero en el aspecto del quantum de la reparación rige la máxi-
ma culpa lata dolo aequiparatur : Una negligencia extrema acarrearía para el agente
las consecuencias del dolo.
La culpa .
Supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor, que causa el daño sin
quererlo el agente. Se define como la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, m
mediante cuyo empleo podía haberse evitado un resultado no querido.
Las reclamaciones civiles en responsabilidad subjetiva se fundan casi siempre
en la culpa del agente, son infinitos los eventos culposos que no constituyen delito o
falta de imprudencia.
Clases :
-- Consciente e inconsciente :
La primera se da cuando, aun reconociendo que la propia conducta puede conducir
a cierto resultado dañoso, el agente tiene la esperanza de que en las circunstancias
dadas no se ha de producir, mientras en la culpa inconsciente, no reconoce el agen-
te la posibilidad del resultado, que hubiera podido evitar mediante la diligencia exigi-
ble en el tráfico. No hay culpa consciente cuando el hecho se prevé por el agente en
su mera materialidad : Creyendo, con error excusable, que no es injustamente
dañoso
Previsibilidad :
Para que haya culpa es preciso que el resultado dañoso haya sido previsto
como posible o que haya tenido que ser previsto : Verosimilitud del resultado que no
puede ser tan mimia que incluso a la persona que obre conforme a sus deberes no le
hubiera hecho desistir de la acción.
El daño.
El propio art. 1902 impone este elemento de la responsabilidad
extracontractual, y reiterada jurisprudencia exige la existencia y prueba del daño para
la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios.
La prueba del daño efectivamente acaecido corresponde al demandante, el
cual coincidirá normalmente con la propia víctima o sus representantes.
El daño ha de ser ante todo real, cierto y existente, pues pretender la
reparación de un daño hipotético, aunque sea susceptible de producirse en el futuro,
pero que aún no se ha realizado, equivaldría a enriquecer sin causa a la víctima. Ello
no obsta que la sentencia liquidadora del daño pueda tener en cuenta los daños
futuros si éstos pueden cuantificarse y simultáneamente constituyen una derivación o
prolongación inevitable, directa y cierta del daño ya acaecido.
Los daños materiales o patrimoniales deben ser objeto de reparación de forma
indiscutible, por ser susceptibles tanto de reparación específica como de reparación
pecuniaria.
Los daños morales son aquellos que afectan a los bienes o derechos inmate-
riales de las personas (libertad, salud, honor, etc) extraños a la noción de patrimonio
y que no repercuten de modo inmediato sobre éste.
Doctrina y jurisprudencia admiten que todo daño patrimonial o moral, siempre
que sea real o demostrado, da lugar a reparación. El daño material puede ser resar-
cido y el moral compensado.
110
El nexo causal.
Entre la conducta del agente y el daño ha de existir una relación de causali-
dad : Requisito racional : La víctima del daño habrá de demostrar tal relación, mien-
tras que el agente se defenderá probando que no existe.
Determinar sobre quien o quienes ha de pesar la reparación del daño no es
sencillo, sobre todo cuando existen circunstancias que de una forma u otra han
podido determinar el resultado dañoso.
Las teorías doctrinales básicas existentes en la materia, son las siguientes :
111
Ante la inexistencia de norma alguna en materia de responsabilidad civil que
represente un papel paralelo al ofrecido por el art. 1105, la jurisprudencia se muestra
proclive a considerar aplicable dicho precepto a los casos de responsabilidad extra-
contractual. El hecho dañoso puede ser resultado de una acción colectiva, respon-
diendo solidariamente los coautores, pero puede obedecer a una pluralidad de accio-
nes y omisiones negligentes, distintas entre sí y procedentes de distintos sujetos que
obran con independencia. Ambos supuestos tienen tratamiento distinto en la ley.
El hecho de un tercero :
Cuando con la conducta del agente concurre a la causación del daño, el hecho
culposo de un tercero, hay dos sujetos que pueden ser responsables. No se trata de
participación en un mismo hecho, sino de dos autores diferentes : Dos acciones dis-
tintas determinantes de un único resultado. Si el daño causado por la interferencia de
las dos acciones era imprevisible para cada uno de los agentes, en un sistema de
responsabilidad por culpa, ninguno habrá de resarcir. Si era previsible para ambos y
habiendo negligencia, parece que se impone la distribución del resarcimiento, en
proporción a la participación de cada uno en la causación del daño, si bien respon-
diendo los dos como cocausantes solidariamente.
Acción conjunta :
El Código Penal regula los supuestos de pluralidad de responsables pensando
en la acción de varios en grupo y ulteriormente en la cooperación en distintos grados
al acto dañoso, no en la doble causación de un mismo resultado.
1. Comportamiento o conducta.
2. Que tal comportamiento haya provocado un daño.
3. Que entre ambos exista una relación de causalidad.
4. Que en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, intervenga a modo de criterio de
imputación de responsabilidad, la culpa.
Todos estos presupuestos se ven reflejados en el art. 1902 Cc ... El que por
acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado
a reparar el daño causado ...
Pero el moderno Derecho de daños no se funda sólo sobre la llamada respon-
sabilidad subjetiva o responsabilidad por culpa. La culpabilidad puede ser conside-
rada como un elemento de la responsabilidad, o como un presupuesto para la
imputa-bilidad : Uno de los varios criterios que el Ordenamiento jurídico utiliza para
imputar un daño (y la acción que de él deriva) a un cierto sujeto.
La culpabilidad.
En que consiste la cupa o negligencia que debe intervenir en línea de principio
para que el daño sea reparado, a que se refiere el art. 1902 ?
112
El art. 1101 suministra 2 ideas : dolo y negligencia. Los arts. 1102 y 1103
hablan, respectivamente, de responsabilidad procedente de dolo y negligencia. El
1104 habla de culpa o negligencia y el 1107 distingue entre los casos en que inter-
viene dolo de aquellos en los que no ocurre así. Por ello, en materia de responsabi-
lidad civil ha de distinguirse dentro de la culpabilidad en sentido amplio, el dolo y la
culpa estricta.
Entendida la culpabilidad en sentido amplio, sería un criterio de imputación no
sólo del daño producido, sino también del comportamiento que es causa de ese
daño, circunstancia que en alguna medida exige un cierto juicio de valoración o de
reproche social : Puede existir culpa sin que haya violación del ordenamiento jurídico.
En cuanto a las formas básicas de la culpabilidad, los arts. 1101 y sigs., hablan
del dolo y la culpa, y el 1902 de culpa.
El dolo civil :
La idea de dolo, en Derecho penal, supone conciencia y voluntariedad de una
acción delictuosa. Se admite, no obstante, una forma atenuada, que es el dolo even-
tual, reflejada en el art. 9,4º del CP. Es la atenuante llamada de preterintencionalidad.
Sin embargo, en el dolo civil la cuestión cambia de aspecto, puesto que se
trata de conceptos diferentes. En materia de responsabilidad contractual juegan 2
diferentes concepciones del dolo : "Animus nocendi" en el dolo in omittendo y cons-
ciencia y voluntariedad en el dolo in faciendo. En materia de responsabilidad
extracon-tractual o aquiliana, la hipótesis de incidencia del dolo es característica. El
hecho no está tipificado y el daño se produce en muchas ocasiones como resultado
de una acción que, originariamente es lícita,con lo que la consciencia y la
voluntariedad pierden su valor.
La exoneración de la responsabilidad :
En materia penal, las leyes establecen una serie de circunstancias que exclu-
yen la responsabilidad criminal. En materia de responsabilidad civil, el problema se
plantea en 4 supuestos :
1ª Agresión ilegítima,
2ª Necesidad racional del medio empleado para impelirla o repelerla,
3ª Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
113
c) El correcto ejercicio de un derecho :
Cuando el sujeto responsable obre (acción) o adopte una conducta omisiva en
virtud de un derecho, cuyo ejercicio comporte un daño o perjuicio para un tercero,
debe considerarse inexistente la responsabilidad extracontractual.
No obstante, si el ejercicio de un derecho comporta un uso abusivo del derecho,
ese mismo ejercicio puede constituir un acto ilícito.
d) El caso fortuito :
El caso fortuito (casus) procede de las fuentes romanistas que lo definen como
aquel suceso que no ha posido ser previsto o que previsto es inevitable. El Cc alude
al caso fortuito en los arts. 1096, 1131, 1183, 1425, 1575, 1602, 1896, etc. De una
manera general, el art. 1105 dice ... Fuera de los casos expresamente mencionados
en la ley y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos suce-
sos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables ...
18
La responsabilidad civil extracontractual (II)
-- Que el responsable sea el mismo autor del daño, caso en el que cabe hablar de
responsabilidad por hechos propios.
-- Cabe también que la responsabilidad sea puesta a cargo de una persona distinta
del autor del daño, hipótesis en la cual se habla de una responsabilidad por hechos
ajenos.
114
hecho propio y culpa de la persona jurídica, sólo podrá hacerse a través de la idea de
representación, pero fundada en la idea de la imputabilidad, cuando la conducta del
representante pueda serle directamente imputada al representado.
115
18.3. LA RESPONSABILIDAD NO CULPOSA U OBJETIVA. PRINCIPALES
SUPUESTOS.
El principio fundamental sobre el que bascula el art. 1902 Cc es la presencia de
culpa en la responsabilidad extracontractual. No obstante, en el propio Cc existen
supuestos en los que la responsabilidad extracontractual se genera, aun cuando
quien sea responsable de ella no haya incurrido en culpa o negligencia (salvo casos
de fuerza mayor) :
Las normas citadas tienen un valor muy relativo comparadas con el sistema de
responsabilidad subjetiva presente en el resto del articulado del Cc dedicado a la
responsabilidad extracontractual. Con todo, sirven para poner de manifiesto que el
propio Cc no desconoce la existencia de la responsabilidad objetiva o sin culpa, que
en los ultimos tiempos ha sufrido una notable ampliación e importante incremento en
los propios textos legales.
Principales supuestos.
-- Ley 21/7/1960 : Régimen de la Navegación aérea.
-- Ley 24/12/1962 : Legislación en materia de accidentes automovilísticos.
-- Ley 29/4/1964 : Regulación de la responsabilidad civil por los daños causados por
la energía nuclear.
-- Vigente Ley de Caza de 4/4/1970.
-- Decreto ley 3/1979, sobre protección de la seguridad ciudadana.
-- Art. 25 LCU sienta responsabilidad objetiva en favor del consumidor y usuario.
116
1º. Los padres, respecto de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo
su guarda.
2º. Los tutores, respecto de los daños causados por los menores o incapacitados que
estén bajo su autoridad y habiten en su compañía.
3º. Los comerciantes o empresarios, respecto de los daños causados por sus
emplea-dos o dependientes en el servicio de los ramos que los tuviesen empleados o
con ocasión de sus funciones.
117
La interpretación correcta del art. 1903.5 Cc consiste en entender que el Estado
puede actuar en el tráfico de dos formas bien diversas :
Caída de árboles.
El art. 1908.3 Cc establece : ... Responderán los propietarios de los daños
causados ... por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea
ocasionada por fuerza mayor ... Precepto conexionado con el art. 390 que establece
la obligación para el dueño del árbol de adoptar las medidas oportunas, cuando
alguno amenazare caerse de modo que pueda causar perjuicios a una finca ajena o a
los transeúntes por una vía pública o particular.
La responsabilidad extracontractual se plantea en este caso de forma absolu-
tamente objetiva :
118
El art. 1910 preceptúa que el cabeza de familia que habita una casa o parte de
ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren
de la misma ...
La víctima del daño, una vez acreditada la relación de causalidad, puede
reclamar directamente al "cabeza de familia" la reparación del daño causado.
19
El contrato
119
se otorga a la idea de contrato, al tiempo que imposibilitaba otorgar eficacia
obligatoria a todos aquellos pactos o convenciones que no reunían las rígidas reglas
de forma o la certeza de la entrega previa de una cosa. Había ciertas figuras
contractuales con rígidos presupuestos formales de eficacia que impedían su
generalización y su tratamiento como categoría. Ni siquiera cuando se encuentran
plenamente aceptados los llamados contratos innominados, nacidos para evitar la
crisis de un sistema jurídico, ya en la época justinianea, puede afirmarse que la idea
genérica de contrato responda a los esquemas actuales.
La idea contemporánea de contrato es tributaria de otros impulsos y requeri-
mientos, generados posteriormente al sistema justinianeo.
El primero viene representado, en la época del ius commune por la influencia
de quienes denominaríamos canonistas. La extraordinaria y onminipresente importan-
cia de la Iglesia católica durante los siglos medievales y la generalización de los
estu-dios sobre los textos canónicos, arrojó la consecuencia de que determinadas
reglas morales de general aceptación insuflaran nuevos aires a las rigideces
características del Derecho romano, acabando por incorporarse a las legislaciones
propias de la mayor parte de los territorios europeos. Entre tales reglas, destacan la
actuación de buena fé y el principio de respeto de la palabra dada.
El mantenimiento de la fidelidad a la palabra dada (pacta sunt servanda) abre la
vía para considerar que solus consensus obligat, idea acogida ya en el Ordenamien-
to de Alcalá (año 1340), abandonando la pretensión de las Partidas de prorrogar la
vigencia de los esquemas justinianeos : "Sea valedera la obligación o el contrato que
fueran hechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar a otro y
hacer contrato con él".
Otra línea de superación del formulismo romano está representada por el
Derecho mercantil, de gran importancia práctica durante los tiempos medievales. Los
mercaderes, llevados de necesidades concretas, necesitaron soltar el mayor lastre
posible de las reglas formales de procedencia romana y contar con mecanismos
contractuales más flexibles para ampliar su ámbito de actuación.
El tránsito a la Edad Moderna acentúa la consideración de la voluntad individual
(consentimiento de ambas partes contratantes) como base del contrato. Juega aquí
un papel decisivo la Escuela de Derecho natural que, abandonando el teocentrismo y
el determinismo religioso característico de siglos anteriores, reclama la propia
posición del ser humano y la importancia de la voluntad individual como criterio
decisivo en las más diversas facetas de la actividad humana.
Trasplantadas dichas ideas al mundo del Derecho, el contrato como categoría
es manifestación del consentimiento y así pasa al Código de Napoleón y al resto de
los Códigos Civiles, los cuales no son sólo tributarios del ideario iusnaturalista sino
tam-bién de la ideología liberal, triunfante desde la Revolución francesa.
120
Comúnmente, uno de dichos bienes es el dinero por ser el medio de intercam-
bio por excelencia, pero también puede cerrarse un contrato cualquiera en el que el
dinero no intervenga para nada.
En principio, un contrato es fundamentalmente la veste jurídica de una opera-
ción económica consistente en un intercambio de bienes o de servicios.
La valoración o decisión económica implícita en todo contrato evidencia un dato
de extraordinaria importancia, desde el punto de vista jurídico : El carácter patrimonial
de la relación contractual.Todo contrato debe tener por objeto prestaciones suscep-
tibles de valoración económica, consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o
servicios y su valoración económica resulte unas veces fácilmente determinable y
otras, su materialización dependa del propio interés, voluntad o capricho de los
contra-tantes. En todo caso, el requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en
todo acuerdo contractual.
Si en el contrato, subyace un intercambio económico objeto de valoración por
las partes, el estudio del mismo ha servido para resaltar el papel conformador de la
voluntad de los contratantes : Libertad de iniciativa económica privada reconocida por
la generalidad de los sistemas, económico y jurídico, de los países evolucionados.
Tradicionalmente el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a
la voluntad de los particulares, de donde la doctrina jurídica ha deducido el principio
de la autonomía privada o autonomía contractual : Ambito propio de la autonomía es
el marco contractual, estando excluída, generalmente, de otros sectores jurídicos
priva-dos.
El principio de la autonomía privada es una expresión con la que los juristas
resaltan que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder de
autorregulación de sus relaciones patrimoniales.
121
los contratos está sancionada en el art. 1091 Cc : ... Las obligaciones que nacen de
los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al
tenor de los mismos ... Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema, no afirma
que el contrato sea ley, pero atribuye a las obligaciones ex contractu, "fuerza de ley"
en las relaciones entre los contratantes, fundamentando la eficacia obligatoria de la
autonomía privada.
122
Clasificar los contratos puede obedecer a un deseo de orden y simetría, a fin de
facilitar la exposición y hacerla más elegante. Pero ciertas clasificaciones representan
la creación de categorías sometidas en algún punto a regulación común, o bien
permi-ten profundizar en la estructura y funcionamiento de los singulares tipos que
integran el grupo.
a) Contratos normados :
Realmente, todos los contratos están sometidos a unas normas imperativas que
forman parte de su contenido, pero en algunos el contenido legal e inderogable es
preponderante, sin que por eso pierdan la naturaleza de contrato civil.
b) Contratos normativos :
A veces la norma que integra el contrato componiendo lo esencial de su clausula-
do, no es mera decisión de un legislador, sino que dentro de los propios contratantes,
forma un conjunto de extensión y jerarquía superior a sus individualidades : Normas
corporativas, vg : Convenios colectivos laborales.
d) Contratos forzosos :
Muchos contratos de adhesión son prácticamente forzosos (trabajo, viajes, consu-
mo electricidad, etc). Pero hay contratos que son teórica y absolutamente forzosos.
1. Contratos onerosos :
123
Del art. 1274 se deduce que son onerosos aquellos contratos en los que hay un
intercambio de prestaciones. En ellos, a cambio de la propia prestación u obligación,
la contraparte entrega o promete otra : De ahí que en tales casos el patrimonio no se
altere, ni pierda, sino que experimente un aumento y disminución correlativos e igua-
les. En lugar de la cosa figura ahora su precio o el crédito dirigido a su percepción y
así sucesivamente.
Lo decisivo para que haya onerosidad es la presencia de un intercambio de presta-
ciones principales : Son onerosos los contratos que, según su tipo, plantean preci-
samente un CAMBIO : cosa por cosa (permuta), o por dinero (venta), o de uso o
disfrute de la cosa por dinero o cosa (arrendamiento de cosas), etc.
Son gratuitos los que programan una prestación unilateral, expresamente sin
cambio : cosa (donación), uso de la cosa (comodato), etc.
Fuera de esto, no son necesariamente onerosos o gratuitos los contratos cuya
disciplina se construye principalmente en vista de la específica naturaleza de una
prestación : Los servicios de gestión del mandatario o los de custodia del depositario,
que pueden ser retribuídos o nó.
2. Donación :
Frente a los contratos onerosos se halla la donación, cuya causa según el art.
1274, es la mera liberalidad. Pero la donación sólo es uno de los contratos de mera
liberalidad : atribución de cosas sin correspectivo, quedando fuera de ella la pres-
tación de servicios y la de uso de las cosas.
3. Contratos de beneficencia :
Los arts. 968 y 1035 Cc hablan de adquisición por donación u otro título lucrativo,
como si en el pensamiento de la ley, hubiera otras adquisiciones (definitivas)
gratuitas, distintas de la donación.
Sin embargo, los restantes contratos lucrativos que se conocen, son de prestación
de servicios o de uso de las cosas : Comodato, mandato, préstamo, depósito, servi-
cios, fianza, prenda, etc, gratuitos. La constitución de renta vitalicia sin correspectivo
es una donación.
124
fica profundamente los derechos y obligaciones sobre todos y cada uno de los
elementos del acervo dividido.
1. Concepto :
Pertenece a esta clase cualquier contrato mediante el cual se precisa, concreta o
delimita una relación (real o supuesta) preexistente : Se reconoce una deuda, o las
partes determinan el importe de la indemnización debida por una de ellas a la otra, o
el contenido exacto del contrato, o bien que carece de objeto, etc.
En la práctica, bajo el nombre de contrato de fijación, suelen comprenderse conte-
nidos muy distintos :
-- El nuevo contrato que constituye simple medio de prueba de una relación preexis-
tente que sigue igual.
2. Régimen :
Puramente conceptual. Se entiende que la fijación exige un consentimiento distinto
del que creó precedentemente las relaciones que se fijan. La capacidad para prestar
ese consentimiento será la precisa para disponer de la situación o relación a
concretar.
125
Casi toda nuestra doctrina critica la concepción histórica de los contratos reales, por
considerar oponible a la exigencia de la entrega de la cosa, el art. 1255 Cc y la sensi-
bilidad de los particulares.
c) Contratos plurilaterales :
La mayoría de los contratos entran en el esquema del contrato de cambio, con
partes contrapuestas y persiguiendo cada una un interés suyo y exclusivo y diverso
con el de la otra parte. Las partes, por consiguiente, se enfrentan y hallándose sus
intereses en conflicto, también las prestaciones que derivan del contrato son de
contenido diverso y opuesto :
20
Los elementos del contrato
126
pluralidad de interesados a los que afectasen las consecuencias del negocio, no
podría identificarse la figura contractual.
Junto al presupuesto subjetivo de la pluralidad de partes, es necesario que los
afectados por el contrato puedan satisfacer a través del mismo, intereses que el
ordenamiento jurídico considere dignos de protección : Arts. 1255 y 1275.
127
De entre los requisitos del contrato a que se refiere el art. 1261 Cc se presenta
como primordial, en razón de la consideración de la libre voluntad de los particulares
como origen de autorregulación de sus incumbencias e intereses, el consentimiento
de los contratantes. Art. 1262.1 Cc : ... El consentimiento se manifiesta por el concur-
so de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato ...
... De manera que la incapacidad declarada en el art. anterior está sujeta a las
modificaciones que la Ley determina y se entiende sin perjuicio de las incapacidades
especiales que la misma establece ...
Por interpretación extensiva del art. 1263, toda persona que en el momento de
emitir el consentimiento contractual se encuentre en situación de incapacidad natural
para entender y querer, celebra un contrato inválido.
128
El autocontrato.
Aquí se pretenden englobar todos aquellos supuestos en que una sola persona
asume las posiciones contractuales contrapuestas por contar con poderes represen-
tativos de otra persona, sea natural o jurídica, o bien por tener capacidad decisoria
sobre dos patrimonios separados.
En Derecho español no existe una regulación específica al respecto, aunque sí
existan algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos
jurídicos por los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de intere-
ses con sus respectivos representados :
-- Art. 1459 :
Prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.
-- Art. 163 :
Exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses
contra-puestos a éstos, se nombre judicialmente un defensor de los intereses del
menor.
-- Art. 244.4 :
Prohíbe ser tutores a quienes tuvieren importantes conflictos de intereses con el
menor o incapacitado.
129
Cuando en la decisión de los contratantes interviene el error es evidente que el
acuerdo alcanzado es defectuoso y debe poder impugnarse en aquellos supuestos
en que el ordenamiento valore que la disfunción generada no debe subsistir mas que
cuando los interesados se conformen con soportarla.
-- El que recae sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre
aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a cele-
brarlo.
-- El que recae sobre la persona, cuando la consideración a ella, hubiere sido causa
principal del contrato.
130
-- Error sobre la sustancia o condiciones de la cosa :
Doctrina y jurisprudencia consideran con amplitud y flexibilidad el ámbito sobre el
que puede recaer el error sobre el OBJETO del contrato, de acuerdo con el precepto
que comprende tanto la sustancia de la cosa sobre la que recaen los efectos del
contrato (error in substantia) como cualesquiera condiciones o cualidades de la
misma (error in qualitate) tenidas en cuenta por los contratantes.
-- Error de cuenta :
Sólo dará lugar a su corrección, por tratarse de un error meramente accidental y que
puede subsanarse en cualquier tiempo en que se advierta o acredite la equivocación.
-- Excusabilidad :
No podrá alegarse el error inexcusable de hecho o de derecho : Para que el error
pueda dar lugar a la impugnación del contrato debe ser excusable : No pueda
salvarse con una diligencia normal.
-- Recognoscibilidad :
Ha de poder ser reconocido por la otra parte usando de una diligencia normal. La
razón de este requisito está en que si el error de uno de los contratantes puede ser
advertido por el otro, éste tiene que soportar eventualmente la impugnación del con-
trato por parte del que yerra, puesto que gracias a que el error pudo ser reconocido,
no sufre menoscabo la confianza puesta en la declaración ajena.
-- Debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contra-
to : Resulta exigible probar que dicho error es determinante : De no haber existido
error, no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato.
En ocasiones, la ley, valorando ciertas circunstancias típicas del caso, exige requi-
sitos especiales para que el error pueda dar lugar a la impugnación del contrato : No
puede impugnar la transacción quien incurre en un error de hecho si la otra parte se
ha apartado mediante ella de un pleito ya comenzado.
131
La violencia.
El Código es bastante explícito al definir las situaciones en que se violenta la
voluntad o la manifestación del consentimiento de una de las partes contratantes :
Art. 1267.1 : ... Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una
fuerza irresistible ...
Tal fuerza irresistible se dará en todos aquellos casos de violencia física absoluta
en que la voluntad del contratante es sustituída por la del agente violentador.
En tales casos, no es que la voluntad o el consentimiento se encuentren vicia-
dos, simplemente no hay consentimiento ya que la manifestación de la voluntad de
contratar se debe exclusivamente a la violencia ejercida sobre quien acaba exterio-
rizándola.
La intimidación.
Otro de los vicios de la voluntad o deficiencia del consentimiento que puede
comportar la invalidez del contrato.
Se encuentra descrita en el art. 1267.2, según el cual consiste en inspirar a
uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave
en su persona y bienes o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o
ascen-dientes.
El temor reverencial.
Metus reverentialis : El temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto no anulará el contrato : En tanto no tenga naturaleza intimida-
toria, el temor reverencial no es relevante para el Derecho.
132
El dolo.
Actuar dolosamente significa tanto como malévola o maliciosamente, sea para
captar la voluntad de otro o incumpliendo la obligación que se tiene contraída.
El dolo como vicio del consentimiento, consiste en inducir a otro a celebrar un
contrato mediante engaño o malas artes. El contratante engañado incurrirá en una
falsa representación del contrato que finalmente celebra y que por tanto, incurre en
error. Como tal error ha sido provocado por la otra parte, el Ordenamiento jurídico
considera al dolo como un supuesto específico de vicio del consentimiento.
Art. 1269 Cc : ... Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de
parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin
ellas, no hubiese hecho ...
Art. 1270 Cc : ... Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá
ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental
sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios ...
Requisitos :
-- Que el dolo sea grave, llevado a cabo con mala intención consciente y deliberada,
de engañar a la otra parte. El dolo bueno, consistente en cantar las excelencias del
bien o servicio que se oferta, no se considera como dolo propiamente dicho.
-- Que el dolo no haya sido empleado por ambas partes contratantes, ya que en tal
caso la actuación malévola de ambos excluye la protección a la buena fé que funda-
menta la regulación positiva del dolo. En caso de dolo por ambas partes suele hablar-
se de compensación de dolo, para poner de manifiesto que el de una parte
compensa, anula o destruye la relevancia del dolo de la otra parte.
El dolo omisivo.
Pese a que el art. 1269 se limita a hablar de palabras o maquinaciones insidio-
sas para identificar a la conducta engañosa, tal resultado lo mismo puede lograrse
mediante una conducta activa como omisiva del que la lleva a cabo.
Actuar en el tráfico contractual mediante medias palabras o con reticencia es
claro que atenta contra el principio de la buena fé que, por imperativo del art. 7.1 Cc
debe ser operante en el ejercicio de cualquier derecho.
Consecuentemente, el dolo puede consistir también en conductas pasivas o
reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no
hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y
deliberadamente, le oculta la otra parte. Dicha conclusión ha sido reiteradamente
esta-blecida por el TS : El dolo como vicio del consentimiento contractual es
comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro
contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte
debidamente a la otra parte aprovechándose de ello.
133
El dolo del tercero.
El art. 1269 parece requerir de forma necesaria que el agente doloso sea
precisamente la otra parte del contrato, pero no excluye la existencia de dolo cuando
una tercera persona actúa a consecuencia de la maquinación de uno de los contra-
tantes. Por no ser lícito que uno de los contratantes se aproveche del engaño en que
el tercero ha hecho incurrir a la contraparte, ha de propugnarse la anulación del
contrato cuando aquél conoce la actuación insidiosa del tercero, aunque no haya
conspirado con él.
La jurisprudencia parece inclinarse hacia una interpretación rigorista del art.
1269, privando de trascendencia anulatoria al dolo del tercero, incluso en los supues-
tos en que una de las partes contratantes conozca la situación y por tanto, se aprove-
che de ella en detrimento de los intereses de la otra parte.
a/ Existencia :
Art. 1272 : ... No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles ...
Cosas imposibles son aquellas que no pueden llegar a existir o no pueden alcan-
zarse por nadie.
Cosas no existentes son también las que existieron en otro tiempo y han desapa-
recido ya.
b/ Cosas futuras :
Art. 1271.1 : ... Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera
del comercio de los hombres, aun las futuras ... : No necesidad de que el objeto sea
actual o se halle actualmente en la titularidad del que se obliga en relación a él.
c/ Consistencia :
Art. 1271.3 : ... Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no
sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres ... : Licitud del objeto de la
prestación.
d/ Determinabilidad :
Art. 1273 : ... El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto
a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia
del contrato siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio
entre los contratantes ...
134
20.4. LA CAUSA DEL CONTRATO : TESIS DOCTRINALES, CAUSA DEL CONTRA-
TO Y CAUSA DE LA OBLIGACIÓN. CONTRATOS CAUSALES Y ABSTRAC-
TOS.
Al referirse al elemento causal del contrato, el Cc distingue entre contratos
onerosos y gratuitos, estableciendo que :
-- En los contratos gratuitos, la causa viene representada por la mera liberalidad del
bienhechor. La causa del bienhechor, al ser el único obligado a dar, hacer o no hacer
algo, coincide con la causa del contrato : Espíritu de liberalidad constituye para el
Ordenamiento jurídico una causa o justificación suficiente para permitir la realización
de contratos gratuitos.
135
circunstancias : Letra de cambio, cheque ... gozan de abstracción material cuando su
tenedor es persona diferente al tomador de los mismos.
1º : Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, trasmisión, modifica-
ción o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.
2º : Los arrendamientos de estos mismos bienes por 6 o más años, siempre que
deban perjudicar a tercero.
5º : El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que
deban presentarse en juicio, el poder para administrar bienes y cualquier otro que
tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública o haya
de perjudicar a tercero.
136
6º : La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escri-
tura pública. También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los
demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno de los dos contra-
tantes exceda de 1.500 pts ...
137
(o incluso, un contrato verbal, susceptible de prueba a través de los medios
generales), ya existente y vinculante, respecto de la posible escritura pública en que
se instru-mente posteriormente el mismo contrato.
Igualmente se plantea cuando un contrato verbal es transferido a documento
privado, o cuando un documento privado es sustituído por otro, igualmente privado,
pero de mayor perfección técnica. En términos teóricos, las posibilidades son básica-
mente 2 :
21
La formación y el contenido del contrato
La declaración de voluntad.
Solamente si la voluntad contractual se exterioriza, deviene un fenómeno recog-
noscible socialmente y relevante para el Derecho. En los ordenamientos antiguos la
expresión de la voluntad contractual requería ordinariamente una serie de formali-
dades rituales, con frecuencia complicadas, de las que se hacía depender la validez
de las estipulaciones. Los Derechos modernos, sin embargo, suelen orientarse en
criterios espiritualistas y nuestro Código, siguiendo al Ordenamiento de Alcalá, afirma
el principio de la libertad de forma en la exteriorización de la voluntad contractual en
su art. 1278 : .. Los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que
se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para
su validez ...
El principio de la libertad de forma también se afirma en la Compilación Navarra.
Esta regla general, conoce, no obstante, algunas excepciones en que la ley exige
que la voluntad contractual se manifieste de una forma determinada (normalmente,
138
escritura pública) que se pueden justificar por la importancia de las vinculaciones que
algunos contratos establecen.
La manifestación de voluntad contractual sólo requiere en principio y salvo los
mencionados casos excepcionales, que tenga el carácter de recepticia (que esté diri-
gida a otra persona). La voluntad manifestada a través de palabras, por escrito,
mediante señas o gestos o incluso mediante el silencio, cuando éste tiene por pacto,
un significado preciso, se expresa o declara de una forma recepticia : Declaración
expresa : La producción de los efectos de la declaración se subordina a la coopera-
ción de la inteligencia y de la voluntad del tercero a quien va destinada siendo así
como funciona en las previsiones legales el mecanismo de la conclusión del contrato.
El comportamiento a través del que se puede expresar objetivamente la inten-
ción del establecimiento de un vínculo o de unos determinados efectos jurídicos, no
se lleva a cabo por su autor en función de su percepción por otras personas : Decla-
ración tácita.
El silencio.
Como cualquier otra actitud omisiva o de abstención, no puede constituir por sí
mismo, expresión alguna de voluntad, aunque es posible que dentro de un complejo
de circunstancias, adquiera la significación de tal y pueda ser considerado social y
jurídicamente como una declaración de voluntad.
El silencio puede constituir declaración expresa de voluntad, cuando así lo han
previsto, mediante pacto, los interesados, como también cualquier conducta omisiva.
En el ordenamiento civil español codificado no se encuentra norma específica
alguna que se refiera al alcance que deba darse al silencio, si bien en relación al
valor atribuído al silencio por pacto, podría acudirse al art. 1255 y a las reglas que
como el art. 1258, se refieren a la buena fé como elemento regulador de la conducta.
La Compilación Navarra ha admitido con carácter general el posible valor del silencio
como declaración de voluntad, disponiendo en su ley 20 que el silencio o la omisión
no se considerarán como declaración de voluntad, a no ser que así deba
interpretarse conforme a la ley, la costumbre, los usos o lo convenido entre las
partes.
Cuando en el contexto de ciertas circunstancias objetivas y subjetivas, uno de
los interesados debía y podía hablar, pero observó una actitud silente, de la que
cabía inferir razonablemente una conformidad, la doctrina confiere al silencio la
considera-ción de una declaración de voluntad.
En el caso del silencio y de las omisiones, deben extremarse las cautelas
puesto que por su propia naturaleza de hechos negativos, no pueden ser objetiva-
mente expresivos de ninguna voluntad.
139
Puede existir de manera inconsciente o errónea una manifestación de voluntad
que no coincida con la voluntad interna del declarante, que puede faltar o ser otra.
Los supuestos en que se produce una desconexión entre la voluntad (exis-
tente o hipotética) de los contratantes y su manifestación externa a través de la
declaración, son los de violencia fisica, error obstativo, reserva mental, declaración no
seria o simulación. La cuestión fundamental de todos estos supuestos radica en
decidir si ha de concederse mayor valor a la voluntad o a la declaración.
Nuestro Cc no resuelve de manera definitiva la cuestión, paliándose el proble-
ma mediante soluciones intermedias si bien manteniendo como afirmación de princi-
pio, el predominio de la voluntad contractual.
La jurisprudencia exige como criterio básico, que para que el contrato sea váli-
do es necesaria la coincidencia entre la voluntad real y la declaración externa, que
puede ser impugnada cuando no reposa en aquélla.
La doctrina suele distinguir entre supuestos de discrepancia involuntaria (cons-
ciente o inconsciente, violencia física, error obstativo) y discrepancia voluntaria
(decla-ración no seria, reserva mental, simulación), aunque esta clasificación no
tenga más trascendencia que la meramente didáctica.
140
La ACEPTACION, para poder dar lugar al acuerdo contractual debe dirigirse a la
persona del oferente, referirse a la oferta, coincidir perfectamente con ésta y ser
expresiva de la intención de concluir el contrato propuesto, correspondiéndole ador-
narse con los mismos caracteres de recepticia, completa y definitiva ya indicados
para la oferta, a falta de los cuales no podría determinarse el concurso de voluntades
que constituye el consentimiento. La aceptación ha de producirse, además, mientras
la oferta continúa vigente, pues en otro caso tampoco podría originar, al ser extempo-
ránea, el encuentro de voluntades en que radica el consenso de la contratación.
La no coincidencia perfecta con la oferta, supondría una contraoferta.
Con frecuencia, la concurrencia de la oferta y de la aceptación, tiene lugar sin
complicación alguna, de forma que la conclusión del contrato mediante el acuerdo de
los contratantes se logra de manera sencilla y rápida, pero otras veces la oferta no es
aceptada de inmediato por la contraparte o la aceptación no puede tener lugar inme-
diatamente por haberse hecho la oferta a una persona que no está presente, o a
través de una carta o cualquier otro medio de comunicación o estar dirigida al público
en general.
La aceptación de la oferta por la otra parte, aun cuando ya haya sido emitida
por el aceptante, puede asimismo ser REVOCADA por éste, siempre y cuando no haya
llegado todavía a conocimiento del oferente, ya que el contrato sólo se perfecciona
cuando la aceptación llega al conocimiento de quien hizo la oferta, no
considerándose hasta ese momento obligados los posibles contratantes.
a) Antecedentes :
Derecho romano : Pactum de contrahendo, dotado de acción si se celebraban bajo
la forma solemne de la stipulatio.
b) Necesidad :
Presta a los contratantes un servicio y una utilidad que no podrían conseguir exacta-
mente de otro modo : Los contratantes pueden desear quedar en algún modo
vincula-dos y a la vez, que no se produzcan los efectos del contrato. A tal fin
convienen que el negocio no exista hasta el momento en que declaren su voluntad
concorde de contra-tar.
141
c) Realidad práctica :
Nuestro ordenamiento aunque desconoce la figura del precontrato en general,
regula varios tipos de promesa de contrato : Venta (art. 1451 Cc), prenda (1862),
compromi-so (Ley de Arbitrajes de Derecho privado) y en términos generales, la ley
516 de la Compilación Navarra.
-- Concepción tradicional :
Verdadero contrato por el que las otras partes quedan obligadas en el futuro a la
celebración de otro nuevo contrato, el cual, por ser distinto del anterior, requiere nue-
vas declaraciones de voluntad. El efecto del precontrato es crear una obligación de
contratar a cargo de una o de las dos partes, según los casos.
e) Requisitos :
Todo precontrato exige los requisitos enumerados por el art. 1261, y en general, los
requisitos de la categoría codicial del contrato.
Respecto a la capacidad de las partes, basta la general para obligarse : La exigida
para los contratos en general.
Para el precontrato-tipo se requerirá la capacidad propia del contrato definitivo, a
fin de evitar que a través de aquél se pueda eludir la exigencia de capacidad especial
o las prohibiciones de contratar que pudieran afectar a éste.
En cuestión de forma, será exigible la forma pública para el precontrato de contrato
principal que la exija como requisito ad solemnitatem.
g) Interpretación :
Cuándo hay un contrato perfecto con efectividad aplazada en todo o en parte,
cuándo un contrato condicional y cuándo una propia promesa de contrato, será
cues-tión de interpretación, dependiendo de los efectos realmente queridos por ellas.
h) Eficacia :
El efecto típico del pactum de contrahendo es obligar a celebrar un nuevo contrato,
no cabiendo pedir el cumplimiento forzoso de la promesa porque la prestación del
consentimiento para el contrato definitivo es un hecho personalísimo e incoercible,
resolviéndose la negativa a prestar exclusivamente en resarcimiento de daños.
El derecho a pedir el otorgamiento del contrato definitivo prescribe en el plazo
genérico de las acciones personales (15 años).
142
La promesa de vender o comprar.
El art. 1451 Cc perceptúa que la promesa de vender o comprar, habiendo confor-
midad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar
recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la
promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo
dispuesto acerca de las obligaciones y contratos ...
-- Supuestos :
El art. 1451 Cc comprende 2 situaciones :
Elementos.
El contrato tiene dos partes :
1) El concedente, vinculado por el pacto y obligado al otorgamiento del contrato defi-
nitivo si la parte contraria lo reclama, está constreñido a la doble obligación eventual :
-- No vender a nadie la cosa prometida en el plazo pactado,
-- Realizar la venta al optante si éste usa de su derecho de opción.
La capacidad exigible al concedente es la misma que para otorgar el contrato
143
definitivo.
El plazo.
No es concebible un contrato de opción que no tenga previsto un plazo dentro
del cual ejercitar aquélla : Es tanto condición de existencia como de ejercicio. Pasado
el plazo, caduca la opción. Si no se halla señalado plazo en el contrato, directa o
indirectamente, se determinará según el art. 1128 Cc, ya que no puede quedar indefi-
nidamente obligado el concedente.
Efectos.
Problema general del precontrato : Si el contrato principal se entiende otorgado
mediante la simple manifestación del optante o depende todavía de la cooperación
del concedente, y en este segundo caso, si tal cooperación puede ser suplida por el
Juez o bien es personalísima, y el cumplimiento contractual se resuelve en una mera
indemnización de daños y perjuicios. Todo ello depende de las estipulaciones y la
voluntad de las partes. El problema se halla en relación con la naturaleza real o
personal del derecho del optante. Cuando el derecho de opción sea personal, habrá
que examinar si se ha establecido de modo que la declaración de voluntad del optan-
te perfecciona sin más el contrato o bien ha de obligar al concedente a otorgarlo. En
principio, es la modalidad precontractual la que se ha de entender querida por las
partes, con las consecuencias (otorgamiento forzoso del ulterior contrato, no adqui-
sición de frutos ni trasmisión de riesgos, etc) que se deducen de esta estructura.
Cuando la naturaleza es real, el derecho sobre el cual se estableció la opción, se
adquiere de modo automático por el optante como consecuencia de su declaración.
144
contractuales a tener en cuenta son las posibles normas imperativas existentes
respecto del contrato celebrado, bien por ser normas generales aplicables a cualquier
contrato, bien por tratarse de normas específicas para un determinado tipo de
contrato. Tales normas imperativas no pueden ser desconocidas ni sustituídas por
acto alguno de autonomía privada, ocupando una absoluta preeminencia sobre el
acuerdo contractual autó-nomo.
Conviene resaltar la importancia de las normas dispositivas (muy abundantes,
tanto en el Cc como en otras leyes complementarias), en relación con el contenido de
los contratos típicos. Las partes pueden, por supuesto, sustituir el mandato de dichas
normas por un pacto o regla de carácter autónomo, pero si no lo hacen, el mandato
normativo de las reglas dispositivas pasa a formar parte del contenido contractual.
145
Además de carente de disciplina legal particular, se pide que no se haga en el
ordenamiento positivo, mención del tal contrato que, por su forma, permita inducir su
disciplina jurídica por vía de remisión. No deja de ser atípico un contrato por estar
regulado por los usos o la costumbre jurídica, o perfectamente delimitado por la juris-
prudencia, con tal de que carezca de específica disciplina legal.
Si de entre los contratos atípicos se separan aquéllos que tienen tipicidad
social, consagrados por la práctica y por tanto con significado y efectos que entiende
la gente, se verá que son éstos, junto con los contratos típicos en sentido estricto, los
que constituyen prácticamente la totalidad de la contratación. En relación a cuya
prác-tica totalidad : Suma del escaso número de tipos contractuales que tienen su
sede normativa en el Cc, con el número bastante mayor que aparece en la práctica
coti-diana, apenas cambian los posibles términos de la clasificación, sólo que las
presta-ciones son más variadas, las modalidades más complejas y la mezcla de
elementos diversos en un mismo contrato más frecuente, de manera que, frente a la
vieja cuatri-partición de los contratos innominados romanos, hoy, muchos de los
usuales obede-cen a una quinta y comprensiva fórmula : do et facio ut facias et des.
El problema práctico que plantea todo contrato estriba en su subsunción en
alguna de las regulaciones predispuestas en el legislador. El contrato nominado se
inscribe a priori en alguna de ellas y el innominado en ninguna. Por lo cual, el 2º :
El contrato atípico puro se da muy pocas veces, pues la materia contractual con-
templada por las reglas de los contratos es muy amplia y el problema, de ordinario,
será el opuesto : La concurrencia de sobradas normas posiblemente aplicables, unas
por razón de la naturaleza de la prestación, otras por la del contrato o su función y así
sucesivamente. En todo caso, para el supuesto de un contrato sin normas legales
aplicables, las lagunas se colmarán, en primer lugar, aplicando las leyes imperativas
146
válidas para el contrato en general, luego, mediante la autorregulación de intereses
libremente escogida por las partes, dentro de los límites del art. 1255 Cc ; subsidia-
riamente, con las normas legales del contrato, y si el contrato tiene tipicidad social,
se aplicarán inmediatamente las normas o criterios sentados por los usos,
jurisprudencia o doctrina científica, y tratándose de contrato que represente una
auténtica res nova, habrá de recurrirse al poder creador de la prudencia jurídica,
atendiendo a las circunstancias del caso y muy especialmente, al fin económico del
contrato y a los legítimos intereses de las partes.
A la hora de determinar el régimen jurídico de estos contratos atípicos, están de
acuerdo doctrina y jurisprudencia en que la primera norma aplicable es la propia lex
privata que se dan los contratantes por medio de las cláusulas contractuales, con los
límites que se derivan de las leyes imperativas y del art. 1255 Cc.
147
La variedad más común es el leasing financiero que podría definirse como "el
contrato por el que una de las partes ( la sociedad de leasing) cede a otra por cierto
tiempo y con carácter irrevocable el uso de un bien mueble de equipo productivo, que
ha adquirido de un tercero a elección o según especificaciones del usuario y cuya
propiedad conserva, a cambio de un canon periódico proporcional al precio o valor
del bien aludido, intereses y comisión, pudiendo el usuario al final del término
contractual, optar por renovar el contrato a canon inferior, devolver dicho bien, o
adquirirlo por un precio residual preestablecido".
Nuestra doctrina caracteriza el contrato de leasing como de adhesión , ya que
el intermediario financiero señala los pactos y cláusulas a través de unas condiciones
generales de contratación según modelos standard, que impone más que propone, al
usuario, quien no tiene otra alternativa que aceptar o rechazar tal oferta, señalando
su carácter mercantil, pero aun admitiendo ese carácter mercantil, estos contratos
habrán de regirse por el Derecho común : Código Civil.
En nuestro país, el leasing carece de regulación sustantiva, pero ha sido obje-
to de tratamiento benévolo fiscal en 2 disposiciones : RDL de 25-II-1977 y RD de 31-
VII-1980.
148
Para las condiciones generales de contratación utilizadas por empresas públi-
cas o concesionarias de servicios públicos en régimen de monopolio, impone la
aprobación, y posterior vigilancia y control, administrativa.
22
La interpretación e integración del contrato
149
por escrito. Son estas palabras las que van a ser objeto de interpretación : Intención
de los contratantes : Art. 1281 y sigs.
Naturaleza .
La doctrina clásica negaba a las reglas legales de interpretación verdadero
carácter jurídico, viendo en ellas simples consejos dirigidos al Juez ; orientaciones
lógicas que tienden a auxiliarle en la ejecución de su tarea, pero que no le vinculan.
Nuestra doctrina considera hoy que las disposiciones interpretativas son verda-
deras normas jurídicas, que obligan al Juez a entenderlas y aplicarlas correctamente,
de tal suerte que su infracción por no hacer uso de ellas cuando procede o al
contrario, hacerlo indebida o erróneamente, puede ser denunciada en casación.
El art. 1282 Cc .
Según este precepto, para juzgar de la intención de los contratantes, deberá
atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.
Forma un conjunto orgánico con el art. 1281, complementándose ambos.
... Los actos de los contratantes que han de servir para averiguar la voluntad
verdadera han de ser clara e inequívocamente evidenciadoras de ser ésta otra
distinta que la declarada ...
En el art. 1282 se habla sólo de la virtualidad interpretativa de los actos coetá-
neos y posteriores de las partes. La jurisprudencia ha aclarado en numerosas senten-
cias que se puede y debe atender también a los actos de los contratantes anteriores
150
al contrato : Que no los excluye el art. 1282 lo demuestra el adverbio principalmente
que dicho precepto utiliza.
Art. 1284 Cc :
... Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá
entenderse en el más adecuado para que produzca efecto ... Se excluyen, por tanto,
aquellas interpretaciones que hagan a las cláusulas del contrato, baldías, inútiles o
ilusorias debiendo ajustarse la interpretación a la finalidad que las partes previeron al
establecerlas ...
Art. 1285 Cc :
... Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras,
atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ... Resalta
este precepto, el valor del sistema en la interpretación, y cómo no es lícito ampararse
en determinada cláusula frente a las demás, para deducir de ella la voluntad y
verdadero propósito que impulsó a los contratantes.
Art. 1286 Cc :
... Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en
aquélla que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato ... : Caso de una
denominación genérica, elegir la especie más adecuada.
Art. 1288 Cc :
... La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favo-
recer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ... Esta regla de interpretación
contra proferentem representa una carga adicional para el redactor unilateral del
contrato y correlativamente una ventaja para quien lo suscribe sin haber intervenido
en su redacción. El precepto tiene aplicación, sobre todo, a los contratos de
adhesión, pero es invocable también en cualquier evento de redacción unilateral del
documento.
Art. 1289.1 Cc :
... Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas
establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias
accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor
transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuese oneroso, la duda se resol-
verá en favor de las mayor reciprocidad de intereses ... Cuando se trata de la renun-
cia de determinados derechos por parte de alguno de los contratantes, para ser váli-
da debe acreditarse de manera explícita, clara y terminante, sin que pueda deducirse
de expresiones o actos de equívoca significación.
Art. 1289.2 Cc :
... Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo, recayesen sobre
el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de
cual fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo ...
El intérprete no ha de dar necesariamente un sentido al contrato, ya que a
diferencia de la interpretación de las leyes, en la de los contratos puede llegarse al
non liquet, es decir, a declarar que el contrato no puede ser interpretado por sus
términos vagos y oscuros, lo cual conducirá a su ineficacia.
151
Por "objeto principal del contrato" ha de entenderse la "causa" : Aquélla sobre
la cual convergen las voluntades de las partes y que representa el tipo contractual. La
nulidad se produce únicamente cuando el desconocimiento de la intención o
voluntad de los contratantes acerca de la causa, persiste tras la aplicación de los
recursos interpretativos de los artículos precedentes y entonces es absoluta y sui
generis, en cierta relación con el negocio incompleto.
El art. 1289 tiene carácter subsidiario y presupone, para que sea aplicable, 2
condiciones : Que existan dudas y que no puedan resolverse por las normas prece-
dentes.
Prevalencia de la intención.
La doctrina y jurisprudencia dominantes, al hilo del art. 1281.2, apuntan a la
primacía del espíritu sobre la letra, de la intención sobre el texto.
El art. 1281 contiene dos normas de hermenútica distintas, referida la primera
a la interpretación gramatical y la segunda a la lógica.
La intención que el intérprete va a desvelar es la que resulta de las manifes-
taciones comunes de los contratantes, es decir, suscritas o consentidas por todos
ellos. Así como en el testamento la averiguación de la voluntad se prosigue indefini-
damente, esta persecución indefinida sería imposible en la interpretación del con-
trato, por cuanto en él hay dos voluntades diferentes, pretendiendo cada parte que la
composición de intereses establecida mediante el pacto sea la más favorable para
ella, de modo que el contrato señala la frontera común de ambas voluntades egoístas
: Punto en el cual, al coincidir la máxima disposición al sacrificio de una de ellas o de
las dos con el mínimo que acepta el deseo de ganancia de la otra o de ambas,
consideran las partes que se equilibran sus intereses.
La voluntad del negocio jurídico puede contraponerse a la voluntad de los
declarantes como la ley se contrapone a la del legislador, por lo que la interpretación
del negocio ha de dirigirse a buscar lo que en él aparece objetivamente querido.
152
Algunas reglas legales operan de forma tendencial en un ámbito diverso a la
intención de los contratantes : Interpretación objetiva. Tales reglas serían :
1. Interpretación sistemática :
Art. 1285 ... Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las
otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ...
3. Usos interpretativos :
Art. 1287 ... El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar
las ambiguedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que
de ordinario suelan establecerse ...
Dichos usos no pueden ser considerados normas jurídicas ni tendrán la considera-
ción de "costumbre", por desempeñar una función meramente auxiliar en la determi-
nación del contenido del contrato.
153
Para la tendencia más moderna que las consideraba verdaderas normas jurí-
dicas, la mala interpretación del negocio puede ser también una cuestión de derecho,
si los preceptos sobre hermeneútica no se han aplicado correctamente por la Sala de
Instancia, en cuyo caso cabe el recurso de casación alegando que han sido infrin-
gidos.
Por supuesto, la calificación del contrato es cuestión de derecho. En cuanto a la
integración, procede igualmente distinguir entre la elección del material relevante a tal
efecto y la aplicación a esta tarea del art. 1258 y concordantes.
Existe una clara distinción entre interpretación e integración, dirigida la una a
discernir las dificultades de expresión de la voluntad de los contratantes y la otra a
resolver las planteadas por la falta de voluntad (y de norma legal) relativamente a un
problema concreto.
La tarea de la interpretación de determinar el alcance de la voluntad de los
contratantes, es una parte del cometido más complejo de discernir la entera virtua-
lidad del contrato, producto éste de la interacción de la voluntad, las leyes y las otras
fuentes de integración del arreglo de intereses convenido entre las partes.
La normativa legal no está pensada como mero complemento de las omisiones
cometidas en la regulación voluntaria, sino como una parte del contrato aportada por
la ley que, no habiendo sido excluída por las partes, se halla en pie de igualdad con
el resto
De ahí se deduce que el contrato no es, en su aspecto efectual, el mero acuer-
do de voluntades de personas que describe, en cuanto acto acreedor de obliga-
ciones, el art. 1254, sino el complejo de normas de diversas procedencias que van a
regular la conducta de las partes vinculadas por el acuerdo. Complejo que, todo él y
no sólo en cuanto a lo convenido expresamente, precisa integración. La integración
trata de completar, no ya las palabras de los contratantes, sino el conjunto mixto de
lex privata y lex publica por el que se gobierna cada contrato singular.
La intervención legislativa frecuentemente es un instrumento para reforzar la
autonomía privada conforme a las exigencias de un ordenamiento jurídico moderno.
Objetivo último de la intervención del legislador sería superar la visión del
contra-to como medio de composición de un conflicto de intereses, para hacer de él,
en un clima de mayor solidaridad humana, una forma de cooperación a la que se
compro-meten las partes.
La disciplina de la integración.
La doctrina clásica en tema de integración del contrato mantiene que así como
en el orden legislativo, las lagunas se colman gracias a la propia potencialidad de las
normas vigentes, así también en el orden contractual, los vacíos producidos por la
carencia de regulación privada, pueden llenarse en virtud de la fuerza expansiva de
la propia regulación, excluyendo la necesidad de intervenciones externas.
La doctrina contemporánea admite unánimemente, para casos excepcionales,
la modificabilidad del contrato por alteración de las circunstancias y, con caracteres
de generalidad, la facultad del Juez para integrar las lagunas del contrato, atendien-
do, desde luego, a las directrices trazadas por la voluntad de las partes, al ambiente
socioeconómico en que se inserta la regulación y a la función desempeñada por el
contrato.
El art. 1258 es de ius cogens y su aplicación, ni puede ser eliminada por las
partes, ni requiere la preexistencia de una laguna contractual.
154
contractuales podrían ser suplidas otorgando a la reglamentación contractual una
capacidad expansiva que le permitiese deducir una regla complementaria que evitase
recurrir a los medios legales de heterointegración.
a) La Ley :
A esta fuente se refiere primero el art. 1255 como límite del contenido posible de
las convenciones, y luego el 1258 como fuente de las consecuencias jurídicas de los
contratos, al lado de la convención, que no monopoliza la ordenación de tales conse-
cuencias.
La ley integradora del contrato puede ser imperativa o dispositiva : Las partes sólo
pueden excluir la presencia de ésta última y ello únicamente en el momento de cele-
bración del contrato y no cuando, ya en vigor el acuerdo contractual, interese a algu-
na de ellas desconocer las consecuencias legales dimanantes de las normas dispo-
sitivas o de los usos en función normativa.
b) El Uso :
El art. 1287 Cc atribuye al uso o práctica generalizados y uniformes entre la gente
de un territorio, el valor de fuente integradora del contrato : ... El uso o costumbre del
país se tendrá en cuenta para interpretar las ambiguedades de los contratos, suplien-
do en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse ...
c) La buena fé :
Mientras el Cc calla en los arts. 1281 y sigs., sobre el papel de la buena fé en la
interpretación del contrato, es la doctrina quien la subraya en un triple aspecto :
Lealtad y corrección que el intérprete debe suponer en el contratante.
Desenvolvimiento leal que debe darse objetivamente a las relaciones contractuales
mediante la interpretación ; protección a la confianza del destinatario en el sentido
objetivo de la declaración e imposición de la correspondiente responsabilidad al
declarante.
Interpretada la voluntad de los contratantes, procede realizar una operación que
tiene trascendencia importante para la disciplina del negocio : Incluir al contrato,
atendiendo a su contenido, en una de las categorías contractuales establecidas por
la ley, la costumbre o la práctica, o en determinar su carácter atípico y los negocios
con los que tiene más próxima relación y normas que le pueden ser aplicables : Califi-
cación del contrato.
23
La eficacia del contrato.
155
der a la prestación de la otra parte ; otra, de orden económico, es indispensable en
un clima de seguridad del cumplimiento de las transacciones y promesas para la
existencia del crédito.
Irrevocabilidad .
a) En principio, como el contrato es obligatorio, sólo la común voluntad de las partes
otorgantes podrá romperlo (mutuo disenso). No podría hacerlo la voluntad unilateral
del deudor y la del acreedor, únicamente mediante la condonación unilateral, en los
casos en que, aceptada, sea a su vez irrevocable.
El Juez no puede ignorar el vínculo contractual y tampoco podría hacerlo una ley
nueva, ya que debería respetar los contratos en curso.
El mutuo disenso tampoco deja al contrato inexistente en cuanto al pasado, ya
que no se pueden borrar retroactivamente los efectos ya producidos. Si las partes
quieren deshacer una venta ya consumada, habrán de realizar una nueva transfe-
rencia en sentido contrario, lo que es importante para terceros y el fisco.
a) El concepto de parte :
Son "parte" quienes otorgan el contrato aunque sea mediante representante (no
mediante mandatario sin poder, salvo ratificación).
Los "herederos" llegan a ser parte cuando heredan y asumen el conjunto de rela-
ciones del causante como un todo : Los contratos concluídos por éste devienen
contratos suyos.
Son igualmente parte quienes adquieren a título particular la posición del anterior
contratante, es decir, los derechos pactados compensados con las correspondientes
obligaciones. Por supuesto, si adquieren sólo los derechos, podrán ejercitarlos en la
misma medida que su trasmitente.
156
c) Los terceros :
Son "terceros" todos los que no son parte contratante : Los enteramente extraños
al contrato y a los contratantes, pero también cuantas personas estén presentes en el
acto sin ser verdaderamente partes, sin asumir personalmente compromisos y sin
estipular derechos en su favor : el autorizante, los testigos, los que concurren exclusi-
vamente representando a una de las partes, los que asisten para dar una licencia o
asentir en negocios que no son suyos propios. Frente a todos ellos rige la regla res
inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest : la vinculación la produce el contrato
únicamente para las partes y quienes en él no intervienen como tales, no son acree-
dores ni deudores en virtud del contrato, ni reciben la propiedad o los derechos rea-
les, etc.
El efecto vinculante se da entre las partes, pero los terceros no pueden pretender
ignorar que ha tenido lugar el contrato que, con todas sus consecuencias, es
oponible a los terceros : El efecto directo del contrato es la obligación que ha creado,
la servidumbre que acaso constituye, la transmisión o la extinción de un derecho.
Hay que distinguir cuidadosamente, de un lado el efecto y de otro, la oponibilidad
de la obligación : Esta última no vincula a los terceros, pero existe frente a ellos y les
es oponible. En particular, las titularidades anteriores son oponibles a los adquirentes
por contrato ulterior. Que los contratos, aunque no vinculen a los terceros les sean
oponibles lo demuestran los arts. 1218, 1227, 1322 y 1865 Cc, que señalan precisa-
mente las condiciones formales de oponibilidad, pensando principalmente en los
acreedores de un contratante que haya podido despojarse de bienes o empeorar la
condición de su patrimonio mediante el contrato.
157
23.3. CONTRATOS EN FAVOR Y EN DAÑO DE TERCERO.
Según el art. 1257.1 Cc : ... Si el contrato contuviere alguna estipulación en
favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho
saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada ...
Contempla este precepto el llamado "contrato en favor de tercero" que da lugar
al nacimiento de un crédito en favor de persona distinta de las partes.
No entra en este concepto, el contrato mediante el cual se pacta (o se autoriza
con eficacia liberatoria) la prestación en favor de tercero, pero éste no adquiere dere-
cho a reclamarla y menos en aquellas situaciones de las cuales nace sólo indirec-
tamente una ventaja meramente económica para el tercero a quien las partes no se
habían propuesto atribuir un derecho subjetivo.
A favor de tercero pueden pactarse cualesquiera prestaciones, por cualquier
título y mediando cualquier correspectivo. La variedad más frecuente es el contrato
de seguro sobre la vida en caso de fallecimiento, designando como beneficiario de la
indemnización a la persona a quien se desea favorecer. Pero hay otros muchos.
El art. 1257.2 Cc, referido al contrato que contiene alguna estipulación en favor
de tercero (por tanto, las demás en favor del estipulante) podría entenderse en el
sentido de ser válido el beneficio al tercero únicamente como accesorio de la pres-
tación al estipulante y apoyado en ella, pero la doctrina admite sin reservas la validez
y eventual eficacia del contrato que únicamente estipula en beneficio ajeno y tal es,
asimismo, la conclusión que se deduce del art. 1255 y aceptó la jurisprudencia.
La estipulación .
La convención establece la obligación del promitente de realizar la prestación en
favor de un tercero, designado o por designar con la contraprestación que eventual-
mente se pacte en favor de dicho promitente por parte del estipulante.
a) Sujetos :
No interviniendo el beneficiario en el contrato, no es preciso que sea capaz y ni
aun que exista en el momento de celebrarlo. Así, es posible designar como
beneficiario a persona no concebida, que adquirirá el derecho cuando llegue a existir.
Igualmente puede favorecerse a una persona cuya determinación se deja al arbitrio
de circuns-tancias futuras o se realice mediantes circunstancias indirectas.
Tampoco es indispensable que el estipulante designe inmediatamente al bene-
ficiario, pudiendo reservarse ese derecho hasta un momento ulterior, lo cual es fre-
cuente en los contratos de seguro, pero entonces, hasta la designación de beneficia-
rio, el estipulante es único acreedor, y el crédito pertenece a su patrimonio, responde
de sus deudas y puede ser embargado.
b) La aceptación :
En el verdadero contrato a favor de tercero, éste es el titular del derecho hacia él
derivado, y lo es en potencia desde el mismo momento de la celebración del contrato
hasta que, cumplida la condición suspensiva de la aceptación, adquiere de una
mane-ra definitiva e irrevocable el concepto de acreedor único, asistido de la
correspon-diente acción para apremiar al deudor.
El Cc no obliga a que la aceptación sea expresa y menos aún la sujeta a forma
alguna. La comunicación de la aceptación se limita a ser un medio de limitar el ejer-
cicio de la facultad de revocar del estipulante, facultad que persiste, en cambio, cuan-
do, habiendo aceptación, ésta no ha sido comunicada, a menos que deba estimarse
que, con arreglo a la buena fé, el conocimiento de la aceptación por el estipulante o
el promitente equivale a su comunicación. Según el art. 1257 la aceptación ha de
hacer-se saber al obligado (promitente).
158
Lo esencial de la institución, según parece desprenderse de la voluntad de las
partes, es que la promesa al beneficiario produce efectos antes de aceptarla éste : El
derecho a la prestación del promitente compete inmediatamente a dicho beneficiario,
sin pasar por el patrimonio del estipulante, y por tanto, antes de la aceptación.
La aceptación del tercero, presupone su exigibilidad de la prestación, y tiene
como motivo, impedir que una vez otorgada, las partes puedan revocar o rescindir
libremente la estipulación del contrato.
El derecho del beneficiario se extingue por la revocación del beneficio, que
antes de la noticia de la aceptación, podrá hacer el estipulante a su arbitrio, y nó el
promitente, a menos que se haya pactado otra cosa. Si la prestación debe ser hecha
después de la muerte del estipulante, éste puede revocar el beneficio incluso en
testa-mento, pero aun entonces la revocación es un acto entre vivos. Probablemente
pue-den revocar también los acreedores del estipulante ejercitando la acción
subrogatoria.
Se extingue igualmente el derecho del beneficiario por renuncia de éste,
emitida frente al promitente o incluso al estipulante. Tanto en el caso de revocacion
como en el de renuncia se plantea ulteriormente el problema de la suerte de la
prestación, es decir, si puede reclamarla el estipulante in natura o en valor, lo cual
depende de las circunstancias de cada contrato y de la naturaleza de cada renuncia :
De si la obliga-ción de prestar la asumió el promitente gratis o mediante precio, y, en
otro aspecto, de si la renuncia la hizo el beneficiario para favorecer al promitente, etc.
Sin necesidad de revocar, la obligación del promitente se extingue por resolu-
ción (art. 1124 Cc) en el supuesto de que el contrato con el estipulante sea sinalag-
mático y no cumpla éste la prestación prometida ; la resolución vale también des-
pués de la aceptación del beneficiario, pues en todo caso el promitente se ha obliga-
do a prestar algo como debido al estipulante, y por tanto dependiendo en su realidad
y eficacia de la de esta deuda.
Por supuesto, podrá oponer el promitente al beneficiario la excepción de
contrato no cumplido.
Otra causa de extinción de la obligación del promitente es la rescisión del con-
trato base por los acreedores del estipulante o por los suyos propios o la declaración
de nulidad del mismo.
159
c) El contrato intervenido con el promitente supone, de ordinario, un acto de dispo-
sición del estipulante en favor del beneficiario, acto que puede obedecer a distintos
títulos o fundamentos jurídicos. Puede realizarse solvendi causa (si el estipulante
quiere hacer llegar al tercero, mediante la prestación del deudor, lo que le adeuda), o
causa credendi (si el dinero que ha de pagar el deudor ha de considerarse como un
préstamo concedido por el estipulante al tercero), o causa donandi (si el tercero ha de
considerar la prestación del deudor como una donación del estipulante).
Entre estipulante y beneficiario se establece un vínculo de comunidad en el crédito,
puesto que ambos pueden reclamar el cumplimiento al promitente : Tal vínculo se
distingue de la solidaridad en que la prestación que puede pedirse por ambos acree-
dores, sólo puede reclamarse para el beneficiario.
160
parte o se avenga acumplir las obligaciones del contrato base celebrado entre promi-
tente y promisario.
La promesa del hecho ajeno no se encuentra contemplada expresamente por
norma alguna del Cc español, pese a su evidente conformidad con las reglas de la
autonomía privada.
Como características :
3. Por lo común, los casos de promesa del hecho ajeno son contratos de carácter
pneroso, pues el promitente "pone precio" a su gestión o a su intermediación, con
independencia del marco de derechos y obligaciones previsto para las eventuales
relaciones entre el promisario y el tercero.
161
Con arreglo a la voluntad de las partes lo que recibe y va a ejercitar en el futuro
el adquirente es una entera posición contractual ; la condición de parte, tal como la
ostentaba el cedente, con sus titularidades y deberes. Cedente y cesionario preten-
den, no comunicar aquél y recibir éste individualmente cada uno de los créditos y
deudas que componen la posición cedida, mediante singulares contratos de cesión y
asunción, sino el conjunto, de una vez.
Requisitos .
La cesión es un acto de enajenación de derechos de crédito pero no necesaria-
mente acto de disposición como opuesto al de administración.
Puesto que el cesionario asume la condición de parte de un contrato antece-
dente, habrá de tener capacidad y habilidad (ausencia de prohibiciones) no sólo para
celebrar el contrato de cesión sino asimismo el que es objeto de transferencia.
La forma de la cesión será la correspondiente al negocio principal.
Efectos de la cesión .
Una vez realizada la cesión, sigue rigiendo entre las partes el contrato originario,
que sirve de reglamentación y justificación a las relaciones entre ellas.
a) Relaciones entre cedente y cesionario :
El adquirente o cesionario recibe con la posición contractual del cedente, las facul-
tades que éste tenía, incluso la de resolver la obligación por incumplimiento nacida
antes de la cesión.
La liberación del primitivo contratante (cedente) no resulta de la simple voluntad del
cesionario, sino de la del cocontratante.
c) Garantías :
Las garantías prestadas por tercero para asegurar el cumplimiento del contrato por
el cedente, normalmente se extinguen en el momento de la cesión, a menos que el
constituyente las prorrogue.
162
Es aquel contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma natura-
leza, que surge como consecuencia de la actitud de uno de los contratantes, el cual,
en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario,
se decide a contratar con un tercero la realización de aquéllas, en base al contrato
anterior del cual es parte.
El subcontrato supone que, habiéndose celebrado un contrato entre dos perso-
nas, se celebra un nuevo contrato o subcontrato con un tercero.
Se distingue de la cesión de contrato en que mientras aquél genera un nuevo
derecho, la cesión supone la transferencia al cesionario del mismo derecho que
pertenece al cedente y como consecuencia, mientras ésta, por dar lugar a una suce-
sión traslativa, releva al cedente de los efectos jurídicos derivados del contrato cedi-
do, aquél, que provoca una sucesión constitutiva deja inalteradas las relaciones que
nacieron del contrato-base. La cesión de contrato ocasiona la sustitución de una de
las partes originarias, el subcontrato, por el contrario, mantiene el contrato entre las
partes que inicialmente lo concluyeron.
El subcontrato más frecuente es el subarriendo, pero también los hay en tema
de seguro, mandato, contrato de obra, etc.
24
La ineficacia del contrato
163
Emparentado con el concepto de ineficacia está el de inoponibilidad que puede
entenderse como una ineficacia relativa, es decir, sólo respecto respecto de ciertos
sujetos, cuya posición jurídica no queda afectada por la conclusión de un contrato
(válido) por otras personas. Este contrato se dice que les es oponible o que no puede
oponerseles o que no les afecta o que no les perjudica. Naturalmente, ha de tratarse
de tercero de alguna manera relacionado con el contrato que le es ionoponible, ya
que de otro modo bastaría atender a que el contrato sólo produzca efectos entre las
partes que lo otorgan y sus herederos.
Contrafigura de la inoponibilidad (de los efectos de un contrato eficaz) es la de
inoponibilidad de la eficacia (de un contrato ineficaz) respecto de ciertos titulares. Así,
frente a quien no se puede alegar : La rescisión, las acciones rescisorias, revoca-
torias o resolutorias y la condición de titular simulado o fiduciario de quien actúa legiti-
mado como titular dominical, respecto al tercero de buena fé a título oneroso.
Pueden distinguirse conceptualmente los siguientes aspectos de la invalidez :
164
sanciones penales o administrativas, o un deber de resarcimiento (como ocurre con el
dolo incidental, art. 1270.2). Algunas irregularidades pueden ser incluso absoluta-
mente irrelevantes (miedo reverencial, art. 1267.4 ; error en la persona fuera del caso
contemplado en el art. 1266.2).
Discernir cuando la sanción correspondiente a una irregularidad sea la inva-
lidez y cuando otra distinta o ninguna, es cuestión sobremanera difícil. Según una
línea de pensamiento de tradición francesa, sólo podría decretarse la invalidez
cuando la ley infringida la imponga expresamente, excluyéndose o limitándose al
máximo las nulidades virtuales. Pero en nuestro Derecho, el punto de partida parece
ser el contra-rio, ya que el art. 6.3 Cc dispone que ... los actos contrarios a las
normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en
ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ... Con lo que la
sanción general de toda infracción de ley por un contrato, salvo disposición legal
divergente, sería la invalidez y además, no cualquier invalidez, sino precisamente en
su forma de nulidad de pleno derecho.
Modalidades de la invalidez .
Ningún contrato es "inválido" en abstracto, sino, necesariamente, nulo o anula-
ble (o aquejado de otro tipo de invalidez). El Derecho no regula, en general, la situa-
ción de invalidez, aun que el intérprete sí que pueda, generalizando los datos parti-
culares, construir el concepto de invalidez, sino que prevé, concretamente, disciplinas
más o menos pormenorizadas, para diferentes modalidades o clases de invalidez,
señaladamente la nulidad de pleno derecho y a anulabilidad. Las modalidades de la
invalidez no son categorías lógicas que puedan construirse exclusivamente con razo-
namientos de este tipo, sino, ante todo, la regulación o reglamentación que el legis-
lador ha dictado para tratar diferentes casos o grupos de casos de contratos que
infringen de algún modo la ley : Son regulaciones de Derecho positivo que varían
mucho o poco de un Ordenamiento a otro y que en el nuestro están muy influen-
ciadas por la tradición histórica y dirigidas a conseguir unos resultados prácticos.
Como criterio fundamental para su distinción, sirve el del mecanismo a través
del cual se hace valer la invalidez : Mientras que la nulidad de pleno derecho (o
radical o absoluta) puede hacerla valer cualquier interesado, e incluso declararla de
oficio el Juez cuando consten en autos los hechos de que deriva, la anulabilidad
requiere que el sujeto señalado por la norma la invoque en el plazo predeterminado.
Este sujeto legitimado puede también confirmar el contrato si piensa que le conviene,
con lo que el contrato se convalida y produce todos sus efectos.
Caracteres :
Categoría de la nulidad en sentido estricto : Nulidad de pleno derecho :
-- No precisa declaración judicial, ni una previa impugnación del negocio, ya que ope-
ra ipso iure, o de pleno derecho.
-- Cuando, de hecho, haya surgido cierta apariencia negocial, podrá ser útil y aun
necesario, ante la resistencia de quien sostenga la validez, solicitar la intervención
judicial. Estará legitimado para ello cualquier interesado, haya sido o nó parte en el
contrato y aun el causante de la nulidad. Incluso podrá apreciarse de oficio por los
Tribunales. La sentencia será meramente declarativa.
165
-- El contrato nulo no produce efecto alguno. Por ello, los desplazamientos patrimo-
niales eventualmente realizados de acuerdo con el contrato nulo, deben deshacerse,
volviendo a la situación que tendrían si el contrato nunca se hubiera celebrado.
Causas .
Art. 1261 Cc : ... No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes :
1º Consentimiento de los contratantes ...
2º Objeto cierto que sea materia del contrato ...
3º Causa de la obligación que se establezca ...
Dado que el art. 1261 y sigs., reguladores de los elementos esenciales, tienen en
general carácter imperativo, bastaría con afirmar que la nulidad del contrato se deriva
de la contrariedad al Derecho imperativo.
Son causas de nulidad radical del contrato :
3. La ilicitud de la causa.
6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un
cónyuge sin el consentimiento del otro.
La inexistencia .
El TS utiliza habitualmente el término inexistencia referido a contratos que no
reúnen los requisitos del art. 1261, reservando el de nulidad de pleno derecho para
aquellos contrarios a las leyes, en el sentido del art. 6.3.
Promulgado el Código se advirtió que el legislador había dejado de señalar la
nulidad de actos cuya falta de protección por el Derecho es evidente.
El alcance práctico de la cuestión residiría en la posibilidad de distinguir conse-
cuencias diferentes para el contrato inexistente y para el nulo : Identificar en la inexis-
tencia una disciplina distinta a la de la nulidad. Si esta diferenciación puede hacerse,
el concepto de inexistencia sería útil y necesario aunque sólo sea un simple instru-
166
mento dialéctico, útil en algún caso para forzar los límites, verdaderos o supuestos,
de una regulación dada sobre la nulidad.
La acción de nulidad.
Por nulo que sea un contrato, caso de haberse celebrado, producirá una
apariencia de tal, que salvo que sea destruída, seguirá produciendo los efectos pro-
pios del contrato de que se trate, como si fuese válido.
Mientras que el contrato no sea efectivamente impugnado y se siga dilatando
en el tiempo la "apariencia contractual" : El Derecho dota a la acción de nulidad
(vehículo procesal tendente a lograr que el Juez decrete la nulidad del contrato) de
una serie de caracteres :
2. Legitimación pasiva :
Es doctrina jurisprudencial constante que quien ejercita la acción de nulidad de los
contratos ha de dirigirse contra todos los interesados en ellos, entendiéndose que
son interesados para estos efectos : los intervinientes en el negocio que se ataca de
nulo, sus herederos, los que obtuvieron beneficios económicos de dicho negocio y los
causantes de la nulidad.
167
Art. 1303 Cc : ... Declarada la nulidad los contratantes deben restituirse recíproca-
mente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio
con los intereses ... : Art. pensado para la compraventa.
La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura (devol-
viéndose los contratantes las cosas que fueron transmitidas en base al contrato nulo).
No siendo ello posible, conforme a las reglas generales, procederá la restitución
(recíproca o nó) del equivalente pecuniario, en dinero : Art. 1307 Cc : ... Siempre que
el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devol-
verla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la
cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha ...
1. Caso de ilícito penal, imputable a ambos contratantes, el art. 1305 dispone que las
partes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose ade-
más, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación preve-
nida en el CP respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta ... Cuando la
nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye
un delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se
procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido
materia del contrato, la aplicación prevenida en el CP respecto a los efectos o instru-
mentos del delito o falta ... Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere
delito o falta de parte de uno de los contratantes, pero el no culpado podrá reclamar
lo que hubiese dado, y no está obligado a cumplir lo que hubiera prometido.
2. Supuestos en que la causa torpe haya de identificarse con la causa y objeto ilíci-
tos, pues si no, al objeto "civilmente ilícito" debería aplicarsele la regla del art. 1303,
lo que no es muy aceptable. Si no constituye delito ni falta, el art. 1306, se
observarán las reglas siguientes : ... Cuando la culpa esté de parte de ambos
contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiere dado a virtud del contrato,
ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. Cuando esté de parte
de un sólo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del
contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera
extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de
cumplir lo que hubiera ofrecido ...
168
deberán tenerse por no puestas, como inexistentes, al tiempo que se debe promover
la eficacia del contrato. El vacío contractual resultante debe rellenarse mediante
tareas de interpretación e integración, de forma casuística.
En relación con las condiciones generales de la contratación, los criterios
expuestos han sido acogidos expresamente por el art. 10.4 LCU.
-- Todos los vicios del consentimiento : Error, violencia (no absoluta), intimidación y
dolo.
169
La acción de anulabilidad.
La menor gravedad o esencialidad de las carencias o vicios del contrato
anulable, en relación con el nulo, hace que la acción de anulabilidad tenga un alcance
mucho más limitado que la de nulidad, en cualquiera de los aspectos a considerar.
a) Art. 1301.1 : ... Sólo durará 4 años ... Plazo de caducidad, que ha de computarse
de forma diversa, según la naturaleza de la causa.
1. El punto inicial del cómputo es la consumación del contrato (perfección del mismo),
sólo en los casos de error o dolo.
2. En las demás causas de anulabilidad, el cómputo inicial queda retrasado a un
momento posterior a la perfección del contrato anulable :
-- Cese o desaparición de la intimidación o violencia : Mientras existan, el contrato
se ha de entender continuadamente viciado.
-- La salida de la tutela respecto de los contratos celebrados por menores o
incapacitados : Regla que es mera consecuencia de que el pupilo o tutelado no
puede actuar por sí mismo, jurídicamente hablando.
-- Disolución de la sociedad conyugal, en los casos de falta de consentimiento del
otro cónyuge.
Efectos de la anulabilidad.
Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismos que las conse-
cuencias de la nulidad analizadas en general : La restitución conforme al art. 1303 y
normas complementarias.
La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad : La resti-
tución entre los contratantes (particularidad del art. 1304) es consecuencia del hecho
de que la anulación del contrato (y la sentencia judicial que la establece) tiene carác-
ter retroactivo.
El efecto restitutorio, si no absolutamente idéntico, es análogo, caso de pros-
perar la acción de anulabilidad y la de nulidad.
Es propio de la anulabilidad que sólo alguna de las personas interesadas pue-
da tomar la iniciativa de invalidar el contrato. Si lo hace, éste quedará inválido e inefi-
caz para todos y para siempre, en caso contrario, producirá todos sus efectos como
si fuera válido.
Según dispone el art. 1302 Cc.: ... Pueden ejercitar la acción de nulidad de los
contratos (se refiere a la anulabilidad) los obligados principal o subsidiariamente en
virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad
de aquellos con quienes contrataron ; ni los que causaron la intimidación o violencia o
emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del
contrato ...
Sólo los vinculados por el contrato pueden pedir su anulación y de ellos, sólo
aquél a quien afecta la incapacidad o ha sufrido la intimidación, la violencia, el dolo o
el error. Siendo varias las partes en el contrato o varios los sujetos en una de las
partes, cada uno de ellos puede por sí sólo hacer valer las causas de anulación que
170
le afecten. Según los casos, quedarán o nó vinculados los demás sujetos, de acuerdo
con los criterios generales de la ineficacia parcial.
3/ Los acreedores :
En base al art. 1302 y a pesar de su letra, debe admitirse la acción de nulidad
ejercitada por cualquier interesado, señaladamente los acreedores de las partes,
tratándose en su mayoría de casos de simulación (nulidad de pleno derecho), en los
que, según la doctrina actual, el art. 1302 es inaplicable.
171
sociedad conyugal salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho
acto o contrato ...
a) El plazo cuatrienal :
El plazo señalado en el art. 1301 se refiere al derecho a pedir la restitución de lo
prestado en virtud de contrato nulo. Mientras que la posibilidad de pedir que se
declare la invalidez del contrato, por estar viciado el consentimiento o ser incapaz una
de las partes, no está sujeta a prescripción ni caducidad, precisamente por tratarse
de acción meramente declarativa.
c) Perpetuidad de la excepción :
Entendiendo que la prescripción en el plazo de 4 años se refiere únicamente a la
acción de restitución, se logra una explicación aceptable de si la deducción de la
excepción de anulabilidad está sujeta a plazo. La doctrina española actual se inclina
claramente por la imprescriptibilidad de la excepción.
172
cada una de las partes. Por ello, no puede quedar al capricho de cada una de las
partes determinar si el contrato celebrado produce o nó sus efectos : Art. 1256 Cc : ...
La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de
los contratantes ...
Si en algún caso se dejase a la libre determinación, arbitrio o capricho de una o
cada una de las partes contratntes la producción de efectos de los contratos, se
estaría admitiendo la ausencia de vinculación contractual, al no ser exigible jurídica-
mente la observancia de la prestación debida : Bastaría con que el incumplidor aduje-
ra que hace uso de su facultad de desvincularse libre y uniteralmente del compromiso
asumido.
Esta regla, sin embargo, parece ser ignorada o flexibilizada por el legislador en
una serie concreta de supuestos, caracterizados porque en determinados contratos
se reconoce a una o a cada una de las partes contrantes la posibilidad de extinguir la
relación contractual por su libre decisión. En la regulación del Cc no se recoge con
carácter general una categoría de extinción de la relación obligatoria que pudiera
llamarse desistimiento unilateral, pero sí se regulan supuestos concretos como para
demandar su análisis, con la finalidad de determinar los presupuestos comunes a
esos supuestos que pueden hacer extender esa modalidad de extinción de los
contratos a supuestos diferentes respecto de los cuales nada dice el legislador.
173
Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria.
Conforme a jurisprudencia reiterada del TS, el ejercicio de la facultad resolutoria
presupone :
1º. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que
se encuentra en condiciones de hacerlo.
El demandante que ha realizado actos que obstaculicen totalmente el cumpli-
miento de una obligación básica del contrato, queda privado de la facultad de pedir la
resolución del mismo con base en el impago del resto del precio.
2º. Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe,
aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial (el art. 1124 Cc no hace distinción
entre ejecución total o parcial).
3º. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral : Relación sinalag-
mática, en la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.
5º. Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al
menos, acreditable. A tal efecto, según el TS, es indiferente que tal incumplimiento se
deba a voluntad deliberadamente rebelde a hacer efectiva la obligación. Las circuns-
tancias fácticas pueden encontrar su origen en causas imputables al incumplidor
(pereza, incompetencia ofalta de pericia) cuanto a hechos fortuitos e inevitables para
el mismo (incluída la fuerza mayor). La imputabilidad del incumplimiento tendrá
importancia para determinar la indemnización, pero no es estructuralmente requerida
por la resolución del contrato ex art. 1124.
Efectos de la resolución.
Caso de obtenerse definitivamente ésta, la resolución del contrato tiene efecto
retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes habrán de reintegrarse recípro-
camente el objeto del contrato que hubieran recibido.
STT 31-V-1985 : "La resolución del contrato sinalagmático por incumplimiento
tiende a cancelar desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los
inter-vinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiere
174
cele-brado, efecto que opera ex tunc y que lleva consigo la obligación de restituir a
cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, lo que
significa que la relación se extingue como si nunca hubiese tenido existencia, sin
perjuicio, claro es, del respeto a los derechos de terceros adquirentes de buena fé, y
la reso-lución del contrato supone la extinción de la relación contraída, no sólo para el
futuro, sino con carácter retroactivo, con la consecuencia de reintegrarse cada
contratante sus prestaciones por razón del negocio, cual sucede en los casos de
nulidad y res-cisión y en la condición resolutoria expresa del art. 1123 Cc".
Supuesto más de ejecución específica o in natura que, conforme a las reglas
generales, en caso de resultar imposible, se verá sustituída por la consiguiente repa-
ración pecuniaria.
Conviene no confundir esta reparación sustitutoria con la aneja prestación
indemnizatoria, haya sido o nó contemplada expresamente por las partes, esta última
mediante la incorporación de una cláusula penal.
175
circunstancias en cuyo marco se contrató, influyentes sobre la ejecución de las
obligaciones asumi-das, cambian de modo general por causas fortuitas y en una
medida imprevisible. En ocasiones particularmente graves y generales es la ley la
que concede moratorias o bien modifica el quantum nominal de las deudas. Pero
también, a falta de disposición legal, la doctrina y la jurisprudencia consideran posible
la modificación o resolución de las deudas por alteración de las circunstancias, sobre
muy diversas bases :
a ) Teorías subjetivas :
El fallo de las circunstancias previstas supone la presencia de un error en el
oferente o el aceptante. La doctrina, en lugar de tratar de atribuir relevancia a una
falsa representación mental de uno de los contratantes, intenta en la misma vía
subjetiva, hacer depender el cambio o la resolución del contrato, de la voluntad de
aquéllos.
d) Conclusión :
El análisis de los anteriores argumentos conduce a acentuar la buena fé del art.
1258, de acuerdo con la indudable voluntad del legislador y el significado de los arts.
1091, 1255 y 1258 del Cc, respetando el equilibrio subjetivamente establecido por las
partes y poniendo a cargo de cada una el alea de cualquier cambio de circunstancias
mientras la alteración de éstas no exceda de aquellos límites que tales contratantes o
uno de ellos pudieron tener presentes en el momento de contratar, sin mengua de la
buena fé.
Requisitos de la alteración .
La alteración de las circunstancias, para influir sobre el cumplimiento de la
obligación, ha de ser objetiva. Por ello, los presupuestos de aplicación de la facultad
de modificar el contrato son :
176
2. Desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las
partes contratantes que verdaderamente rompe el contrato por aniquilamiento del
equilibrio de tales prestaciones.
Efectos.
Para cierto sector de la doctrina la solución normal en estos casos, cuando la
relación obligatoria es sinalagmática, es la resolución de la misma, a petición de la
parte perjudicada. Sin embargo, en la jurisprudencia, lo ordinario es la modificación
de los términos del contrato a fin de adaptarlos equitativamente a la nueva situación,
de modo que siga produciendo aquél las consecuencias queridas por las partes (o
que se suponen tal), aunque los medios sean distintos o los intercambios nominal-
mente más cuantiosos.
4. Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes en el momento
de su celebración.
5. Que quien alegue la cláusula rebus sic stantibus tenga buena fé y carezca de
culpa.
177
La aplicación de la cláusula no se limita alámbito del Derecho privado, pues la
Jurisprudencia ha tenido ocasión de reiterar su incidencia en la contratación adminis-
trativa.
4º Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados
por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la
autoridad judicial competente.
178
parte contratante (por representación : pupilo y ausente). La pérdida por éstos de la
cosa recibida, cualquiera que sea la causa (caso fortuito, posterior enajenación) impi-
de la rescisión. El contrato no deja de ser válido una vez rescindido, por lo que el
efecto retroactivo de la rescisión es meramente personal y para nada afecta a poste-
riores adquirentes de buena fé que adquirieron de quien en aquel momento era
verdadero propietario. La acción de rescisión dura 4 años, plazo que la doctrina suele
considerar de caducidad (art. 1299).
25
La Donación
Naturaleza .
En el régimen de nuestro Cc, la donación es actualmente un contrato, como se
demuestra en la exigencia de los arts 618 y 629 en que, para su perfección, debe
existir la aceptación del donatario, y que el art. 621 reenvíe, para suplir las lagunas
de la normativa propia de la donación, a las disposiciones generales de los contratos
y obligaciones.
La naturaleza contractual de la donación se acepta por las Partidas y la afirma
nuestra doctrina. El hecho de ubicarse la donación en un lugar distinto del destinado
a los contratos en particular no puede suprimir la realidad de que en ella hay un
acuerdo de consentimientos sobre una prestación o, vistas las cosas desde el otro
extremo, la realidad de que un acuerdo de consentimientos sobre una prestación,
siquiera sin correspectivo, no puede dejar de ser un contrato.
La donación es, en principio, como los demás contratos, un acto inter vivos y
nó un negocio mortis causa. Así lo indica el art. 621 Cc al establecer : ... Las dona-
ciones que hayan de producir sus efectos entre vivos se regirán por las disposiciones
generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en
este título ... Consiguientemente, el régimen de las donaciones mortis causa y su
delimitación se expone en el Derecho de sucesiones.
179
Se pregunta la doctrina si, dada su situación en el Cc, el instituto de la dona-
ción, sin necesidad de tradición, tiene eficacia traslativa del dominio.
El Cc incluye la donación entre los modos de adquirir, con separación de las
obligaciones, y anteponiéndola a la sucesión. En el art. 609.2ª se especifica que los
derechos sobre bienes ...
... Se adquieren y trasmiten por donación ... y por consecuencia de ciertos
contratos mediante la tradición ... La exigencia de tradición se refiere a los otros
contratos y nó a la donación. Esta es a la vez, título y modo de adquirir y no porque la
tradición acompañe a la prestación de los consentimientos, como en el supuesto de
la donación manual (Vg : limosna), como una consecuencia de la causa donandi.
La intención del legislador es clara en el sentido de conferir a la donación, por
sí misma, valor traslativo. La virtualidad transmisiva de la donación es un efecto natu-
ral de ella y no de la utilización de la escritura pública que en materia de bienes
inmuebles, es preceptiva.
La donación puede presentarse, ya transmitiendo al perfeccionarse ella misma
la titularidad de las cosas donadas, ya creando un derecho de crédito en el donatario
y la correspondiente deuda en el donante, sirviendo de título a la ulterior
transferencia. En ambos casos es contrato : Acuerdo de voluntades, título que
justifica la adqui-sición del donatario, pero además es modo de adquirir, concepto que
no se opone al de contrato pues no son contradictorios ya que simplemente se refiere
a un orden distinto de ideas : Transferencias de cosas y derechos frente a la creación
de víncu-los justificativos de una prestación sólo exigible desde la fecha del contrato.
180
El depositario, el mandatario, el prestamista, el profesional o el operario, pueden
prestar un servicio gratuito, pero no donar su actividad, el valor de su trabajo, incluso
cuando tal valor pudiera ser fácilmente calculado por el precio de las jornadas labo-
rales o las tarifas profesionales. El gasto de actividad no entraña donación.
La donación supone, dentro del género de los actos a título gratuito, la pres-
tación de una cosa, de la que se despoja o que promete el donante, con el consi-
guiente empobrecimiento de su patrimonio, en beneficio del donatario que se enri-
quece. La distinción entre la donación y los actos gratuitos no negociales es clara
dado el carácter de contrato de aquélla. No es donación, por tanto, la siembra, edifi-
cación o plantación en terreno ajeno con materiales propios y sin ánimo de reclamar
el trabajo o los materiales, ni lo es la renuncia unilateral a un crédito (la condonación
contractual se asimila en muchos aspectos a las donaciones) o a cualquier otro dere-
cho, pues el favorecido obtiene el aumento patrimonial sin consentimiento suyo y en
virtud de un derecho anterior o de la desaparición del crédito ajeno del que era deu-
dor, sin que haya propia transmisión del valor. Lo cual no impide que se apliquen a la
renuncia las cautelas que protegen en la donación a legitimarios o acreedores.
c) El art. 1274 Cc dice que en los contratos de pura beneficencia es causa la mera
liberalidad del bienhechor, definición más pensada para la donación típica que para
los otros contratos gratuitos, pero que se adapta a todos ellos.
181
25.2. ELEMENTOS DE LA DONACIÓN : CAPACIDAD, OBJETO, PERFECCIÓN Y
FORMA.
Normas sobre capacidad.
a) Capacidad para donar :
Según el art. 624 Cc ... podrán hacer donación todos los que puedan contratar y
disponer de sus bienes ...
-- Reglas generales :
Con arreglo al art. 634 Cc ... La donación podrá comprender todos los bienes
presentes del donante, o parte de ellos, con tal que éste se reserve, en plena propie-
dad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus
circunstancias ...
-- Bienes futuros :
A tenor del art. 635 Cc. ... La donación no podrá comprender los bienes futuros,
entendiéndose por éstos, aquéllos de que el donante no pueda disponer al tiempo
de la donación ...
-- Límites :
Con arreglo al art. 636 Cc. ... no obstante lo dispuesto en el art. 634, ninguno podrá
dar ni recibir, por vía de donación, más de los que pueda dar o recibir por testa-
mento. La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida ... Se trata
de proteger los intereses legitimarios.
Forma de la donación.
182
Por ser una pérdida del patrimonio sin compensación exige, cuando tiene algu-
na importancia económica, mayor reflexión que los actos onerosos y la constitución
de una prueba más perfecta. Por ello, desde siempre, ha sido sometida a formas
rigu-rosas con el fin de hacer consciente al donante de la trascendencia del acto que
realiza y salvaguardar los derechos de acreedores y legitimarios.
Nuestro ordenamiento requiere, para la validez de la donación, que ésta sea
aceptada y se realice en forma legal, distinta según las circunstancias.
a) Aceptación :
Según el art. 630 : ... El donatario debe, so pena de nulidad, aceptar la donación
por sí o por medio de persona autorizada con poder especial para el caso, o con
poder general ...
Salvo que la cosa donada se entregue en el mismo acto, la aceptación debe
constar por escrito.
b) Forma :
La ley distingue entre la donación de bienes muebles y la de inmuebles.
-- Art. 631 :
... Las personas que acepten una donación en representación de otras que no
puedan hacerlo por sí, estarán obligadas a procurar la notificación y anotación de que
habla el art. 633 ...
No rige el art. 1279 en relación a la forma de las donaciones, que se entiende
requerida ad solemnitatem. Se interpreta el art. 633 con el máximo rigor : A falta de
escritura pública, la donación es inexistente.
Perfección de la donación.
Según el art. 623 Cc ... La donación se perfecciona desde que el donante
conoce la aceptación del donatario ...
Y según el art. 629 ... La donación no obliga al donante ni produce efecto, sino
desde la aceptación ...
183
Una vez existente y eficaz la donación, aun revocable, produce efectos norma
les y en su caso, la transferencia de la propiedad de la cosa donada : El donatario
podrá oponer su titularidad a cualesquiera posteriores adquirentes por tradición, aun-
que su título tenga fecha anterior (salvo la protección a los negocios onerosos frente
a los lucrativos), y la fecha de la aceptación es la que cuenta a efectos de la
reducción de donaciones, colación, estimación de qué deudas son anteriores a la
donación o del valor de los bienes enajenados por el donatario, adquisición de frutos,
etc.
c) Donación conjunta :
Con arreglo al art. 637 : ... Cuando la donación hubiere sido hecha a varias
personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales y no se dará entre ellas el
derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa. Se exceptúan de
esta dispo-sición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los
cuales tendrá lugar ese derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario ...
184
CIA DE HIJOS, INGRATITUD, INCUMPLIMIENTO DE CARGAS.
La donación no sólo es un contrato gratuito, sino que acarrea el empobreci-
miento de una parte y el correlativo enriquecimiento de la otra. En ella, el donante se
despoja de una porción de su patrimonio sin compensación alguna, en pura pérdida,
mientras que el donatario obtiene una ganancia limpia.
Por cuanto el donante se priva de unos medios económicos que pueden serle
precisos a él o a los suyos, es razonable que se faculte a aquél a retirar los bienes
cuando se produzcan ciertos eventos en los que la ley supone que, de conocerlos, no
hubiera realizado la liberalidad : Causas reguladas en los arts. 644 y sigs.
1 : Que el donante tenga, después de la donación, hijos, aunque sean póstumos ...
No importa que haya otros hijos anteriores, pues la ley no distingue. Es probable que
la presencia, conocida en el momento de la donación, de un hijo meramente conce-
bido, haga irrevocable la donación por fallar entonces la motivación de la norma. Por
lo demás, la revocación no se funda en la aparición de nuevos hijos, sino en llegar a
tener uno el que no tenía ninguno.
2 : Que resulte vivo el hijo del donante, que éste reputaba muerto cuando hizo la
donación ...
Art. 645 : ... Rescindida la donación por la superveniencia o supervivencia de
hijos, se restituirán al donante los bienes donados, o su valor, si el donatario los
hubiere vendido ...Si se hallaren hipotecados, podrá el donante liberar la hipoteca,
pagando la cantidad que garantice, con derecho a reclamarla del donatario ...
Cuando los bienes no pudieran ser restituídos, se apreciarán por lo que valían al
tiempo de hacer la donación ...
La rescisión, pues, no tiene eficacia frente a las enajenaciones anteriores, que
conservan su validez
Art. 646 : ... La acción de revocación por superveniencia o supervivencia de hijos
prescribe por el transcurso de 5 años contados desde que se tuvo noticia del naci-
miento del último hijo o de la existencia del que se creía muerto ...
El plazo, por tratarse de una acción rescisoria, parece de caducidad .
... Esta acción es irrenunciable y se transmite, por muerte del donante, a los
hijos y sus descendientes ...
185
1. ... Si el donatario cometiere algún delito contra la persona, la honra o los bienes
del donante ... El precepto, en cuanto sancionador, no puede ser objeto de una inter-
pretación amplia, pero ni la doctrina ni la jurisprudencia se atienen a su sentido literal
: No es indispensable que el delito sea declarado y castigado por la jurisdicción crimi-
nal.
2. ... Si el donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a proce-
dimiento de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe, a menos que el delito se
hubiese cometido contra el mismo donatario, su mujer o los hijos constituídos bajo su
autoridad ...
Art. 649 ... Revocada la donación por causa de ingratitud, quedarán, sin embargo,
subsistentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación de la demanda
de revocación en el Registro de la propiedad. Las posteriores serán nulas ...
Art. 650 ... En el caso a que se refiere el primer párrafo del art. anterior, tendrá
derecho el donante para exigir del donatario el valor de los bienes enajenados que no
pueda reclamar de terceros, o la cantidad en que hubiesen sido hipotecados. Se
atenderá al tiempo de la donación para regular el valor de dichos bienes ...
Art. 652 ... La acción concedida al donante por causa de ingratitud no podrá
renunciarse anticipadamente. Esta acción prescribe en el término de un año, contado
desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la acción.
Art. 653 ... No se trasmitirá esta acción a los herederos del donante si éste,
pudiendo, no la hubiese ejercitado ... Tampoco se podrá ejercitar contra los herede-
ros del donatario a no ser que a la muerte de éste se hallase interpuesta la demanda.
d) Efectos de la revocación :
Parece más acorde al planteamiento legal que la revocación se produzca tras
demandar en juicio al donatario : Efecto restitutorio, a falta de consentimiento del
donatario, sólo puede producirse por vía judicial.
Lo adquirido con el dinero donado no se subroga en lugar de éste : Es la suma
pecuniaria lo que hay que restituir.
186
dica, no pudiendo decirse que falte en ellas el ánimo de enriquecer a otro, propio de
la institución.
Lo característico de estas donaciones es su exigencia social, por lo que no se
sujetan a muchas reglas restrictivas, no son revocables ni están sujetas a reducción,
etc.
Mortis causa.
La donación, por principio es un acto inter vivos, no obstante, el art. 620 Cc
contiene una referencia a las donaciones mortis causa ... Las donaciones que hayan
de producir sus efectos por muerte del donante participan de la naturaleza de las
disposiciones de última voluntad, rigiéndose por las reglas establecidas para la
sucesión testamentaria ...
Donación indirecta .
187
Se considera tal la atribución realizada con ánimo liberal y efectivo enriqueci-
miento del accipiens mediante un negocio típicamente oneroso, o ajeno a la causa
donandi : Es preciso que el aumento patrimonial sin correspectivo real tenga una
causa, negocial o nó, de atribución distinta de la mera liberalidad del bienhechor.
26
La Compraventa
a) Es un contrato consensual :
Se perfecciona por el mero concurso de los consentimientos de comprador y
vendedor referidos a la cosa y al precio, sin necesidad de forma especial alguna ni de
datio rei.
b) Es un contrato bilateral :
Sinalagmático, no sólo en cuanto generador de obligaciones para los dos contra-
tantes, sino por ser tales obligaciones recíprocamente interdependientes, tanto en su
nacimiento (sinalagma genético) como durante la vida y consecuencias del contrato
(sinalagma funcional).
d) Contrato oneroso :
Porque hay un intercambio de prestaciones (cosa por precio). Pero no es preciso
que haya equivalencia (aun relativa) objetiva entre prestación y contraprestación,
bastando con que sea subjetiva. Así entendida, la compraventa además de onerosa
es un contrato conmutativo, si bien puede * ser aleatorio en algún caso especial.
Suele decirse también que es contrato principal (no accesorio, evidentemente) y
típico (en cuanto regulado por las leyes). Es discutible si es y en qué medida, trasla-
tivo de dominio.
188
26.2. LA CAPACIDAD DE LAS PARTES. LAS PROHIBICIONES LEGALES.
Sujetos de la compraventa :
La compraventa, como negocio bilateral, requiere dos partes contratantes :
Comprador (se obliga a entregar una cosa determinada : Art. 1445 Cc) y vendedor
(se obliga a pagar por ella un precio cierto). Y si para resultar comprador o vendedor
basta tener capacidad jurídica, para realizar eficazmente una compraventa se requie-
ren determinados requisitos subjetivos.
a) Capacidad :
El art.1457 remite a las normas generales : ... Podrán celebrar el contrato de
compraventa todas las personas a quienes el Código autoriza para obligarse, salvo
las modificaciones contenidas en los arts. sigs. ...
b) Legitimación :
Sólo está legitimado para vender el que sea dueño de la cosa o titular del derecho
que pretende enajenar y tenga la libre disposición de una u otro. Cabe sin embargo la
venta de cosa ajena, pero en ese caso no se vende en puridad y eficazmente, la
cosa de otro, sino que el vendedor se compromete a adquirir la cosa ajena "vendida"
para entregarla, ya propia, al comprador, y si no logra adquirirla, como nuestra
compra-venta sólo es productora de obligaciones, habrá incumplido la que le
compete de entregar la cosa vendida y por tal incumplimiento tendrá que indemnizar.
1. El tutor ... los bienes de la persona o personas que estén bajo su tutela ...
El ar. 221. 3º también prohíbe a quien desempeña algún cargo tutelar ... adquirir
por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual
título.
4. Los empleados públicos ... los bienes del Estado, Municipios, pueblos y estableci-
mientos públicos, de cuya administración estuviesen encargados. Esta disposición
regirá para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta ...
189
ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus respectivas funciones,
extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión ....
Requisitos :
La cosa objeto de contrato de compraventa debe reunir los requisitos que en
general se exigen para el objeto del contrato : Existencia, licitud y determinación.
Requisitos que tienen aquí algunas connotaciones o plantean problemas especiales
que es preciso analizar.
Si se trata de pérdida sólo en parte, el comprador podrá optar entre desistir del
contrato o reclamar la parte existente abonando su precio en proporción al total
convenido. La opción concedida al comprador se funda en que quizá no le interese
190
quedarse sólo con una parte de la cosa, aunque sea pagando la parte proporcional,
si la compró pensando en su integridad indivisa.
b) Licitud :
Aunque el Cc no lo dice en sede de compraventa, por aplicación de las normas
generales de los contratos, es exigible que la cosa vendida sea de lícito tráfico. El
precepto 1271 requiere que esté en el comercio humano. En términos más generales
se habla de alienabilidad de la cosa o derecho vendido : En el Código se consideran
como inalienables ciertos derechos, la herencia futura, ganados y animales que
padezcan enfermedades contagiosas, siendo nulo cualquier contrato que se hiciere
sobre ellos. Si la cosa es inalienable, la compraventa es nula por falta de objeto
idóneo. Si además, el vendedor actuó de mala fé (por conocer esa condición y no
advertir al comprador) puede incurrir en responsabilidad por culpa in contrahendo y
debe indemnizar (interés contractual negativo).
c) Determinación o determinabilidad :
El art. 1445 habla de cosa determinada, precepto a relacionar con el 1273, donde
se exige que la cosa ... sea determinada en cuanto a la especie aunque haya indeter-
minación de la cantidad, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de
nuevo convenio entre los contratantes ... Cabe pues, no sólo la venta de cosa
específica sino incluso de cosa genérica. Por ello, no es tanto el requisito de la
determinación como la determinabilidad de la cosa o derecho. Lo único que se exige
es que hayan sido pre-vistos, quedando sentados claramente en el contrato, los
criterios de determinación futura, sean de tipo objetivo (referentes a cosa o
circunstancia) o subjetivos (enco-mendarla a una persona). En éste último tiene
particular importancia la determinación de la cosa por medio de arbitrador (que nó
árbitro, éste decide una controversia entre las partes, mientras que aquél colabora
con su decisión a la concreción de un elemen-to de hecho del contrato). El Cc no lo
prevé en orden a la determinación de la cosa sino del precio siendo la problemática
parecida en ambos casos. Cuando la indeter-minación provenga de ser la venta de
cosa genérica o alternativa (una entre varias designadas) habrá que estar a las
normas sobre especificación o concentración del objeto en esas clases de
obligaciones.
La diferencia está en que si en el primer caso sólo hay precio si llega a haber
cosa, en el segundo el comprador paga el precio de todos modos, aunque no llegue
a tener existencia real la cosa (ha comprado una esperanza que puede hacerse
realidad o frustrarse, siendo el riesgo a su costa)
191
El precio .
A la obligación del vendedor de entregar una cosa determinada, se opone la
del comprador se pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
El precio, contra prestación en dinero o equivalente, es el elemento más carac-
terístico de la compraventa, que la caracteriza como contrato oneroso y la distingue
de otros contratos de esta clase en los que la contraprestación es distinta (Permuta :
El cambio es de cosa por cosa o por obligación de hacer). Con todo, el precio no es
exclusivo de la compraventa, pues también recibe ese nombre en el Cc como contra
prestación en el arrendamiento de cosas o de obras y servicios.
Hay precio cuando un bien (el dinero) que juega el papel de intermediario en el
cambio y es medida del valor de las cosas es aceptado en el tráfico precisamente con
esa función : El precio desempeña en la compraventa la función instrumental propia
del dinero : Medio de cambio (cosa por precio) pero también medida de valor de la
cosa vendida, aunque la ley no exija que se corresponda exactamente con el valor de
la cosa.
Requisitos :
Sólo el art. 1445 alude a la certeza del precio y que consista en dinero o signo
que lo represente.
192
Distínguese el arbitrium merum, caso en que el tercero decide según su libre volun-
tad o todo lo más según su leal saber y entender : sin sujeción a regla o criterio obje-
tivo alguno, y el arbitrium boni viri o arbitrio de equidad, donde el arbitrador buscará y
expresará como precio la justa o equitativa valoración de la cosa, según criterios de
normalidad y datos objetivos : De mercado o valor en cambio, etc. Las partes, al
designar el o los arbitradores expresarán el tipo de arbitrio al que se remiten, en caso
de silencio o duda, la doctrina estima que habrá de entenderse designado el arbitrio
de equidad, por aplicación analógica del art. 1690 Cc.
2) Criterio objetivo :
Alusión del Cc a dos referencias objetivas
-- La relación a otra cosa cierta (art. 1447).
-- Remisión al precio que los valores, granos, líquidos y demás cosas fungibles
tuvieren en determinado día, bolsa o mercado con tal que sea cierto (art. 1448).
193
A tenor de los arts. 1258 y 1278, no se requiere forma especial alguna para la
validez y perfección de la compraventa en defecto de precepto o exigencia concreta a
ese respecto.
El art. 1450 : ... La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor siendo
obligatoria para ambos si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el
precio aunque ni la una ni el otro se hayan entregado ... Precepto que señala innece-
sariamente la condición de contrato obligacional y no real de la venta.
Siguen un régimen especial en cuanto a su forma o perfección las ventas en
subasta judicial, cuya particularidad principal aparte la de su procedimiento, es que
sólo se perfeccionan cuando el Juez aprueba el remate, o en caso de doble subasta,
cuando se haga la adjudicación al mejor postor ; y las ventas a calidad de ensayo o
prueba de la cosa vendida.
Además de la exigibilidad de los derechos y obligaciones típicos de este contra-
to, la perfección de la venta lleva consigo la adquisición por el comprador, del dere-
cho a los frutos de la cosa desde el día en que era exigible la entrega ; el paso de los
riesgos de la cosa al comprador desde ese mismo día y la obligación de éste de
abonar al vendedor los gastos necesarios.
El art. 1455 Cc dispone que ... los gastos de otorgamiento de escritura serán de
cuenta del vendedor y los de primera copia y demás posteriores a la venta, serán de
cuenta del comprador salvo pacto en contrario ... Norma dispositiva que la voluntad
de las partes puede eludir, salvo disposición en contrario.
Entre los gastos que este precepto pone a cargo del comprador, los más impor-
tantes suelen ser los impuestos respecto de los cuales hay que atenerse a la legis-
lación correspondiente. En la práctica el art. 1455 se aplica al pago de aquellos
impuestos parafiscales que no tienen un sujeto pasivo determinado en la ley que los
establece.
Si una de las partes deja de abonar los gastos o impuestos que le competen y
en su lugar lo hace la otra, el impago de aquélla sólo origina una pretensión de
resarcimiento o de crédito a favor de ésta, pero nó una acción resolutoria por incum-
plimiento de una obligación contractual, por no tratarse de obligación principal, sino
instrumental o complementaria.
Arras.
En la celebración del contrato de compraventa, es muy frecuente el estable-
cimiento de un pacto de arras, regulado en el art. 1454 : ... Si hubiesen mediado
arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato
allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas ...
Cantidad que el comprador entrega al vendedor en garantía de que cumplirá
con su obligación.
Pueden ser penales : Castigan el incumplimiento, y de desistimiento : Autorizan
a incumplir, perdiéndolas (art. 1454).
Derecho Navarro, ley 467.1º : Salvo pacto en contra, se entienden penales : Si
en un contrato intervienen arras o señal, sólo cuando expresamente se estableciere,
podrán una o cualquiera de las partes, según lo convenido, resolver el contrato sin
más consecuencias que la pérdida de las arras entregadas o la obligación de devol-
ver dobladas las recibidas ...
Venta a prueba.
La venta puede hacerse bajo condición (suspensiva o resolutoria) de que la
cosa guste al comprador, en cuyo caso depende de su libre arbitrio, con indepen-
dencia de la calidad de la cosa, o de que reúna o le falten las características habi-
tuales en el tráfico, y como sea que para decidir, ha de probarla, se denomina a la
figura "venta a prueba".
194
Venta ad gustum.
Modalidad de la "venta a prueba", en el sentido de prueba para ver si gusta, en
la que la cosa es rechazable libremente si no agrada al comprador, supuesto que
sería aquel en que la venta tiene por objeto cosas que es costumbre gustar o probar
antes de recibirlas. Es "condicional" y la condición "suspensiva".
Pacto comisorio.
Se denomina "pacto comisorio" al acuerdo de las partes sobre que si el precio
no se paga en el momento debido, se resuelva automáticamente el contrato.
Venta con pacto de reserva de dominio .
Una de las excepciones a la transmisión de la propiedad de la cosa vendida y
entregada es la que se produce en la venta con pacto de reserva de dominio de
particular trascendencia.
Es una compraventa en que las partes estipulan que, frente a la regla general y
al mecanismo trasmisorio que acompaña a la entrega de la cosa, no pasará el
dominio de ésta al comprador hasta que se realice el pago total del precio, viniendo a
constituir una simple garantía del pago, pero sin que por ello se desnaturalice el
concepto jurídico de la compraventa ni se prive a los contratantes, una vez perfecta
aquélla por el libre consentimiento, del derecho a exigir recíprocamente el cumpli-
miento de las obligaciones esenciales de la misma : Pacto frecuente en el tráfico de
ciertos bienes muebles comprados a plazos, como fórmula expedita para asegurar al
vendedor el cobro del precio o proveerle, en su defecto, de un fácil recurso para
recuperar la cosa, porque sigue siendo suya.
Concebido en esos términos, el pactum reservati dominii cabe perfectamente
en el marco de la autonomía de la voluntad y del art. 1255, siendo declarado lícito y
válido por antigua y reiterada jurisprudencia. Las dudas sobre su licitud derivan
frecuentemente de otras cláusulas (leoninas) que acompañan a veces a la de reserva
de dominio, cuando el vendedor exige y obtiene condiciones muy duras para el
comprador si éste deja de pagar una parte del precio.
Efectos.
Aparte el efecto natural de la venta, la adquisición de la propiedad de la cosa :
-- Entre comprador y vendedor :
Desde la perfección del contrato hasta el total pago del precio, el comprador que no
ha adquirido aún el dominio de la cosa, sólo obtiene con su entrega, el uso y disfrute
de la misma, con obligación de mantener su integridad, no pudiendo adquirirla por
usucapión ni disponer de ella. Si enajena la cosa dolosamente, comete un delito de
apropiación indebida. Tampoco el vendedor, aun conservando la propiedad, puede
enajenarla. Con la terminación del pago del precio, se produce el traspaso de la
propiedad al comprador ipso iure.
195
-- Entre el vendedor y terceros adquirentes de la cosa :
Hasta que el comprador no adquiere la propiedad de la cosa, por el pago total del
precio, no puede disponer de ella. Pero, sin perjuicio de la calificación penal del acto
dispositivo, si el tercer adquirente actúa de mala fé y en connivencia con su auctor, la
venta es impugnable y el vendedor puede reivindicar la cosa. Más problemas plantea
el caso en que dicho tercero subadquirente del comprador, actúe de buena fé igno-
rando que quien le vende no es todavía propietario, y haya adquirido a título oneroso.
El régimen jurídico es distinto según se trate de bienes inmuebles inscritos en el
Registro a los que se aplica el art. 34 de la Ley Hipotecaria, o de inmuebles no inscri-
tos y bienes muebles. En este segundo supuesto, la protección de la apariencia jurí-
dica (pues el enajenante es poseedor de la cosa, lo que normal y jurídicamente es
apariencia de propiedad) y de la buena fé del subadquirente, conjugadas, va a
conducir a la eficacia de esa enajenación y al fracaso de la reivindicación del vende-
dor con pacto de reserva de dominio, por haberse producido una adquisición a non
domino.
In diem addictio.
Consiste este pacto (o de mejor comprador) en establecer que la venta queda
ineficaz, si el vendedor, durante cierto plazo posterior a la celebración de aquélla,
encuentra otro comprador en condiciones más ventajosas para él, y el primero no
desea igualar las del segundo.
b ) Bienes inmuebles :
... Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya
inscrito en el Registro. Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien
de buena fé sea el primero en la posesión y faltando ésta, a quien presente título de
fecha más antigua, siempre y cuando haya buena fé ...
La buena fé a que se alude aquí es la subjetiva (desconocimiento por el segundo
comprador de la venta anterior de la misma cosa a persona distinta). Por otro lado, la
buena fé del segundo comprador debe darse en el momento de la adquisición por él
de la cosa, concurriendo también en el comprador que conoce la compra anterior por
otro, no seguida todavía de entrega (no habiendo aún transmisión del dominio).
La posesión a que se hace referencia es la real o material : Tradición o entrega
que consuma la compraventa y transfiere el dominio.
La inscripción en nuestro Ordenamiento, salvo casos excepcionales (hipoteca) es
meramente declarativa, no constitutiva y se limita a publicar el fenómeno adquisitivo
ya producido antes y al margen de la inscripción.
En defecto de inscripción y de posesión , pertenecerá la propiedad a quien pre-
sente título de fecha más antigua, refiriéndose al contrato (título en sentido material)
más antiguo, aunque no se halle documentado y se pruebe su realidad por cualquier
medio.
196
"Conjunto de derechos y obligaciones generados por el contrato en cuestión" :
3. La tradición instrumental :
Supuesto contemplado en el art. 1462.2 Cc ... Cuando se haga la venta
mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa
objeto del contrato ...
1. Compraventa con precio de presente : Art. 1466 ... El vendedor no estará obligado
a entregar la cosa vendida, si el comprador no le ha pagado el precio o no se ha
seña- lado en el contrato un plazo para el pago ...
197
2. Compraventa con pago aplazado, en cuyo caso el vendedor no estará obligado a
realizar la entrega, si después de la venta se descubre que el comprador es
insolvente de suerte que el vendedor corre el riesgo de perder el precio.
Los riesgos.
Es obligación principal del vendedor la de entregar la cosa objeto de la venta al
comprador, a cuya prestación se aplican las normas generales relativas a las obliga-
ciones de dar : Por un lado, la de conservar la cosa desde la perfección del contrato
hasta la entrega, con la diligencia propia de un buen padre de familia, y por otro, la de
responder ante el comprador de la pérdida y deterioro de la cosa cuando se deban a
dolo, negligencia o mora.
El problema se complica cuando tal pérdida o deterioro de la cosa se produce
estando la cosa comprada todavía en poder del vendedor y pendiente de entrega,
por causa ajena a la voluntad de dicho vendedor (caso fortuito, fuerza mayor o hecho
de un tercero que no dependa del mismo), problema en el que interfieren normas
gene-rales previstas para obligaciones unilaterales (arts. 1096, 1182 y sigs.), con otra
parti-cular en sede de este contrato, generador de obligaciones sinalagmáticas (art.
1452, que hace ciertas distinciones y remisión a aquellos preceptos). Según dichas
normas generales, perdida la cosa a entregar sin culpa del deudor (vendedor) queda
liberado éste de su obligación de entregar.
Respecto a si subsiste la obligación del comprador de pagar el precio, el Cc
dedica a esta cuestión el art. 1452 que contempla dos regímenes diferentes :
2. Art. 1452,3ª : ... Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con
relación al peso, número o medida, no se imputará el riesgo al comprador hasta que
se hayan pesado, contado o medido, a no ser que éste se haya constituído en
mora ...
Este párrafo, al imputar el riesgo al comprador sólo a partir de la individualización
de la cosa fungible y representando un régimen distinto o excepción respecto de los
dos primeros, permite concluir que éstos dictan una solución contraria, es decir el
riesgo a cargo del comprador desde el primer momento.
198
b) Si es obligación esencial del vendedor la de trasmitir la propiedad de la cosa ven-
dida.
El vendedor debe entregar la cosa en el estado físico y jurídico que las partes
presuponían al contratar. Consecuentemente, en cualquier caso y aun procediendo
de buena fé, ha de garantizar al comprador frente a las perturbaciones de la
titularidad adquirida y a los defectos con los que no se hubiera contado ni se pudiera
razonablemente contar : Saneamiento : Hacer la cosa sana : Prolongación del deber
de entrega y garantía de su efectividad jurídica y económica.
Si dejar de entregar la cosa es el más claro incumplimiento contractual, entre
garla con vicios o defectos ocultos o a falta de titularidad (de modo que luego le sea
reclamada judicialmente la cosa y la pierda el comprador) es, sin duda, cumplimiento
defectuoso : Incumplimiento contractual.
199
dencia, incluso en las ventas judiciales, pero en este caso la obligación no sería a
cargo del deudor, involuntario vendedor (que además no percibe el precio), sino de
los acreedores que se lucraron con el precio obtenido con la venta de la cosa ajena.
En nuestro Cc, por influencia de los antecedentes históricos, el saneamiento por
evicción es un efecto o consecuencia natural de la compraventa, que le acompaña
normalmente si nada se ha dicho y no se ha excluído, pero no es esencial a la mis-
ma, pues puede pactarse, en las condiciones y límites que se verán, otra cosa. Así, lo
expresa el art. 1475.2 y 3 : ... El vendedor responderá de la evicción aunque nada se
haya expresado en el contrato. Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar,
disminuir o suprimir esta obligación legal del vendedor ...
La renuncia total o parcial a ese saneamiento es compatible con el art. 6.2 Cc y
probablemente no se entenderá implícita por el mero conocimiento de la posibilidad
de evicción de la cosa, aun cuando hubiera plena conciencia común a ambas partes
de su alienidad o de la existencia de una carga no mencionada en el contrato.
Dos requisitos son fundamentales para que haya lugar al saneamiento : Que se
produzca la evicción (o pérdida de la cosa por el comprador en juicio) y notificación al
vendedor de la reclamación judicial por tercero.
a´) Evicción :
Dice el art. 1475-1 que tiene lugar ... Cuando se prive al comprador (de la cosa)
por sentencia firme y en virtud de un derecho (del tercero) anterior a la compra ...
Aunque el presupuesto de privar de la cosa sugiere la idea de pérdida de posesión,
caben aquí también casos en que la privación no comporte desposesión : La evicción
es posible también por pérdida de derechos no poseibles (como los de crédito). En
200
todo caso, el comprador ha de perder, de forma efectiva, material o jurídica, lo que ya
había recibido : Debe haber tradición.
-- Evicción total :
Para este supuesto, con arreglo al art. 1478, tendrá el comprador derecho a exigir
del vendedor :
1º. La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya
sea mayor o menor que el de la venta.
En su pretensión de que el comprador quede indemne, el Cc concede a aquél el
valor de la cosa cuando la pierde, sin discernir cual sea la causa del incremento o
demérito.
201
2º. Los frutos o rendimientos si se le hubiera condenado a entregarlos al que le haya
vencido en juicio : Por ser de mala fé desde su adquisición (lo cual no comporta
necesariamente renuncia al saneamiento) o después. Esa norma rige en cuanto a las
relaciones entre vendedor y comprador. Pero las relaciones entre comprador y terce-
ro reivindicante, relativas a frutos, se rigen por el art. 451 Cc.
3º. Las costas del pleito que haya motivado la evicción y en su caso, las del seguido
con el vendedor para el saneamiento.
4º. Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador (los correctos y debi-
damente satisfechos).
5º. Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se
vendió de mala fé (y era de buena fé el comprador).
-- Evicción parcial :
Regulada en el art. 1479, distingue dos supuestos :
1º. Si el comprador perdiere, por efecto de la evicción, una parte de la cosa vendida
de tal importancia con relación al todo que sin dicha parte no la hubiera comprado,
podrá exigir la rescisión del contrato, pero con la obligación de devolver la cosa sin
más gravámenes que los que tuviere al adquirirla.
2º. Esto mismo se observará cuando se vendiesen dos o más cosas conjuntamente
por un precio alzado o particular para cada una de ellas, si constase claramente que
el comprador no habría comprado la una sin la otra.
202
b) Cuando, aun inscrita la carga o servidumbre no aparente, demuestre el comprador
el dolo del vendedor al ocultarle su existencia y su ánimo de defraudar, procede la
indemnización al comprador de todos los daños, sin resolución.
1.- Que se trate de vicios o defectos de la cosa ; vicio, a estos efectos, es una ano-
malía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y
calidad. Este saneamiento se aplica sólo a los vicios o defectos de la cosa, pero nó a
aquellos supuestos de inhabilidad del objeto suministrado, de imposible aprovecha-
miento por el comprador o por insatisfacción total del comprador o por ineptitud del
objeto para el desempeño de la función que motivó su adquisición, a las que han de
aplicarse las normas del incumplimiento total o el cumplimiento inexacto.
2.- Que el defecto sea oculto, en el sentido de ser objetivamente desconocido por el
comprador y no reconocible.
203
3.- Que el vicio sea grave.
Para los efectos de este saneamiento, nuestro Ordenamiento conserva las dos
clásicas acciones edilicias romanas ... En los casos de los arts. anteriores (Art.
1486.1.) el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los gas-
tos que pagó o rebajar una cantidad proporcional del precio a juicio de peritos ...
-- Pérdida de la cosa :
Particularidad de este supuesto consistente en la no posible restitución de la cosa
por el comprador
El Cc distingue según la causa de la pérdida : Si ésta acaece por propio vicio de la
cosa o por caso fortuito.
... Si la cosa vendida se perdiese por efecto de los vicios ocultos, conociéndolos el
vendedor, sufrirá éste la pérdida, debiendo restituir el precio y abonar los gastos del
contrato, con los daños y perjuicios pertinentes. Si no los conocía, debe sólo restituir
el precio y abonar los gastos del contrato que hubiese pagado el comprador ... (Art.
1487).
Se distingue en función de la buena fé (desconocimiento de los vicios) y la mala fé
(conocimiento y ocultación) del vendedor, con agravación de su responsabilidad.
... Si la cosa vendida tenía algún vicio oculto al tiempo de la venta y se pierde
después por caso fortuito o por culpa del comprador, podrá éste reclamar del vende-
dor el precio que pagó, con la rebaja del valor que la cosa tenía al tiempo de perder-
se. Si el vendedor obró de mala fé, deberá abonar al comprador los daños e
intereses ... (Art. 1488). En este caso debe pechar el comprador con la pérdida de la
cosa, debida a su culpa o por caso fortuito (pues ya era suya).
204
Como en todo caso pagó por ella, creyéndola sana, más de su valor objetivo (por
tener defectos), debe ser resarcido en esa medida precisamente : La diferencia entre
el precio pagado y el que tenía la cosa al tiempo de perderse. Si además hubo mala
fé en el vendedor, se amplía el resarcimiento a los perjuicios pertinentes (agravación
por dolo).
-- Venta judicial :
Nunca habrá lugar a la responsabilidad por daños y perjuicios (Art. 1489) : Al no
tomar parte activa en la venta el dueño de la cosa, se excluye su mala fé y la respon-
sabilidad agravada típica de ese caso.
Debido a ello, el precepto no se refiere a cualquier venta pública, sino a las que
necesariamente han de hacerse por la autoridad judicial. Pero salvo esa exención, sí
ha lugar a todo lo dispuesto en los arts. anteriores, a los restantes efectos y acciones
ya expuestos.
205
3. Satisfacer ciertos gastos : Primera copia escritura y demás posteriores a la venta,
los de transporte (retirada) de la cosa, los de producción y conservación de los frutos
desde la perfección del contrato hasta la entrega de la cosa y el impuesto que grava
las transmisiones patrimoniales (obligación fiscal, pero con efectos civiles inter partes
que pasan a primer término cuando, no pagando al Fisco el comprador, ha de hacerlo
el vendedor).
-- Convencionales :
206
Pacto de reserva de dominio, pacto comisorio o hipoteca sobre la finca vendida
en garantía del precio aplazado.
-- Legales :
Facultad del vendedor de retener la entrega de la cosa o la de promover la reso-
lución de la venta, si la cosa ya estaba entregada.
Obligación de pagar intereses.
Según el art. 1501 Cc ... El comprador deberá intereses por el tiempo que medie
entre la entrega de la cosa y el pago del precio, en los tres casos siguientes :
1. Si así se hubiere convenido.
2. Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta.
3. Si se hubiese constituído en mora, con arreglo al art. 1100. Precepto que no ha
lugar a aplicar, cuando la entrega de cosa y precio son simultáneas, y que indica que
sólo rige en los casos mencionados.
Requisitos :
1.- Que la venta sea perfecta, de cualquier clase que sea, aplicándose tanto a mue-
bles como a inmuebles.
207
No es necesario que tal perturbación comporte privación (total o parcial de la cosa,
pues en tal caso el remedio será más grave que el del art. 1502 Cc procediendo el
saneamiento por evicción.
-- Temor de perturbación :
Temor racional y fundado, no siendo suficiente el puramente hipotético o la mera
suspicacia. La causa de la perturbación temida ha de ser anterior a la venta y desco-
nocida por el comprador.
Efectos :
El más directo y típico es el de permitir al comprador suspender el pago del precio,
con idéntico alcance de paralización provisional o temporal de la pretensión adversa
o del cumplimiento de la obligación propia. La suspensión del pago del precio dura
únicamente hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro y
cesa si éste último afianza o garantiza de modo eficaz, la devolución del precio. La
suspensión del pago del precio no requiere su consignación judicial.
Según el art. 1503-2, ... Si no existiere este motivo (pérdida de cosa y precio), se
observará lo dispuesto en el art. 1124 ... El 1503.1 constituye una excepción al 1124,
por conceder la resolución antes del incumplimiento contractual, con el sólo temor de
que lo haya.
208
-- Condición resolutoria explícita e implícita.
-- En el plano hipotecario, la comparación entre la eficacia de la supuesta condición
resolutoria implícita del art. 1124 y la explícita del 1504, es muy aleccionadora en
orden a la diferencia entre una y otra condición.
27
209
Compraventas especiales y Permuta
210
2. Voluntaria :
Cuando se celebra así porque libremente la elige el vendedor.
3. Judicial :
Se verifica con intervención de la autoridad judicial y acomodándose a los trámites
establecidos por la LEC.
4. Extrajudicial :
Tiene lugar en la forma determinada en cda caso, siendo las más frecuentes las
celebradas ante notario con arreglo al peligro de condiciones previamente estable-
cido.
1. En las subastas por pliegos cerrados, una vez presentados, no podrán ser reti-
rados, y el acto de su apertura, público. Se adjudicará provisionalmente el remate a la
proposición más ventajosa.
2. En las subastas por pujas a viva voz o a la llana, los licitantes pujarán conforme a
los usos y costumbres.
211
convencional, descrito por el Art. 1507 : ... Tendrá lugar cuando el vendedor se reser-
ve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado
en el art. 1418 y lo demás que se hubiese pactado ...
Es el que tiene lugar cuando el vendedor se reserva el derecho de recuperar
la cosa vendida mediante la entrega del precio, gastos del contrato, gastos
necesarios y útiles hechos en la cosa y cumplimiento de lo que se hubiese
especialmente pactado.
Se distinguen la naturaleza de la venta afectada por el pacto de retro de la
naturaleza del retracto convencional en cuanto derecho a favor de una persona.
a) El pacto de retro :
Constituye una condición resolutoria de la venta : Art. 1506 : Según el cual la venta
se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y además, por las
expresadas en los capítulos anteriores y por el retracto convencional o por el legal :
Bajo la condición resolutoria del retracto el comprador adquiere el derecho a la cosa y
una vez hecha la entrega, el mismo derecho sobre la cosa que tuviera el tradens :
Art. 1511 : ... Sustituye al vendedor en todos sus derechos y acciones ... pudiendo,
por ejemplo, completar la usucapión iniciada por éste.
Cuando la condición se cumple, la venta se resuelve y se tiene por no hecha, con
devolución de las prestaciones recíprocas (nó de los frutos). La doctrina califica esa
condición resolutoria de potestativa porque depende de la voluntad del vendedor,
aunque para que surta efecto debe reunir ciertos requisitos objetivos y ejercitarse
dentro de un plazo riguroso.
Constitución.
El Cc es muy parco en esta cuestión. La doctrina entiende que en cuanto pacto
accesorio de la venta y en atención a la expresión legal ... cuando el vendedor se
reserve el derecho ... del art. 1507, debe acordarse en el momento mismo de la
compraventa cuya posible resolución prevé, ya que si fuese de otro modo no se trata-
ría de retracto convencional sino de una promesa de venta en sentido contrario al
anterior.
212
Tampoco hay norma alguna sobre la forma, por lo que serán de aplicación las
reglas generales. Para que produzca efectos frente a terceros será precisa su ins-
cripción en el Registro y para el acceso de éste, su constancia en escritura pública.
También se rige por las normas generales de la compraventa en cuanto a suje-
tos, perfección y contenido, la afectada por el pacto de retroventa. Y pueden quedar
sujetos a retracto convencional los bienes de cualquier clase (muebles o inmuebles,
derechos, energías, títulos, valores, etc) susceptibles de transmisión por compra-
venta.
Legitimación activa.
El titular típico de este derecho es el vendedor de la cosa. Fallecido él, será
nuevo titular su/s heredero/s y en cuanto derecho transmisible, y si es transmitido, su
adquirente.
Cuando el titular sea uno sólo, no habrá problemas. El Cc se ocupa de varios
casos de pluralidad de sujetos y aun concede su ejercicio en algún supuesto a per-
sona distinta del titular (acreedores).
213
uso del retracto convencional contra el comprador, sino después de haber hecho
excusión en los bienes del vendedor ...
Ejercicio.
El retracto convencional actúa mediante una declaración unilateral de voluntad
de su titular, recepticia (dirigida al sujeto pasivo especial), sin necesidad de forma
solemne, pudiendo hacerse judicial o extrajudicialmente : El retrayente tiene la obliga-
ción de cumplir lo expresado en el art. 1518 y demás que se hubiere pactado (art.
1507). El retraído (casi siempre el comprador) tiene también ciertos derechos y
obligaciones :
a ') Precio :
Será, salvo pacto en contrario, el de la venta, nó el valor de la cosa al tiempo
del retracto, pero la cantidad a reembolsar podrá ser distinta de la entregada, si se
conviene por las partes una mayor o menor.
b ' ) Pago :
El reembolso o consignación del precio (no de los otros gastos) ha de hacerse
antes de vencer el plazo. De lo contrario, dice el art. 1509 ... Si el vendedor no cum-
ple lo prescrito en el art. 1518 el comprador adquirirá irrevocablemente el dominio de
la cosa vendida : La oferta real de pago vale para cumplir el requisito del art. 1518.
Una venta con pacto de retro en la cual, por acuerdo de las partes, el vendedor
no recibiera íntegro el precio pactado, normalmente se hallaría incluída en el Art. 2.3º
de la Ley 23-7-1908 que la tipifica como operación usuraria.
214
Los gastos útiles se abonarán en la medida del art. 453-2 siempre que no
hayan sido realizados con la intención de dificultar el rescate al crecer la cantidad a
restituir.
El comprador no tiene derecho al importe de las mejoras de lujo o mero recreo,
si bien tendrá derecho a retirarlas sin menoscabo de la cosa.
215
Puede definirse como aquella compraventa en que, por virtud de pacto especial
añadido, los contratantes contraen la obligación, ya de no comprar a terceros una
determinada cosa, ya la de no vender a tercero la misma cosa que al comprador, o
bien ambas obligaciones, conjunta y recíprocamente.
El pacto de exclusiva puede agregarse también a otros contratos distintos de la
compraventa (arrendamiento de servicios, mandato, edición ...) y en todos ellos se
busca y comporta dicho pacto, una limitación de la concurrencia.
Tiene por ello una finalidad eminentemente económica además de propiciar una
seguridad en la adquisición de bienes o servicios para unos o la colocación con cierta
seguridad también de bienes o servicios para otros, lo cual se reflejará en la mayor
contraprestación que equilibre esa prestación suplementaria.
Ha adquirido gran aceptación y frecuencia en el tráfico jurídico y económico, por
constituir una importante modalidad de colaboración económica entre los contratan-
tes que permite la planificación de su producción por medio de la organización de la
distribución de bienes y servicios, lo que ha motivado su especial regulación en algu-
nos países.
La primera cuestión que plantea el pacto de exclusiva es la de su licitud, por ser
el propósito primero y natural que le acompaña el de limitar la competencia, lo que
puede suponer infracción de la Ley de represión de las prácticas restrictivas de la
competencia. El art. 1255 la acepta como instrumento eficaz para la expansión de las
operaciones mercantiles.
216
concedente (a cuyo favor juega la exclusiva y verdadero beneficio de la misma) trata
de imponer las condiciones de la reventa que haga el concesionario (obligado por el
pacto de exclusiva). De ahí que el primero se reserve la fijación del precio, que exija
colaboración en la promoción y publicidad del producto, en la comunicación de las
mejoras de éste y que oblique al concesionario a no vender en la zona de exclusiva,
otros productos que aún distintos puedan ser competidores o sustitutivos de los que
sean objeto de la concesión.
Es nota característica del contrato de concesión el que el concesionario no sea
libre de revender las mercancías como le plazca, sino que quede sometido a las
condiciones (de precio, propaganda, presentación, lugar, etc) fijadas en el contrato,
teniendo una particular trascendencia la idea de colaboración que a veces se traduce
en requisitos y carácter intuitu personae que se reflejará en la trasmisibilidad de la
concesión y en la extinción del contrato, suponiendo por otro lado, la concesión, una
relación duradera. El régimen de la exclusiva no ofrece ninguna novedad en cuanto a
los elementos personales, aportando sin embargo algunas particularidades :
-- A falta en nuestro ordenamiento de una norma que señale los límites en el tiempo,
esta delimitación temporal queda a discreción de las partes, por lo que su duración
será la prevista en el contrato, explícita o implicitamente. En defecto de pacto habrán
de aplicarse las normas generales de la contratación por cuya virtud deberá enten-
derse válido el contrato que no tenga señalada duración determinada, pero con el
derecho de los contratantes de denunciarlo, con tal que se haga de buena fé y nó
abusivamente.
-- La eficacia del pacto de exclusiva impone a uno o a los dos contratantes, una obli-
gación de no hacer, que se traduce en una limitación de la libertad de contratar con
terceros y por su conducto, en una limitación de la competencia. Si lo vedado a las
217
partes es realizar con o en favor de tercero una prestación semejante o celebrar un
contrato semejante, es cuestión a la que ya se ha hecho referencia.
218
Todo negocio de cesión requiere :
1º Acuerdo entre cedente y cesionario :
Ambos deben tener capacidad de obrar o poder de disposición. El deudor no tiene
porqué intervenir en el negocio de cesión, e incluso puede desconocerla y negarse a
ella. El conocimiento y consentimiento del deudor sólo se tiene en cuenta para deter-
minar ciertos efectos de la cesión.
4º Como regla, la cesión no requiere otra forma que la que precise el negocio trans-
misivo que se utilice (compraventa, donación, permuta ...).
Efectos de la cesión :
Además de los generales de todo cambio de acreedor, la cesión tiene efectos
particulares. Se distinguen atendiendo a las distintas relaciones que pueden origi-
narse :
219
sobre tales bienes y derechos. Sólo están excluídas de este cambio las prestaciones
de servicios ya que si se dieran, el contrato aun que válido y eficaz sería atípico, pero
nó permuta.
a) Caracteres :
-- Contrato consensual : Art. 1538 ...
-- Sinalagmático, porque se da una cosa para recibir otra.
-- Oneroso, por el relativo equilibrio y equivalencia de las prestaciones, que nó
total igualdad.
-- Meramente obligatorio, pues no produce cambio inmediato de la titularidad de
las cosas permutadas, sino que genera sólo obligacio-
nes en los contratantes para un cambio futuro, con la
entrega.
-- Es título, que requiere modo o tradición para adquirir el dominio y traslativo de
dominio en ese contexto.
b) Antecedentes y función :
El trueque de cosa por cosa es el contrato más antiguo de la Historia, aunque en el
Derecho romano no adquiriese carácter jurídico hasta época muy avanzada y con
posterioridad a la compraventa.
Frente a la calificación frecuente de la permuta como contrato anacrónico y casi
exclusivo de sociedades poco desarrolladas en el plano socio-económico, hay una
moderna revalorización de la misma, estimándose que puede ser todavía útil para la
sociedad moderna en algunos ámbitos,vg : Urbanístico, con la permuta de solar por
locales o pisos a construir, y en el agrario, con la permuta forzosa de fincas rústicas.
Venta y permuta .
a) Aplicación del régimen de la venta como supletorio :
El Cc sólo dedica 3 arts. (1538 a 1540) a este contrato. Por ser notoriamente insufi-
cientes, y siendo en el Cc la compraventa paradigma del contrato oneroso de inter-
cambio de cosas, sus reglas habrían de servir para la permuta y así lo establece el
art. 1541, según el cual ... en todo lo que no se halle especialmente determinado en
este título, la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la venta ...
Al ser la permuta la combinación económica más primitiva de la que nace la
compraventa cuando se inventa el dinero, presenta afinidades con ésta, de la que le
separa el hecho de materializarse en ella ambas prestaciones en cosas distintas de la
moneda nacional.
Régimen positivo .
Sólo 2 arts., el 1539 y el 1540 regulan problemas específicos de este contrato,
con soluciones diferentes a las de la compraventa.
220
a) Elementos de la permuta :
Personales :
-- Art. 1457 : Capacidad para vender.
-- Art. 1459 : Relativo a prohibiciones.
La diferencia puede estar en la necesidad, aquí, para las dos partes, de la doble
facultad de adquirir y disponer a título oneroso.
Recuérdese que pueden ser objeto de permuta no sólo las cosas materiales
(incluso las futuras) sino los derechos reales o personales, no pudiendo serlo, en
cambio, las prestaciones de servicios.
Por ser contrato consensual y remitirse el art. 1451 a las normas de la compra-
venta, tampoco la permuta requiere forma especial, salvo casos especiales.
b) Gastos :
Algunos autores piensan que los gastos de entrega de la cosa y otorgamiento de
escritura pública deben abonarse por mitad por los contratantes , puesto que aquí
ambos son vendedores, pero de la relación de los arts. 1455 y 1465 con la situación
real, resulta que cada permutante debe abonar, en cuanto transferente de determi-
nado objeto, los gastos de otorgamiento de escritura correspondientes al mismo, y en
cuanto accipiens, los gastos de primera copia y posteriores al contrato respecto de la
cosa que adquiere, y lo mismo para las expensas de entrega y transporte.
c) Entrega de la cosa :
Desempeña en este contrato la misma función que en la compraventa. A la per-
muta son de aplicación los arts. 1461 y sigs.
En principio los arts. 1469 y sigs, no serían aplicables a la permuta en la que inter-
vienen inmuebles, pero también hay permutas, las llamadas estimatorias, en las que
se intercambian unidades de medida en cuanto tales, y la falta de entrega de una
parte de la superficie debida por un permutante, liberaría al otro de la entrega de la
correspondiente proporción en el objeto divisible debido por él.
e) Retracto :
En principio, la transmisión de bienes mediante permuta no puede dar lugar a
retracto convencional ni legal por cuanto el posible retrayente no puede proporcionar
al transferente una contraprestación igual a la que adquiere el permutante. Pero, con
todo, puede darse el retracto en la permuta :
221
conservar en la quieta y pacífica posesión del objeto al comprador, mientras los que
permutan se comprometen a transferirse recíprocamente la propiedad de los objetos.
g) Evicción :
Según el art. 1540 ... el que pierda por evicción la cosa recibida en permuta, podrá
optar entre recuperar la que dió en cambio, o reclamar la indemnización de daños y
perjuicios, pero sólo podrá usar el derecho a recuperar la cosa que él entregó mien-
tras ésta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adqui-
ridos entretanto sobre ella con buena fé por un tercero ...
Permutas especiales.
Algunas leyes especiales contemplan y hasta regulan ciertos tipos de permu-
ta, como la forzosa, ya aludida, de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973, o
la permuta de fincas de reemplazo resultantes de la concentración parcelaria de la
misma Ley, o el supuesto del art. 82 de la Ley del Suelo.
28
El arrendamiento de cosas y servicios
222
Después de especificar en el art. 1542 que el arrendamiento puede ser de
cosas, o de obras o servicios, define el de cosas como aquél en el que una de las
partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y
precio cierto (Art. 1543), mientras que en el arrendamiento de obra o servicios, una
de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio
cierto (Art. 1544). En ambos casos, se llama arrendador al que se obliga a ceder el
uso de la cosa, ejecutar la obra o prestar el servicio, y arrendatario al que adquiere
el uso de la cosa o el derecho a la obra o servicio que se obliga a pagar : Art. 1546
El arrendamiento de servicios.
El contrato del cual surge la obligación de prestar, mediante contraprestación,
servicios no cualificados como objeto de otro contrato, se llama de "arrendamiento de
servicios", definiéndolo el Cc como aquél en el que ... Una de las partes se obliga a
prestar a la otra un servicio por precio cierto ...
223
Características.
-- Da nacimiento a una obligación de hacer : Obligación general del prestador, quien
la ejerce en beneficio del comitente y por encargo de éste.
-- El comitente se obliga a satisfacer una retribución.
-- Comprende la prestación de cualesquiera servicios, salvo aquéllos que tradicional-
mente tienen una disciplina específica y figura propia.
-- Sólo hay arrendamiento cuando media precio.
-- LEGITIMACION :
Tendrá título suficiente para arrendar eficazmente, quien pueda transferir el goce de
la cosa, si bien, el arrendamiento se extingue cuando se resuelve la titularidad de
quien concedió el arriendo.
224
de uso y habitación (Art. 525) ni el derecho de servidumbre predial activa, que es una
cualidad de la finca en cuyo favor se ha establecido (Art. 534).
a ') Por su propia naturaleza, son insusceptibles de arriendo, los bienes fungibles que
se consumen con el uso (Art.1545), refiriéndose esta regla exclusivamente a aquellos
bienes fungibles cuya única utilidad es la que determina su consumición. Si tuvieren
otra posible utilidad distinta, se podrían dar en alquiler, basta, por ejemplo, que se
destinen a su exhibición y nó a su consumo.
b ') Pueden arrendarse los derechos que no sean personalísimos y resulten suscep-
tibles de uso y disfrute ajeno.
C) El precio.
El art. 1543 incluye en la definición del contrato de arrendamiento, los elementos
de precio cierto y tiempo determinado. Requiere, pues, el arriendo un precio. Sin él, la
cesión de uso asume otra figura.
Ese precio puede consistir en cualquier otra cosa, dándose numerosos supuestos
en nuestra jurisprudencia de contraprestación en especie, servicios, e incluso se
contempla un arrendamiento mutuo en la cesión recíproca del disfrute de 2 fincas.
El precio debe ser cierto, lo cual no implica que se señale una cantidad fija, sino
que pueda determinarse por algún procedimiento lícito. Habitualmente se pacta el
pago del precio por fracciones periódicas correspondientes a períodos de tiempo de
uso de la cosa (meses, trimestres, años, etc) pero se puede convenir que se pagará
de una vez, al comienzo o al final del arrendamiento o en proporción al uso y des-
gaste de la cosa, o a éste y al tiempo ...
Cuando las partes no han fijado el precio en el contrato, ni directamente ni por
referencia a elementos que permitan determinarlo, pero consta inequívocamente su
voluntad de arrendar, cabe optar por :
D) El tiempo.
El art. 1543 exige que sea "determinado", pero en el sentido de no poder ser el
arriendo perpetuo, nó porque sea indispensable fijar su duración. La jurisprudencia
explica que es posible un arrendamiento por tiempo indefinido, mientras haya una
posibilidad razonable de extinguir el contrato tanto a iniciativa del arrendador como
del arrendatario, en un tiempo tal que la indefinición del plazo no equivalga a perpe-
tuidad.
E) Forma e inscripción.
La disposición general del art. 1280 Cc obliga en el arrendamiento a la observancia
de la forma escrita cuando la prestación exceda de 1.500 ptas, exigiéndose que
consten en documento público los arrendamientos de esos mismos bienes (inmue-
bles) por 6 o más años, siempre que puedan perjudicar a tercero
Tales exigencias se hallan subordinadas al principio general del art. 1279, consi-
derando suficiente la jurisprudencia para la perfección del contrato, el acuerdo de las
partes sobre cosa, precio y tiempo.
Ningún precepto legal impone que el contrato de alquiler haya de constar en los
impresos oficiales que el Estado tiene a la venta.
225
Art. 1549 : ... Con relación a terceros, no surtirán efecto los arrendamientos de
bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad .
El efecto principal de la inscripción del arrendamiento es el de derogar la regla
"venta quita renta" del art. 1571.
El efecto derogatorio depende de la inscripción y nó de la buena fé del tercero. En
cambio, para que un contratante que inscribe su trato, se halle protegido frente a otro
contrato no inscrito pero otorgado antes, habrá de tener buena fé.
El contrato de transporte.
En el capítulo dedicado al "arrendamiento de obras y servicios" regula suma-
riamente el Cc los transportes por agua y tierra, tanto de personas como de cosas : El
transporte tiene una inevitable faceta de contrato de obra dirigido a conseguir un
resultado, como es poner las mercancías en poder o a disposición del destinatario o a
trasladar a él a las personas, sin perjuicio de que el transporte presente un aspecto
de servicio. En cuanto arrendamiento, el transporte es un contrato oneroso. La pres-
tación, dentro de este contrato arrendaticio se realiza siempre a cambio de un precio.
Por razón del objeto, el transporte puede ser de cosas o de personas. Por el
elemento por el que discurre y el medio empleado, puede ser terrestre, fluvial, maríti-
mo o aéreo. Por el sistema de normas que lo regula puede ser civil o mercantil.
Casi todos los transportes están sometidos al Derecho Mercantil, por reputarse
como tal este contrato : La nota de habitualidad es constante en el transporte organi-
zado como actividad lucrativa, que por tanto deviene mercantil. Los transportes por
mar quedan igualmente sometidos a la legislación de comercio, lo mismo si se trata
de cosas que de personas.
En el Cc., regulan el contrato de transporte los arts. 1601, 1602 y 1603.
226
respon-sable el arrendatario de los daños y perjuicios que por su negligencia se
ocasionaren al propietario ...
Art. 1563 : ... El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la
cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya ... Con
arreglo a este precepto, no es precisa la demostración de caso fortuito o de fuerza
mayor, para quedar exonerado de responsabilidad. Art. 1564 : ... El arrendatario es
responsable del deterioro causado por las personas de su casa ... Expresión que
comprende familiares, empleados, colaboradores, amigos ... que se hallen allí, aun
accidentalmente, y causen el daño prevaliéndose de esa ubicación.
c) Mejoras :
El art. 1557 prohíbe al arrendador (dueño) variar la forma de la cosa arrendada, de
donde podría deducirse que tampoco podrá hacerlo el arrendatario, quien además
debe devolver la finca tal y como la recibió (Art. 1561). Ahora bien, el art. 1573 : ... El
arrendatario tendrá respecto de las mejoras útiles y voluntarias, el mismo derecho
que se concede al usufructuario ...
Aplicando el art. 487 con una particular limitación, las mejoras no pueden tampoco
alterar el destino económico de la cosa.
Con estas salvedades, el arrendatario sometido al Cc, podrá realizar mejoras que lo
sean objetivamente y no sólo con arreglo a criterios subjetivos. El art. 1573 concede
al arrendatario, mediante su referencia al 487, el derecho a retirar las mejoras (ius
tollendi) a la vez que le niega cualquier indemnización. Las mejoras pueden compen-
sarse con los desperfectos.
e) Restitución :
Extinguido el arrendamiento, el arrendatario tiene la obligación de restituir la cosa
arrendada conforme al art. 1561, dejandola libre de cualesquiera objetos de su
propiedad, pudiendo el dueño comprobar los desperfectos antes o en el momento de
recibirla.
f) Gastos :
En virtud del art. 1555.3 ... El arrendatario viene obligado a pagar los gastos que
ocasione la escritura del contrato en el supuesto de haber escritura y actos jurídicos
documentados ...
227
b) Reparaciones :
El arrendador que debe (en lo que de él depende) conservar la cosa y no puede
variar la forma de la cosa arrendada (art.1557) está obligado a hacer en la cosa,
durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en
estado de servir para el uso a que ha sido destinada (art. 1554-2).
Es indiferente la causa del daño a reparar mientras no medie culpa del arrendatario.
"Todas las reparaciones", ya proceda su necesidad del mero transcurso del tiempo,
del uso ordenado del arrendatario, caso fortuito o fuerza mayor o desgaste natural de
la cosa, serán de cuenta del arrendador y no sólo las ocasionadas por el normal
desmerecimiento de la cosa sino las que determine cualquier organismo o autoridad
competente.
La realización de las reparaciones no es sólo un deber del arrendador, sino también
un derecho y por parte del arrendatario constituye una carga, componente de su
deber de conservación, prevenir al dueño de los desperfectos y tolerar las molestias
de las obras.
c) Garantía :
El arrendador está obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del
arrendamiento por todo el tiempo del contrato.
b' ) Saneamiento :
La responsabilidad del dueño en los casos de perturbación jurídica de la pose-
sión arrendaticia equivale a la obligación de saneamiento en caso de evicción (Art.
1553).
-- Art. 1257 : ... Los contratos producen efecto entre las partes que las otorgan y sus
herederos ...
-- Art. 1112 : ... Todos los derechos adquiridos en virtud de obligación son trans-
misibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario ...
228
-- Art. 1568 : ... Si se pierde la cosa arrendada o alguno de los contratantes falta al
cumplimiento de lo estipulado, se observará respectivamente lo dispuesto en los arts
1182 y 1183 ...
El desahucio.
Al terminar el arrendamiento, elarrendatario debe devolver la cosa al arrenda-
dor, y si ésta es un inmueble, tal devolución consiste en desalojarle y reintegrar a
aquél la posesión. Si ésto no es hecho voluntariamente por el arrendatario, la ley
concede siempre al arrendador la posibilidad de acudir a los Tribunales, para que tal
desalojo sea impuesto a aquél. Y en ciertos casos le permite utilizar un procedimiento
judicial de especial brevedad, llamado desahucio.
229
También se producen entre las partes efectos diferentes :
c) El subarriendo en el Cc :
El Cc no disciplina la cesión de la posición de arrendatario sino el subarriendo, en
los siguientes preceptos :
-- Art. 1551 : ... Sin perjuicio de su obligación para con el subarrendador, queda el
subarrendatario obligado a favor del arrendador por todos los actos que se refieren al
uso y conservación de la cosa arrendada en la forma pactada entre el arrendador y el
arrendatario (el arrendador tendrá acción directa contra él) ...
-- Art. 1552 : ... El subarrendatario queda también obligado para con el arrendador
por el importe del precio convenido en el subarriendo que se halle debiendo al tiempo
del requerimiento, considerando no hechos los pagos adelantados a no haberlos
verifi-cado con arreglo a la costumbre ...
-- Art. 1582 : ... Cuando el arrendador de una casa o de parte de ella, destinada a la
habitación de una familia o de una tienda o almacén o establecimiento industrial,
230
arrienda también los muebles, el arrendamiento de éstos se entenderá por el tiempo
que dure el de la finca arrendada ...
Fincas rústicas :
-- Art. 1575 : ... El arrendatario no tendrá derecho a rebaja de la renta por esterilidad
de la tierra arrendada o por pérdida de frutos proveniente de casos fortuitos ordina-
rios, pero sí en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos
extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario. Entién-
dense por casos fortuitos extraordinarios : Incendio, guerra, peste, inundación insólita
... u otro igualmente desacostumbrado y que los contratantes no hayan podido
racionalmente prever ...
-- Art. 1576 : ... Tampoco tiene el arrendatario derecho a rebaja de la renta cuando
los frutos se han perdido después de estar separados de su raíz o tronco.
29
Los arrendamientos rústicos y urbanos
Por lo que respecta al ámbito objetivo, el art. 1º de la citada Ley dispone que
"se considerarán arrendamientos rústicos a los efectos de esta Ley y quedarán
sujetos a los preceptos de la misma, todos los contratos mediante los cuales se
ceden temporalmente una o varias fincas para su aprovechamiento agrícola, pecuario
o forestal, a cambio de precio o renta".
Por contra, quedan excluídos del ámbito de aplicación de la LAR :
1. Art. 4º.1 :
Los contratos en cuya virtud el dueño del suelo cede, contra un canon o participa-
ción fija o variable, su uso por tiempo superior a 12 años para plantar y aprovechar
viñas, naranjos, olivares u otras especies arbóreas no forestales, se regirán por las
normas de Derecho común, y en particular, con las variaciones en su caso pertinen-
tes en los territorios de Derecho especial, por las del art. 1656 Cc.
231
2. Art. 5º :
"No se considerarán arrendamientos rústicos los contratos de recolección de
cosechas a cambio de una parte de los productos ni, en general, los de realización de
alguna faena agrícola claramente individualizada, aunque se retribuya o compense
con una participación en los productos o con algún aprovechamiento singular".
3. Art. 6º.1 y 2 :
"Los contratos no otorgados por escrito y con sumisión expresa a la LAR, celebra-
dos entre parientes en línea recta, o entre colaterales hasta el 2º grado, ya lo sean
por consanguinidad, afinidad o adopción, así como los celebrados entre copartícipes
o sus cónyuges sobre fincas, total o parcialmente, pertenecientes a la herencia indi-
visa.
6. Disposición adicional 4ª :
Excluye del ámbito de la ley a los bienes comunales, los propios de las Corpora-
ciones Locales y los montes vecinales en común.
ARRENDAMIENTOS URBANOS.
Características de las LAU.
Del sistema de libertad de estipular la duración y el precio del arrendamiento de
vivienda y local de negocio, se pasa paulativamente a uno de restricción que ha
supuesto una grave injusticia para los propietarios.
Las limitaciones en la facultad de despedir al arrendatario al acabar el plazo
contractual han estado presentes en toda la legislación al respecto, hasta el RD de
30 Abril 1985 que termina con el régimen de prórroga forzosa. Desde esa fecha la
232
dura-ción pactada del arriendo urbano es vinculante para ambas partes, aunque
excluye a los contratos anteriores (los existentes a la entrada en vigor del RD).
Lo esencial de las leyes de 1948-64 es que prorrogan el arriendo, en principio,
por tiempo muy largo e incluso fallecido el locatario se subrogan a su lugar otras
perso-nas. En la primitiva ley no se podía pactar libremente la renta del local
arrendado de nuevo que lo hubiera estado anteriormente y sólo en la Ley de 1964 se
concede (con restricciones ya desaparecidas) la posibilidad de estabilizar en los
nuevos contratos el precio del arrendamiento frente a la pérdida de valor de la
moneda.
La LAU no se dirige a disciplinar todos los arrendamientos de inmuebles urba-
nos, sino sólo algunos e incluso en cuanto a éstos, sus disposiciones son parciales.
Mediante ellas presta una tutela especial al arrendatario, pero prescinde de disciplinar
los aspectos más generales del contrato.
A. Ambito de aplicación :
Según el art. 1º.1 LAU, se encuentran sometidos al régimen de la misma :
1. Los arrendamientos de vivienda
2. Arrendamientos de local de negocio.
3. Arrendamientos de fincas urbanas construídas al amparo de leyes especiales.
4. Existencia de ciertos contratos de arrendamiento asimilados ora al inquilinato, ora
al de local de negocio.
B. Caracteres :
-- Irrenunciabilidad :
Consecuencia del matiz proteccionista de las normas, dirigidas a tutelar al inquilino,
a quien en principio, se supone la parte más debil. La reforma de 1964 acentúa esa
protección sobre los contratos concluídos por inquilinos con escasa capacidad econó-
mica. Este carácter quedó muy relativizado tras el RD de 1985.
-- Excepcionalidad :
La legislación arrendaticia es de carácter excepcional, como providencia para
acudir a unas necesidades contingentes con remedios de emergencia contrarios al
Derecho común de nuestro sistema económico.
-- Sentido familiar :
Son los familiares quienes suceden (se subrogan) en el alquiler e incluso son consi-
deraciones familiares las que autorizan la denegación de la prórroga ...
-- Ley general :
La LAU es de aplicación general a todo el territorio nacional.
233
con fin lucrativo, conservando este carácter aunque el arrendatario, su familia o
personas que trabajen a su servicio tengan la propia vivienda en el local (art. 5.1).
Igualmente los contratos de subarriendos y cesiones de locales de negocios (art. 1.2).
Ambos supuestos [a) y b)] tienen en común que son edificaciones habitables», si
bien con un destino primordial, diferente.
c) También será de aplicación el TR-LAU, si bien con carácter supletorio (salvo en las
cuestiones de competencia y procedimiento donde se estará a lo dispuesto en el TR-
LAU), a los arrendamientos de fincas urbanas construidas al amparo de Leyes espe-
ciales (art. 1.3).
f)Arrendamientos en los que la prestación a cargo del arrendatario no sea una renta
en dinero.
234
La vigente LAU se caracteriza inicialmente por establecer una regulación de
nueva planta que se caracteriza por la extraordinaria sencillez de sus planteamientos.
235
intrínseca de la opción legislativa finalmente asumida : La utilización ocasional,
suntuaria o circunstancial de viviendas a través del arrendamiento no tiene por qué
ser objeto de una especial protección en un sistema de economía de mercado
constitucionalmente consagrado (art. 38 CE).
B) Tampoco tienen por qué serlo los arrendamientos destinados a cualquier actividad
(productiva o no), cuando precisamente el «asiento inmobiliario» de dicha actividad
constituye el punto de partida fundamental de la actividad de que se trate y, por tanto,
de los rendimientos, beneficios o utilidades que ptoduzca.
La LAU es terminante : Según su art. 3.2 deben considerarse arrendamientos para
uso distinto «los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comer-
cial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualesquiera
que sean las personas que los celebren».
Salen del ámbito propio del arrendamiento de vivienda y se consideran «de uso dis-
tinto», a partir del 1 de Enero de 1995, todos los contratos de inquilinato (arrenda-
miento de vivienda) regulados por el TR-LAU, particularmente los considerados en el
derogado art. 4 : Locales ocupados por la Iglesia católica, Estado, Provincia, Muni-
cipio, Entidades benéficas, Asociaciones piadosas, Sociedades o Entidades depor-
tivas, Corporaciones de Derecho público ... en general, cualquier otra que no persiga
lucro. El mismo tratamiento merecerán «los arrendamientos de locales para casinos o
círculos dedicados al esparcimiento o recreo de sus componentes o asociados» (art.
2.2 TR-LAU). Asimismo, quedan sometidos al régimen común de los arrendamientos
para uso distinto del de vivienda, los recayentes sobre inmuebles destinados a activi-
dades profesionales.
Bajo la regulación del TR-LAU (y también con anterioridad a él), era discutible la
calificación de tales contratos, atendiendo a los siguientes datos :
Los contratos relativos a las viviendas consideradas «se regirán por la voluntad
de las partes». Pero ha de tenerse en cuenta que, si las partes, no establecen un
clausurado que excluya la aplicación del Título II de la LAU, será aplicable dicho
Título de forma supletoria, con preferencia a las reglas propias del Código civil,
aunque el tenor literal del inciso final del precepto pudiera inclinar prima facie a una
conclusión contraria : «Estos arrendamientos se regirán por la voluntad de las partes,
en su defecto, por lo dispuesto en el Título II de la presente Ley y, supletoriamente,
por las disposiciones del Código civil».
236
29.2. RÉGIMEN NORMATIVO BÁSICO DE TALES ARRENDAMIENTOS, OBJETO Y
FORMA, DURACIÓN Y RENTA, DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS
PARTES, RESOLUCIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN.
Reglas sobre capacidad de las partes :
En cuanto a la capacidad del arrendador, se exige la misma capacidad que
para enajenarlas : Ser mayor de edad y no sufrir restricción alguna de la capacidad
de obrar.
Respecto de la capacidad para ser arrendatario, el art. 14 LAR dispone que
sólo pueden serlo los profesionales de la agricultura, entendiéndose por tal a la
persona natural que se dedique o vaya a dedicarse de manera preferente a las activi-
dades de carácter agrario y se ocupe de manera efectiva y directa de la explotación
y, las cooperativas agrarias, sociedades anónimas de transformación u otras formas
de asociación de agricultores, sindicatos agrarios, el IRYDA u organismos similares
de las Comunidades Autónomas, y otras entidades públicas que estén facultades
confor-me a sus normas reguladoras para la explotación de fincas rústicas (art. 15) :
Perso-nas jurídicas profesionales de la agricultura.
Actualización :
Las partes podrán actualizar la renta para cada anualidad por referencia al último
índice anual de precios de los productos agrícolas, y en defecto de acuerdo, cual-
quiera de las partes podrá pedir que se añada al contrato la cláusula de actualización ,
previo preceptivo intento de avenencia ante la Junta Arbitral de arrendamientos rústi-
cos que la Ley instituye (arts. 121 y sigs LAR).
Revisión :
Transcurrido el primer año de vigencia del contrato, cualquiera de las partes podrá
pedir la revisión de renta, por ser ésta superior o inferior a la usual en el lugar para
fincas análogas (art. 40).
Reducción :
Procederá la reducción e incluso la exoneración de la renta cuando por caso for-
tuito o fuerza mayor, y tratándose de riesgos ordinariamente no asegurables, se pier-
da antes de terminar todas las operaciones de recolección, más de la mitad de los
productos que ordinariamente produzca la finca. El derecho de reducción exige
notificación fehaciente del siniestro al arrendador en el plazo de 30 días desde su
producción (art. 45).
2. Gastos y mejoras :
Gastos necesarios y urgentes :
237
Como regla general, al arrendador incumben las mejoras o inversiones que hayan
de realizarse sobre la finca arrendada, y al arrendatario, las demás inversiones o
mejoras impuestas al empresario agrícola.
Las obras y reparaciones necesarias a fin de conservar la finca en estado de ser-
vir para el aprovechamiento a que se destinó en el contrato, son de cuenta del arren-
dador, sin tener derecho por ello a elevar la renta (art. 52). Puesta en conocimiento
del arrendador la necesidad de dichas obras, si no las realizase, el arrendatario
puede optar entre exigir judicialmente la realización de las mismas, reducir la renta en
proporción a la reducción de la finca, o realizarlas por su cuenta. En cualquier caso
podrá reclamar además la indemnización de los daños y perjuicios causados por el
incumplimiento del arrendador (art. 54).
Mejoras suntuarias :
Se regulan en el art. 69 LAR.
238
-- Subarriendo de temporada de la vivienda que sea parte integrante de la finca rústi-
ca arrendada y los subarriendos que tengan por objeto aprovechamientos secunda-
rios de la finca.
-- La aportación del uso y disfrute de la tierra a algunas Entidades del art. 15.b.
Subrogación :
Respecto de tal posibilidad, el art. 73 contempla la misma en favor del cónyuge del
arrendatario o a uno de sus descendientes si es profesional de la agricultura y, en su
caso, cultivador profesional. Es requisito indispensable la notificación fehaciente
hecha por subrogante y subrogado al arrendador. El art. 74 contempla la adquisición
por ter-cero hipotecario, quedando subrogado en todos los derechos y obligaciones
del arren-dador.
Sucesión hereditaria :
Tendrán derecho a continuar en el arrendamiento : El legitimario o cooperador de
hecho en el cultivo de la finca que designe el arrendatario en su testamento, el
cónyuge supérstite, el heredero o legatario que fuere subarrendatario de la finca o
cooperador en su cultivo, o cualquiera de los restantes herederos (art. 79).
5. Tanteos y retractos :
En toda enajenación inter vivos de fincas rústicas arrendadas, el arrendatario ten-
drá derecho de tanteo y retracto o de adquisición preferente. El transmitente debe
notificar de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar la finca, indi-
cando las condiciones de la enajenación, el precio, y el nombre y circunstancias del
adquierente (arts. 86 y 87).
El plazo establecido para el ejercicio del tanteo es de 60 días hábiles desde que se
hubiere recibido la referida notificación, y para el retracto, también 60 días hábiles
desde que se hubiere tenido conocimiento de la transmisión (art. 88).Como excep-
ción, no procederá el derecho de tanteo y retracto en el caso de transmisiones a título
gratuito, cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente o su
cónyuge, y cuando se permiten fincas rústicas de pequeña extensión (art. 92).
Extinción :
Según el art. 83, se extingue el arrendamiento y el arrendador puede realizar el
desahucio : Por expirar el período contractual, si el arrendatario hubiere renunciado al
derecho de prórroga, salvo que hubiera tácita reconducción, y por expirar el período
de tácita reconducción.
239
También se extingue el arrendamiento por pérdida total de la finca arrendada. Si la
pérdida es parcial, el arrendatario puede optar entre continuar el arriendo con reduc-
ción proporcional de la renta o pedir la resolución del contrato. Si la pérdida se debie-
se a culpa o dolo de una de las partes, tendrá la otra derecho a la indemnización
correspondiente.
Expropiación :
El art. 100 contempla la composición de intereses entre arrendatario y arrendador
para el caso de expropiación total o parcial.
ARRENDAMIENTOS URBANOS :
Contratos incluídos y excluídos.
En cuanto a los contratos que se someten a sus preceptos, la LAU se refiere
en su art. 1º a los de arrendamiento de fincas urbanas, pero del articulado siguiente
se deduce un concepto restringido del arrendamiento, como cesión de uso de la
vivienda o local de negocio a cambio de una cantidad de dinero. Por eso, la ley
excluye del arriendo urbano el uso de la vivienda que los empleados tienen asignada
por razón de su cargo (Art. 2º.3) o la casa de labor (Art. 2º.4) y por su propio
concepto se excep-túan de la aplicación de la ley, los solares.
La LAU vigente hasta Dicbre 94 excluía de su tutela a los arriendos para
casinos y a los llamados de temporada. Estos últimos se incluyen en la legislación
vigente actual. La jurisprudencia excluye de la esfera de la LAU a los arrendamientos
ad melliorandum. Se excluye, asimismo, del ámbito de la LAU, sometiéndose al Cc,
el arrendamiento llamado de industria o negocio : Unidad patrimonial con vida propia,
susceptible de ser inmediatamente explotada, de modo que no es objeto de un
arrien-do de esta clase el local meramente amueblado o en el cual hay instalada
alguna maquinaria.
La LAU establece regímenes distintos para el alquiler de vivienda y el de local
de negocio.
El concepto de vivienda se da por supuesto en la ley, que define el local de
negocio como aquél "cuyo destino primordial no sea la vivienda, sino el de ejercerse
en él, una actividad de industria, comercio o enseñanza, con fin lucrativo". La distin-
ción entre habitación y local, se hará a partir del destino de la cosa según sus condi-
ciones objetivas y dentro de éstas, tal como las partes lo contemplaron al concluir el
contrato.
La LAU asimila al local de negocio los almacenes y oficinas, y a la vivienda
los locales ocupados por corporaciones y asociaciones, salvo si están destinados al
ejer-cicio de actividades económicas. La jurisprudencia equipara a la vivienda los
despa-chos profesionales.
Vivienda y local de negocio tienen como denominador común la habitabilidad,
exigencia en el local de negocio que sirve para distinguirlo del solar.
El arrendamiento de vivienda amueblada es objeto de ciertas reglas especia-
les, relativas a los bienes muebles y nó al local, pero en lo restante sigue el régimen
del inquilinato.
240
a) Bloqueo de rentas y cláusulas de estabilización :
La renta inicial será libremente acordada por las partes. Según la ley de 1964, como
el contrato se prorroga legalmente mucho tiempo, la renta inicial sigue vigente, en
principio, para los años sucesivos, aunque disminuya el poder adquisitivo de la mone-
da.
Es nulo lo pactado en contra de la ley en cuanto a la fijación de la renta, pero no
puede repetirse lo ya pagado por el arrendatario en tal concepto. Desde 1955 se
permite la utilización de las cláusulas de estabilización para prevenir la revalorización
de la renta.
La prórroga legal.
a) La dualidad actual :
El privilegio principal del arrendamiento protegido por la LAU consiste en el precio
constante (revisable o nó) y duración por varias generaciones a voluntad del arrenda-
tario.
Este privilegio no existe para los arrendamientos que se contraten a partir de la
vigencia del RDL 30-4-85, conforme al cual, los contratos de arrendamiento de
viviendas o locales de negocio tendrán la duración que libremente estipulen las
partes sin que les sea aplicable forzosamente el régimen de prórroga establecida por
la LAU y sin perjuicio de la tácita reconducción prevista en el art. 1566 Cc.
Publicada en el BOE (25-12-1994) la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, con
plena vigencia a partir del 1-1-95, todos los contratos de inquilinato a partir de esa
fecha, tendrán una prórroga máxima de 5 años, si el contrato era de una duración
inferior a dicho plazo. Si transcurridos los 5 años, ninguno de los contratantes mani-
fiesta su intención de no renovar el contrato, con un mes de antelación, el arriendo se
prorroga obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo de 3 años o más.
b) El régimen de la LAU :
Tanto para las viviendas como para los locales de negocio, llegado el día del
vencimiento del plazo pactado, éste se prorrogará obligatoriamente para el arrenda-
dor y potestativamente para el inquilino, aunque un tercero suceda al arrendador en
sus derechos y obligaciones.
-- La derogación de la regla "venta quita renta" viene obligada por la prórroga forzosa.
241
El tercer adquirente entra desde el día de la adquisición del inmueble, en los dere-
chos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento : Caso de cesión del
contrato.
-- Vivienda :
Se entiende que el arrendador tiene necesidad de la vivienda de su propiedad
y puede deshauciar al inquilino cuando no dispone de una habitación adecuada a sus
necesidades normales y las de sus familiares convivientes. La jurisprudencia exige
verdadera necesidad, distinta de la mera conveniencia o comodidad.
Si durante los 3 meses siguientes al desalojo, la vivienda no es ocupada por el
beneficiario, el inquilino podrá recuperarla y también si fuera arrendada o cedido su
goce o su uso a un tercero en los 3 años siguientes.
-- Local de negocio :
Para que no proceda la prórroga se exige que se justifique debidamente la nece-
sidad de la ocupación y que el que aspira a ocupar el local de negocio se halle esta-
blecido en actividad de comercio o industria con 1 año de antelación, cuando menos,
a la fecha en que se practique el requerimiento.
3. No uso :
Conforme al art. 62-3, el arrendador puede denegar la prórroga cuando la vivienda
no está ocupada durante más de 6 meses en el curso de un año, o el local de nego-
cio permanezca cerrado por plazo igual, a menos que la desocupación o cierre obe-
dezca a causa justa.
242
La exigencia de usar la cosa arrendada se plantea sólo en el período de prórroga,
pues es la necesidad del arrendatario la que justifica tal prórroga. La acción de dene-
gación de la prórroga prescribe a los 15 años a partir de los 6 meses del no uso, en
el supuesto de que el local o vivienda haya continuado cerrado todo ese tiempo.
La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos (Dicbre 94) establece que durante el
transcurso del plazo inicial o de cualquiera de las prórrogas, no puede el arrendatario
abandonar la vivienda. Caso de hacerlo, deberá indemnizar al arrendador los perjui-
cios que se le causen.
NO REGULA :
-- Las viviendas asignadas por razón de su cargo a porteros, guardas, asalariados,
empleados y funcionarios.
-- Viviendas militares.
-- Viviendas calificadas como universitarias, asignadas a los alumnos y personal
de la correspondiente Universidad.
-- Los que tengan como finalidad principal el aprovechamiento agrícola, pecuario
o forestal.
-- Suntuarias :
Superficie superior a 300 mts cuadrados .
Renta inicial superior a 5,5 veces SMI.
Régimen de obras :
El arrendador está obligado a realizar las reparaciones necesarias para la
conservación de la vivienda en condiciones de habitabilidad para servir al uso conve-
nido, con las siguientes excepciones :
-- Que el deterioro sea imputable al arrendatario.
-- Que los daños impliquen la destrucción de la vivienda por causas no imputables al
243
arrendador.
-- Arrendador :
-- Falta de pago de la renta o de otras cantidades establecidas en el contrato.
-- Falta de pago de la fianza o de su actualización.
-- Subarriendo o cesión no consentidos.
-- Realización intencionada de daños o de obras no consentidas.
-- Realización de actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.
-- Destinar la vivienda a otros usos.
-- Arrendatario :
-- No realización por el arrendador de las reparaciones necesarias para conservar
la vivienda en condiciones de habitabilidad.
-- Realización por el arrendador de perturbaciones en la utilización de la vivienda.
Viviendas suntuarias :
Las condiciones del arrendamiento se fijan libremente por acuerdo entre
arrendador y arrendatario. Si no hay acuerdo, se aplicará el régimen descrito para las
viviendas no suntuarias.
29.3. LA APARCERÍA.
Figura nueva introducida por la LAR, cuyo art. 101 la describe como cesión de
tierra a cambio de participación en los productos, si el cedente no aporta además el
ganado, la maquinaria y el capital circulante, o si lo hace, en proporción inferior al 50
%.
Conceptualmente se trata de una aparcería, pero legalmente se rige por las
nor-mas establecidas para el arrendamiento rústico con algunas modificaciones que
con-sisten en :
244
-- Se convertirá en arrendamiento ordinario si cualquiera de las partes lo pidiere
dentro de los 2 meses anteriores al comienzo del año agrícola, y en tal caso, la renta
será la usual en el lugar para fincas análogas.
245
reparaciones que para ello sean necesarias, siendo también de su cuenta, las obras,
mejoras o inversiones que legalmente corresponda realizar precisamente sobre
aquélla.
Extinción de la aparcería.
Según el art. 117.1 LAR, serán causas de extinción de las aparcerías, las
siguientes :
1. La terminación del plazo pactado en el contrato o del que rija según la costumbre
del lugar.
2. Incumplimiento grave de las obligaciones del aparcero.
3. Falta de entrega al cedente de la parte de los productos obtenidos que al mismo
correspondan según lo convenido, o los usos y costumbres locales.
4. Deslealtad o fraude por parte del aparcero en la valoración o entrega al cedente
de los frutos de la finca que le correspondan según contrato o en la de los gastos
necesarios para su obtención.
5. Cualesquiera otra cosa que resulte del contrato o de los usos o costumbres loca-
les, siempre que no se opongan a lo establecido en la LAR. En estos casos, sin
embargo, el aparcero podrá optar por continuar como arrendatario.
6. Las demás causas que provocan las extinción del arrendamiento
246
La aparcería también se extingue por expropiación forzosa de la finca, siendo
de aplicación en este caso el art. 120 LAR, a cuyo tenor se estará a lo dispuesto en el
art. 100 LAR, considerándose como renta a los efectos establecidos en el apartado
1.a de dicho art., la que le correspondería en caso de conversión del arrendamiento.
b) La aparcería pecuaria :
Tiene por objeto la explotación de un rebaño o grupo de animales para luego
repartirse los productos de su crianza entre el dueño de aquéllos y quien corre con el
cuidado y llevanza de los mismos.
A la aparcería de ganados de cría se refiere el art. 1579 Cc.
30
Los contratos de obra
Caracteres :
Los contratos de obra son consensuales, bilaterales, y onerosos, siendo libre la
forma de celebrarlos.
247
Objeto :
Pueden ser objeto del contrato de obra rodas las cosas, todo resultado mate-
rial, industrial, científico o artístico. En general, la obra objeto del contrato debe reunir
los requisitos propios de cualquier prestación : Posible, lícita y determinada.
El contrato y el precio.
El art. 1544 Cc requiere, en el contrato de obra, un precio cierto, sin embargo,
esta exigencia no tiene el mismo sentido que en la compraventa. Según reiterada
jurisprudencia ... Es necesario que se concrete de antemano o al instante de
celebrar aquél, bastando que su determinación pueda llevarse a cabo con
posterioridad por los propios interesados o un tercero o a través de tasación judicial
emitida en atención al coste de los materiales invertidos y la mano de obra utilizada ...
El texto del art. 1544 no autoriza a suponer que el precio haya de ser deter-
minado de manera exacta en el momento en que el contrato se celebra, pudiendo
existir circunstancias que concurriendo en su ejecución, influyan en la valoración
mayor o menor de la obra, por lo que el no concretar el precio al realizar el contrato
no produce su nulidad.
a) Precio determinable :
Es suficiente que la determinación del precio pueda realizarse después, por los
propios interesados o por un tercero.
c) Precio alzado :
Para un caso particular de precio pactado globalmente establece el art. 1593 ... El
arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un
edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no
puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o mate-
riales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que
produzca aumento de obra ...
a) Riesgos :
El Cc regula expresamente el riesgo de pérdida de la cosa debida por el contra-
tista, en 2 supuestos :
-- Según el art. 1590 ... El que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no
puede reclamar ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entre-
gada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destrucción haya
provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportuna-
mente esta circunstancia al dueño ....
El precepto se refiere a la destrucción por caso fortuito y de él se deduce que
entonces cada uno pierde lo que puso. En cambio, si hay culpa del dueño, éste
deberá abonar el precio de la obra al contratista, y si la hay del contratista habrá de
248
indemnizar al dueño los daños ocasionados por la pérdida o deterioro de los mate-
riales o del objeto sobre el cual trabajaba, amén de los debidos a la falta de entrega
de la cosa encargada.
-- Según el art. 1589 ... Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe
sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo que
hubiese habido morosidad en recibirla ...
a) La entrega :
249
Tratándose de cosas corporales, su entrega trasmite la propiedad que tuviera el
contratista, y de no ser dueño aquél, transfiere su posesión inmediata. Es un acto
bilateral en el que el protagonismo fundamental corresponde al tradens.
b) La aprobación :
La obra debe ser aprobada. La aprobación es el acto por el cual se declara la obra
aceptable y se reconoce la obligación de recibirla. La aprobación es una parte
sustancial de la recepción, teniendo como efecto eximir de responsabilidad al contra-
tista y en su caso al arquitecto, salvo en cuanto a los defectos ocultos y lo prevenido
en el art. 1591 Cc.
c) La recepción :
Se entiende por recepción el acto de hacerse cargo de la obra el comitente, por
entender que es ésta de recibo. La recepción se realiza fundamentalmente por el
accipiens, es una manifestación de conformidad de éste, que supone la extinción de
ciertas acciones por vicios de la cosa o defectuoso cumplimiento del contrato.
d) Obra a satisfacción :
Según el art. 1598 ... Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfac-
ción del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al
juicio pericial correspondiente. Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero
se estará a lo que éste decida ...
El precepto, según la jurisprudencia, se aplica a las obras convenidas por ajuste o
precio alzado. Sin duda la decisión del tercero es inapelable por motivos de fondo y
sustituye al juicio de los peritos.
El incumplimiento.
La obligación del contratista de realizar el trabajo y de hacerlo con la necesaria
perfección constituye una deuda de resultado. Aquél viene obligado a ejecutar la obra
conforme a lo previsto en el contrato o a los usos o reglas profesionales, y si ésta
resultare de calidad inferior o presentase defectos, al no haber alcanzado el resultado
prometido, no ha cumplido su obligación. El contratista es entonces responsable
salvo que se pruebe que el incumplimiento es debido a fuerza mayor.
La doctrina dominante, inspirándose en las normas de la compraventa sobre
vicios aparentes y manifiestos de la cosa, acepta que si ésta se ha recibido sin obje-
ción, no cabe reclamar por tales defectos, entendiendo que la aprobación de la obra
por el comitente que los tiene a la vista cubre aquéllos.
a) Legitimación activa :
Conforme a jurisprudencia ya consolidada, pasan al comprador ulterior las acciones
que asisten al comitente en el contrato de obra para combatir la ejecución defec-
250
tuosa. El sentido literal del art. 1591 no excluye de la posibilidad de reclamar a ningún
perjudicado por los vicios, contratante o tercero.
b) Culpabilidad :
La culpa, por seguir siendo presupuesto de la responsabilidad, se presume, y en
relación a todos los partícipes en la obra, habrán de demostrar su diligencia.
c) Legitimación pasiva :
El Art. 1591 entiende que el director de la obra es el arquitecto, pero es extensivo a
aparejadores, ingenieros de distintas ramas y especialidades que proyectan y dirigen
una obra o en otro modo, intervienen en su construcción, y así lo aplica habitual-
mente la jurisprudencia.
A su vez, al contratista equipara la jurisprudencia al promotor de la construcción,
dado que realiza la actividad en su beneficio, encaminada al tráfico de la venta a
terceros, frente a quienes es responsable con arreglo al mencionado precepto.
d) Concepto de ruina :
Tradicionalmente se estimó que a la destrucción total o parcial cabe asimilar los
vicios y malformaciones que comprometen la conservación del edificio o le hacen
impropio para su destino.
e) Plazo :
El plazo de garantía de la obra es de 10 años y a partir de ahí, el perjudicado tiene
15 años para reclamar (Art. 1964).
f) Solidaridad :
Hallándose vinculados el arquitecto y el contratista al dueño de la obra por contratos
diferentes, cuando la culpa es peculiar e individual, cada uno responde de la suya.
Pero en la práctica, los daños resultantes de un vicio de contrucción frecuentemente
son consecuencia de una culpa doble y entonces la responsabilidad será solidaria.
Sentencias del TS fundan la solidaridad en que el suceso dañoso ha sido provocado
por una acción plural, sin que pueda precisarse la proporción en que cada uno de los
factores ha influído en la ruina, de modo que la solidaridad no se produce cuando las
culpas se hallan bien diferenciadas. La acción persiste aunque el edificio haya cam-
biado de dueño.
El resarcimiento abarca todo menoscabo económico sufrido por el acreedor
consistente en la diferencia existente entre la actual situación del patrimonio que reci-
bió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso. Nada se
opone a que, en caso de incumplimiento, se pueda pedir, a no mediar causas que lo
impidan, la ejecución específica a costa del obligado.
251
Están legitimados activamente para ejercitar la acción directa cualesquiera per-
sonas que, mediante su trabajo o la entrega de materiales destinados a la realización
de la obra, hayan contribuído a la actividad propia del contratista.
El art. 1600 establece que ... El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene
el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague ... :Derecho de retención :
Imposibilidad sobrevenida :
De los arts. 1589, 1590 y 1595 in fine, se deduce que, resultando irrealizable el
contrato, pierde el contratista el trabajo desarrollado y los materiales suyos aplicados,
mientras que el dueño que igualmente pierde los materiales si los puso, se halla
obligado a pagar la fracción de obra realizada y nó el resto. Consecuentemente, la
252
parte de precio pagado por adelantado por obra que luego no se ejecuta, puede
reclamarse.
31
La Sociedad Civil
253
esos fines : Está cumpliéndose continuamente mediante la cooperación, actual o
potencial, de los socios.
Mientras, en los contratos de cambio, los contratantes se hallan frente a frente, con
intereses encontrados y sabiendo cada uno que lo que gana el otro, él lo pierde. Los
contratos de cooperación reglamentan relaciones de solidaridad humana, siquiera
interesadas.
Las obligaciones que surgen en la sociedad tienen abstractamente el mismo conte-
nido y la posición jurídica de los socios es idéntica entre sí.
4. El ánimo de lucro :
En las definiciones de las Partidas y del art. 1665 Cc se pone de relieve como la
esencia de la sociedad es la unión de personas para obtener ganancias. Por ello, es
el contrato más puramente económico de todos los del Cc. En él, el lucro constituye
el fin esencial. De ahí, el desarrollo extraordinario de la sociedad, en particular, la
mer-cantil en el ámbito temporal y espacial del capitalismo. Los otros contratos
onerosos versan sobre transacciones o prestaciones recíprocas de bienes o servicios
que se suponen equivalentes : la ley no permite que las partes contraten con ánimo
de enri-quecerse.
254
constituye el otro aspecto de sus aportaciones, tan esencial en la sociedad civil como
el de la comunicación de bienes. La comunidad (persona jurídica o nó) es titular de
un patrimonio precisamente en cuanto que ofrece una responsabilidad.
Personalidad de la sociedad civil.
Ni en el Derecho romano ni en las Partidas constituye la sociedad civil una
persona jurídica, sin embargo se atribuye al Proyecto isabelino, en su art. 33, el que
le confiera tal personalidad ... La sociedad constituída es una persona jurídica con
igual capacidad que la de un individuo, con los mismos y mayores derechos.
El proyecto de 1886-1888 establecía, contrariamente, que la sociedad civil no
constituye una personalidad jurídica distinta de los asociados. Sólo cuando el Cc se
estaba ya publicando, se introdujo el art. 1669, que aun conciliable en general con la
configuración de la sociedad como persona jurídica, conservaba los rasgos de la
societas romana.
Art. 1669 ... No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se
mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su
propio nombre con los terceros ...
... Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la
comunidad de bienes ...
La S 30-4-82 establece la personalidad jurídica de las sociedades civiles, con
cita de los arts. 1669 y 35-2 Cc ... El Derecho configura el contrato de sociedad civil
como constitutivo de persona jurídica distinta de los socios que la integran, salvo en
el supuesto de sociedad irregular ...
Las sociedades civiles irregulares carecen de personalidad jurídica, incluyén-
dose en esa categoría todas aquellas cuyos defectos formales les impiden alcanzar la
plenitud de efectos. Suelen denominarse sociedades irregulares o de hecho. Algún
autor ha entendido que son irregulares aquellas a las que se aportan bienes inmue-
bles sin otorgarse la escritura pública reclamada por el art. 1667, pero en general,
tanto doctrina como jurisprudencia consideran sociedad irregular a aquélla "cuyas
circunstancias se mantienen secretas y faltas de escrituración".
En cuanto a la eficacia de la sociedad irregular, ésta es plena en las relaciones
internas. En el aspecto externo (frente a terceros) los socios no pueden hacer valer la
existencia de la sociedad, pero sí a la inversa.
255
1º. Si la sociedad se constituye regularmente y adopta alguno de los tipos recono-
cidos por la legislación mercantil, cualquiera que sea su objeto, la sociedad debe
calificarse como sociedad mercantil.
2º. Las sociedades mercantiles por su objeto, aun cuando sean irregulares desde el
punto de vista de su constitución, por no ajustarse plenamente a la normativa del
Código de Comercio, deben reputarse excluídas del Cc, debiendo aplicárseles las
reglas de aquel Código.
3º. Si no obstante el carácter mercantil del objeto social, los socios en uso de su auto-
nomía privada, adoptaran la forma de sociedad civil, parece que ésta deberá prepon-
derar y aplicarse el precepto o los preceptos del Cc.
-- Universales o particulares.
La universal, según el art.1672, puede ser de todos los bienes presentes o de todas
las ganancias :
-- Art. 1673 ... La sociedad de todos los bienes presentes es aquélla por la cual las
partes ponen en común todos los que actualmente les pertenecen, con ánimo de
partirlos entre sí, como igualmente todas las ganancias que adquieran con ellos ...
-- Art. 1675 ... Comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o tra-
bajo mientras dure la sociedad. Los bienes muebles o inmuebles que cada socio
posee al tiempo de la celebración del contrato siguen siendo de dominio particular,
pasando sólo a la sociedad, el usufructo ...
-- Art. 1677 ... No pueden contraer sociedad universal entre sí, las personas a quie-
nes esté prohibido otorgarse recíprocamente alguna donación o ventaja ...
b) Objeto :
La sociedad debe tener un objeto lícito y establecerse en el interés común de los
socios.
c) Forma :
La sociedad civil podrá constituirse en cualesquiera forma, salvo que se aporten a
ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura
pública.
d) Comienzo :
La sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del contrato si
no se ha pactado otra cosa.
256
31.4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE SÍ Y CON LA
SOCIEDAD.
Las aportaciones.
El socio queda obligado a aportar a la sociedad dinero, bienes distintos del
dine-ro o industria : Queda obligado a dar (bienes) o hacer (industria) :
a) Aportación de bienes :
El socio se compromete a entregar algo o lo entrega ya : Cosas materiales o
incorporales.
a' ) Contenido :
La aportación puede ser en dominio o en uso, siendo éste, por cualquier título
que autorice a la sociedad el empleo de la cosa aportada, el goce de la fructífera, etc.
b) Aportación de industria :
El socio industrial, según el art. 1683 ... Debe a la sociedad las ganancias que
durante ella haya obtenido en el ramo de la industria que sirve de objeto a la misma.
257
Para gobernar la sociedad se requiere, por tanto, o la unanimidad o la pasi-
vidad de los socios que no gestionan.
Los socios gestores actúan, dentro de sus facultades, en una doble dirección :
De una parte, hacia los terceros, contratando con ellos y compareciendo en juicio en
nombre de la sociedad cuando ésta demande o sea demandada. De otra parte,
gobiernan los asuntos sociales, dirigen al personal, etc...
Cuando un socio realice actos que indiferentemente podrían recaer en su
peculio o en el de la sociedad, no debe preferir los intereses de ésta.
Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que ésta
haya sufrido por culpa del mismo, no pudiendo compensarlos con los beneficios que
por su industria le haya proporcionado, pues esos beneficios le eran ya debidos a la
sociedad : Deberá observar la diligencia debida.
Será válida la atribución de una cuota desigual en las pérdidas y en las ganan-
cias, o una cuota desproporcionada con las aportaciones.
Para calcular la cuota del socio industrial en una sociedad compuesta por varios
partícipes de ambas clases, será preciso reducir a sendas cifras de dinero cada una
de las aportaciones de bienes de los capitalistas, computar por la cifra de la
aportación menor cada una de las aportaciones de industria, sumar los valores
obtenidos para todos los socios, capitalistas e industriales, y deducir del total el
coeficiente de partici-pación de cada uno en las ganancias ...
Art. 1691.2 ... Sólo el socio de industria puede ser eximido de toda responsa-
bilidad en las pérdidas ...
La condición de socio .
El derecho de participación en la sociedad que tiene el socio es distinto de un
simple derecho de crédito : Díficilmente el socio puede ser, en cuanto tal socio y por
el mero hecho de serlo, acreedor, ni de sus consocios, con quienes no le vincula una
relación directa, ni del ente social.
Siendo de carácter personalísimo la condición de socio, es intrasmisible, tanto
inter vivos como mortis causa, salvo que otra cosa se haya previsto en el contrato.
258
Sólo es trasmisible el emolumentum : El derecho del socio en la liquidación del
patrimonio social.
Art. 1696 ... Cada socio puede por sí sólo asociarse con un tercero en su parte,
pero el asociado no ingresará en la sociedad sin el consentimiento unánime de los
socios, aunque aquél sea administrador ...
La sociedad no queda obligada respecto a tercero por actos que un socio haya
realizado en su propio nombre o sin poder de la sociedad para ejecutarlo, pero queda
obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en provecho de
ella.
La doctrina dominante atribuye al socio la responsabilidad por las deudas socia-
les : Mancomunada con los socios restantes y subsidiaria a la de la sociedad.
Extinción.
Causas :
La sociedad se extingue por las causas especificadas por el art. 1700 y que
realmente son de disolución.
Igualmente, por cualesquiera otras causas previstas en preceptos legales
distintos, como puede ser el acuerdo unánime de los socios.
La enumeración del precepto no distingue entre causas que disuelven la
sociedad automáticamente y aquellas otras que facultan a los socios para reclamar la
disolución :
259
-- Extinción por voluntad unilateral
Liquidación.
Art. 1708 ... La participación entre socios se rige por las [Remisión] reglas de
las herencias, así en su forma como en las obligaciones que de ella resultan. Al socio
de industria no puede aplicarsele ninguna parte de los bienes aportados, sino sólo
sus frutos y beneficios ...
Como en la sucesión, hay una situación provisional de patrimonio en admi-
nistración, para la cual se supone que la sociedad conserva su personalidad jurídica.
Tras la disolución persisten el patrimonio, las deudas y las relaciones, todo lo cual
hay que distribuir, pagar y liquidar.
Una diferencia hay con el reparto del caudal relicto, y es que una vez pagadas
las deudas procede restituir rigurosamente las aportaciones a cada socio : valor de
los bienes que se hubieren aportado en dominio. Restituído el valor de las
aportaciones, el remanente ha de dividirse en la proporción que tenga cada socio,
derecho a las ganancias, y es aquí donde entran a participar los socios de industria.
Si no hay fondos suficientes para satisfacer íntegramente a los aportantes, se
dividirán éstos entre sí, en proporción al valor de lo que entregaron, los bienes que
restan y la pérdida corre exclusivamente a su cargo.
32
El mandato
Características :
De la definición del precepto y de la regulación total del mandato en el Cc, así
como de su interpretación, dicho contrato aparece configurado :
260
y representación son instituciones distintas. El mandato es la base en que se susten-
ta el poder dado por el mandante al mandatario para la realización del encargo, y
agota su esfera de actuación en las relaciones internas entre mandante y mandatario.
La representación, por el contrario, atribuye al apoderado el poder de emitir una
declaración de voluntad frente a terceros, que vale como si hubiese sido dada por el
poderdante.
La doctrina y jurisprudencia considerarn que no todo mandato ha de llevar con-
sigo la representación, como hay mandatos sin poder en los que el mandatario queda
reducido a obrar en su propio nombre frente a terceros, gravitando los efectos
jurídicos del negocio celebrado en su patrimonio, aunque de una manera provisional,
en tránsito al patrimonio del mandante, que queda extraño a las relaciones jurídicas
entre mandatario y tercero.
Elementos.
El mandato tiene la estructura propia de un contrato. Se perfecciona por el con-
curso de voluntades de los contratantes (contrato consensual) referido a un deter-
minado objeto y con una causa específica.
3. FORMA :
-- Expresa, que puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra.
-- Tácita, deducible de hechos concluyentes.
Caso de tratarse de mandato representativo, el poder y la exigencia legal de forma
para éste, tienen régimen propio.
Clases .
Atendiendo fundamentalmente al contenido o ámbito del mandato :
-- Mandato general o especial :
Art. 1712 ... el primero comprende todos los negocios del mandante ... el segundo,
uno o más negocios determinados ...
261
32.3. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LAS PARTES.
Obligaciones del mandatario.
a) Cumplimiento del encargo :
A tenor del art. 1718-1 Cc ... El mandatario queda obligado por la aceptación, a
cumplir el mandato, respondiendo de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se
ocasionen al mandante ...
b) Anticipo de recursos :
Art. 1728 ... El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las canti-
dades necesarias para la ejecución del mandato ...
d) Resarcimiento de daños :
262
Es la obligación más clara, derivada del principio de indemnidad del mandatario,
que no gestiona intereses propios, sino ajenos.
Pluralidad de sujetos .
Nuestro Cc regula de forma distinta el régimen de responsabilidad según la
pluralidad sea de mandantes o de mandatarios.
a) Pluralidad de mandantes :
Art. 1731 ... Si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio
común, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato ...
La decisión es lógica cuando el mandato es gratuito, pero supone una agravación
injustificada de la responsabilidad del mandante en el retribuído, especialmente si el
mandatario es profesional.
b) Pluralidad de mandatarios :
Art. 1723 ... La responsabilidad de dos o más mandatarios aunque hayan sido
instituídos simultáneamente, no es solidaria si no se ha expresado así ...
32.4. EFECTOS DEL MANDATO FRENTE A TERCERO.
Las normas que el C dedica a regular estos efectos proceden del Proyecto de
1851 y el Código Italiano de 1865, ambos influídos por el Código de Napoleón, que
estima todo mandato como representativo y caracterizando la representación no tanto
en el obrar por cuenta ajena, sino en nombre de otro. Ha de distinguirse :
1. Cuando se obliga a ello expresamente (Vg : como fiador del mandante en cuyo
nombre actúa).
263
2. Cuando ha traspasado los límites del mandato sin dar conocimiento suficiente de
sus poderes (art. 1725), salvo que el propio mandante ratifique lo hecho por el man-
datario.
-- Declaración :
La revocación es una declaración de voluntad unilateral y recepticia, sólo adquiere
eficacia cuando llega a su destinatario natural, sin perjuicio de la incidencia que el
conocimiento o nó de la revocación tenga respecto de tercero afectado.
-- Puede ser expresa o tácita.
264
encaminado a su realización, a cambio de una retribución : Poner en relación a dos o
más partes para la conclusión de un negocio jurídico.
No siempre es contractual la fuente de la mediación.
La mediación en un contrato atípico, que se ha de regir, ane todo, por las esti-
pulaciones de las partes (oferente o comitente y mediador), y en su defecto, por las
disposiciones generales sobre la contratación establecidas.
De la mediación sólo nace el derecho a la retribución si el negocio se concluye
gracias a sus gestiones, pero el que ha dado el encargo puede no acceder a su
conclusión por su libertad libérrima, sin necesidad de justificación alguna ante el
mediador. El mediador sólo tiene derecho a la retribución cuando el negocio se
realiza : Por realización del negocio se entiende su perfección.
Junto a la conclusión del negocio o asunto se admite tanto la renuncia del
oferente (= revocación del encargo), como del mediador (desistimiento en sentido
propio).
33
El préstamo y el depósito
265
El Cc configura los contratos de préstamo como contratos reales, de modo que
su perfección no se produce por el mero consentimiento, sino que es precisa la entre-
ga de la cosa o dato rei. La justificación racional de tal exigencia se halla en la obliga-
ción que asume el prestatario con carácter general : La restitución. Si no ha existido
entrega, es indudable que no existe obligación alguna a cargo del prestatario. La
obligación de restituir no puede nacer por el mero consentimiento de las partes antes
de que la cosa se haya recibido.
Los contratos de préstamo, configurados como contratos reales en el Cc por vir-
tud de la inercia de una tradición histórica, pueden configurarse también como con-
tratos consensuales.
-- La DURACIÓN :
Art. 1750 ... Si no se pactó la duración del comodato ni el uso al que había de
destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre del lugar
puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba
al comodatario ...
266
La facultad de usar del comodatario nole convierte en ningún caso en titular de
un derecho real. El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada (art. 1741)
y la cosa no resulta gravada, sino que la facultad de usar del comodatario se inserta
en una pura relación obligatoria que liga a ambas partes.
Trasmisión :
Art. 1742 ... Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los
herederos de ambos contrayentes, a no ser que el préstamo se haya hecho en
contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso, los herederos de éste no
tienen derecho a continuar con el uso de la cosa prestada ...
La posición del comodatario la regula el Cc en los arts. 1743 a 1748 :
267
Art. 1752 : ... El comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no
los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que por esa
causa hubiere sufrido ...
Si el comodante no conocía los defectos de la cosa, ocasionados por terceros,
serán éstos quienes respondan y a ellos podrá reclamar el comodatario que hubiere
sufrido en sus bienes por causa de los vicios del objeto que tomó prestado.
El precario.
Variedad del comodato, aludida en el art. 1750, como préstamo de una cosa
hasta el momento en que, a su voluntad, la reclame el comodante.
Actualmente, en el Cc, a menos que se pacte lo contrario, si se determina en el
contrato la aplicación que va a tener la cosa, no puede pedir su devolución el como-
dante sino después de concluído el uso para el que la prestó, mientras que la conce-
sión precaria permite reclamarla en cualquier momento.
La particularidad de esta variedad de comodato es que, referida a bienes
inmuebles, goza de un medio procesal específico de recuperar la cosa prestada
mucho más rápido que la reclamación ordinaria (Desahucio en precario).
Este proceso se halla regulado en los arts. 1564 y sigs. de la LEC, que permi-
ten promoverlo a los que tengan la posesión real de la finca a título de dueños,
usufructuarios, o cualquier otro que les dé derecho a disfrutarla y a sus causaha-
bientes, contra cualquier persona que tenga en precario la finca, sea rústica o
urbana, sin pagar merced, siempre que fuera requerida con un mes de anticipación.
Extinción :
El comodato se extingue al finalizar el plazo de duración pactado, o determinado
tácitamente por la fijación del uso a que se ha de destinar la cosa prestada, fijación
que puede realizarse por las partes o, en su defecto, por la costumbre de la tierra
(arts. 1749 y 1750).
268
Carácter del contrato y obligaciones que produce .
Por el contrato de mutuo no real, el mutuante queda obligado a entregar la cosa
al mutuatario. Por el real nó, puesto que la entrega forma entonces parte del
contrato : Cuando éste se concluye, la cosa ha pasado a poder del mutuatario, por lo
que el mutuante no tiene ya que entregársela.
En cualquier caso, el mutuatario asume la obligación de devolver otro tanto de la
misma especie y calidad que lo recibido. Pero semejante obligación no es nunca
contrapartida de la entrega (cuando el mutuante queda obligado a ésta), sino conse-
cuencia de haber finalizado la duración del mutuo. De modo que el contrato no es
bilateral por el hecho de que el mutuatario asuma tal obligación.
Si se pacta el pago de intereses que el mutuatario debe de abonar al mutuante,
el contrato es oneroso, ya que aquellos son la contrapartida del disfrute por el
mutuatario de lo recibido. Pero aunque devenge intereses, el mutuo real no es bila-
teral, porque de él no surgieron obligaciones a cargo de ambas partes, sino sólo al
del mutuatario (la de devolver y la de pagar los intereses). Mientras que el mutuo no
real, cuando devenga intereses sí es bilateral, ya que surgen obligaciones a cargo de
ambas partes : Obligaciones de entregar la cosa y de pagar intereses, que son la una
contrapartida de la otra.
La obligación fundamental y única que necesariamente nace del mutuo es la de
devolver otro tanto de la misma especie y calidad que lo recibido, aunque sufra alte-
ración su precio (art. 1753 y 1754).
Al cumplimiento de tal obligación se aplican las normas generales de éstas. Si
sin culpa del mutuatario es imposible devolver lo mismo, habrá de devolverse su valor
en la época de la restitución ; si el mutuatario es responsable de la imposibilidad,
habrá de indemnizar daños y perjuicios a tenor de las reglas generales.
Como, en principio, el mutuatario no queda obligado sino a la devolución, se
beneficia de ser temporalmente propietario de la cosa, sin contraprestación a cambio.
El contrato es, pues, gratuito.
La prohibición de la usura.
El Derecho vigente, aun permitiendo el cobro de intereses rechaza que éstos
puedan ser, por cualquier concepto, abusivos. El préstamo usurario o leonina, como
prohibido, es nulo, y hay que aplicarle las reglas propias de la nulidad.
La Ley Azcárate (1908) para la represión de los préstamos usurarios, sigue el
sistema de declarar nulo el contrato cuando ... se estipule un interés notablemente
269
superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circuns-
tancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos
para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angus-
tiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales ... Será igual-
mente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdadera-
mente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias.
Anulado el contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma
recibida y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el presta-
mista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total percibido, exceda
del capital prestado, no más, puesto que se devuelve una cantidad entregada sin
causa (no ha habido préstamo) y los intereses se imputan a cuenta de ella.
270
Clases .
En Derecho privado, el depósito puede ser civil o mercantil. Para que sea
mercantil, se requiere :
1º Que el depositario, al menos, sea comerciante.
2º Que las cosas depositadas sean objeto de comercio.
3º Que el depósito constituya por sí una operación mercantil o se haga como causa o
consecuencia de operaciones mercantiles (Art. 303 Ccom). En otro caso, es civil.
b) Condición mobiliaria :
El art. 1761 dispone expresamente que sólo pueden ser objeto de depósito las
cosas muebles : cosas corporales, incluídos los títulos valores. El contrato de guarda
o custodia de un inmueble vale, pero no es el depósito propiamente dicho, regulado
por los arts. 1760 y sigs.
e) Gratuidad :
Conforme al art. 1160, el depósito es un contrato gratuito, salvo pacto en contrario,
el cual aunque señale una retribución al guardador, no desnaturaliza el depósito.El
"pacto en contrario" a la gratuidad se sobreentiende cuando el depositario sea perso-
na que "tenga por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se
refiere el encargo".
f) Contrato real :
En el Derecho romano, el depósito es un contrato real, de modo que sólo se
contrae la obligación mediante la entrega de la cosa depositada y nó antes. Allí, la
entrega constituye y da el ser al contrato, que no existe ni puede existir antes de ella.
271
Sujetos.
El Cc previene las consecuencias de la incapacidad de los contratantes y de la
pluralidad de deponentes.
a) Deponente incapaz :
Art. 1764 ... Si una persona capaz de contratar acepta el depósito hecho por otro
incapaz, queda sujeto a todas las obligaciones del depositario, pudiendo ser obligado
a la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depó-
sito, o por esta misma si llega a tener capacidad ...
El art. 1773 aclara innecesariamente que ... Cuando el depositante pierde, después
de hacer el depósito, su capacidad para contratar, no puede devolverse el depósito,
sino a quienes tengan la administración de sus bienes y derechos ...
b) Depositario incapaz :
Art. 1765 ... Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no lo
es, sólo tendrá el depositante acción para reivindicar la cosa depositada mientras
exista en poder del depositario, o a que éste le abone la cantidad en que se hubiere
enriquecido con la cosa o con el precio ...
c) Pluralidad de depositantes :
Art. 1772 ... Cuando sean dos o más los depositantes, si no fueren solidarios y la
cosa admitiere división, no podrá pedir cada uno de ellos más que su parte. Se supo-
ne que se conoce la parte de cada uno ; no conociéndose se presumen iguales .
Cuando haya solidaridad o la cosa no admita división, regirá lo dispuesto en los
arts. 1141 y 1142 de este Código.
El supuesto que el Cc llama de solidaridad se conoce en la práctica, como de
depósito indistinto, es decir, retirable íntegramente por cualquiera de los depositan-
tes.
272
el sello fuese forzado. Se presume la culpa en el depositario, salvo prueba en contra-
rio ... En cuanto al valor de lo depositado, cuando la fuerza sea imputable al deposi-
tario, se estará a la declaración del depositante, a no resultar prueba en contrario ...
d) Lugar :
273
Art. 1774 : ... Cuando al hacerse el depósito se designó lugar para la devolución, el
depositario debe llevar a él la cosa depositada, pero los gastos que ocasione la
traslación serán de cuenta del depositante ... No habiéndose designado lugar para la
devolución, deberá ésta hacerse en el que se halle la cosa depositada, aunque no
sea el mismo en que se hizo el depósito, con tal que no haya intervenido malicia de
parte del depositario ...
Depósito necesario.
Se llama necesario al depósito que se hace por una necesidad, desgracia o
peligro inminente o actual, y que de otro modo no se haría.
El art. 1781 añade ... Es necesario el depósito :
1º Cuando se hace en cumplimiento de una obligación legal,
2º Cuando tiene lugar con ocasión de alguna calamidad, como incendio, ruina,
saqueo, naufragio u otras semejantes ...
Art. 1782 : ... El depósito comprendido en el nº 1 del art. anterior, se regirá por
las disposiciones de la ley que lo establezca, y en su defecto, por las del depósito
voluntario ... El comprendido en el nº 2, se regirá por las reglas del depósito
voluntario.
Art. 1783 : ... Se reputa también depósito necesario el de los efectos introduci-
dos por los viajeros en las fondas y mesones. Los fondistas o mesoneros responden
de ellos como tales depositarios, con tal que se hubiese dado conocimiento a los mis-
mos o a sus dependientes, de los efectos introducidos en su casa, y que los viajeros
por su parte, observen las prevenciones que dichos posaderos o sus sustitutos les
hubiesen hecho sobre cuidado y vigilancia de los efectos ...
El secuestro.
274
Se define como el depósito de una cosa litigiosa en manos de un tercero, en
espera de la solución del conflicto entre los que pretenden tener derechos sobre la
cosa. Esta definición alude a la finalidad de asegurar las resultas de un pleito o con-
flicto que las fuentes clásicas atribuyen al instituto en cuestión, comprendiendo sus 2
especies tradicionales, la convencional y la judicial.
El secuestro convencional .
Nuestro Cc sólo denomina "secuestro" al judicial. Al convencional se refiere
como un caso de depósito ordinario :
Art. 1763 ... También puede realizarse el depósito por dos o más personas que
se crean con derecho a la cosa depositada, en un tercero, que hará entrega en su
caso, a la que corresponda ...
El art. 1766 enumera, entre las personas a quienes se ha de restituir la cosa, el
depositario, a la persona que hubiere sido designada en el contrato, pero se entiende
que tratándose de secuestro convencional la restitución de la cosa no la hará el
depositario cuando le sea pedida sólo por un depositante.
La diferencia esencial con el depósito ordinario en el cual, siendo uno el depo-
sitante, puede él sólo pedir la restitución, es que en el secuestro convencional, aun
cuando sea una sola parte la que entregue la cosa (la que la poseía) queda tal cosa
depositada a nombre de varios y en interés del vencedor en la litis. Quien entrega la
cosa puede ser uno, pero la posición de contratante corresponde a todos los partí-
cipes en la controversia, de modo que cada uno podrá exigir el cumplimiento de la
obligación del depositario de custodiar diligentemente y el depositario podrá reclamar
a cada uno, pro parte, la retribución de sus servicios.
El secuestro judicial .
Es el único que regula como tal nuestro Cc, en los siguientes preceptos :
Art. 1785 ... El depósito judicial o secuestro tiene lugar cuando se decreta el
embargo o el aseguramiento de bienes litigiosos ...
Art. 1786 ... El secuestro puede tener por objeto así los bienes muebles como
los inmuebles ...
En relación a aquéllos, el contrato con el administrador judicial puede ser
propiamente de depósito, nó en cuanto a éstos. Pero en ningún caso tendrá dicho
administrador derecho de retención.
Art. 1787 ... El depositario de los bienes u objetos secuestrados no puede que-
dar libre de su encargo hasta que se acabe la controversia que lo motivó, a no ser
que el Juez lo ordenare por consentir en ello todos los interesados o por otra causa
legítima ...
Art. 1788 ... El depositario de bienes secuestrados está obligado a cumplir
respecto de ellos, todas las obligaciones de un buen padre de familia ...
El administrador judicial, al ser retribuído, habrá de prestar una diligencia supe-
rior a la de un depositario gratuito.
Art. 1789 ... En lo que no se hallare dispuesto en este Código, el secuestro
judicial se regirá por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...
34
Contratos aleatorios
275
otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto o que ha de
ocurrir en tiempo indeterminado ...
El alea está constituído por la incertidumbre que provoca el acontecimiento
incierto (al no saberse si se realizará o nó) o porque no se sepa cuando va a ocurrir.
El alea origina una indeterminación sobre quien será el obligado a la prestación :
Hasta su realización no se sabe quien pagará o quien perderá, pero no afecta nunca
a la misma existencia del contrato, que existe desde su perfección. El alea no es una
condición de cuyo cumplimiento depende o nó aquella existencia. Del evento incierto
no depende sino el nacimiento de alguna o algunas obligaciones particulares que
forman el contenido de la relación contractual, su entidad o su cuantía.
El alea supone, además, la probabilidad de una ventaja con la inherente proba-
bilidad de una pérdida : El riesgo de pérdida o ganancia debe ser común a ambos
contratantes.
Caracteriza al contrato aleatorio :
1. La onerosidad :
Las obligaciones que asumen las partes son recíprocas y sinalagmáticas. La una
tiene por causa la obligación asumida por la otra parte.
2. La bilateralidad :
Si el alea consiste en la posibilidad de una ganancia inseparable de una pérdida
(ambas eventuales cuando se perfecciona el contrato), no hay duda de que las
partes están obligadas mutuamente.
3. En el régimen del Cc, se excluye la rescisión por lesión, de los contratos aleato-
rios.
-- Aquellas modalidades que ponen a cargo de una parte una prestación ya firme y
de cuantía concreta frente a otra aleatoria en cuanto a su existencia.
-- Sinalagma de aleas :
Prestación de uno de los contratantes o de varios, en favor de otro, a designar por
la suerte, entre los partícipes. La causa de la atribución al ganancioso es el riesgo
que corre de perder, la del empobrecimiento del perdedor, las probabilidades que
tuvo de ganar.
276
34.2. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD EN LOS CONTRATOS ALEATORIOS.
La jurisprudencia, con la salvedad de una antigua sentencia (27-VI-1906),
reconoce que la enumeración del art. 1790 no es limitativa, pudiendo haber otros
contratos aleatorios no mencionados en él.
El Cc regula como contratos aleatorios el seguro, el juego y la apuesta y la
renta vitalicia.
277
En la contratación de una renta y en la relación creada por el contrato, pueden
intervenir los siguientes sujetos :
1. El contratante de la renta :
Es el que paga el capital, el que adquiere, en principio, el derecho a la pensión,
para sí o para otra persona. Este contratante pacta con :
2. El deudor de la renta :
Persona que a cambio de la percepción del capital (o los servicios, o la contra-
prestación que fuere) se compromete y queda obligado a pagar la pensión a :
3. Pensionista favorecido :
Puede ser el propio contratante que entrega el capital, pero también un tercero a
quien el contratante atribuye la pensión.
Elementos objetivos.
En el contrato de renta vitalicia, son elementos objetivos el "capital" y la "pen-
sión".
a) El capital :
El art. 1802 presupone como contraprestación de la renta un capital en bienes
muebles o inmuebles, y además que se transfiera al promitente precisamente el
dominio de tales bienes, aunque también puede pactarse una renta vitalicia a cambio
de cualquier contraprestación. Lo único discutible es el régimen de los contratos de
renta sin transferencia de cosas al deudor de la pensión como correspectivo.
b) La pensión :
La pensión, en la renta vitalicia, constituye un derecho sustantivo e independiente
y nó el derecho a una prestación accesoria como podrían ser los intereses de un
capital. Consistirá habitualmente en dinero, pero la doctrina no se opone a que se
278
convenga en otros bienes fungibles de los que prácticamente no perecen. Incluso
desde el punto de vista del mantenimiento del poder adquisitivo de la renta, puede
interesar al pensio-nista percibirla en bienes con valor intrínseco, evitando los
problemas de cálculo que plantean las cláusulas de estabilización.
279
El derecho a la renta se extingue por fallecimiento del sujeto sobre cuya cabeza
se contrató.
Según el art. 1808 Cc ... No puede reclamarse la renta sin justificar la existencia
de la persona sobre cuya vida esté constituída ... Medida que debería ser aplicable al
pensionista en todos los casos en que su subsistencia sea igualmente presupuesto
de la vigencia del contrato.
El art. 1806 establece, en relación al pensionista ... Que la renta correspon-
diente al año en que muere el que la disfruta, se pagará en proporción a los días que
hubiese vivido, si debía satisfacerse por plazos anticipados, se pagará el importe total
del plazo que durante su vida hubiese empezado a correr ... Lo que se justifica por la
condición de fruto civil de las pensiones. Claro que si fallece el sujeto sobre cuya vida
se constituyó la pensión, serán sus días de vida los que habrá que tener en cuenta.
La renta se extingue aunque sea el propio deudor el causante de la extinción.
En todo caso, quien culpablemente extingue una relación de renta vitalicia, debe
indem-nizar.
Contrato de vitalicio.
El vitalicio no es una modalidad de la renta vitalicia de los arts. 1802 a 1808 Cc,
sino un contrato autónomo, innominado y atípico, cuyo contenido consiste en la pres-
tación de alimentos (domicilio, alimentos y asistencia médica) según STS de 6-VI-
1980, a cambio de la entrega de unos bienes, durante la vida del acreedor de dichos
alimentos o de tercera o terceras personas. Tampoco debe ser confundido con la
obli- gación legal de prestarse alimentos entre parientes (art. 142 y sigs. Cc).
Contrato de usufructo.
Remisión a temario de Civil III, Lec. 15.
280
expectativas del particular contratante no resulten defraudadas : Idea directriz del
régimen de la actividad aseguradora es la protección al asegurado como parte más
débil.
La Ley de 2-8-1984 que derogó las anteriores, reglamenta las empresas asegu-
radoras, su actividad y en general, la ordenación del seguro privado. Tiene como
finalidad la "protección al máximo de los intereses de los asegurados y los benefi-
ciarios amparados por el seguro", ya mediante la actividad de vigilancia sobre las
entidades aseguradoras, ya con otras medidas : Tutela de la libertad de los asegu-
rados para decidir sobre la contratación de los seguros y elegir asegurador, todo ello
en cumplimiento de lo previsto en el art. 51 de la Constitución.
Las condiciones generales del contrato de seguro estarán sometidas a la vigi-
lancia de la Administración Pública en los términos previstos por la Ley.
En opiniones anteriores a la Ley de 1980 ... "en buena doctrina, todo seguro es
acto de comercio para la empresa aseguradora y debe quedar sometido al Ccom".
Tras la publicación de la Ley, la doctrina más común se inclina asimismo, por esti-
mar que el contrato de seguro es mercantil, dada la condición de comerciante del
asegurador. La ley, al definir el contrato de seguro como aquél en el que se pacta el
cobro de una prima, parece excluir a los seguros mutuos, sea cual sea la tesis que se
adopte acerca de la naturaleza jurídica de la mutualidad.
b) El interés asegurado :
En este punto divergen profundamente los seguros de vida y los de daños. En los
unos, el otorgamiento del contrato crea un interés eventual en el beneficiario del
seguro, fundado en la promesa hecha de pagar la cantidad convenida en un determi-
nado momento, incertus quando ; pago sin necesaria relación con daño patrimonial
alguno. El seguro es de los que se llaman de abstracta cobertura de necesidad ; el
interés, lo ha creado la promesa y no se halla en relación con necesidad concreta
alguna del favorecido o daño sufrido por él, ni es preciso daño alguno. En cambio, en
el seguro de daños el interés preexiste, es concreto y objetivo, actuando el daño
sufrido por las cosas incendiadas, destruídas, averiadas, etc., o el precio de las
sustraídas como regulador de la indemnización.
c) El riesgo :
El seguro supone la presencia de un evento incierto o riesgo. Por eso, el contrato
de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su
conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro.
El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de
declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las
circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.
281
Con arreglo al art. 5º de la Ley, "el contrato de seguro y sus modificaciones o
adiciones deberán ser formalizadas por escrito, estando obligado el asegurador a
entregar al tomador del seguro la póliza, o al menos, el documento de cobertura
provi-sional".
a) La póliza :
El contrato se materializa en la póliza, a la que la jurisprudencia viene calificando
desde antiguo como "ley que se ha de guardar y cumplir en las cuestiones que surjan
entre el asegurador y el asegurado.
La Ley fija un contenido mínimo de la póliza, previniendo que puede ser nominativa,
a la orden o al portador. La nominativa puede extenderse quedando indeterminada la
persona por cuenta de quien se contrata el seguro, mediante la cláusula de "por
cuenta de quien corresponda". Las pólizas a la orden se utilizan en la práctica prefe-
rentemente en los seguros contra daños y en concreto, para los casos de transporte,
así como en el descuento de letras documentadas.
b) El siniestro :
Ocurrido el siniestro o evento, el asegurador está obligado al pago de la indem-
nización, salvo casos excepcionales, como el de provocación del siniestro por el
asegurado, en el cual la realización del evento produce, corrientemente, el efecto
contrario : Liberación del asegurador de su obligación principal.
El siniestro, en principio, se ha de declarar al asegurador.
Seguros de daños.
Estos seguros previenen contra una disminución patrimonial causada al asegu-
rado en sus bienes por el siniestro.
Según el art. 25º de la Ley, el contrato de seguros contra daños es nulo si en el
momento de su conclusión no existe un interés del asegurado a la indemnización del
daño : Necesaria existencia de un interés.
En directa e inmediata conexión con el interés, el art. 26º impone la general
vigencia del principio indemnizatorio en el seguro de daños : El seguro no puede ser
objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado. Para la determinación del daño
se atenderá al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a
la realización del siniestro. La expresión "enriquecimiento injusto" no es muy acertada
: Se prohíbe el aumento que no corresponda a una pérdida previa, a una anterior
disminución patrimonial.
282
El art. 43 concede al asegurador un derecho de subrogación : Una vez pagada
la indemnización podrá ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro
correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el
límite de la indemnización.
283
Seguro de personas.
Este contrato comprende todos los riesgos que puedan afectar a la existencia,
integridad corporal o salud del asegurado. Puede celebrarse con referencia a riesgos
relativos a una persona o a un grupo de ellas, delimitados por alguna característica
común extraña al propósito de asegurarse.
Dentro de esta clase de seguros se distingue, en primer lugar, el de VIDA,
pudiendo estipularse sobre la vida propia o la de un tercero, tanto para caso de
muer-te como para caso de supervivencia o ambos conjuntamente. En los seguros
para caso de muerte, si son distintas las personas del tomador del seguro y del
asegurado, será preciso el consentimiento de éste, dado por escrito, salvo que pueda
presumirse de otra forma su interés por la existencia del seguro.
El tomador del seguro podrá designar beneficiario o modificar la designación
anteriormente realizada, sin necesidad de consentimiento del asegurador. La desig-
nación del beneficio podrá hacerse en la póliza o en una posterior declaración escrita
comunicada al asegurador o en testamento. Si en el momento del fallecimiento del
asegurado no hubiere beneficiario concretamente designado, ni reglas para su deter-
minación, el capital formará parte del patrimonio del tomador.
284
34.6. LOS CONTRATOS DE CAP. FLOOR, COLLAR Y FUTUROS FINANCIEROS.
No entra en examen.
35
La transacción y el arbitraje
Presupuestos de la transacción.
El presupuesto de la transacción es la controversia sobre una situación o rela-
ción jurídica y objeto de la misma la propia situación o relación jurídico-material sobre
la que recae la contienda.
El contrato de transacción requiere una cuestión anterior que le dé vida, ya sea
judicial o extrajudicial, porque no sólo tiene lugar para poner término a un pleito ya
comenzado, sino para evitar la provocación de una cuestión judicial.
La controversia que es presupuesto de la transacción no reside en el mero
conflicto de intereses entre quienes discuten sino que requiere cualificarse jurídica-
mente en su conflictividad por plantear en ella los contendientes, pretensiones opues-
tas sobre los derechos que les asisten en torno a la situación o relación jurídica
respecto de la que discuten. En cuanto que se refiere a un derecho de carácter pura-
mente patrimonial, el art. 1813 Cc declara que ... Se puede transigir sobre la acción
civil proveniente de un delito, pero no por eso se extinguirá la acción pública para la
imposición de la pena legal ...
Naturaleza de la transacción.
285
Contrato consensual que, por su estructura, tiene los caracteres de bilateral o
plurilateral y oneroso, y en cuanto a su contenido, tiene alcance sinalagmático. Estos
caracteres suelen razonarse en atención a perfeccionarse la transacción por el mero
consentimiento, a requerir el establecimiento de obligaciones mutuas, a tener carác-
ter recíproco las concesiones de los transigentes, y en su caso, a ser correspectivas
o justificarse las unas con las otras, las concesiones de cada parte contratante.
Causa de la transacción.
La causa o función de la transacción es la composición de la controversia
jurídica que existe entre las partes, cuya solución o liquidación asumen los propios
interesados, evitando provocar un pleito o acabando el ya iniciado, realizándose
mediante recíprocas concesiones.
Objeto de la transacción.
Por quedar fuera del ámbito de la disponibilidad, en atención al respeto del inte-
rés o del orden público, no pueden ser objeto de la transacción, los llamados dere-
chos de la personalidad, el estado civil, los alimentos necesarios para la vida o la
legítima futura. El art. 1814 Cc dispone que no se puede transigir sobre el estado
civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre los alimentos
futuros.
286
35.3. EFECTOS E INEFICACIA DE LA TRANSACCIÓN.
Como todo contrato, la transacción genera un vínculo obligatorio que constriñe
a las partes que lo celebran al cumplimiento de lo expresamente pactado y a las
demás consecuencias que de acuerdo con la naturaleza de la convención, son
conformes a la ley, a los usos y a la buena fé.
Art. 1816 Cc ... La transacción tiene para las partes, la autoridad de la cosa
juzgada ... pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de
la transacción judicial ...
Como consecuencia de la celebración del contrato de transacción, los transi-
gentes quedan obligados a no plantear de nuevo la controversia superada mediante
el acuerdo. De incumplir uno de los contratantes la obligación y llevar la cuestión
transi-gida ante los Tribunales, el otro está legitimado para oponerle la excepción de
transacción. Por ser la transacción un arreglo dispositivo entre particulares, no parece
que pueda tener el valor de cosa juzgada en el sentido de quedar obligado el juez a
absolver en la instancia por haber aquélla intervenido. No obstante, el contenido de la
transacción se impone al juez para evitar que la pretensión ante él aducida se resuel-
va en sentido distinto a como lo han arreglado entre sí los transigentes. De ahí la
afirmación de tener la transacción naturaleza constitutiva.
Los transigentes están obligados a la realización efectiva de las prestaciones en
que consistan las recíprocas concesiones acordadas en el convenio transaccional,
pudiendo acudir a los Tribunales en demanda de su cumplimiento.
La ejecución de la transacción puede dar lugar a otros actos y contratos, tales
como la condonación de una deuda y la trasmisión de bienes o créditos, y desde
luego a la celebración de contratos de venta, depósito, mandato, asunción de deuda,
arrendamiento, etc. Es perfectamente posible que tales actividades se lleven a cabo
integrando el propio contrato de transacción (por su elasticidad).
La transacción judicial.
Ha de entenderse por tal la que es llevada a cabo ante un órgano jurisdiccional
o incorporada a un procedimiento. Aunque la transacción tiene para las partes la
autoridad y el valor de la cosa juzgada, con todo , no procederá la vía de apremio
sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial. Sin embargo, no toda
transacción judicial se beneficia necesariamente de esa vía de apremio. Según el
art. 476 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... Lo convenido por las partes en el acto
de conciliación se llevará a efecto por el mismo juez ante el que se celebró, por los
trámites establecidos para la ejecución de las sentencias dictadas en juicio verbal,
cuando se trate de asuntos de competencia del propio juez. En los demás casos
tendrá el valor y eficacia de un convenio consignado en documento público y
solemne
La transacción conseguida en la comparecencia ante el juez a practicar en el
juicio de menor cuantía, una vez agotado el período de alegaciones, está siempre
adornada de la fuerza ejecutiva de la sentencia.
Ineficacia de la transacción.
Respecto de su validez, a la transacción son, en general, aplicables las mismas
reglas que contiene el Cc a propósito de todos los contratos, tanto por lo que se
refiere a los requisitos cuya falta pudiera comportar la nulidad radical del negocio,
como por lo que atañe a las condiciones y circunstancias que darían lugar, de ser
solicitadas por los legitimados para ello, a su anulación.
La transacción es también impugnable cuando los transigentes están afecta-
dos, cuando la celebran, por un vicio de la voluntad (Art. 1265 Cc).
La virtualidad del error en cuanto a la invalidez de la transacción ofrece muy
especiales características, centradas fundamentalmente en torno a la relevancia de
aquél en orden a la propia significación de la transacción, sea en el sentido de deter-
287
minar si el error que afecta a los puntos de la discusión que se superan con la tran-
sacción, puede invalidar a ésta, ya en el de admitir su invalidación sobre la base de la
alegación del error de derecho :
288
sus derechos civiles y que sepan leer y escribir.
No podrán ser nombrados árbitros quienes tengan con las partes o con la contro-
versia que se les someta, alguna de las relaciones que establecen la posibilidad
de abstención y recusación de un juez.
Los árbitros serán siempre en número de 1, 3 y 5 para evitar los empates.
3. La controversia que se somete al fallo arbitral, con determinación de sus circuns-
tancias.
4. Plazo en el que los árbitros han de pronunciar el fallo.
5. Lugar en que habrá de desarrollarse el arbitraje.
Clases de arbitraje .
El juez privado puede ser de 2 clases, así como el correspondiente proceso.
Puede ser, a elección de las partes, de Derecho o en equidad. En la escritura de
compromiso, las partes podrán optar por una u otra. Se entenderá que las partes
optan por un arbitraje de Derecho cuando nada se dijo en contrario.
En el arbitraje de Derecho, los árbitros han de ser letrados en ejercicio nece-
sariamente, fallando con arreglo a la legislación aplicable mediante un proceso cuyas
líneas esenciales regula la ley, teniendo su laudo el mismo valor de una sentencia de
instancia y pudiendo ser objeto de recurso de casación sobre el fondo.
En el de equidad, los árbitros pueden no ser letrados y fallar conforme a su
leal saber y entender, sin ajustarse a Derecho en cuanto al fondo y sin sujeción a
289
trámites, con la única condición de dar oportunidad adecuada a las partes para ser
oídas y presentar las pruebas que estimen necesarias. Su laudo, en cuanto resuelva
sobre las cuestiones controvertidas y sólo sobre ellas, tiene la fuerza de una senten-
cia firme y definitiva : Contra el laudo dictado por los árbitros de equidad no se da ni
siquiera el recurso de casación.
El arbitraje se establecerá siempre por contrato y en forma de escritura públi-
ca, salvo que se instituya por disposición testamentaria.
Los árbitros tendrán derecho a exigir retribución de las partes en los casos
establecidos por el Cc para el contrato de mandato.
Cuando los árbitros dejan transcurrir el plazo sin decidir, pierden su compe-
tencia para hacerlo, aunque si los árbitros deciden dentro de plazo, no importa que la
notificación del laudo se haga en un momento posterior.
Los árbitros sólo conservan su jurisdicción durante el plazo que la escritura
pública de compromiso les concede para dictar el laudo, lo cual supone una diferen-
cia esencial con los jueces. Fuera de plazo, el laudo carece de cualquier efecto.
Es obligación del árbitro fallar sobre el tema litigioso que se somete a su deci-
sión : Ha de emitir su juicio dando la razón a alguno de los contendientes o parcial-
mente a unos y otros, sin que pueda abstenerse. Su obligación es contractual y no le
afectan las normas penales que obligan al juez a decidir. Sin embargo, el colegio
arbitral puede dejar de fallar cuando no resulte mayoría en favor de ninguna propues-
ta, en cuyo caso se entenderá que queda sin efecto el compromiso.
El arbitraje-transacción .
Cuando, en cualquier otra forma, dos o más personas hubieren pactado la
intervención dirimente de un tercero y hubiesen aceptado expresa o tácitamente su
decisión después de emitida, el acuerdo será válido y obligatorio para las partes si en
él concurren los requisitos generales para la eficacia de un convenio.
290
quedará sin efecto. Pero formalizado el contrato o pendiente de formalización judicial,
el compromiso surtirá todos los efectos que le están atribuídos por esta Ley.
No vale, como formalización del compromiso, un contrato en documento priva-
do, aunque contenga todos los otros requisitos exigidos por la ley y se otorgue en
cumplimiento de una cláusula compromisoria.
36
La fianza
El contrato de fianza.
a) Las partes. Capacidad y legitimación.
La fuente habitual de la obligación fideiusoria es el contrato de fianza. Con el
término de fianza se hace referencia indistintamente, al contrato y al complejo de
relaciones que de él derivan.
Partes del contrato de fianza son, exclusivamente, el fiador y el acreedor. El deu-
dor fiado no es parte en el contrato. La fianza es válida y produce todos sus efectos
aunque el fiado la ignore y aun la contradiga.
La razón por la que el fiador asume la fianza y las relaciones que mantiene con el
fiado son irrelevantes para el acreedor y no influyen para nada en la obligación
fideiusoria ya que ésta es totalmente independiente de la relación que media entre
fiador y acreedor.
La capacidad necesaria para el contrato de fianza es la general para obligarse. Por
lo que respecta al acreedor y siendo gratuita la fianza, podría defenderse la suficien-
cia de la aptitud natural de entender y querer. En cuanto al fiador, la suficiencia de la
capacidad general para obligarse se infiere con claridad del art. 1828 Cc, a pesar de
lo cual existe la duda respecto del emancipado mayor de edad.
291
La prestación de fianza es un acto de extraordinaria administración, lo que habrá
que tenerse en cuenta para calificar la legitimación de quienes administran bienes
ajenos.
c) La causa.
Las doctrinas generales sobre la causa se centran habitualmente en los contratos
de cambio y las donaciones, dejando a un lado los demás contratos, entre ellos la
fianza.
La función económico-jurídica del negocio de fianza puede denominarse "causa de
garantía" en cuanto que consiste en garantizar la satisfacción de un derecho de
crédito : Ampliar el poder de agresión del acreedor, mediante la accesión de otro
crédito. La caracterización legislativa de la obligación fideiusoria es tendente a
adecuarla a la función de garantía, en particular haciéndola lo menos gravosa posible
para el fiador que es tratado con particular benevolencia.
d) Onerosidad y gratuidad.
Art. 1823 Cc ... La fianza puede ser gratuita u onerosa ... Es onerosa cuando el
acreedor promete una remuneración al fiador, conviertiéndose entonces el contrato
en sinalagmático y nó unilateral, como es en todos los demás casos, con aplicación
del art. 1124 Cc.
Excluye también la gratuidad de la fianza el prestarla en cumplimiento de una
disposición legal, o legado, o modo testamentario, o interviniendo en un negocio en
definitiva propio o con propio beneficio. La fianza gratuita puede considerarse "con-
trato de beneficencia" pero nunca constituye propia donación, ni directa ni indirecta.
Nó al acreedor, puesto que no recibe enriquecimiento alguno, sino aquello que ya le
era debido. Ni tampoco al deudor, porque contra él tiene el fiador la acción de
regreso.
e) Fuentes de la fianza.
La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
Para el legislador, fianza legal y judicial significan que alguien (deudor) ha de dar un
fiador por disposición de la ley o de providencia judicial (Art. 1854). Son casos en que
un sujeto tiene la obligación o la carga de presentar un fiador que garantice el cumpli-
miento de los deberes que a él incumben. La fianza no quedará constituída mientras
que persona distinta de quien tiene, por ley o resolución judicial la aludida obligación
o carga, no consienta en vincularse como fiador. Tales obligaciones fideiusorias no
tienen su fuente en la ley o la providencia judicial, sino en la voluntad privada.
En todos los casos de "fianza debida" (por convención, ley o decisión judicial), la
persona del fiador es irrelevante en cuanto a tal. Lo único importante es su solvencia
patrimonial. Por eso se exige del fiador dicha solvencia al constituirse la fianza y si
luego la pierde, puede el acreedor pedir otro fiador capaz y solvente que lo sustituya
o que refuerce su garantía como cofiador o subfiador.
292
Al fiador judicial se le priva, lo mismo que al subfiador, del beneficio de excusión
(Art. 1856). Si el obligado por ley o resolución judicial a dar fianza, no la hallase, se
admitirá en su lugar una prenda o hipoteca que se estime bastante para cubrir su
obligación.
La obligación fideiusoria puede constituirse también directamente por disposición
testamentaria, lo que supone otro caso en que no es el contrato la fuente de la
fianza, sino una declaración unilateral.
-- La solidaridad paritaria :
O de igual grado, objeto de regulación en los arts. 1141-1148 Cc. La conexión
entre las diversas obligaciones concurrentes es de coordinación o reciprocidad,
estando colocadas todas ellas en el mismo plano, correspondiendo a la participación
cualitativamente igual, de todos los deudores en un interés sustantivo común.
La obligación fideiusoria.
El fiador es un verdadero obligado, siquiera en garantía de una deuda ajena. Se
rechazan con ello otras concepciones de la fianza, en particular la que hace del
fiador un mero responsable por deuda ajena, y la que considera la existencia de una
sola obligación con 2 deudores, al asumir el fiador la misma deuda que el deudor
principal.
La obligación del fiador es verdadera obligación (el fiador responde porque esta
obligado) y distinta de la principal : Puede estar sujeta a propias determinaciones y
limitaciones, asegurada con garantías específicas, modificarse o extinguirse por cau-
sas propias, independientemente de la obligación garantizada.
Las peculiaridades de la obligación fideiusoria son muy notables : Su objeto (la
prestación) no es autónomo, sino determinado por referencia al de la obligación
principal. De ordinario, la prestación debida por el fiador es idéntica que la debida por
el deudor principal. En ningún caso puede ser de diferente naturaleza. Sin embargo,
el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal : Supuesta
la identidad cualitativa de las prestaciones de deudor y fiador, la de éste puede ser
cuantitativamente menor o sujeta a determinaciones o limitaciones más favorables,
bajo condición o a término siendo pura la principal. Si se hubiera obligado a más, se
reducirá su obligación a los límites de la del deudor (Art. 1826 ) : Nulidad parcial
señalada por la ley en atención a la presumible voluntad de las partes.
El fiador, por tanto, no puede obligarse a cosa distinta, ni más duramente que
el deudor principal. Se admite, sin embargo que el fiador se obligue más intensa-
293
mente, reforzando su obligación fieiusoria con otra garantía personal (subfianza) o
real.
Si no se pactó diversamente (en los límites dichos), la obligación fideiusoria
tiene exactamente el mismo contenido que la garantizada. Constituye entonces lo
que el art. 1827.2 Cc denomina "fianza simple o indefinida" : no limitada convencio-
nalmente, la cual ... comprenderá, no sólo la obligación principal sino todos sus acce-
sorios, incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no
respon-derá sino de los que se hayan devengado después que haya sido requerido
el fiador para el pago ...
Característica esencial de la obligación fideiusoria es la accesoriedad, resu-
men y emblema de los rasgos más importantes de su disciplina. La noción de
accesoriedad entre relaciones, si bien intuitiva, resulta díficil de precisar. De forma
general, expresa una relación de dependencia o subordinación entre relaciones
jurídicas, de modo que la accesoria no puede existir sin la principal, cuyas vicisitudes
le afectan (pero nó viceversa), sin excluir que la relación accesoria tenga además sus
propias vicisitudes.
La nota de subsidiariedad significa que, de ordinario, el acreedor no puede
dirigirse contra el fiador sino en segundo lugar, una vez hecha excusión en los bienes
del deudor principal.
Subsidiariedad y presencia del beneficio de excusión serían una misma cosa,
por lo que, la subsidiariedad caracterizará a la fianza ordinaria.
La fianza solidaria.
En la práctica, la fianza se pacta en la mayoría de los casos con el carácter
de solidaria, para vincular con mayor intensidad al fiador proporcionando al acreedor
más expedita satisfacción de su derecho.
Según el art. 1822-2 Cc, ... Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor
principal, se observará lo dispuesto en la sección 4ª, capítulo 3º, título 1º de este libro
: Sección de las obligaciones mancomunadas y solidarias (Arts. 1137 a 1148 Cc).
El art. 1852 que reconoce al fiador solidario la exceptio cedendarum actio-
num, indica que la fianza solidaria se asienta en la causa típica de garantía de toda
fianza, por lo que es regulada conforme a ella. El acreedor no puede desconocer que
el fiador solidario no es sino un garante, por lo que goza de los derechos de
reembolso y subrogación que aquél debe respetar.
294
El fiador del incapaz está obligado a pagar aun cuando éste se exima aduciendo
la causa de anulabilidad, de modo que el riesgo de que esto ocurra recae en el fiador,
no en el cocontratante que queda garantizado para este evento.
295
El fiador responde también por su propio dolo o culpa, de modo que cuando
éstos determinan la imposibilidad sobrevenida de la prestación, el fiador se consti-
tuye en deudor de la aestimatio y el damnum, aun si el deudor principal queda
liberado (lo que ocurrirá cuando, por haberse constituído la fianza sin su
consentimiento o contra su voluntad, la actuación del fiador deba considerarse caso
fortuito).
El fiador, para negar en todo o en parte , el pago de lo que el acreedor le recla-
ma, o hacerlo en condiciones más favorables que las exigidas, puede oponer todas
las defensas que deriven de su propia obligación fideiusoria : Desde la invalidez o
inefi-cacia del negocio de fianza a las causas que han extinguido su deuda, pasando
por los pactos que mediaron con el acreedor.
Como manifestación destacada del carácter accesorio de la obligación fideiu-
soria ... Art. 1853 ... El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que
competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda, mas no las que sean
puramente personales del deudor ...
El fiador, al oponer las excepciones que competen al deudor, actúa legitimado
por sustitución, ya que ejercita facultades ajenas en interés propio, lo que se le
permite para impedir que el acreedor consiga del fiador más de lo que lograría
dirigiéndose contra el fiado, con la indeseable consecuencia de que podría éste
negar a aquél el reembolso de lo que pagó.
El beneficio de excusión .
Excusión, en el lenguaje jurídico, significa embargo y liquidación de los bienes
del deudor para satisfacer con el producto el derecho del acreedor. Ordinariamente,
el fiador puede exigir que la excusión de los bienes del deudor preceda a su propio
cumplimiento forzoso : Puede negarse a pagar sin temor a ser embargado, cuando el
acreedor, a pesar de su indicación al efecto con los debidos requisitos, no hace
diligente excusión en los bienes del deudor : BENEFICIO de EXCUSION : Beneficio de
previa excusión de los bienes del deudor.
No opera ipso iure, ni la falta de previa excusión puede ser apreciada de oficio
por el juez. Requiere, por el contrario, la manifestación del fiador de querer valerse
del beneficio, ejercitando oportunamente una facultad de la que también podría no
hacer uso.
Art. 1832 ... Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excu-
sión, debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle
bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para
cubrir el importe de la deuda ...
Ha de hacerse valer, por tanto, inmediatamente después del requerimiento,
tanto si éste se hace en el proceso como fuera de él.
Art. 1833 ... Cumplidas por el fiador todas las condiciones del art. anterior, el
acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados, es responsable, hasta
donde ellos alcancen, de la insolvencia del deudor que por aquel descuido resulte ...
Concluída con diligencia la excusión, si sus resultados no alcanzan la cuantía
de la deuda, ha de pagar el fiador la diferencia.
El beneficio de excusión no es esencial a la fianza, sino que la voluntad de los
particulares puede suprimirlo, bien mediante renuncia expresa del fiador (unilate-
ralmente declarada en cualquier momento), bien cuando éste se haya obligado
solidariamente con el deudor. De otra parte, tampoco procede el beneficio cuando la
excusión habría de ser a primera vista infructuosa o muy díficil.
El beneficio no podrá utilizarse tanto si el deudor no pueda ser demandado en
España, como si no posee bienes en territorio español.
El fiador y subfiador judiciales no gozan nunca del beneficio de excusión.
296
Aspectos procesales.
El acreedor puede optar entre dirigir la demanda sólo contra el deudor, sólo
contra el fiador o conjuntamente contra ambos. En los dos primeros casos, tiene
abierta la posibilidad de demandar al otro en cualquier momento posterior.
La demanda simultánea a deudor y fiador está expresamente considerada en
el art. 1834 Cc.
En ningún caso la sentencia condenatoria dada en juicio, sólo con el deudor es
título suficiente para ejecutar sobre los bienes del fiador.
El fiador puede ser el único demandado, quedando a su arbitrio oponer o nó el
beneficio de excusión, cuando le competa.
297
Art. 1842 ... Si el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia del deudor y éste,
ignorando el pago, lo repite por su parte, no queda al primero recurso alguno contra
el segundo, pero sí contra el acreedor ...
En esta regulación se manifiesta de nuevo la diferencia cualitativa entre la obli-
gación fiada y la fideiusoria, y el carácter subsidiario de ésta. Por ello, no es aplicable
en la situación contraria, es decir, cuando sea el deudor el primero en pagar, ya que
a éste no le incumbe carga alguna respecto del fiador (cuya existencia puede incluso
ignorar).
Acción de relevación .
La relación ex lege entre fiador y deudor no nace con el pago por aquél, sino
en el mismo momento en que surge la obligación fideiusoria, produciendo unos
efectos preliminares y cautelares característicos, aunque de díficil sistematización.
Se mani-fiestan, ante todo, en la llamada acción de relevación o cobertura, con la que
el fiador tiende a obtener cobertura de la fianza o una garantía que lo ponga a
cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor
(Art. 1843).
Es una acción contra el deudor y acaso sólo ejercitable judicialmente, por lo
que la relevación o exoneración del fiador sólo podrá lograrla el demandado pagando
al acreedor o consiguiendo de algún modo su consentimiento, pero nunca por su
propia voluntad.
La acción de relevación, regulada en el Cc, procede en los siguientes casos :
298
rios, pero admitiendo el beneficio de división, ya cuando no exista pacto en contrario,
ya, solamente, cuando aquél se haya estipulado.
Art. 1837 : ... Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma
deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede
reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se
haya estipulado expresamente la solidaridad ... El beneficio de división contra los
cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión
contra el deudor principal ...
La cofianza solidaria :
Por pacto de todos los cofiadores con el acreedor, la cofianza puede configu-
rarse como solidaria, en cuyo caso no procede división alguna, sino que el acreedor
puede exigir la totalidad de la deuda a cualquiera de los fiadores.
a) Dación en pago :
Según el art. 1849 ... Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros
cualesquiera efectos, en pago de la deuda aunque después los pierda por evicción,
queda libre el fiador ...
b) Prórroga :
Art. 1851 ... La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento
del fiador, extingue la fianza ...
c) Perjuicio en la subrogación :
La exceptio cedendarum actionum podía oponerla el fiador requerido de pago, al
acreedor que se negaba a subrogarle en sus derechos o se había colocado en la
imposibilidad de hacerlo. Hoy, siendo automática la subrogación, sólo cabe la última
alternativa, que ha dado lugar en nuestro Cc a la siguiente regla : Los fiadores, aun-
299
que sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del
acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del
mismo ... (Art. 1852 Cc).
Por hecho propio del acreedor debe entenderse cualquier conducta de éste, que
le sea imputable y que no obedezca a caso fortuito. Comportamiento positivo o una
simple omisión, una actividad voluntaria, dolosa o simplemente negligente.
Otras vicisitudes :
a) Condonación :
Si el acreedor remite la deuda al deudor principal, se extingue necesariariamente la
fianza. La condonación de la obligación de fianza (renuncia a la garantía) en nada
afecta a la obligación principal.
b) Confusión :
La que recae en las personas del deudor y el acreedor extingue, junto a la obliga-
ción principal, la fianza. La confusión en las personas de acreedor y fiador extingue la
fianza pero nó la obligación principal (Art. 1193 Cc). La que se realiza en las
personas del deudor y el fiador extingue en principio la fianza (nadie puede ser fiador
de sí mis-mo), pero no la obligación del subfiador cuando lo hubiese (Art. 1848 Cc).
En general, ha de pensarse que la obligación de fianza sigue viva siempre que tal
cosa tenga alguna utilidad para el acreedor.
c) Compensación :
La opuesta por el deudor por crédito que ostenta contra el acreedor, extingue su
obligación y consecuentemente, la del fiador. El fiador puede oponer en compensa-
ción un crédito suyo propio contra el acreedor. El fiador también puede oponer en
compensación al acreedor, un crédito que contra éste ostente el deudor principal.
Operada esta compensación, se extingue hasta la cantidad concurrente, tanto la deu-
da garantizada como la del fiador.
d) La novación extintiva :
Objetiva o por cambio de deudor, pactada entre acreedor y deudor principal.
e) Transacción :
La hecha por el fiador con el acreedor no surte efecto para con el deudor principal
(Art. 1835.1). La transacción realizada entre el acreedor y el deudor principal tampoco
surte efecto para con el fiador contra su voluntad (Art. 1835.2). Esta transacción es,
respecto del fiador, res inter alios acta, y sólo puede afectarle cuando él así lo quiera,
lo que puede ocurrir, bien porque el fiador ha sido parte en la transacción, o porque al
reclamar posteriormente el acreedor el cumplimiento de la obligación, oponga el
fiador como "excepción inherente a la deuda" la transacción realizada (Art. 1853).
f) Cosa juzgada :
Se trata de saber si, dictada sentencia firme en juicio entre el acreedor y el deudor
principal, el fiador se ve afectado por la misma.
g) Interrupción de la prescripción :
Según el art. 1975 ... La interrupción de la prescripción contra el deudor principal
por reclamación judicial de la deuda, surte efecto también contra su fiador, pero no
perjudicará a éste la que se produzca por reclamaciones extrajudiciales del acreedor
o reconocimientos privados del deudor ...
300
Mora del acreedor.
En la inmensa mayoría de las relaciones obligatorias, llegado el momento del
cumplimiento, el acreedor se encuentra presto a recibir el pago. No obstante, en
algunos supuestos, por no encontrarse presente el acreedor o porque éste pretende
demorar o retrasar el pago, se produce la situación paradójica de que, pese a la
disponibilidad del deudor, el cumplimiento de la obligación no puede llevarse a cabo.
Dado que la falta de recepción de la prestación debida, por causas atinentes al
acreedor, conlleva el retraso o la demora en el cumplimiento pretendido por el
deudor, se habla de mora del acreedor o mora creditoris : No regulado sistemática-
mente en el Código Civil, aunque doctrina y jurisprudencia se pronuncien indiscuti-
blemente en favor de su autonomía conceptual.
Requisitos :
-- El ofrecimiento ha de ser incondicional.
-- Debe de estar dirigido al acreedor o persona autorizada para recibir la prestación
en su nombre.
-- Ha de hacerse en el momento oportuno y en lugar establecido para el pago.
-- La prestación ofrecida ha de ser íntegra e idéntica a la que constituye el objeto de
la obligación.
Consecuencias :
-- Que el retraso en el cumplimiento no hará nacer la mora del deudor,
301
-- Que, en caso de obligaciones pecuniarias, cesará la generación de intereses,
-- Que, en general, la imposibilidad sobrevenida de la prestación sin culpa del deudor,
operará en perjuicio del acreedor, quien pese a no recibir la prestación, habrá de
cumplir con las obligaciones que tuviera para con el deudor.
-- El acreedor constituído en mora deberá abonar todos los gastos derivados de la
conservación y custodia de la cosa debida.
Requisitos :
1) Debe ser anunciada previamente a las personas interesadas en el cumplimiento
de la obligación, aunque tal requisito no será exigible en los supuestos de consig-
nación directa.
2) La consignación debe ajustarse estrictamente a las disposiciones que regulan el
pago : Ha de respetar escrupulosamente los requisitos de identidad, integridad e
indivisibilidad del pago.
3) Una vez que haya sido admitida judicialmente, posteriormente la consignación
deberá notificarse también a los interesados.
Efectos de la consignación :
-- Liberación del deudor, quien puede instar del Juez que le libre carta de pago en
nombre del acreedor : Art. 1180.1 (... Cancelación de la obligación).
-- Siendo idónea o procedente la consignación, todos los gastos generados por la
misma serán de cuenta del acreedor.
302