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Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965.
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conjunto de normas jurídicas vigentes en algún lugar y cierto tiempo. Pero también se la usa
para hacer referencia a la disciplina que tiene por objeto estudiar y describir esas normas. Por
eso, a fin de obviar confusiones, para esta segunda acepción sería preferible utilizar la
expresión „ciencia (o estudio) del derecho‟ u otra equivalente.
A su vez, en el marco de la primera acepción, desde Savigny hasta nuestros días se ha
hecho una distinción, ya clásica, entre lo que ese autor denominó ‘derecho en sentido
objetivo’, haciendo referencia al conjunto de normas vigentes, y ‘derecho en sentido
subjetivo’, expresión que, a grandes rasgos, alude a ciertos poderes o facultades que esas
normas confieren o reconocen a los individuos. Para diferenciar ambos sentidos en la
expresión escrita algunos autores emplean la mayúscula cuando se trata de la primera
acepción.
Por último, cabe llamar la atención sobre el uso emotivo que puede acompañar a las
proposiciones donde aparece este vocablo. Esto quiere decir que, a veces, no se lo emplea tan
sólo para describir cosas que ocurren en la realidad, sino más bien para expresar adhesión o
aprobación respecto de ciertas situaciones, o enfatizar la corrección de ciertas conductas, en
virtud del sesgo positivo que normalmente aparece asociado con esta palabra2. Cuando esto
sucede, si ese componente emotivo no se deslinda con claridad, es probable que se generen
dificultades en el estudio de las leyes o normas de conducta, pues se corre el riesgo de que
sean consideradas como parte del „derecho‟ o no, según que su contenido fuese visto como
aceptable o repudiable desde la óptica del hablante3.
Por eso es necesario preservar, en la medida de lo posible, el carácter neutral de los
conceptos que se utilizan para informar sobre los hechos que constituyen el objeto de una
disciplina científica, a fin de alcanzar mayor objetividad y precisión. Esto no significa que el
investigador tenga que privarse de emitir juicios de valor sobre la realidad que estudia, pero sí
que debe hacerlos explícitos para evitar que se confundan con la descripción de esa realidad.
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Si, por ejemplo, alguien ingresa a un lugar y lo ocupa, o usa ciertas cosas, o permite que otro lo haga, no es lo
mismo que se relaten desnudamente esos hechos, a que se diga que quien exterioriza esas conductas tiene
derecho a hacerlo (expresión aprobatoria) o que no tiene tal derecho (expresión que descalifica lo hecho).
Dejando de lado la cuestión relativa a si estas afirmaciones tienen o no respaldo en el ordenamiento legal, lo
cierto es que su mera formulación provoca en quien la escucha una actitud de aprobación o rechazo de la
conducta en cuestión.
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Al tratar lo que con acierto llama significado emotivo bajo ropaje descriptivo, Genaro Carrió señala que “es
posible „describir‟ un mismo conjunto de hechos utilizando un lenguaje neutro o un lenguaje con distintas
tonalidades emotivas” (positivas o negativas). Y añade luego que el disfraz suele presentarse en formas sutiles y
poco ostensibles, lo que ocurre “cuando se usan palabras bivalentes, esto es, términos que en algunos contextos
funcionan descriptivamente y en otros emotivamente. En tales casos es posible que pasemos por alto la
duplicidad funcional y seamos inducidos a error por ella” (Notas sobre derecho y lenguaje, p. 21/22).
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3. Definiciones que incluyen juicios de valor. Dificultades y precisiones.
El problema al que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, vinculado con el uso
emotivo del lenguaje y su incidencia en el significado de la palabra „derecho‟, aparece en
algunas corrientes iusnaturalistas que sólo aceptan como derecho –en sentido objetivo- a los
órdenes normativos que responden a cierta escala de valores.
En esa línea, se define el derecho como un "ordenamiento social justo" o como un
"conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conformes a la justicia". Así lo
hacen, por ejemplo, Lambías y Borda, quienes añaden que: "no basta que la norma haya sido
impuesta por el poder público para considerarla derecho; para merecer este nombre es
preciso que sea conforme a la idea de justicia" (Borda, "Tratado", p. 12). O bien que: "para que
el derecho sea verdaderamente tal y no una mera fachada externa, el orden impuesto ha de
ser justo" (Llambías, "Tratado", p. 21). Reaparece así una vieja polémica entre el positivismo y el
iusnaturalismo, con sus variantes extremas o moderadas. Para simplificar, puede decirse que
el positivismo sólo considera como derecho el „derecho positivo‟, o sea, el derecho que es,
que rige o ha regido alguna vez en algún lugar porque fue puesto, establecido, por los seres
humanos, y lo distingue del llamado derecho natural, un derecho ideal, que se dice que debe
ser, aunque de hecho no sea, aunque jamás haya sido establecido. Al contrario, el
iusnaturalismo, en su variante más fuerte –a la que pertenecen las citas anteriores-, considera que el
derecho positivo es `derecho` sólo si su contenido corresponde con una idea de justicia. El
problema para esta corriente consiste en precisar cuál ha de ser la idea de justicia a tener en
cuenta, ya que no hay un criterio unívoco al respecto. El interrogante acerca de si es o no
posible inferir un orden ideal, sea de los mandatos divinos o de la propia naturaleza humana,
ha merecido respuestas divergentes y no todos los pensadores que contestan afirmativamente
el interrogante, comparten también las conclusiones citadas anteriormente.
Más allá del respetable sentimiento ético que anima a quienes postulan que sólo cabe
llamar derecho a los órdenes normativos que responden a determinados valores, es preciso
advertir que las definiciones que ellos adoptan tienen más bien el alcance de exhortaciones o
expresiones de deseos, pero trasladadas al campo del conocimiento científico muestran sus
deficiencias metodológicas: aun suponiendo una aceptación generalizada de los valores que
invocan, es innegable que la historia de la humanidad exhibe muchos casos en que los
órdenes jurídicos no los han respetado. Por lo tanto, si se sigue ese punto de vista, la
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experiencia jurídica a través del tiempo aparecería recortada y fragmentada.
Desde una óptica también iusnaturalista, pero más atenuada, Giorgio del Vecchio
decía que: "una cosa es afirmar el ideal del Derecho, y otra muy distinta es dar la noción (o el
concepto) del Derecho in genere, la cual debe abrazar en su seno, tanto el ideal, como todos
los demás sistemas jurídicos posibles". Y al comentar la definición del derecho de Kant,
sostenía que ella debe considerarse referida al ideal jurídico mas no al concepto genérico del
derecho, pues, tomada en este último sentido, "nos llevaría a tener que afirmar que el
Derecho acaso no ha existido nunca; porque los sistemas jurídicos que reconocemos como
tales están más o menos lejanos de aquella máxima"; por ejemplo, añadía: "el Derecho
Romano niega con la institución de la esclavitud, la ley de la libertad igual; y por esto no
podría ser considerado como Derecho" (Filosofía del Derecho, p. 304).
Desde otro ángulo se levanta también la objeción de Alf Ross: "Si el idealismo es
tomado en serio, esto es, si a ciertas reglas u órdenes se les niega carácter jurídico porque no
armonizan con un ideal presupuesto de justicia, ello conduce a una limitación inconveniente
del concepto „derecho‟. Es un principio científico elemental que un objeto debe ser definido
de acuerdo con cualidades objetivas, y no de acuerdo con valoraciones. Es irrelevante, por
ejemplo, que las leyes de Hitler contra los judíos o ciertas leyes extranjeras que autorizan la
poligamia sean consideradas incompatibles con la idea de derecho: queda aún por cumplir la
tarea práctica inevitable de describir estas reglas, realmente efectivas, en conexión con el
sistema en el que aparecen. Pienso que es absurdo expresar desaprobación moral mediante la
exclusión de estos temas del ámbito de la ciencia jurídica. La idea del derecho, si es que se la
admite, puede ser en el mejor de los casos, una idea reguladora político-jurídica, pero no un
elemento constitutivo del concepto del derecho" (Sobre el Derecho y la Justicia, p. 68)
En realidad, las definiciones del derecho que se citan al comienzo, tienen varios
escollos que superar:
(a) carecen de precisión, ya que suponen adoptar un criterio de selección entre las
normas positivas, para establecer cuáles serán admitidas como justas, y por tanto propiamente
'jurídicas‟, y cuáles no; pero ese criterio no es unívoco porque no todos estarán de acuerdo en
una única y misma respuesta, y como las respuestas no se basan en propiedades verificables
empíricamente, la cuestión no podría resolverse. Si los juristas utilizaran una noción de estas
características para describir un orden jurídico, éste presentaría contornos muy imprecisos y,
trasladado al plano de su aplicación práctica, el sistema resultaría altamente inestable e
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inoperante como técnica de control social;
(b) no son útiles para elaborar un conocimiento científico del derecho, precisamente
porque introducen factores que generan incertidumbre sobre los límites del objeto de estudio,
a la vez que ponen al intérprete en la necesidad de hacer malabarismos verbales para
justificar porqué se ocupa de reglas de conducta que aparecen en la historia del derecho o que
rigen en otras latitudes, a pesar de considerarlas injustas o abominables y, por consiguiente,
no computables como normas jurídicas;
(c) comprometen, asimismo, la neutralidad del material lingüístico que utilizan los
estudiosos del derecho, cuya labor científica se verá obstaculizada por carecer de un
instrumental adecuado.
Desde luego, no se trata de exigir neutralidad al propio jurista. Sería absurdo
pretender que él deba abstenerse de criticar las leyes que le parecen inicuas o ponderar las
que considera razonables. Tan sólo se trata de preservar la idoneidad de su herramienta de
trabajo: el lenguaje técnico de que se vale, a fin de que sus propias valoraciones se hagan
explícitas y no interfieran en su tarea de explicar y describir las normas vigentes.
En síntesis, más allá de la secular polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo,
en tomo de la existencia de un derecho ideal inherente a la naturaleza humana y discernible
por la razón, sea que su contenido se postule como universal e inmutable o variable en tiempo
y espacio, sea que se le asigne la función de servir de fundamento de validez del derecho
positivo o sólo de un criterio para juzgarlo, en cualquier caso, no hay que desatender las
observaciones precedentes cuando se busca una definición que sirva para el estudio del
derecho. En este sentido, el problema, nos dice Norberto Bobbio, es uno solo: se trata de
saber si se quiere verdaderamente colocar a la ciencia jurídica sobre bases sólidas, o si se
quiere insistir en una confusión -a la que se está siempre expuesto en las disciplinas morales-
entre el momento de la investigación y el de la crítica ético-política (El problema del positivismo
jurídico, Eudeba, 1965 p. 64)
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En este sentido, Giorgio del Vecchio alude a un sentimiento jurídico, una suerte de
aptitud que hay en todos, autónoma e insuprimible, de juzgar sobre lo que consideramos justo
o injusto. Ninguna prohibición podría impedir a la conciencia humana proceder de ese modo,
ni suprimir nuestra facultad de sentir como justa o injusta una ley, aunque esté vigente (op. cit.,
p. 495 ss.). Para el iusfilósofo italiano, la clave que conduce al ideal del derecho radica en un
imperativo ético que se sintetiza en la máxima kantiana de que todo hombre puede exigir no
ser tratado por nadie como si sólo fuese un medio o un elemento del mundo sensible, puede
exigir que todos respeten -incluido él- un imperativo que ordena „no imponer tu arbitrio a
otros‟. Según esta idea límite de una especie de derecho a la soledad, propio de cada uno,
inalienable e irreductible, deberían ser medidas todas las relaciones sociales (op. cit., p. 523).
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Teoría pura del derecho, edición de 1960, trad. Roberto J. Vernengo, UNAM, México 1979.
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normativas no siempre es espontánea y, con frecuencia, se requiere una respuesta adicional
del sistema social ante las desviaciones que constituyen una amenaza para su estabilidad y
subsistencia. Por eso, las recompensas y castigos sirven para reforzar las pautas de conducta
deseada.
En este elemental esquema ejemplificamos las técnicas de motivación directa con las
normas morales, pero es posible -como señala Kelsen- que las trasgresiones a ellas también
provoquen algunas reacciones más o menos estandarizadas dentro del medio social (v. gr.:
desprestigio, repudio, actitudes reprobatorias como negar colaboración o privar el saludo).
Sin embargo, esas reacciones son contingentes, ya que no se encuentran establecidas por el
orden moral, y en caso de existir, su aplicación no es organizada, lo que muestra una
diferencia con las sanciones contenidas en el orden jurídico, cuya aplicación está relegada a
ciertos individuos designados al efecto (órganos: de allí que su aplicación es organizada).
En este orden de ideas, puede decirse que la moral rige en el plano subjetivo, su reino
es la conciencia individual y los deberes morales son auto impuestos; mientras que el derecho
rige en el plano intersubjetivo, se dirige al individuo con y frente a otros, y los deberes
contenidos en las normas jurídicas se imponen a él aún a pesar suyo. Por eso se dice (Kant, Del
Vecchio) que la moral es autónoma, mientras que el derecho es heterónomo.
A su vez, las normas religiosas, en tanto aparecen reforzadas por la recompensa o el
castigo supra terrenal, participan de las características propias de la motivación indirecta;
pero la sanción en este caso es trascendente, a diferencia de las sanciones previstas por un
orden jurídico, que se aplican en este mundo, por algunos seres humanos respecto de otros. Si
se toma en cuenta este aspecto podrá surgir, tal vez, una mayor semejanza de las pautas
impuestas por la religión respecto de las normas morales.
Por último, las reglas de decoro o cortesía tienen rasgos semejantes a los que
atribuimos a las normas morales y, en algunos casos, se confunden con ellas o son deducibles
de ellas; por ejemplo: ceder el asiento a una anciana no es solo un signo de buena educación,
sino que puede considerarse una derivación del amor al prójimo. Estas reglas complementan
las restantes pautas normativas y contribuyen a facilitar la convivencia, lo que las convierte
en un importante factor de integración del sistema social.
Cabe ahora una advertencia: esa descripción esquemática de los mecanismos de
control social, no debe ocultar el hecho de que en toda sociedad suelen superponerse normas
de diferentes tipos que contienen las mismas prescripciones y coinciden sobre los mismos
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sujetos. Así, v. gr., el homicidio, el robo o el daño injustificado, son conductas prohibidas por
el derecho, pero también por la moral y la mayoría de las religiones. El grado de operatividad
que quepa reconocer a cada uno de esos tipos de normas depende de múltiples circunstancias
vinculadas con el mayor o menor arraigo de las pautas en cuestión y la particular
idiosincrasia del grupo social, e inclusive del temperamento predominante de sus miembros.
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efectivo, como se advierte en los arts. 730 y 731 CCC. Cuando se da esta situación, se dice
que esa persona tiene un derecho subjetivo; en la terminología de Kelsen, ella tiene un poder
jurídico que el orden le confiere, al que designa como derecho subjetivo en sentido técnico.
Entre las normas que forman un orden jurídico hay que mencionar, también, las que
regulan la actividad de los propios órganos encargados de establecer o aplicar las sanciones,
es decir, de crear normas generales (leyes, ordenanzas, reglamentos, edictos) o particulares
(resoluciones administrativas, sentencias) y aplicarlas. Esta clase de directivas se dirigen
primariamente a los ocupantes de los cargos respectivos –a quienes confieren ciertas
atribuciones- y sólo de un modo indirecto a los ciudadanos o habitantes, en tanto éstos se
encuentran obligados a acatar las normas que aquéllos dicten dentro de los límites de su
competencia; como ejemplo pueden verse los arts. 75, 99, 116 y 117, entre otros, de la
Constitución Nacional.
Como se ve, las normas jurídicas adoptan formas variadas, sirven a propósitos
diversos y su formulación no obedece a un patrón único. Sin embargo, se complementan y
armonizan entre sí, conectándose en última instancia con el núcleo de sanciones del orden
jurídico al que pertenecen.
Por eso, es factible describir un sistema jurídico como el resultado de una unión de
normas o reglas de características diversas, las cuales, según la función que cumplen dentro
del orden jurídico, pueden clasificarse, como lo hacen H.D.L. Hart y Carlos S. Nino5, del
siguiente modo:
(a) Las que prescriben conductas, esto es, imponen deberes o conceden facultades a
los individuos, de modo que constituyen un modelo para orientar el comportamiento de los
miembros de la sociedad y, asimismo, sirven de guía a los órganos encargados de aplicar
sanciones en caso de transgresión. Estas reglas se denominan primarias, porque las otras se
refieren a ellas y, sobre todo, como dice Hart, porque responden cabalmente a la función
primaria del derecho como medio de control social, al guiar a los ciudadanos ordinarios en las
actividades de la vida.
(b) Las llamadas reglas secundarias, a su vez, pueden ser de tres tipos: (b.1) algunas
proporcionan criterios para saber cuándo una norma pertenece al orden jurídico (reglas de
reconocimiento); (b.2) otras acuerdan a ciertos funcionarios -y a veces a los particulares- la
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Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 2da. edición, Astrea, B. Aires, 1980.
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potestad de crear normas primarias, modificar o derogar las existentes (reglas de cambio);
(b.3) y otras, por fin, asignan competencia a determinados magistrados para dirimir conflictos
de intereses suscitados a raíz de la aplicación de normas primarias (reglas de adjudicación).
Dentro de estas últimas se hallan, según Hart, las reglas que confieren a los jueces el poder
exclusivo de disponer la aplicación de sanciones por medio de otros funcionarios o
empleados.
Cabe advertir que Kelsen utiliza una nomenclatura similar, pero con significados
distintos que no tienen que confundirse: él llama primarias sólo a las normas que establecen
sanciones y enuncian los actos antijurídicos que determinan su aplicación, y reserva el
nombre de secundarias para las que. correlativamente, imponen deberes, cuyo cumplimiento
permite a los sujetos obligados evitar la sanción.
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