Trujillo & Sotelo

Asesores jurídicos
Bogotá, 8 de abril de 2022

Referencia: Concepto jurídico emitido a solicitud de la Junta Directiva de la compañía

Galactic Dynamics S.A.S “GD”.

Respetados señores,

Mediante el presente concepto nos permitimos dar respuesta a su consulta acerca de la

situación jurídica que deviene del negocio celebrado entre la compañía que ustedes
administran y la empresa Atarax Consulting S.A.S “AC” el día 25 de marzo de 2021. Dicho
negocio se celebró por determinación de la compañía GD, con el objetivo de protegerse
patrimonialmente de las posibles demandas que pudieran instaurar sus clientes alegando la
responsabilidad civil contractual por los perjuicios causados por los productos que esta
comercializaba.

Con la intención de conseguir dicho objetivo, las dos compañías mencionadas celebraron un
contrato que denominaron “Acuerdo Fiduciario de Inversión”, en virtud del cual GD facultó a
AC para retirar y administrar hasta 700.000.000 de pesos colombianos de la cuenta
corriente del Banco Gringotts de la cual GD sería titular a partir del mes de abril de 2021.
AC, por su parte, se obligó crear un patrimonio autónomo con dicho dinero, y a invertir los
recursos, bajo el criterio que mejor considerara, por cuenta y riesgo de GD, en cualquier
actividad lícita de volatilidad moderada que garantizara un rendimiento mínimo de
105.000.000 de pesos colombianos al 31 de junio de 2022. Dicha labor sería remunerada
con el 6% de los rendimientos generados anualmente. Adicionalmente, las partes acordaron
que dicho contrato tendría una duración mínima de un año, tendría carácter irrevocable, que
GD aceptaba de manera anticipada toda cesión de la posición contractual de AC, y que esta
última sólo respondería hasta por culpa grave en el desarrollo de los fines del contrato.

Así, GD otorgó poderes correspondientes a AC y esta última comenzó a invertir los recursos
en distintos sectores de la economía, en los cuales tuvo éxito durante los primeros tres
meses de ejecución del contrato. Fue bajo esa premisa que la representante de AC decidió
asociarse con otro individuo para conformar Omega FiduInversiones S.A, “OF” compañía
que obtuvo el aval de la Superintendencia Financiera para llevar a cabo negocios fiduciarios,
y a quien se le cedió la posición contractual para que fuera ésta quien cumpliera con las
obligaciones pactadas con GD. De esta manera, iniciando su gestión, OF informó a GD que
debido a demoras administrativas AC no había podido constituir el patrimonio autónomo,
pero que esa labor se realizaría.

Posteriormente, para febrero de 2022 - y sin que GD hubiera conocido con anterioridad de
los estados de sus inversiones por falta de informes- OF le informó al representante de GD
que sus inversiones habían reportado perdidas, a tal punto de que no sería posible cumplir
con el rendimiento mínimo de 105.000.000 de pesos colombianos para junio del presente
año. Para ese momento contaban con tan solo 3.000.000 de utilidad, razón por la cual GD
manifestó su intención de terminar el contrato.

Problemas jurídicos
i. ¿Es existente un contrato de fiducia mercantil en el que la parte fiduciaria no sea un
sujeto calificado y autorizado por la superintendencia financiera? Y en caso de que sea
existente ¿Es subsanable la nulidad por incapacidad en caso de que la parte obtenga la
cualificación después de celebrado el contrato?

ii. ¿En un contrato de fiducia mercantil es necesaria la realización de un tramite adicional a

la tradición perfecta y real de los bienes fideicomitidos para la conformación del patrimonio
autónomo?

iii. ¿Se convierte en un contrato de fiducia mercantil un contrato de mandato si el

mandatario inicial le cede la posición contractual a una sociedad fiduciaria?

iv. ¿Es válido un contrato de mandato comercial en el que la parte mandataria es una
sociedad fiduciaria?

v. ¿Se puede terminar unilateralmente un contrato de mandato cuyas partes pactaron la

irrevocabilidad del mismo?

1. Naturaleza del contrato y régimen legal aplicable.

1.1 No se configuró un contrato de fiducia mercantil.

En primer lugar, el contrato tiene por objeto la maximización de los rendimientos de los
recursos de GD a través de la inversión de los mismos en un portafolio de inversión y la
creación de un patrimonio autónomo para blindarse de los perjuicios causados a terceros
por los productos de GD. Para dicho fin, GD se planteó valerse de AC, sociedad consultora
que estaba incursionando en el negocio de estructurar portafolios de inversión. Así, es claro
que la intención de GD era la de celebrar un contrato de fiducia mercantil de inversión, el
cual puede ser definido como aquel negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero1.

Ahora, antes de entrar a analizar los elementos de la esencia, es importante recordar que la
fiducia mercantil pertenece al género de los contratos financieros, por lo que en virtud del
artículo 335 de la Constitución, las actividades que se lleven a cabo en desarrollo de su
objeto son consideradas de interés público. Lo anterior tiene como principal efecto que sólo
puedan ser ejercidas previa autorización del Estado2. Es por esto que el artículo 1226 del
Código de Comercio, en su inciso tercero, establece que solo los establecimientos de crédito
y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Financiera,
podrán tener la calidad de fiduciarios 3. En otras palabras, el fiduciario es un sujeto
cualificado que además de cumplir con el lleno de los requisitos generales de todo ente

1 José Alejandro Bonivento, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, (Bogotá: Librería
Ediciones del Profesional, 2012).
2 República de Colombia: Constitución Política de Colombia, Art 335, 1991.
3 Decreto 410 de 1971, 16 de junio de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio. Diario oficial: 33.339.,
Art 1226.
social de derecho mercantil debe cumplir con los requisitos especiales consagrados por
normas de orden público económico cuya aplicación corresponde a la Superintendencia
Financiera 4.

En el caso particular dicho presupuesto no se dio, debido al tipo societario de AC, que es
una sociedad por acciones simplificadas. Esto tiene relevancia debido a que las sociedades
fiduciarias deben quedar sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera,
por lo que se constituyen bajo la forma de sociedades anónimas 5. Lo anterior quiere decir
que AC no contaba ni podía contar con la autorización previa del Estado para llevar a cabo
negocios fiduciarios, lo cual repercutió de manera directa en los elementos de la esencia del
contrato de fiducia mercantil, los cuales, por definición, son: 1) la transferencia por el
fideicomitente al fiduciario del derecho real de dominio sobre uno o más bienes para un
propósito de confianza; 2) la constitución de un patrimonio autónomo; y 3) la destinación de
este último a la finalidad fiduciaria6.

Con respecto al primero de los elementos, no se considera como sinónimo de una tradición
real y efectiva de dinero del patrimonio de GD a AC, la facultad de AC para retirar y
administrar dinero de la cuenta bancaria a nombre de GD, tal y como se extrae de la
disciplina textual del negocio celebrado. Y aunque dicha disposición pudiera ser entendida
como una transferencia del derecho real de dominio, no podría haberse configurado un
patrimonio autónomo. En efecto, como se desprende del artículo 1233 del Código de
Comercio, el fiduciario no recibe – ni se le transfiere – un derecho real integral o a plenitud,
para sí mismo, esto es, no adquiere el dominio para incorporarlo a su propio patrimonio sino
para conformar un patrimonio autónomo y aplicarlo a la finalidad fiduciaria 7. Para la creación
de dicho patrimonio no se requiere de trámite adicional al de simplemente realizar la
tradición de los bienes. Ahora, esos patrimonios especiales, afectados o separados se
caracterizan porque necesitan una norma jurídica que los cree, en la medida que
representan una excepción al principio general de que el patrimonio es la prenda común de
los acreedores8. En el caso concreto la disposición legal que crea el patrimonio autónomo en
el contrato de fiducia mercantil es el precitado artículo 1233 del Código de Comercio, para
cuya aplicación se requiere que una de las partes en el negocio sea una sociedad fiduciaria
al momento de la celebración del mismo. Y, como ya quedó demostrado, ese presupuesto
no ocurrió, por lo que es forzosa la conclusión de que el negocio sub examine no cumplió
con el elemento esencial de la creación de un patrimonio autónomo propio de los contratos
de fiducia mercantil. En este punto cabe resaltar que aun cuando se cediera la posición
contractual a una fiduciaria cualificada esto no es subsanable.

Finalmente, un argumento que refuerza la hipótesis de la no existencia de un contrato de

fiducia es el hecho de que en virtud del negocio en cuestión AC invertiría los recursos de GD
por cuenta y riesgo de este último. Lo anterior es incompatible con el contrato que se
pretendía celebrar, toda vez que el fiduciario en desarrollo del encargo de gestión adquiere
la obligación de administrar o enajenar los bienes fideicomitidos sin convertirse en
4 Ernesto Rengifo, La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia. (Bogotá, Colombia: Universidad Externado de
Colombia, 1998), p. 64.
5 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 1993, Art 53.
6 José Alejandro Bonivento, (2012), p. 335.
7 Ibidem, p. 338
8 Ernesto Rengifo, La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia. ( 1998), p. 70.
mandatario ni representante ordinario, pues en la celebración de los actos, contratos y
negocios jurídicos, actúa no en nombre ni por cuenta de otro, sino en su carácter de vocero
del patrimonio autónomo con poder dispositivo del mismo para la finalidad fiduciaria y, por
ello, dicho patrimonio asume todos los efectos, riesgos, ventajas, utilidades y pérdidas9.

1.2 Se configuró un contrato de mandato.

En virtud del principio de primacía de la realidad 10, en el caso particular se configuró un

contrato de mandato comercial, especial y con representación. Este contrato es definido
como uno en virtud del cual una persona se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de
comercio por cuenta de otra11. Así, GD facultó a AC para retirar y administrar dinero de su
cuenta bancaria, y esta última se obligó con GD a ejecutar negocios especialmente
determinados, consistentes en invertir los recursos en actividades lícitas como los bienes
raíces, sector agrícola, acciones en compañías tecnológicas y algunos bonos de deuda, esto
genera que el mandato sea especial 12. Por consiguiente, AC podría invertir el dinero como
mejor hubiera considerado siempre y cuando fuera en las actividades mencionadas.
Finalmente, es evidente que se trató de un mandato con representación, por cuanto GD
otorgó poderes a AC13 y las inversiones se realizarían por cuenta y riesgo de GD14.

Ahora, con respecto a los elementos de la esencia del mandato, es claro que en el caso
particular confluyeron todos: en primer lugar, las actuaciones del mandatario -AC- se harían
por cuenta y riesgo de GD; por su parte, es claro que se trató de un contrato intuito
personae, aun cuando hubo sesión de la posición contractual en virtud de la confianza que
esta depósito en aquella15, con respecto a este asunto, es importante mencionar que no
afecta el elemento intuito personae del contrato de mandato. Esto se debe a que hacer uso
del derecho de cesión de posición contractual es posible en los contratos de mandato
siempre que haya previa consulta al mandante sin que esto afecte el intuito personae16;
adicionalmente, el contrato es oneroso, toda vez que se pactó una comisión en favor de AC
correspondiente al 6% sobre los rendimientos generados anualmente; y, finalmente, aunque
el Código de Comercio establece la posibilidad de que la representación se pacte o no en el
contrato de mandato, por lo cual esta integra los elementos accidentales del mismo.

1.2.1 El contrato de mandato adolece de nulidad

Habiendo determinado la existencia de un contrato de mandato por reunirse en el caso

concreto todos los elementos de su esencia, resulta importante pronunciarse sobre los
elementos de la validez del mismo, contenidos en el artículo 1502 del Código Civil. Así, en
lo que respecta al elemento contenido en numeral 4 de dicha norma, concerniente a la

9 José Alejandro Bonivento, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, (Bogotá: Librería
Ediciones del Profesional, 2012), p. 335.
10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral MP Clara Cecilia Dueñas SL4330-2020 Radicación n.°
83692 Acta 39. (21 de octubre de 2020).
11 Decreto 410 de 1971, 16 de junio de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio. Diario oficial:
33.339. art. 1262
12 Ley 84 de 1873. ¨Código Civil de los Estados Unidos de Colombia¨ (31 de mayo de 1873). DO: 2867, art.
13 Corte suprema de justicia, Sala Civil en sentencia 2005-00181-01 del (16 de diciembre de 2010)
14 César Gómez, De los principales contratos civiles (Bogotá: Editorial Temis, 2008), p. 392
15 Pauxar Arrubla, Jaime Alberto. “Contratos Mercantiles”, Tomo I. 11ª Edición. Bogotá: Biblioteca Dike, (2004)
p.368
16 Andres Güiza Santamaría,LA CESIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO INMOBILIARIO EN LA VENTA DE
CARTERA EN COLOMBIA. (2018)
causa lícita, es importante mencionar que el artículo 1524 del Código Civil establece que se
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Con esto presente, se
debe ser consciente de que la causa que motivó la celebración del contrato en cuestión fue
la de proteger el patrimonio de GD de las posibles demandas de los clientes que se vieron
afectados por sus productos, por lo que para GD no parece ser un impedimento el hecho de
que proteger su patrimonio involucre negarle el resarcimiento patrimonial de los daños de
las familias afectadas. Lo anterior, es por mucho un comportamiento inmoral y abusivo, con
el cual se hace un mal uso de las herramientas jurídicas disponibles para vulnerar la esencia
del ordenamiento17.

Por su parte, el aspecto de la capacidad del mandatario es necesario analizarlo a partir de la

cesión de la posición contractual que AC realiza en favor de OF.

1.2.1.1 La cesión de la posición contractual y la capacidad de OF para ser parte en un

contrato de mandato.

En primer lugar, se debe mencionar que GD autorizó de manera expresa y anticipada

cualquier cesión de la posición contractual siempre y cuando el cesionario contara con
experiencia en inversiones y se ajustara sin reparo ni lugar a la renegociación de los
términos pactados inicialmente con el cedente. De lo anterior se tiene que a OF le fue
cedida la posición contractual en un contrato de mandato. Esto resulta de suma importancia
toda vez que OF se constituyó como una sociedad fiduciaria, y dentro de las actividades que
en virtud del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero le está permitido
realizar a este tipo de sociedades, no se encuentra la de ser parte en un contrato de
mandato, razón por la cual el mandatario no cumple con el requisito de capacidad legal
establecido en el numeral 1 del artículo 1502 del Código Civil.

2. Posibilidad de terminar el mandato y sus consecuencias legales de que dicha

terminación no se dé mediante una causa justa.

Para comenzar con este análisis, es necesario primero recordar que existe un contrato de
mandato que está viciado por nulidad absoluta. Sin embargo, hasta tanto dicho contrato no
sea declarado nulo por un juez se presume válido y produce todos los efectos. Ahora, con
respecto a la intención de GD de terminar el contrato de mandato, es importante mencionar
que el capítulo III del título XIII regula la extinción del contrato de mandato, estableciendo
una lista de causales legales. Puntualmente, es importante analizar lo contemplado en el
artículo 1249 del precitado Código, el cual establece que el mandante puede revocar total o
parcialmente el mandato, a menos que se haya pactado la irrevocabilidad, como en efecto
ocurre. No obstante, la norma ofrece otra alternativa para que el mandante extinga el
contrato por decisión unilateral, consistente en alegar una justa causa. Sobre dicho punto, el
Consejo de Estado ha establecido que mediante esta figura el mandante también puede
terminar el contrato mediante un acto unilateral suyo luego de determinar el mismo la justicia
de la causa, decisión que sólo podrá discutirse judicialmente en proceso que se instaura
luego de consumada la revocación18.

17 Corte Constitucional MP Jorge Ignacio Pretelt Sentencia C-258. (mayo 7 de 2013).

18 CONSEJO DE ESTADO
Es importante que se demuestre que dicha terminación se dió en virtud de una justa causa,
puesto que las consecuencias de una revocación abusiva del mandato es que quedará
obligado el mandante a pagar al mandatario su remuneración total y a indemnizar los
perjuicios que le cause19

3. Posible justa causa de terminación en el presente caso: responsabilidad de AC y

OF por incumplimiento del contrato.

Al respecto, al remitirse a los hechos, es posible constatar que el mandatario incumple con
varias de sus obligaciones, premisa bajo la cual el mandante puede consumar la revocación
bajo la tesis del Consejo de Estado.

Específicamente, el mandatario conocía que las acciones adquiridas habían comenzado a

perder valor y que las condiciones del mercado eran perjudiciales para el mandante, y aún
así decidió no informar esta situación. Dicho acto, resulta violatorio del deber consagrado en
el Artículo 1269 Código de Comercio: el mandatario deberá comunicar al mandante las
circunstancias sobrevinientes que puedan determinar la revocación o la modificación del
mandato.

De igual forma, es necesario mencionar que en virtud de la ley, el mandante responde hasta
por culpa leve20, más aún cuando se trata de un mandato remunerado 21. Sin embargo,
mediante una cláusula del contrato se pactó la disminución de la responsabilidad
estableciendo que AC “solamente responderá hasta por culpa grave”. Dicha determinación
está autorizada por el artículo 1604 del Código Civil, que permite a los contratantes, salvo en
ciertos casos, que las partes pueden establecer expresamente la disminución de la
diligencia del deudor en los límites del dolo o la culpa grave 22. Así, la culpa grave consiste en
no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios23. Al respecto, es posible
argumentar que la conducta del mandatario configura dicho grado de culpa, dado que hasta
la persona más negligente hubiese actuado al tener conocimiento de las pérdidas y el
cambio tan drástico del mercado que se presentó, debido a la suma de dinero invertida y
que es un hecho que salta a la vista. Así, le sería posible a GD acreditar que el mandatario
incumplió con sus obligaciones y que en virtud de ese incumplimiento se generó un
perjuicio. En este caso, GD podría alegar el lucro cesante originado en la falta de diligencia
de AC y OF al no informarle de manera oportuna sobre el estado negativo de sus
inversiones, para que de esta manera pudiera modificar el mandato y dirigir sus recursos a
sectores del mercado en mejor estado y obtener los rendimientos establecidos en el
contrato.

Finalmente, con respecto a las posibles consecuencias de asumir dicha vía de acción, es
importante que se demuestre, en caso de ser necesario, que dicha revocación se dió en
virtud de una verdadera justa causa, puesto que las consecuencias de una revocación

19 Código de Comercio 1971, Art 1228.

20 Código Civil. 1887, Art 2155
21 César Gómez, De los principales contratos civiles (Bogotá: Editorial Temis, 2008), p. 411
22 Indira Díaz Lindao, Límites a las cláusulas modificativas de la responsabilidad en el derecho moderno de los
contratos (2012)
23 Código Civil. 1887, Art 441
abusiva del mandato es que el mandante quedará obligado a pagar al mandatario su
remuneración total y a indemnizar los perjuicios que le cause24

REFERENCIAS

República de Colombia: Constitución Política de Colombia (1991).

Ley 84 de 1873. ¨Código Civil de Colombia¨ (31 de mayo de 1873). DO: 2867.

Decreto LEY 663 DE 1993, “ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO” (5 de

abril de 1993) (DO: 40.820).

Decreto 410 de 1971, 16 de junio de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio.
DO: 33.339.

Ernesto Rengifo, La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia. (Bogotá, Colombia:

Universidad Externado de Colombia, 1998).

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil, Sentencia de 16 de diciembre de 2021,

Magistrado Ponente: William Namén Vargas.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 21 de octubre de 202o,

Magistrado Ponente: Clara Cecilia Dueñas.

César Gómez Estrada, “De los principales contratos civiles” (Bogotá: Editorial Temis,2008)

Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia de 7 de mayo de 2013, Magistrado Ponente:

Jorge Ignacio Pretelt.

Bonivento, Jose Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los
comerciales. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2012.

24 Código de Comercio 1971, Art 1228.