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E,NEL DIVORCIO POR SEPARACION DE,

HE,CHO NO E,STA EXCLUIDO ANALTZAR
QUIEN MOTIVO LA SE,PARACION
CAS. NO 241.2009-CAJAMARCA

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICTA DE LA REPÚBLICA
DEMANDANTE Orlando Orfiz Salcedo
DEMANDADA Mónica Esperanza Toledo Sánchez
MATERIA Divorcio por causal de separación de hecho
FECHA 15 de setiembre de 2009

Nada impide que en el divorcio por separación de hecho se analice cuál de los cónyuges
motivó la separación, pues con ello se permitirá que el juez dicte las medidas tuitivas que
garanticen la estabilidad económica del cónyuge perjudicado por la separación, así como
la de los hijos e incluso señale una indemnización por daños, incluyendo el daño
personal.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 333 inciso 12y 345-4.

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CAS. N" 241-2OO}-CAJAMARCA. Lima, quince de setiembre de dos mil nueve.- La Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa número doscientos cuarenta y uno - dos mil nueve en
audiencia pública de la fecha, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Mónica
Esperanza Toledo Sánchez, contra la resolución de vista de fojas doscientos cuarenta y seis, su fecha tres de
diciembre de dos mil ocho, expedida por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca,
que confirma la sentencia apelada de fojas doscientos tres, su fecha quince de mayo del mismo año, en el
extremo que declara fundada la demanda incoada por Orlando"'Ortiz Salcedo, sobre divorcio por causal de
separación de hecho, contra la recurrente y el Ministerio Público; y la revoca en cuanto ordenaque eldemandante
pague a favor de la demandada perjudicada una indemnización por daño moral y personal ascendente a la suma
de dos mil nuevos soles, reformándola en dicho extremo, declara lnfundado el pago de indemnización a favor de
la demandada. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES HA SIDO DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante auto de fecha catorce de abril del año en curso, obrante en el cuaderno de casación, esta Sala Suprema
ha estimado procedente el recurso por la causal de lnaplicación del artículo 345-A del Código Civil, concordado
con el artículo 351 del mismo Código, sustentado en que -según refiere la recurrente-, en la hipótesis negada, de
que tanto en la sentencia de primera instancia cuanto en la de mérito, se haya interpretado y aplicado
correctamente el inciso 12 del artículo 333 del Código Sustantivo, por más de que en este proceso de divorcio
llamado 'lremedio" no se insista en buscar al cónyuge culpable de la separación de hecho, es incuestionable, para
el caso presente, que el responsable de ella es el propio demandante que busca liberarse delvínculo matrimonial,
aferrándose a la única forma que podía resultarle, como en efecto le ha resultado favorable. 3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la Constitución Política de mil novecientos noventa y tres establece en su artículo 4 que: "La
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de
abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son
reguladas por la ley". El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que: "La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado". El artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que: "La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Los Estados

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partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de
disolución se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base Única del
interés y conveniencia de ellos". De igual manera lo establecen el Pacto lnternacional de Derechos Civiles y
Politicos en su artículo 23 y el artículo 10 del Pacto lnternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
entre otros. Segundo.- Que, la familia es la institución histórica y juridica de más profundo arraigo a lo largo de las
distintas etapas de la civilización, y su origen se remonta a los albores de la humanidad. El clan fue la primera
manifestación, la forma más primitiva de unión destinada a lograr una posibilidad de defensa (véase el Diccionario
Enciclopédico OMEBA, páglna novecientos setenta y ocho). Para el ser humano, la familia funciona como el lugar
de refuglo contra las agresiones externas, el sitio en el que se satisfacen el hambre, la sed y la enfermedad: el frío
y el calor; donde se adquieren los primeros conocimientos útiles para la vida: donde se expresa vitalmente el amor
y la compañía de los seres queridos. Es la escuela primaria de la vida y la depositaria y reflejo de Ia cultura propia
(ver Acuerdo o Dictamen de Comisiones de Proyecto de Ley del Congreso de]a República - diciembre del año dos
mil, página nueve). Tercero.- Que, nuestro Código Civil señala que el divorcib es la ruptura total y definitiva del
vinculo matrimonial por decisión judicial y causas establecidas en la ley (artículo 333 del Código Civil), cuya
naturaleza jurÍdica ha sido discutida doctrinariamente por los tratadistas, habiendo surgido la corriente
denominada "divorcio remedio" en contraposición a aquella otra de "divorcio sanción" adoptada por nuestro
Código Civil. DIVORCIO COMO SANCIÓN: Nace con la noción de pecado, porque las actividades dirigidas contra
la familia y del orden social eran consideradas como atentatorias contra Dios; en puridad la causa del conflicto
conyugal es la causa del divorcio, las mismas que se encuentran plenamente establecidas en la ley, tal como lo
prescribe para el caso del adulterio, adquiriendo uno de los cónyuges la calidad de culpable y el otro de la víctima.
DIVORCIO COMO REMEDIO: Por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral cesa la convivencia en forma definida,
buscándose poner fin a un matrimonio que ya estaba roto, aunque subsista; este tipo de divorcio no indaga en el
porqué del fracaso conyugal, ni en quién es imputable de tal hecho, lo que importa es que existe ruptura entre los
casados. Resultando ser objetiva en el sentido de que no implica luzgar las causas del fracaso matrirfionial. No
interesa investigar cuál de los cónyuges es el culpable de generár el divorcio, basta que se présenten causas
objetivas que revelen la imposibilidad de mantener la convivencia, como acontece con la separaoión de hecho sin
la posibilidad de unirse. Ambos sistemas coexisten en el Código Civil en su artículo 333, incisos 1 al 13,
modificado por la Ley No 27495. Guarto.- Que, la separación de hecho de los cónyuges, por- un periodo
prolongado ininterrumpido de dos o cuatro años, según sea el caso, sin Ia voluntad de hacer vida en comÚn puede
acaecer por el abandono de hecho de uno de ellos, por provocar el uno el alejamiento del otro, o por acuerdo
mutuo de separarse de hecho, en otras vicisitudes. Cualesquiera que fuere la circunstancia, "la interrupción de la
cohabitación durante un lapso prolongado constituye la revelación más evidente de que el matrimonio ha
fracasado", es por eso que el divorcio por esta causal objetiva no requiere que los cónyuges manifiesten las
'rhterrumpir
motivaciones que los llevaron para su cohabitación. Basta confirmar el hecho objetivo de que dejaron
de convivir y, que cada uno de ellos vivió separadamente del otro, sin el ánimo de unirse. Quinto.- Que,
procediendo a analizar el sentido del artÍculo 345-A del Código Civilfll, corresponde señalar que la citada norma
establece que "Para invocarel supuesto del inciso 12del artículo 333 del Código Civil[2], el demandante deberá
acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones allmentarias u otras que hayan sido pactadas por
los cónyuges de mutuo acuerdo. El Juez velará por Ia estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado
por la separación de hecho, asÍ como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el
daño personal ( )" Sexto.- Que, en referencia al segundo supuesto del artículo 345-A del Código Civil, en cuanto
preceptúa la indemnización que correspondería por los daños causados por el divorcié por la causal de
separación de hecho, debe señalarse que, si bien es cierto que el divorcio por la causal de separación de hecho a
que se refiere el artículo 333 inciso 12 del Código Civil, modificado por la Ley No 27495, regula el divorcio remedio,
y no se fundamenta en la culpa de uno de los cónyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la
mencionada ley el trámite del divorcio en la vía de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del
cónyuge que motivó la separación de hecho, sea porque se alejó del hogar, porque ejerció violencia sobre el otro
cónyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras. Aseveración que servirá para que el juez, al
momento de sentenciar, apreciando en conjunto y razonadamente los medios de prueba, dicte las medidas tuitivas
que permitan velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho,
así como la de los hijos e incluso señalando una indemnización por daños, incluyendo el daño personal. Sétimo.-
Que, tradicionalmente este daño se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con
la peculiaridad de derivar del vínculo juridico-familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial,
cuya obligación de reparar tiene como fundamento la violación del deber genérico de no causar perjuicio a otro. Es
necesario destacar que cuando el citado extremo de la norma establece que el "Juzgador velará por la estabilidad
económica del cónyuge perjudicado con la separación de hecho y de los hijos, señalando la indemnización por
daños o la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de
alimentos", la interpretación correcta de la norma al referirse al "cónyuge que resulte perjudicado" está referida a
aquel que no ocasionó la separación de hecho, y por otro, es obligación del juzgador, una vez establecida la
existencia de un cónyuge damnificado, fijar la indemnización correspondiente, cuyo efecto es reparador respecto

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de las lesiones que se le hubiese podido causar. Indemnización que abarcaría tanto el daño moral que sería nada
menos que la aflicóión a sus sentimientos como el dolor, la pena, el sufrimiento ocasionado por el alejamiento
definitivo de su cónyuge; el daño a la persona, cuando se lesiona al ser humano en si mismo en su integridad
psicofísica y/o en su proyecio de vida, como por ejemplo, entre otras, la frustración de un proyecto personal de
vida matrimonial normal; como el daño patrimonial emergente; de modo que el juzgador, en cada caso concreto,
determine conforme a la situación táctica establecida, la existencia del cónyuge perjudicado, asi como los daños
que se hayan podido causar. Octavo.- Que, conforme a lo anteriormente analizado, corresponde en cada caso en
concreto que el juzgador, con criterio de equidad y conforme a la situación fáctica debatida, determine la
existencia del cónyuge perjudicado o bien la existencia del cónyuge más perjudicado, asÍ como la intensidad de la
lesión producida, advirtiéndose que en el caso de autos es un hecho establecido en el sétlmo considerando de la
sentencia de primera instancia (fojas doscientos tres) "Que, según se aprecia también de los documentos
expedidos por EsSalud, de fojas ciento veintiséis a ciento treinta y uno de autos, y como lo expresa la demandada
en su escrito de contestación, ella padece una grave enfermedad, que de hegho por sus características le impide
trabajar y poder proveer a su propia subsistencia (...)". Noveno.- Que, el ád quem en su sexto considerando
senaia ló siguienü: "Que, (...) debe tenerse presente que si bien la demandada alega haber sufrido un supuesto
daño personal y moral; sin embargo, no basta con que el supuesto afectado invoque el haber sufrido un daño,
sino, por el contrario, este daño debe ser fehacientemente probado, con medios probatorios idóneos que
conlleven al juez a conceder la indemnización solicitada; situación que en el caso de autos no se ha dado; (...)
siendo así, este extremo de la apelación debe ser revocado". Décimo.- Que, del estudio de autos, aparece que la
separación de los justiciables se dio por acción directa del demandante quien, como ha quedado corroborado, se
retiró del hogar conyugal dejando a la demandada a cargo de sus hijos, frustrándole su proyecto de vida famillar,
por lo que se causó un grave daño y que es necesario se le asigne una indemnización razonable que pueda
resarcir el daño sufrido, conforme lo precisa el artículo 345-A del Código Civil que establece que: "el juez velará
por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como Ia de sus
hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal. Décimo primero.,- Asltnismo, la
returrente es quien se ha visto obligada a iniciar una demanda de alimentos para permitir la su.bsistencia de sus
menores hijos, tal como se ha seña-lado en ambas instancias de mérito, por lo que esta Sala Süprema concluye
que la demandada al igual que sus hijos han sufrido perjuicios a causa de la separación ocasionada por el actor,
estando privados de désarrollar una vlda familiar dentro del contexto de la existencia de ambos padrds, lo que ha
implicado una afectación en la esfera emocional como es el dolor, sufrimiento, aflicción y la frusiración a un
proyecto de vida normal, habiéndose acreditado con ello el daño moral atribuible al demandante, causado a través
de la separación de hecho, por lo que existe la obligación de confirmar el monto indemnizatorio fijado por el a quo,
a tenor del supuesto contenido en el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil. 4. DECISION: Por las
consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal
Civil: a) Declararon FUNDADO el reburso de casación por la causal de inaplicación del artículo 345-A del Código
Civil, interpuesto por doña Mónica Esperanza Toledo Sánchez a fojas doscientos cincuenta y tres, en
consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y seis, su fecha tres de diciembre de
dos mil ocho, emitida por la Sala Especialtzada Civil de la Corte Superiorde Justicia de Cajamarca, en el extremo
que revoca la sentencia apelada de fojas doscienios tres, su fecha quince de mayo de dos mil ocho, en cuanto fija
una indemnización por daño moral y personal a favor de la demandada ascendente a la suma de dos mil nuevos
soles. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON Ia sente.ncia de primera instancia, en el extremo de la
indemnización fijada por el a quo; en los seguidos por Orlando Ortiz Salcedo, sobre divorcio por causal de
separación de hbcho. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diari6 oficial E/ Peruano,
bajo responsabilidad; iniervino como Ponente el Juez Supremo Távara Córdova; y los devolvieron.- SS. TÁVARA
CéRDOVA, PALOMINO GARCÍA, CASTAÑEDA SERRANO, SALAS VILLALOBOS, IDROGO DELGADO

(El Peruano, 31 10512010, pp. 27700-27701).

ANOTACIONES

tll Código Civil

Artículo 345-A.- lndemnización en caso de perjuicio.- Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el
demandante deberá acreditar que se encuentra al dia en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que
hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así
como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le
pudiera corresponder.

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Son aplicables a faüor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones
contenidas en los artículos 323,3r4,342,343,351 y 352, en cuanto sean pertinentes'

fzl Gódigo Civil

Artículo 333.- Son causas de separaciÓn de cuerpos: (".)

plazo será de
12. Laseparación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho
edád. En estos casos no será de aplicaciÓn lo dispuesto en
cuatro años si los cónyuges tuviesen hijoimenores de
el artículo 335.

q,

NUESTRA OPINIÓN

Es acertado lo resuelto por la sa/a respecto a ta apticación al divorcio por separación de he.cho, de la
consideración acerca det có'nyuge que moiiva ta separación, siempre que se ocasione un
periuicio al otro
por parte'dáljuéz ta obtigación de velar por la esiabilidad econÓmica del cÓnyuge que resulte
cónyuge,pues exisfe
perjudicado, así como la de sus hiios.

Es verdad que el divorcio por causal de separación de hecho se basa en la corriente del divorcio como
y
remedio, no eÁ el divorcio como sanción, pues ántes que buscar cutpables, el obie.tivo de esfe tipo de divorcio es
solucionar una situación que ha devenidó en rnsosfe'nibte y que hace que se dé por terminada un^{relaciÓn
iisfuncional, permitiendo que los cónyuges rehagan sus vrdas. No obstante, no siemp,re exigte,.qy!3rd9 ygr?arte
de ambos para ácabar con'laVetación,-to que conlleva que uno de ettos resulte periudicflo no solo en lo
cónyuges
económico, síni aáo¡en que se /e ocaslonen daños personales o daños morales, como la frustraciÓn
de su
proyecto de vida famitiar o el dolor o sufrimiento por la separaciÓn.
y ante esfo es lusfo que se tome en Áe procede aOuí..1 .buscar que..9xi2t1 cutpa de
cuenta quién la motivó. No
uno de tos cónyu§e" pá, permitir el divorcio;'et único efeeto que deriva det análisis es permitir al iuez dictar
medida tendientes a ieta¡ por ta estabitidad económica del periudicado, así como fundar una indemnizaciÓn o
adjudicación preferente de b¡enes a fgvor de este y a cargo del que dio lugar a la separaciÓn, solo eso.

En caso concretose obserya que uno de /os cónyuges se retiró del hogar conyugat .deiando a la espos.a a
el
cargo de tos hijos, lo que produjo úna situación que áreóto tanto a ta cónyuge como a los menores,
viéndose
aquetta en la necesidad de iniciar un.proceso por alimentos.

En consecuencia, es correcto considerar quién es el cónyuge periudicado y quign es el que motiva la

sepaiaciótn, a efectos de fijar lo conveniente respecto a la estabilidad económica de la familia, así como
reparar
/os daños ocasionados. r

FALLO ANTERIOR
,La inctusión en la normativa sustantiva de la causal de divorcio por la separación de hecho e imposibilidad de
hacer vida en común, por su naturaleza, resuelve un confticto y no'sanciona at culpable de este; en esfe
sentido,
debe teners, pr"r"ri" que ta separación de hecho no imptica necesariamente que haya _
habido abandono
voluntario, maiic¡oso (o iijustificaail ae parle de uno de tos, cónyuges; por el contrario, se trata de una situaciÓn
fáctica que tanto pu'ede'resultar et abandono unilaterat óomó de mutuo aeuerdo de /os esposos
para vivir
separado s" (Cas. A/' 21 90-2003-Sa nta 0 1 /06/2004).

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