PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN COLOMBIA Y SUS FALENCIAS.

Este artículo identifica problemas en la protección del software en Colombia, como son la
insuficiencia en las prerrogativas que el derecho de autor brinda a los desarrolladores de, al proteger
éste únicamente como obra literaria, conduciendo con ello al incumplimiento del artículo 27.1 del
acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), en
tanto que impide la patentabilidad de este tipo de creaciones. Esto afecta el desarrollo de la industria
creativa del software y como ejemplo se analiza el caso de la industria

Introducción

El gasto mundial en software para el 2007 fue de 257.000 millones de dólares, para el 2012 de
388.500 millones y para el 2013 de 407.000 millones[3]. Con el transcurso del tiempo, se ha
incrementado su participación en el mercado de las Tecnologías de la Información y la
comunicación, es por ello que “debido a su importancia económica (…) cualquier debate sobre la
protección jurídica que se conceda al software reviste un interés extremo para productores,
consumidores y cualquier economía que  participe o quiera participar de la creciente demanda de
programas de computadora”[4]. Aquí radica la importancia que tiene la adecuada protección del
software.

El software, soporte lógico o programa de ordenador, ha sido entendido tradicionalmente como “un

conjunto de instrucciones que permiten que el computador realice una variedad de operaciones y
funciones para obtener un resultado”[5]. Se expresa mediante: el “código objeto”, el “código
fuente”, así como todo tipo de materiales creados para contribuir a la comprensión o aplicación del
mismo[6], que, incorporado a un hardware, “puede hacer que (…) indique, realice o consiga una
función, tarea o resultados determinados.”[7]

El código fuente es comprensible para los versados en la materia, configura las instrucciones que
debe procesar el ordenador y se escribe en “lenguajes de programación”, tales como BASIC, C, C+
+, JAVA, PASCAL, HTML, HTML5, entre otros. El Código objeto es “el proceso mediante el cual
la máquina convierte y decodifica esas órdenes [o instrucciones], expresadas mediante un lenguaje
binario conformado por ceros y unos, que sólo puede ser leído por los computadores o las
máquinas, pero no por las personas.”[8] Finalmente, el software debe incorporarse en un hardware,
es decir es un soporte físico, para obtener el resultado querido: un procesador de texto como
“Microsoft Word”, un software contable elaborado a la medida, una aplicación móvil como
“Instagram”, e incluso un videojuego como “Grand Theft Auto”.

Frente a la protección que debe tener el software, autores como Ricardo Antequera, entienden que
“el lenguaje de programación, (…) tiene una semántica y una sintaxis perfectamente pre-
establecidas, al igual que los idiomas naturales”[9], y por ello debe ser considerado como una obra
literaria protegida mediante el Derecho de Autor. Sin embargo, otro sector de la doctrina argumenta
que “el problema que plantea la clasificación estricta del software como obra literaria, surge cuando
se considera que los programas de computadora tienen otros elementos que normalmente no están
protegidos mediante el derecho de autor”[10]. Esta discusión, como se analizará posteriormente, ha
llevado a que la normativa de una forma imprecisa regule al software como una obra literaria, sin
considerar las particularidades que este presenta.

El problema de investigación es el siguiente: la legislación colombiana protege únicamente al

software como una obra literaria mediante el derecho de autor[11], evitando proteger de manera
integral los componentes de audio y video, entre otros relacionados con éste y prohibiendo su
consideración como invención bajo el régimen de propiedad industrial[12]. Lo anterior entra en
confrontación con las obligaciones que el acuerdo de los ADPIC impone al Estado colombiano, de
proteger vía patente al software, cuando éste cumpla los requisitos de una invención.
Adicionalmente, la normativa en materia de protección actual del software es insuficiente para
garantizar los derechos de los desarrolladores, impidiendo que esta industria creativa sea protegida e
incentivada de manera adecuada; un claro ejemplo de estos problemas, se encuentra en la industria
de los videojuegos.

Lo anterior, apelando a que: primero, la legislación nacional sobre propiedad intelectual puede
configurar un incumplimiento a la obligación ratificada por Colombia frente al acuerdo de los
ADPIC[13]. No hay claridad en el cumplimiento de las obligaciones ratificadas en  la ley 170 de
1994[14]; en segundo lugar, a pesar de que  la normativa nacional salvaguarda al software como
una obra objeto del Derecho de Autor, ésta protege únicamente al soporte lógico, es decir, el código
objeto y el código fuente como una obra literaria, mientras que para otros elementos que intervienen
o que surgen como producto del software, no existe una protección en concreto, y se recurre a
analogías inadecuadas con otras normas del Derecho de Autor para impedir su plagio, significando
esto una falta de incentivos para los desarrolladores de Software; finalmente, un claro ejemplo que
demuestra la falta de protección integral en todos los campos en que interviene el software, es la
industria de los videojuegos, que encuentra grandes problemáticas a la hora de proteger sus obras.

De acuerdo a la problemática identificada en el aparte anterior, la pregunta que busca hacer frente a
la problemática reseñada es: ¿Cómo podría desarrollarse desde la Propiedad Intelectual una
normativa que garantice protección e incentivos para la industria creativa del Software, cumpliendo
las obligaciones internacionales e integrándose correctamente al sistema jurídico colombiano?

La hipótesis que defiende este documento es la siguiente: para desarrollar desde la Propiedad
Intelectual una normativa que, garantice protección e incentivos a la industria creativa del Software,
cumpla las obligaciones internacionales y, se integre correctamente al ordenamiento jurídico
colombiano; se deben establecer los postulados que orienten dicha normativa especial por la que se
propende, de tal manera que sean solucionados los problemas actuales en la protección insuficiente
del software. Dichos postulados deben considerar al software como invención patentable, en los
términos del artículo 27 del acuerdo de los ADPIC y demás instrumentos internacionales en materia
de software, ratificados por Colombia; lo anterior, implica la sustitución de las decisiones 351 de
1993  y 486 de 2000, correspondientes al régimen de Derecho de Autor y Propiedad industrial, con
el fin de lograr la integración de dicha normativa especial e integral para el software, en Colombia.

De conformidad con lo anterior, el primer capítulo de este trabajo identifica la protección actual del
software en Colombia, haciendo un posterior énfasis en la problemática que la misma presenta. Se
identifica así el posible incumplimiento de las obligaciones internacionales ratificadas por
Colombia y su insuficiencia en la protección brindada mediante el derecho de autor a los
desarrolladores de software, presentando el estancamiento que esto ha producido en la industria de
los videojuegos, dada esta problemática.

El segundo capítulo, comprueba que la creación de los postulados que sirvan de soporte para la
creación de una normativa especial e integral del software, debe plantearse desde la superación de
los problemas existentes en su protección, cumpliendo las obligaciones internacionales ratificadas
por el Estado colombiano e integrándose correctamente en el ordenamiento jurídico mediante la
sustitución de las decisiones de la CAN que le sean contrarias para estos propósitos.

El tercer y último capítulo, presenta las conclusiones que se abstraen frente a la reforma al régimen
de propiedad intelectual en materia de software.
1.     Problemática de la protección del software únicamente mediante el Derecho de Autor y
su influencia en la industria creativa del software en Colombia

1.1.  Protección del Software en Colombia.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), debatió sobre qué normativa

regularía al software, a partir de las “Disposiciones Tipo de la OMPI” de 1976. El primer
documento que hizo énfasis en la protección para el software mediante la disciplina de la Propiedad
Intelectual, fue el “Model Provisions on the Protection of Computer Software”[15] de 1978. Este
documento propendía por un sistema sui generis[16], para proteger de manera íntegra al software,
eliminando su consideración como una obra protegida exclusivamente por el Derecho de Autor o
por la Propiedad Industrial. Sin embargo, esta protección no se consideró necesaria en su momento.

Posteriormente, “La OMPI y la UNESCO, en Ginebra, 1985, ratificaron [mediante los “Copyright
Aspects of the Protection of Computer Programs”] que los programas o soportes lógicos son obras
sujetas a los derechos de autor. Su fijación se materializa en el disco duro, disquetes, manuales y
descripciones impresas”[17]. Se consideró al software como una obra literaria, entendiendo que los
símbolos mediante los cuales se expresa (código objeto y código fuente), hacen parte de “un
lenguaje natural creado artificialmente por el hombre para una comunicación especializada”[18];
como lenguaje, hace parte de las obras literarias.

Las discusiones parecían haber llegado a su fin en los años noventa, cuando la OMPI y la OMC
regularon de manera clara y concreta, la protección del software. Por remisión expresa del artículo 4
del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) de 1996, y del artículo 10 del  Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (ADPIC), se determinó que que la protección mediante el Derecho de Autor, consignada
en el artículo segundo del Convenio de Berna para la protección de las Obras literarias y artísticas
(en adelante Convenio de Berna), “se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su
modo o forma de expresión”[19].

La ley 33 de 1987 y la ley 565 del 2000, ratifican las obligaciones internacionales para la protección
del software como objeto del Derecho de Autor. A partir de lo anterior, el Estado Colombiano,
cumple con lo establecido en el TODA y en el Convenio de Berna, en su normativa:

La Ley 23 de 1982, al igual que el Convenio de Berna, tiene una lista no taxativa de obras
protegidas por el Derecho de Autor, en la que, aunque no se encuentra el software, fue incluido
posteriormente. Al respecto, Ernesto Rengifo argumenta que ante la aparición del software, en
Colombia se “consideró que no era necesario reformar la ley de derechos de autor, dada la evidente
naturaleza de obra intelectual que detentaba el software”[20].

El Decreto 1360 de 1989[21], “por el cual se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software
en el Registro Nacional del Derecho de Autor)”, incorporó el concepto del software en la normativa
colombiana. Este decreto define al software “como una creación propia del dominio literario”
comprendiendo el programa de computador (u ordenador), su descripción y el material auxiliar. Sin
embargo, el artículo 7 señala que “la protección otorgada al soporte lógico, no excluye otras formas
de protección”, dando cabida a considerar que pudieran tener protección otros componentes que
interactúan con el software.

La ley 44 de febrero 5 de 1993, “por la cual se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se modifica
la ley 29 de 1944”, no considera al software como una obra literaria, dado que lo menciona de
manera independiente a las obras literarias en su artículo 51: “Si en el soporte material, carátula o
presentación de la obra literaria, fonograma, videograma, soporte lógico u obra cinematográfica se
emplea…”

La Decisión 351 de 1993 (régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos conexos  en los
países suscriptores del Acuerdo de Cartagena), define a los programas de ordenador en el artículo 3,
como la “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en
cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de
hacer que un ordenador –un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-, ejecute
determinada tarea u obtenga determinado resultado”. El capítulo VIII de la misma normativa, regula
algunos aspectos del software, señalando que su protección se da “en los mismos términos que las
obras literarias”. De nuevo, no se entiende al software como una obra literaria. Al respecto,
la Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA) planteó que el software “pretende describir la
secuencia ordenada de instrucciones destinadas a ser asimiladas por un computador, a fin de lograr
un resultado específico”[22], estableciendo el carácter independiente que tiene el software, aun
cuando sea protegido de igual manera que las obras literarias.

Finalmente, la Decisión 486 del año 2000 (régimen de Propiedad Industrial para la Comunidad
Andina), señala en el artículo 15 literal “e”, que no son invenciones “los programas de ordenadores
o el soporte lógico, como tales”. Se requirió prohibir expresamente la protección del software bajo
el régimen de Propiedad Industrial, dada la discusión frente a su patentabilidad. “El software
eventualmente puede ser protegido por patente cuando su naturaleza sea inescindible con otra
invención, pero si no es este el caso, sino que se trata de programas o soporte lógico separados o en
sí mismos (“como tales”), no se consideran invenciones y no serán protegidas por patentes”[23]. La
Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), ha señalado al respecto que no quedan excluidas
de protección mediante patente “las invenciones que si bien se relacionan o hagan uso de programas
de ordenador, no consistan únicamente en estos últimos”[24], acercando un poco la protección a las
creaciones de software.

1.2.  Incumplimiento del Artículo 27 de los ADPIC por la normativa colombiana

El acuerdo de los ADPIC, correspondiente al anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el cual se
establece la Organización Mundial del Comercio (OMC). Se encarga de regular unos mínimos que
deben cumplir los Estados suscriptores y plantea en su artículo 10, que la protección al software
será mediante el derecho de autor, como obra literaria. Adicionalmente, el artículo 27 del mismo
documento impone la obligación de proteger vía patente todas las invenciones, salvo las
excepciones propuestas por el mismo artículo, dentro de las cuales no se encuentra el software.
Podría entreverse una antinomia entre estos artículos, sin embargo, se ha entendido (en
legislaciones como la estadounidense), que el software se debe proteger por el Derecho de Autor
frente a su código objeto y código fuente, sin perjuicio de la protección adicional que como una
invención merecería[25] por el derecho de las patentes.

Guerrero[26] arguye que la protección adicional desde la patente, como un derecho exclusivo

otorgado por el Estado, busca incentivar al inventor, además de transferir el conocimiento de esta
nueva tecnología a la sociedad, una vez termine el derecho exclusivo conferido. “La patente es
mucho más poderosa (…) que el derecho de autor (el derecho de autor previene la copia de la
expresión de la idea; la patente impide el uso de la invención patentada, lo cual es mucho más
amplio)”[27]. Guadamuz[28] destaca que es “claro que copiar partes importantes del código fuente
de un programa para incorporarlas a otro programa constituye una infracción del derecho de autor.
Sin embargo, este tipo de infracción es relativamente raro, y el problema real se ha convertido en la
protección de los elementos no literales contenidos en el software”.[29]
El profesor Ricardo Antequera, se opone a la patentabilidad del software, alegando que no es
susceptible de ser considerado como una invención, por su carencia de “altura inventiva” y de
“novedad”, dado que, generalmente se toman algoritmos y demás elementos del dominio público
para la creación del software[30]. Sin embargo, es claro que cuando el software reúne los requisitos
principales para ser considerado una invención -novedad, altura inventiva y aplicación
industrial[31]-, debe tener la posibilidad de ser protegido mediante patente:

De conformidad con el acuerdo de los ADPIC, se cumplen los requisitos para la patentabilidad del
software, cuando: (i) el resultado es diferente a lo creado por el hombre anteriormente; (ii) cumple
con los requisitos de altura inventiva, cuando no se encuentre en el estado de la técnica, es decir que
otro desarrollador de software promedio, no hubiese llegado fácilmente a ese resultado; (iii) el
software presente un efecto técnico, “en el sentido de exigir que cuando el programa se corra en un
ordenador o sea cargado en éste, produzca o sea capaz de producir un efecto técnico que va más allá
de la interacción física entre el equipo y el programa”[32]; y (iv) se cumple con la aplicación
industrial, al pretender que el software se aplique en productos o procedimientos realizados a nivel
industrial.

El artículo 15 literal e de la decisión 486 del 2000, incumple el artículo 27 de los ADPIC, apelando
a que la prohibición de considerar al software como una invención, estaría en contra de la
patentabilidad “en todos aquellos casos en que el programa es el único medio o un medio necesario
para obtener un efecto técnico por medio de su funcionamiento al interior de un ordenador”[33].

A diferencia de la colombiana, otras legislaciones han dado cumplimiento a lo impuesto por el

artículo 27 del acuerdo de los ADPIC, dentro de las que se encuentran:

La Unión Europea. Si bien en 1991 la directiva 91/250/CE[34], limitó la protección del software
únicamente como obra literaria, la Oficina Europea de Patentes (OEP), ha considerado que las
invenciones relacionadas con programas de ordenador, también son objeto de protección por el
derecho de patentes.

En casos como Controlling pension benefits system[35], se consideró que en la ejecución del

software se tienen aspectos técnicos que lo hacen susceptible de ser considerado como invención.
Igualmente, en el caso Computer program product I & II[36], se concluyó que:

“si un programa de ordenador guardado en un disco tiene el potencial de generar un “efecto

técnico” una vez cargado y ejecutado en un computador o en una máquina, dicho programa no
debería ser excluido por sí mismo de la protección por vía de patente. (…) se debería permitir la
obtención de la patente sobre un programa, sea cual fuere el lugar donde se encontrara almacenado
(guardado como archivo en un disco o transmitido a través de la Internet”[37]

Para dar claridad frente a la protección del software, la directiva 2009/24/CE[38], protegió al
Software como obra literaria, dejando abierta la posibilidad de su protección mediante el derecho de
patentes, al señalar en su artículo 8: “Las disposiciones de la presente Directiva se entenderán sin
perjuicio de cualesquiera otras disposiciones jurídicas tales como las relativas a los derechos de
patente”, con lo cual, se cumple de manera adecuada con el artículo 27 del acuerdo de los ADPIC, y
se busca una mayor protección al software.

Estados unidos. En sus inicios, la Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos (USPTO por
sus siglas en inglés) denegó la posibilidad de patentar el software por considerar que iba contra los
postulados de la libre competencia. Sin embargo, a partir del caso Diamond v. Diehr[39], consideró
que los algoritmos no pueden ser patentables per sé, pero si aplicados en un proceso patentable,
iniciando la consideración de una posible protección vía patente del software.
“Sin embargo, no fue hasta 1994, con el caso Alappat, que se aceptó definitivamente la posibilidad
de patentar programas de computador, bajo ciertas condiciones”[40]. El caso in re alappat[41],
consistió en un programa para mejorar la calidad de un osciloscopio digital en un monitor, por
medio de un software determinado que fue patentado por considerar que al insertarse en una
máquina, cumplía con un propósito específico e innovador.

Posteriormente, en 1999, Amazon patentó un sistema denominado “one-click”[42], que consistía en

una técnica para que los consumidores pudieran hacer compras en su página web con un solo clic.
Esta patente entendió al software per se, como una innovación. Existió un proceso frente a la
protección de dicha patente, en contra de BN.com por el sistema “Express Lane”. Este último fue
acusado de copiar la interfaz y la funcionalidad registrada en la patente de Amazon. En el 2001, el
fallador consideró que el producto patentado “carecía de novedad y era una derivación directa del
estado de la técnica (…) A la postre, la patente se invalidó por ser evidente y no porque estuviese
excluida del ámbito de patentabilidad.”[43]. Aunque Amazon continuó el proceso defendiendo la
validez de su patente, este proceso llegó a su fin mediante un acuerdo privado entre las partes en el
año 2002[44].

1.3.  Falta de protección al software por el derecho de autor como obra literaria

Las problemáticas en la protección del software como obra literaria, fueron identificadas realizado
un ejercicio de derecho comparado, mediante la técnica de la micro comparación [45] de tres casos
hito, en los que se analiza el concepto, regulación y falencia en la protección del software:

Whelan Associates Inc v Jaslow Dental Laboratory Inc[46]. Consistió en la creación por parte del
demandado de un programa idéntico funcionalmente al creado por el demandante, denominado
“Dentalab”. La Corte, considera que el software es una obra protegida por el Derecho de autor, y
conforme a ello, plantea que debe distinguirse según un criterio de necesidad, “si la opción para
escribir un programa no es necesaria para alcanzar el objetivo propuesto, estamos en presencia de la
expresión que es protegible”.[47] Es decir, pueden protegerse aspectos como la estructura, la
secuencia, la organización entre otros como parte de su expresión, si no era necesario para ese tipo
de software que se expresaran de esa manera. Se consideró en el fallo, que las similitudes eran de
las que debía tener cualquier programa destinado a la administración de laboratorios dentales y por
ende no se protegió.

El segundo caso, es  Navitaire Inc v easyJet Airline[48]. En este proceso, el demandante alega por
parte del demandado una violación a sus derechos de propiedad intelectual dada una copia no
textual, pero sí funcional del software, pudiendo el consumidor confundir la obra del demandante
con la del demandado, las cuales consistían en un programa de ordenador para la reserva de tiquetes
aéreos. El software es considerado una obra literaria, y aunque la copia de las interfaces gráficas sea
ostensible, el fallo no concede las pretensiones al no existir una reproducción del código fuente u
objeto de la obra del demandante.

AS COLOMBIA LTDA v. INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A,[49] adelantado ante el Centro de

Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el año 2006. Se alegó el
incumplimiento de un contrato y además la reproducción y modificación del software de la
demandante por parte de la demandada. El árbitro único, consideró que el software es una obra
literaria y que exclusivamente se protege, mediante la disciplina del Derecho de Autor, ergo, no
puede ser protegida la funcionalidad de dicho software, por considerar que se trata de una idea que
puede expresarse mediante diferentes códigos fuente u objeto. El fallo resulto en favor del
demandado, por la imposibilidad que se tiene de proteger la funcionalidad de la obra mediante el
Derecho de Autor.
Como denominador común en los casos presentados, se tiene que la protección otorgada al software
como obra literaria, sólo protege el lenguaje de símbolos, resultando claramente insuficiente, dada
la imposibilidad de otorgar una protección al software, cuando se han cometido infracciones y
abusos en las relaciones contractuales, para plagiar los aspectos funcionales en las interfaces del
software. Solamente la Corte de Apelaciones de Estados Unidos, consideró que la expresión del
software incluía más componentes que el código objeto y el código fuente. Sin embargo, dicha
consideración no es aplicable en Colombia, dada la tradición continental en la normativa sobre
Derecho de Autor, a diferencia del copyright, cuya tradición en anglosajona[50].

1.4.  El impacto de la falta de protección del software, en la industria de los videojuegos

Si bien, en el año 2013[51], la OMPI señaló que el concepto de “videojuego” no es uniforme en el

ámbito internacional, el presente artículo acoge el siguiente concepto: “cualquier forma de software
de entretenimiento por computadora, usando cualquier plataforma electrónica y la participación de
uno o varios jugadores en un entorno físico o de red”[52], a partir del cual se relacionan diversos
componentes que deben ser protegidos en su integridad.

Los videojuegos son creaciones que contienen múltiples formas artísticas[53], que están
inescindiblemente ligadas a un software. Según Andy Ramos[54]: En los “elementos sonoros” se
encuentran las composiciones musicales, las grabaciones de sonidos, las voces, los efectos de
sonido importados, los efectos de sonido internos; en los “elementos visuales” se encuentran las
imágenes fotográficas, las imágenes en movimiento tomadas con dispositivos digitales, las
animaciones y el texto y; en el Código informático se encuentra el software que contiene todos los
elementos anteriores. La mayoría de los componentes identificados, son protegidos por una rama de
la propiedad intelectual específica, sin embargo, otros son protegidos mediante analogías
incorrectas o no son protegidos.

A manera de ejemplo, los componentes audiovisuales de los videojuegos, si bien consisten en

imágenes acompañadas o no de sonido, no corresponden necesariamente a la definición de obras
audiovisuales protegidas por el Derecho de Autor, puesto que generalmente no se tienen secuencias
determinadas de imágenes que se presentan al destinatario del videojuego, sino que estas se
configuran dependiendo de la interacción que realice el jugador mismo. Adicionalmente, existe
indeterminación, por ejemplo, sobre en quién recaen de los derechos patrimoniales y morales en las
transmisiones de los torneos o “gameplays” vía streaming[55] (realizadas en sitios web como
youtube.com o plataformas dedicadas exclusivamente a este servicio, tales como “Twich” o
“Gaaming.tv”) en los cuales puede considerarse que el jugador realiza un trabajo creativo.  Frente a
los componentes sonoros, existen elementos como la música y los diálogos que claramente se
encuentran protegidos como obras artísticas. Sin embargo, frente a las voces de los jugadores o las
creaciones musicales que estos realicen (en videojuegos como Guitar Hero, Rock Band, entre
otros), no se tiene claridad si son objeto de protección por el Derecho de Autor, y si fuere el caso,
en cabeza de quién recaen los derechos morales y/o patrimoniales.

De la falta de protección en los componentes de los videojuegos, surge el “video game clone”. Este
último, consiste en una especie de ingeniería en reversa que recae sobre un videojuego original,
obteniendo como producto otro videojuego que, frente a su apariencia y funcionalidad, se trata de
una copia servil, aun cuando es escrita en un código fuente y objeto diferente al del videojuego
original. Bajo este fenómeno, son copiados los componentes gráficos y sonoros, entre otros que no
se encuentran expresamente protegidos. Claramente no se trata de un ejercicio legítimo dentro de la
propiedad intelectual, puesto que, aunque no existe protección sobre este tipo de componentes, los
videojuegos “clonados” no cumplen con la originalidad requerida por el Derecho de Autor, puesto
que la actividad de crear el código objeto y el código fuente, se supedita a una mera labor técnica
para reproducir o duplicar en la mayoría de sus componentes al videojuego original.

Además de la vulneración a los principios de la propiedad intelectual, se afecta el mercado y la

elección de videojuegos por parte del consumidor, manifestándose, por ejemplo, en las aplicaciones
móviles, también conocidas como “Apps”. “Clonar el alma de un juego –su jugabilidad, diseño,
personajes e história- es ahora común en los mercados digitales como iOS App store de Apple y
Android Market de Google”[56]. El ejemplo más sonado fue el famoso videojuego “Flappy Bird”,
que, si bien duró varios días en el top de las Apps más descargadas en el portal de Apple, de igual
manera fue la app más clonada en la historia. Esto sucedió, dada la simpleza de su código objeto y
de su código fuente[57], comprobando que la originalidad de un videojuego o en general de una
obra de software, no necesariamente está en el soporte lógico como tal, sino en su componente
funcional.

A continuación, se enuncian casos representativos del fenómeno del video game clone en Estados
Unidos (cabe señalar que el estándar de protección es diferente. Mientras que Estados Unidos
emplea la doctrina del Fair Use y se apoya en la confundibilidad del consumidor de los
videojuegos[58], dentro de otros aspectos como el código objeto y el código fuente, en Colombia se
aplica, como ya se expuso, una protección del software únicamente como obra literaria, sin que
importe la fijación en un determinado hardware. Son más proteccionistas las normas del Copyright
en materia de videojuegos, aunque dicha protección continúa siendo insuficiente):

En Donkey Kong v. Crazy Kong[59], Pac-Man v. Puck-Man[60] y Williams Electronics v. Artic

International[61], se presentó una copia idéntica de los videojuegos originales, y se entendió que los
demandados habían infringido la ley de Copyright, dada la identidad de sus componentes
visuales[62]. Sin embargo, en Asteroids v. Meteors[63], Tricky Trapper v. Mouser[64] y Street
figther II v. Fighter’s History, casos en los cuales la copia no era idéntica, no se protegió la obra
original, puesto que no habían sido copiados ni el código fuente, ni el código objeto. Las interfaces
gráficas de los videojuegos, fueron tenidas meramente como ideas, aunque era palpable la copia
realizada por las empresas demandadas.

2.     Creación de una normativa especial que regule el Software y cumpla adecuadamente con
las problemáticas de la normativa actual

Se considera que la solución a las problemáticas anteriormente expuestas es la creación de una

normativa especial que regule de manera adecuada e íntegra al software.

2.1.  La normativa especial que regule al software debe: 

Regular la naturaleza de las obras de Software. Estipular si dichas obras deben considerarse como
una obra literaria, o si por el contrario se considera como una obra en la que se encuentran
componentes (como las interfaces gráficas, sonoras, y los demás los aspectos funcionales que
muchas veces son objeto de clonación, de conformidad a los casos ya expuestos) protegidos
mediante el Derecho de Autor, la Propiedad Industrial, e incluso una normativa diferente. Bajo este
entendido, debe regularse en su integridad la protección a estos componentes que, si bien no hacen
parte del concepto de software, tienen una relación inescindible con él y establecer la titularidad de
los derechos de propiedad intelectual de cada uno de los componentes que se incorporan al
software.

No deben regularse las obras audiovisuales, sonoras y demás, que son protegidas adecuadamente
por la normativa vigente. Si una canción se encuentra protegida por el Derecho de Autor, no es
necesario brindarle una protección adicional o cambiar su régimen de protección, solamente por
estar fijada en un programa de ordenador. Sin embargo, para los componentes que no se encuentran
regulados adecuadamente y que se incorporan en un programa de ordenador, no pueden utilizarse
analogías. Las interfaces y cualquier elemento funcional, por medio del cual se expresa el software,
deben ser objeto de protección. Claramente la idea de crear un software no puede protegerse como
tal[65], pero el aspecto funcional que hace parte de un software ya creado, debería protegerse
particularmente para evitar su plagio.

Igualmente, frente a las dinámicas contemporáneas, determinar la naturaleza jurídica y la regulación

de los fenómenos como el “software libre o código abierto”, “los sitios Web”, “las obras generadas
mediante computador”, entre otros, es una obligación del Derecho, que se enfrenta constantemente
a los cambios económicos, sociales, culturales, tecnológicos entre otros. Establecer si los contenidos
que surgen de la interacción del usuario con el software, por ejemplo, constituyen obras originales,
derivadas, o no pueden ser consideradas como tales, es uno de los mayores retos que en el siglo
XXI ha tenido la Propiedad Intelectual.

2.2.  Cumplimiento de las obligaciones internacionales por la normativa especial que proteja

al software

La normativa especial que debiera regular el software, debe cumplir de manera íntegra las
obligaciones internacionales ratificadas por Colombia:

Los tratados Multilaterales que regulan la protección del software, como el TODA y el acuerdo de
los ADPIC, traen consigo las siguientes obligaciones principales que debería cumplir la normativa
especial propuesta: (i) brindar una adecuada protección del software por medio del Derecho de
Autor, conforme a la otorgada a las obras literarias por el artículo 2 del Convenio de Berna; (ii)
proteger todas las invenciones que cumplan los requisitos, mediante patente; (iii) Velar por la
observancia de los Derechos de Propiedad intelectual (iv) protección a las medidas tecnológicas.
Dentro de estos acuerdos multilaterales, La obligación impuesta por el artículo 27 del acuerdo de
los ADPIC, implica que además considerar al software como una obra protegida por el Derecho de
Autor, este puede estar amparado también por el la Propiedad Industrial, específicamente por las
patentes de invención y/o de modelo de utilidad[66].

Respecto de los tratados bilaterales, El Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de
América[67], impone en su artículo 16.1 la obligación de ratificar el TODA y el acuerdo de los
ADPIC, además de crear obligaciones para el Estado colombiano, como son: (i) que la protección a
los derechos de Propiedad Intelectual sea transparente, es decir que la normativa se haga por escrito
y se ponga a disposición del público; (ii) que se emita normativa que regule el uso de software
autorizado por parte de las entidades gubernamentales en sus actividades; (iii) el otorgamiento de
patentes a cualquier tipo de invención, con la facultad de limitar estas patentes en los casos que el
artículo 27.2 y 27.3 de los ADPIC lo permite. Por su parte, el Tratado de Libre Comercio con la
Unión Europea[68], impone la obligación de ratificar el acuerdo de los ADPIC y cualquier acuerdo
multilateral administrado por la OMPI. De manera particular no se encuentra que se creen nuevas
obligaciones en materia de software, sino que por el contrario se ratifican las ya suscritas
multilateralmente.

2.3.  Armonización del derecho interno con la normativa que proteja de manera íntegra al
software

Como fue presentado en el primer capítulo, la normativa colombiana que regula la protección del
software en Colombia es la ley 23 de 1982, el decreto 1360 de 1989 y la ley 44 de 1993 (las
decisiones 351 y 486, si bien tienen aplicación preferente en Colombia, son normativas
subregionales, a las cuales se refiere el siguiente numeral). El decreto 1360 y la ley 44, son normas
que se encargan de regular aspectos operativos y en los cuales se menciona al software como una
obra independiente de las obras literarias y que se protege mediante el Derecho de Autor, sin
perjuicio de su posible protección mediante otras ramas del derecho, por lo cual no se configura una
antinomia entre estas normas con la normativa que regule de manera especial al software, por la que
se propende.

Ahora bien, respecto de la ley 23 de 1982, es claro que podría considerarse la existencia de una
antinomia, al considerar que el código objeto y el código fuente como una obra literaria son
protegidos mediante el Derecho de Autor y que, por ende, no se permite otra protección adicional.
Sin embargo, dado que los componentes que se incorporan en el software van más allá del código
objeto y el código fuente, y esto no se regula por la ley 23 de 1982, no se encuentra limitación
alguna para la creación de una normativa que regule de manera especial los componentes que se
incorporan al software, siempre y cuando se mantenga la protección que de la misma manera que a
las obras literarias, ofrece el Derecho de Autor.

2.4.  Sustitución de las decisiones que resulten contrarias a la normativa especial del software

El Acuerdo de Cartagena de 1969, tiene como finalidad alcanzar el desarrollo económico mediante
la integración latinoamericana. Para cumplir dicha finalidad, debe regular las materias relativas al
comercio a nivel regional, con el fin de propiciar la integración latinoamericana, asegurando unas
condiciones idóneas de competencia entre los actores latinoamericanos y los países con un mayor
desarrollo económico.

Ahora bien, la CAN es competente para promulgar y sustituir sus decisiones, en virtud del artículo
26 y 27[69] del Acuerdo de Cartagena, lo cual resultaría imperativo para expedir la normativa
especial que regule al software. Frente a la decisión 351, resultaría incompatible con la normativa
especial propuesta el artículo 3, que da un concepto de software limitado, y el Capítulo VIII en sus
artículos 23 a 27, correspondientes a la regulación del software como obra literaria. Por otra parte,
el artículo 15 literal e de la decisión 486, debería ser eliminado, por incumplir las obligaciones
internacionales ratificadas por Colombia, en materia de software.

Establece el artículo 22 del Acuerdo de Cartagena, que el órgano encargado de proferir la normativa
regional que rija a los países, será la Comisión de la Comunidad Andina, y que esta “expresará su
voluntad mediante Decisiones”. El procedimiento para la adopción de decisiones nuevas, que es lo
que se buscaría con la normativa especial del software, requiere: (i) que la presentación de la
propuesta la realice la Secretaría General o los países miembros, por lo menos quince días antes a la
reunión de la Comisión. (ii) que la propuesta se realice en alguna de las 3 sesiones ordinarias que se
realizan por año, o cuando sea convocada de manera extraordinaria por el Presidente de la Comisión
a petición de cualquier de los miembros; (iii) por tratarse de una normativa especial, y que es un
tema de interés común por parte de los Estados regionales, la Decisión debería tomarse en una
“comisión ampliada”, que según el artículo 25 el acuerdo, será convocada por el presidente a
solicitud de uno o más estados; (iv) conforme al artículo 26, la decisión debe ser adoptada con el
voto favorable de la mayoría absoluta de los países, y sin que haya algún voto negativo por parte de
un miembro, tratándose -ésta- de una Decisión de las que trata el anexo I del Acuerdo de Cartagena,
y; (v) si la propuesta tuviera un voto negativo, se da un plazo de 1 a 3 meses para que según las
consideraciones que dieron origen al voto negativo se reelabore la propuesta para que sea aprobada
esta vez.

Dando cumplimiento al procedimiento anterior, entraría en vigencia la Decisión expedida por la

CAN, y sería aplicable para los Estados Miembros, incluyendo a Colombia. Cabe señalar que los
principios rectores de esta normativa son: supranacionalidad[70], autonomía[71], aplicación directa,
[72] efecto directo[73] y prevalencia de la norma andina sobre cualquier norma interna u obligación
internacional[74].  Las autoridades encargadas de velar por la observancia de la normativa especial
propugnada, son la DNDA y la SIC (que detentan funciones jurisdiccionales en los casos relativos a
la propiedad intelectual[75] sin perjuicio de la jurisdicción ordinaria, que ha fallado la mayoría de
casos relativos a la Propiedad Industrial y Derechos de Autor en Colombia). Además de la
sistematización de los distintos registros para las obras objeto de protección, estas autoridades se
encargan de: (i) la publicitación -mediante cartillas y conferencias- de la normativa vigente respecto
a los Derechos de Autor y Propiedad Industrial; (ii) acoger la normativa u obligaciones
internacionales en la materia y aplicarlas en lo que sea competente y; (iii) participar en las
discusiones globales en materia de Propiedad Intelectual, representando a Colombia y promoviendo
en dichos debates propuestas como la normativa especial por la que se propende en este documento.

3.     Conclusiones

Fueron identificadas una serie de problemáticas en la normativa que protege el software. El artículo
15 literal e de la decisión 486 del 2000, constituye un incumplimiento del artículo 27 del acuerdo de
los ADPIC al igual que los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos y la Unión Europea, al
no considerar al software como susceptible de protección mediante el derecho de las patentes,
incluso cuando reúne los  requisitos de novedad, altura inventiva y aplicación industrial;
adicionalmente, la protección actual del software únicamente como obra literaria, además de ser
insuficiente, no promueve el desarrollo de las Tecnologías de las Información, y de la industria del
software en específico, dada la posibilidad de crear empresas dedicadas al plagio de componentes
que actualmente no son susceptibles de protección, pero que, prácticamente reducen la creación del
código objeto y del código fuente, a una simple tarea técnica que busca reproducir el resultado
obtenido por algún desarrollador que si creó un programa de ordenador.

Se comprobó que la superación de los problemas identificados, debe darse a partir de la creación de
una normativa especial que regule de manera integral los componentes que se insertan en el
software, partiendo de una serie de postulados que determinan las materias objeto de regulación, y
la forma en que éstas deben ser protegidas. La armonización de esta normativa con el ordenamiento
jurídico colombiano, además de la sustitución de las decisiones 351 y 486 de la CAN, se tornan
necesarias en la superación de las problemáticas actuales, con el fin de evitar que tanto el Estado
colombiano como la industria del software en específico, se vean afectadas por el incumplimiento
de las obligaciones internacionales y por la falta de prerrogativas para los desarrolladores de
software.

Adicionalmente, mediante la propuesta de una normativa especial en materia de software

presentada, se demostró que el software requiere de particularidades en su protección, que no
pueden ser completamente armonizadas bajo la normativa actual, por lo que una normativa especial
que sustituya las decisiones 351 y 486 de la CAN, además de integrarse con la normativa nacional
en materia de Propiedad Intelectual, se torna necesaria, y debe establecer la forma en que los
componentes que no se encuentran regulados actualmente, sean protegidos, tratando de evitar el uso
de analogías que podrían resultar incorrectas.

En suma, a lo largo de este trabajo quedó demostrado que una protección que incentive a la
industria creativa del software, que a su vez cumpla con las obligaciones internacionales y se
integre correctamente al ordenamiento jurídico colombiano, debe incluirse en una normativa
especial que supere las limitaciones jurídicas presentadas actualmente y proteja integralmente al
software, sustituya las decisiones 351 y 486 de la CAN y esté en armonía con la normativa
colombiana, y en especial con la ley 23 de 1982.

Finalmente, se recomienda a los interesados en la protección integral del software, como

FEDESOFT (Federación Colombiana de la Industria de Software y Tecnologías de la Información),
el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y en general a los
partícipes de la industria del software, abogar por la adopción de los postulados y de la normativa
propuesta, dado el beneficio que implica para los creadores de software. Igualmente, se recomienda
a los Miembros de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, que incluyan la
normativa especial para la protección al software, dentro de las propuestas que dicho órgano
presenta a la Comisión de la Comunidad Andina, órgano encargado de la aprobación de dichas
propuestas, mediante la expedición de decisiones, con poder de sustitución, respecto de las
decisiones vigentes.