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normativa y jurisprudencia
TOMO I
Segunda edición actualizada
Autores
Marcelo Claros Pinilla
Fernando Zambrana Sea
Mónica Bayá Camargo
Derechos Humanos
Normativa y Jurisprudencia
Tomo I
Autores:
Marcelo Claros Pinilla
Fernando Zambrana Sea
Mónica Bayá Camargo
Diagramación:
Jaime Alvarez C.
Impresión:
Depósito legal:
4-1-956-13
Presentación
L
a Constitución Política del Estado promulgada el 07 de febrero
de 2009 da un lugar preponderante a los derechos humanos
constitucionalizando en más de cien artículos, reconociendo el
valor jurídico de los tratados de derechos humanos como parte
del bloque de constitucionalidad, disponiendo su aplicación preferente,
incluso por encima de la Constitución, cuando declaren derechos más
favorables.
1. DERECHO A LA VIDA......................................................................................................................15
1.1. Concepto....................................................................................................................................15
1.2. Marco normativo.....................................................................................................................16
1.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ......................................................................23
1.3.1. El derecho a la vida como base de los demas derechos.............................23
1.3.2 Obligaciones estatales............................................................................................24
1.3.3. Inicio y fin de la protección....................................................................................26
1.3.4. Protección al que está por nacer (nasciturus).................................................26
1.3.5. Tutela preferente de la vida frente a cuestiones
administrativas o financieras................................................................................28
1.3.6. Excepción a la subsidiariedad...............................................................................29
1.3.7. El VIH/SIDA, entendimiento, tutela y obligaciones del Estado.................31
1.3.8. Despido de mujer embarazada como afectación del
derecho a la vida del que está por nacer (nasciturus)................................35
1.3.9. Protección del derecho a la vida mediante la acción de libertad ............. 36
1.3.10. El vivir bien y la cosmovisión indígena.............................................................40
1.4 Jurisprudencia Constitucional Comparada...................................................................41
1.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.....................46
1.5.1. Deberes del Estado frente al derecho a la vida..............................................46
1.5.2. Condiciones necesarias y proyecto de vida.....................................................47
1.5.3. Delitos de desaparición forzada..........................................................................49
1.5.4. Diferencia entre fecundación y concepción....................................................50
2. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL.............................................................................55
2.1. Concepto....................................................................................................................................55
2.1.1. Tortura...........................................................................................................................56
2.1.2. Tratos o penas crueles inhumanos o degradantes.......................................59
2.1.3. Empleo de la fuerza por encargados de hacer cumplir la ley...................60
2.1.4. Violencia de género..................................................................................................61
2.2. Marco normativo.....................................................................................................................62
2.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ................................................................... 100
2.3.1. Integridad e imposibilidad de fundar un derecho
en base a acciones de hecho............................................................................. 100
2.3.2. Prohibición de tortura y reconocimiento de integridad sexual................102
2.3.3. Prohibición de amenaza o ejecución de linchamiento............................ 103
2.3.4. Excepción a la subsidiariedad............................................................................ 105
2.3.5. Sanciones corporales como actos contrarios a la jurisdicción
indígena originaria campesina.......................................................................... 106
2.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada ............................................................... 107
2.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................. 114
2.5.1. Peligro de ser maltratado.................................................................................... 114
2.5.2. Trato degradante y tortura................................................................................. 115
2.5.3. Obligaciones estatales y violaciones a los derechos de
familiares de la víctima......................................................................................... 117
2.5.4. Personas privadas de libertad........................................................................... 118
2.5.5. Violaciones a derechos de la niñez.................................................................. 119
2.5.6. Prohibición de penas corporales...................................................................... 120
2.5.7. Deterioro de la integridad por condiciones de detención...................... 122
2.5.8. Uso de la fuerza por parte de la policía.......................................................... 123
3. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL................................................................................ 141
3.1. Concepto................................................................................................................................. 141
3.2. Marco normativo.................................................................................................................. 143
3.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ................................................................... 152
3.3.1. Control de legalidad formal y material de la aprehensión...................... 152
3.3.2. Flagrancia en delitos............................................................................................. 154
3.3.3. Restricción de la libertad personal por incumplimiento
de asistencia familiar............................................................................................. 159
3.3.4. Procedencia de la restricción de libertad en materia laboral................. 159
3.3.5. Privación de libertad en centros hospitalarios ........................................... 163
3.3.6. Obligaciones patrimoniales, no pueden restringir la
libertad personal.................................................................................................... 165
3.3.7. Sobre la privación de libertad de menores de edad................................. 166
3.3.8. Libertad de circulación como derivado de la libertad personal........... 169
3.3.9. Finalidad y alcances de la acción de libertad o habeas corpus............. 169
3.3.10. Naturaleza jurídica y ámbito de protección de la acción
de libertad................................................................................................................. 170
3.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................. 179
3.5.1. Garantías en caso de detención........................................................................ 179
3.5.2. Definición de libertad y seguridad.................................................................. 180
3.5.3. Detenciones arbitrarias........................................................................................ 181
3.5.4. Privación de libertad en estados de emergencia....................................... 182
3.5.5. Juzgamiento en plazo razonable..................................................................... 182
3.5.6. Efectividad del recurso de habeas corpus..................................................... 183
3.5.7. Autoridad competente......................................................................................... 184
4. DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN ................................................... 187
4.1. Concepto ................................................................................................................................ 187
4.2. Marco normativo.................................................................................................................. 189
4.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ................................................................... 204
4.3.1. Igual trato en situaciones iguales..................................................................... 204
4.3.2. Igualdad como valor............................................................................................. 205
4.3.3. Concepto de discriminación.............................................................................. 206
4.3.4. Acciones afirmativas............................................................................................. 207
4.3.5. Excepciones a la subsidiariedad....................................................................... 212
4.3.6. Despido por discriminación............................................................................... 214
4.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada .............................................................. 215
4.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................. 224
4.5.1. Distinción de tratamiento................................................................................... 224
4.5.2. Igual protección de la ley.................................................................................... 224
4.5.3. Acciones afirmativas............................................................................................. 226
4.5.4. Diferencia entre agresión a mujeres de violencia de género................. 228
4.5.5. Discriminación en el acceso a la justicia........................................................ 228
4.5.6. Discriminación por orientación sexual........................................................... 229
4.6. Decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.................. 231
4.7. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos............................. 233
4.8. Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos................................................. 237
5. DERECHO A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO, CONCIENCIA Y RELIGIÓN ................. 241
5.1. Concepto................................................................................................................................. 241
5.2. Marco normativo.................................................................................................................. 243
5.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ................................................................... 250
5.3.1. Definición del derecho a la libertad de conciencia.................................... 250
5.3.2. Entendimiento sobre la objeción de conciencia........................................ 251
5.3.3. Alcances de la objeción de conciencia .......................................................... 252
5.3.4. Objeción de conciencia sujeta al reconocimiento y
regulación del servicio social alternativo...................................................... 252
5.3.5. Definición de libertad y culto............................................................................ 253
5.3.6. Derechos de personas con discapacidad...................................................... 254
5.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada................................................................ 254
5.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................. 264
5.5.1. Obligaciones estatales......................................................................................... 264
5.5.2. Contenido del derecho a la libertad de conciencia................................... 265
5.5.3. Cosmovisión indígena.......................................................................................... 265
5.5.4. Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos .................................. 266
5.5.5. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos................ 267
6. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN ....................................................................... 271
6.1. Concepto ................................................................................................................................ 271
6.2. Marco normativo.................................................................................................................. 272
6.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ................................................................... 279
6.3.1. Definición del derecho a la libertad de expresión..................................... 279
6.3.2. Censura previa......................................................................................................... 281
6.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada .............................................................. 282
6.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................. 284
6.5.1. Contenido del derecho a la libertad de expresión..................................... 284
6.5.2. Restricciones a su ejercicio................................................................................. 290
6.5.3. Injerencias en su ejercicio................................................................................... 290
7. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN ASUNTOS PÚBLICOS ........................................ 295
7.1. Concepto ................................................................................................................................ 295
7.2. Marco normativo.................................................................................................................. 296
7.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ................................................................... 307
7.3.1. Partidos Políticos ................................................................................................... 307
7.3.2. Límite para ejercer el derecho al voto............................................................ 307
7.3.3. El referéndum como elemento de la democracia participativa............ 308
7.3.4. El voto......................................................................................................................... 309
7.3.5. El derecho al sufragio........................................................................................... 311
7.3.6. Democracia Participativa..................................................................................... 314
7.3.7. Ejercicio de la función pública........................................................................... 314
7.3.8. Revocatoria de Mandato..................................................................................... 317
7.3.9. Ejercicio de la suplencia ...................................................................................... 317
7.3.10. Ciudadanía y participación................................................................................. 318
7.3.11. Restitución al cargo............................................................................................... 319
7.3.12. Incompatibilidad de funciones......................................................................... 320
7.3.13. Renuncia al Cargo.................................................................................................. 321
7.3.14. Acoso y violencia política hacia la mujer....................................................... 322
7.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada .............................................................. 324
7.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................. 327
7.5.1. Elementos que comprenden la participación en
asuntos públicos..................................................................................................... 327
7.5.2. Obligación de garantizar el goce de los derechos políticos................... 328
7.5.3. Derechos Políticos y su relación con otros Derechos Humanos .......... 329
7.5.4. Medidas positivas para ser verdadero titular
de Derechos Políticos........................................................................................... 330
7.5.5. Participación directa dentro del Estado y candidaturas
independientes. ..................................................................................................... 331
7.5.6. Derecho a elegir, ser elegido y acceder a funciones públicas ............... 332
7.5.7. Acceso al poder y sujeción al Estado de Derecho ..................................... 333
8. DERECHO AL TRABAJO.............................................................................................................. 337
8.1. Concepto................................................................................................................................. 337
8.2. Marco normativo.................................................................................................................. 337
8.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ................................................................... 366
8.3.1. Concepto................................................................................................................... 367
8.3.2. Justa remuneración .............................................................................................. 369
8.3.3. Estabilidad laboral................................................................................................. 371
8.3.4. Estabilidad (inamovilidad) de personas con discapacidad .................... 375
8.3.5. Inamovilidad laboral para mujeres embarazadas,
madres de hijos e hijas menores de un año y progenitores................... 377
8.3.6. Derechos laborales en consultorías individuales de línea ..................... 392
8.3.7. Prohibición de destituciones forzadas........................................................... 395
8.3.8. Prohibición de destitución de personas con VIH........................................ 396
8.3.9. Cierre de oficinas como forma de afectar el derecho al trabajo........... 396
8.3.10. Condiciones para aducir la calidad de trabajador
asalariado el hogar................................................................................................ 397
8.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada................................................................ 397
8.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................. 409
9. DERECHO A LA EDUCACIÓN .................................................................................................. 415
9.1. Concepto ................................................................................................................................ 415
9.2. Marco normativo.................................................................................................................. 416
9.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ................................................................... 449
9.3.1. Configuración constitucional del derecho a la educación...................... 450
9.3.2. Contenido social del derecho............................................................................ 452
9.3.3. Elementos del derecho........................................................................................ 453
9.3.4. Excepción al principio de subsidiariedad...................................................... 454
9.3.5. Expulsión de un centro educativo sin proceso previo.............................. 456
9.3.6. Límites al derecho a la educación.................................................................... 459
9.3.7. Expulsión discriminatoria de estudiantes con VIH SIDA.......................... 459
9.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada .............................................................. 460
9.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................. 470
9.5.1. Protección a la niñez............................................................................................. 470
10. DERECHO A LA SALUD............................................................................................................. 475
10.1. Concepto................................................................................................................................. 475
10.2. Marco normativo.................................................................................................................. 475
10.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia.................................................................... 510
10.3.1. Concepto de Derecho a la salud ...................................................................... 510
10.3.2. Disponibilidad (VIH – SIDA y derecho a la salud)....................................... 511
10.3.3. Disponibilidad (falta de capacidad instalada)............................................. 512
10.3.4. Accesibilidad (Retención de pacientes en centros hospitalarios) .............. 513
10.3.5. Calidad (Condiciones para alcanzar salud)................................................... 514
10.3.6. Accesibilidad y Calidad (Sostenibilidad del servicio
de agua como presupuesto de salud) ............................................................ 515
10.3.7. Protección de la salud a niños y niñas............................................................ 515
10.3.8. Deberes de los médicos y deberes y
derechos de los pacientes.................................................................................. 516
10.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada................................................................ 518
10.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos................. 522
10.5.1. Disponibilidad y calidad...................................................................................... 522
10.6. Disposiciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos........................................................................................................... 523
11. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL................................................................................... 529
11.1. Concepto................................................................................................................................ 529
11.2. Marco normativo................................................................................................................. 530
11.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ................................................................... 538
11.3.1. Concepto del Derecho a la Seguridad Social............................................... 538
11.3.2. Alcances de la seguridad social........................................................................ 538
11.3.3. Afiliación al seguro social ................................................................................... 539
11.3.4. Prestaciones de salud para afiliados y afiliadas........................................... 540
11.3.5. Seguridad social a largo plazo........................................................................... 545
11.3.6. Protección inmediata del derecho a la jubilación ..................................... 547
11.3.7. Reducción de edad para acceder a la renta de vejez................................ 547
11.3.8. Inembargabilidad de las rentas ....................................................................... 550
11.3.9. Renta a beneméritos y viudas de excombatientes.................................... 551
11.3.10. Prestaciones de invalidez por riesgo común ............................................ 552
11.3.11. Falta de pago de pensiones de invalidez.................................................... 555
11.3.12. Despido de mujer embarazada y privación
de seguridad social............................................................................................. 557
11.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada................................................................ 558
11.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos................. 564
12. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS..................................................................... 569
12.1. Concepto................................................................................................................................ 569
12.2. Marco normativo................................................................................................................. 571
12.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ................................................................... 575
12.3.1. Protección especial................................................................................................ 575
12.3.2. VIH-SIDA.................................................................................................................... 576
12.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada................................................................ 578
12.5. Decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos................. 585
1
DERECHO A LA VIDA
1. DERECHO A LA VIDA
1.1 Concepto
La vida es la condición elemental de la humanidad, sin la cual no se
puede concebir al ser humano. Asimismo, se puede decir que es la base
y condición para el ejercicio de los restantes derechos que el ser humano
puede invocar frente al Estado, la sociedad y sus semejantes1. En efecto, la
vida es la condición necesaria para ejercer los derechos y libertades que
poseen las personas. En consecuencia, es el primero de los derechos que
deben ser garantizados por el Estado2.
En ese orden de ideas, el derecho a la vida, se constituye en el atributo
inherente de las personas a mantener y desarrollar plenamente su existencia
–biológica y social– tanto como estricta subsistencia en sentido global, como
en sentido parcial, conforme a su dignidad. Asimismo, es la protección de
un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional, cual es la vida
humana, por lo que constituye un derecho fundamental, esencial y troncal
en cuanto, es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no
tendrían existencia posible. Acorde a ello, el tratadista Francisco Lledo,
señala que éste derecho es “el necesario prius de todos los demás derechos
fundamentales de la persona”3.
Doctrinalmente, para autores como Héctor Faúndez Ledesma, el derecho a la
vida intenta proteger al ciudadano(a) de la acción caprichosa de quien tiene
el poder del Estado y que, abusando de ese poder, puede sentir la tentación
de disponer de la vida de quienes pueden estorbarle. En ese sentido, señala
el tratadista “(...) debe observarse que ella [el derecho a la vida] implica
para el Estado dos obligaciones diferentes: por una parte, la consecuencia
obvia, que las autoridades del Estado, y en particular los cuerpos policiales
y militares, deben abstenerse de ocasionar muertes arbitrarias; y por otro
lado, esta garantía implica, el deber del Estado de proteger a las personas
de actos de particulares que puedan atentar arbitrariamente en contra de
su vida, sancionando los mismos en forma que pueda disuadir o prevenir
tales atentados”.
1 BARRA, Rodolfo Carlos; La Protección Constitucional del Derecho a la Vida, Buenos Aires
– Argentina; Ed. AbeledoPerrot; 1996; Pág. 42.
2 ZAMBRANA, Sea Fernando; Derecho a la vida ¿norma del IusCogens?; La Paz – Bolivia;
Pág. 28; IECS; 2009; Pag. 28.
3 LLEDO YAGÜE, Francisco; Fecundación Artificial y Derecho; Madrid – España; Ed. Tecnos;
1988; Pag. 83.
Del mismo modo, respecto a las obligaciones del Estado para con el dere-
cho a la vida el Tribunal ha ratificado en sentencias como la SCP 0894/2012,
de 22 de agosto de 2012, que:
“el art. 15.I de la CPE, consagra que “Toda persona tiene derecho a la
vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado,
ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…)”.
Así, la Constitución Política del Estado, al tiempo de señalar en el art.
14.I, que los derechos reconocidos por ella, entre otros caracteres, son
inviolables, establece que el Estado tiene el deber de promoverlos,
protegerlos y respetarlos”.
1.3.3. Inicio y fin de la protección
La SCP 1069/2012 de 5 de septiembre de 2012, se refiere al inicio y fin de la
protección del derecho a la vida, señalando que:
“Sobre el derecho a la vida que es el primero de los derechos
fundamentales de los que goza toda persona desde su concepción
hasta su muerte, la SC 1294/2004-R de 12 de agosto, señaló lo
siguiente: “…Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia,
siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás
derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable
para que haya titularidad de derechos y obligaciones…”
1.3.4. Protección al que está por nacer (nasciturus)
En lo que respecta al deber de protección del derecho a la vida, el extinto
Tribunal Constitucional señaló en la SC 130/2005-R, de 10 de febrero de
2005, que:
“En principio, corresponde señalar que en la Constitución Política
del Estado, la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento
en los arts. 7 inc.a) y 193, pues es deber de las autoridades públicas,
asegurar el derecho a la vida de “todas las personas”, y obviamente,
al estar tutelada la maternidad, dicho amparo comprende la
protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo,
por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a
la existencia legal de las personas”.
“En este sentido, cuando la Constitución, consagra el derecho a la
vida de toda persona, protege a la mujer embarazada y garantiza
la protección de los derechos de la infancia, no hace otra cosa
7 ZAMBRANA, Sea Fernando; Derecho a la vida ¿norma del IusCogens?; Págs. 27 – 29.
8 Sentencia 53/1983.
9 Sentencia T-232-96.
10 ZAMBRANA, Sea Fernando; Derecho a la vida ¿norma del Ius Cogens?; Pag. 34.
11 ESPÍN TEMPLADO, Eduardo; Derecho Constitucional; Valencia; 2000; Ed. Tirant lo blanch;
Pag. 212.
12 (...) “en relación con esta distinción cabe recordar, que por ejemplo en la sentencia
c-133 de 1994, la Corte no reconoció expresamente al nasciturus el carácter de persona
humana y titular del derecho a la vida…”
del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii)
Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente
denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia
de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.)
“Debe aclarar la Corte, que la decisión adoptada en esta sentencia,
no implica una obligación para las mujeres de adoptar la opción
de abortar. Por el contrario, en el evento de que una mujer se
encuentre en alguna de las causales de excepción, ésta puede
decidir continuar con su embarazo, y tal determinación tiene amplio
respaldo constitucional. No obstante, lo que determina la Corte en
esta oportunidad, es permitir a las mujeres que se encuentren en
alguna de las situaciones excepcionales, que puedan acorde con
los fundamentos de esta sentencia, decidir la interrupción de su
embarazo sin consecuencias de carácter penal, siendo entonces
imprescindible, en todos los casos, su consentimiento”.
Con relación al análisis de constitucionalidad del tipo penal de aborto,
mediante sentencia C-013 de 1997, la Corte no reconoció de manera expresa
el carácter de persona humana del nasciturus, pero si sobre la protección a la
vida. Considera la Corte que determinar el momento exacto a partir del cual
se inicia la vida humana es un problema al cual se han dado varias respuestas,
no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa,
o la moral, entre otras, sino también en virtud de los diversos criterios
expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación
no le corresponde a la Corte Constitucional en esta decisión.
Posteriormente, en la sentencia C-897 de 2005 y la sentencia C-205 de 2003
se señala que dentro de los límites fijados en la Constitución, determinar en
cada caso específico la extensión, el tipo y la modalidad de la protección a la
vida del que está por nacer corresponde al legislador, quien debe establecer
las medidas apropiadas para garantizar que dicha protección sea efectiva,
y en casos excepcionales, especialmente cuando la protección ofrecida
por la Constitución no se puede alcanzar por otros medios, introducir los
elementos del derecho penal para proteger la vida del nasciturus.
De manera reiterada la jurisprudencia colombiana ha sostenido sobre la
penalización del aborto, que:
“el recurso a la penalización de conductas solamente debe
operar como ultima ratio, cuando las demás medidas no resulten
efectivamente conducentes para lograr la protección adecuada de un
23 Caso Artavia Murillo Vs. Costa Rica; Sentencia de fondo; Párr. 264.
24 Caso Artavia Murillo Vs. Costa Rica; Sentencia de fondo; Párr. 309.
25 CARRANZA, Latrubesse Gustavo; Las perplejidades de los Derechos Humanos (A propósito
del fallo de la Corte IDH en el caso ‘Artavia Murillo y Otros c. Costa Rica’); Pág. 27.
26 Sentencia en el caso Artavia Murillo y Otros Vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de noviembre
de 2012.
27 Este artículo señala: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
DERECHO A LA
INTEGRIDAD
PERSONAL
28 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS; Definiciones Operativas; Ed. Edias S.A.; 1997; Pág. 76
29 MEDINA, Quiroga Cecilia; la Convención Americana: vida, integridad personal, libertad
personal, debido proceso y recurso judicial; Ob. Cit.; Pág. 138.
Cabe destacar además que éste derecho es uno de los pocos de carácter
absoluto, vale decir que no admite limitación alguna, incluso en
situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y
cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, quedando además
excluida la posibilidad de invocar justificación o circunstancia atenuante
alguna como pretexto para violar el derecho a la integridad personal por
cualesquiera razones, en particular las basadas en una orden recibida de
un superior jerárquico o de una autoridad pública30.
Respecto a la integridad personal, mencionar además que no hay un
catálogo cerrado de conductas prohibidas, sino de resultados provocados
por éstas, así se tiene que dicha conducta debe afectar la integridad
física, psíquica, moral o sexual de las personas y de donde surge la
labor del órgano competente de analizar caso por caso utilizando para
tal labor algunas consideraciones desarrolladas en los instrumentos
internacionales referidos a la temática.
2.1.1. Tortura
El derecho la integridad personal implica la prohibición de someter a
una persona a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, garantía
no sólo prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 5); sino
en otros instrumentos internacionales en el ámbito universal y regional
entre otros, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos y degradantes; la Declaración sobre la protección de todas
las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos,
o degradantes; la Convención Interamericana para prevenir y sancionar
la tortura; el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley y los Principios de ética médica aplicables a la función
del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección
de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos y degradantes; Convención de los Derechos del niños;
Convención para la eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer; la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
violencia contra la Mujer, las Reglas Mínimas para el tratamiento de
reclusos; Protocolo Facultativo y el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional. Además de diversos documentos elaborados en el Comité
30 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS; Observación General N° 20, del Art. 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1992; Párrs. 2 y 3.
31 El tratado creó un Comité contra la Tortura bajo el artículo 17. El comité está compuesto
por diez expertos elegidos por un periodo de cuatro años. El comité revisa informes
periódicos de los Estados miembros de la Convención. Tiene la capacidad de exhortar
a las agencias de la ONU, organismos regionales y no-gubernamentales a presentar
información. Bajo el artículo 20, el Comité también tiene poder para iniciar visitas a los
Estados, siempre que se obtenga el consentimiento del Estado en cuestión. Todas los
procedimientos son confidenciales y todas las acciones se llevan a cabo en cooperación
con el Estado en cuestión. El tratado permite presentar quejas individuales al Comité bajo
el artículo 22, a condición de que se hayan agotado todos los recursos domésticos. Esto
representó en aquel momento un desarrollo importante en la legislación internacional,
puesto que permitió que un individuo pudiera establecer una demanda contra sobre
su propio gobierno ante un organismo internacional. Sin embargo, la aplicación de esta
disposición está sujeta a que un gobierno haga una declaración diciendo que acepta
este artículo. Hasta la fecha, una minoría de Estados ha hecho esta declaración, lo que
significa que la mayoría de la gente no tiene acceso a este procedimiento. http://www.
hrea.net/learn/guides/tortura.html.
32 El Relator Especial sobre la cuestión de la Tortura recolecta información sobre medidas
legislativas y administrativas tomadas por los gobiernos, responde a temores formulados
por medio de acciones urgentes, lleva a cabo consultas y visitas a países e informa al
Consejo de Derechos Humanos. A diferencia del CAT (CommitteAgainst Torture), su
mandato se extiende a todos los Estados miembros y observadores de la ONU y no
solo a aquéllos que forman parte de la Convención Contra la Tortura. El Relator Especial
recibe informes de organizaciones e individuos sobre violaciones. El Relator Especial
tiene la capacidad de emitir un llamado urgente para prevenir violaciones inminentes.
Las alegaciones específicas son discutidas por el Relator Especial directamente con
el gobierno en cuestión. Se han presentado problemas con el seguimiento de estos
asuntos, y algunos gobiernos no han respondido a los temas de los que se ha ocupado
el Relator Especial. Temas más amplios, como los informes persistentes de impunidad
o la violación de leyes internacionales de derechos humanos por las leyes nacionales
forman parte de los informes del Relator Especial. El Relator Especial también lleva a
cabo visitas a países con el propósito de obtener información de primera mano.
http://www.hrea.net/learn/guides/tortura.html.
38 www.cinu.org.mx./gig/documentos/violenciadegénero
39 AECID, “Guía sobre Violencia de Género”, Perú, 2012.
párrafo 1 del artículo 10, según el cual “toda persona privada de libertad
será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano”.
3. El texto del artículo 7 no admite limitación alguna. El Comité reafirmó
asimismo que, incluso en situaciones excepcionales como las mencionadas
en el artículo 4 del Pacto, nada autoriza la suspensión de la cláusula del
artículo 7, y las disposiciones de dicho artículo deben permanecer en vigor.
Análogamente, el Comité observa que no se puede invocar justificación o
circunstancia atenuante alguna como pretexto para violar el artículo 7 por
cualesquiera razones, en particular las basadas en una orden recibida de un
superior jerárquico o de una autoridad pública.
4. El Pacto no contiene definición alguna de los conceptos abarcados por el
artículo 7, ni tampoco el Comité considera necesario establecer una lista de
los actos prohibidos o establecer distinciones concretas entre las diferentes
formas de castigo o de trato; las distinciones dependen de la índole, el
propósito y la severidad del trato aplicado.
5. La prohibición enunciada en el artículo 7 se refiere no solamente a los
actos que causan a la víctima dolor físico, sino también a los que causan
sufrimiento moral. Es más, a juicio del Comité, la prohibición debe hacerse
extensiva a los castigos corporales, incluidos los castigos excesivos impuestos
por la comisión de un delito o como medida educativa o disciplinaria. A este
respecto, conviene subrayar que el artículo 7 protege, en particular, a los
niños, a los alumnos y a los pacientes de los establecimientos de enseñanza
y las instituciones médicas.
6. El Comité observa que el confinamiento solitario prolongado de la
persona detenida o presa puede equivaler a actos prohibidos por el
artículo 7. Como ha señalado el Comité en su Comentario General Nº 6
(16), el artículo 6 del Pacto se refiere generalmente a la abolición de la pena
de muerte en términos que sugieren claramente la conveniencia de dicha
abolición. Es más, cuando un Estado Parte aplica la pena de muerte por los
delitos más graves, dicha pena no sólo deberá estar limitada estrictamente
según lo dispuesto en el artículo 6, sino que deberá ser ejecutada de
manera que cause los menores sufrimientos físicos o morales posibles.
7. El artículo 7 prohíbe expresamente los experimentos médicos o científicos
realizados sin el libre consentimiento de la persona interesada. El Comité
observa que los informes de los Estados Partes contienen por lo general
escasa información a este respecto. Convendría prestar mayor atención a la
necesidad de asegurar el cumplimiento de esta disposición y a los medios
9. En el apartado a) del párrafo 2 del artículo 10 del Pacto se estipula que los
procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales. Dicha separación es necesaria para recalcar su condición de
personas no condenadas; que están también protegidas por la presunción
de inocencia establecida en el párrafo 2 del artículo 14 del Pacto. Los
Estados Partes deben indicar también en sus informes las modalidades de
separación de los procesados y los condenados y precisar las diferencias
entre los regímenes que se aplican a unos y otros.
10. En lo referente al párrafo 3 del artículo 10, relativo a los penados, el
Comité desea recibir informaciones detalladas sobre el funcionamiento del
régimen penitenciario del Estado Parte. Ningún sistema penitenciario debe
estar orientado a solamente el castigo; esencialmente, debe tratar de lograr
la reforma y la readaptación social del preso. Se invita a los Estados Partes a
que especifiquen si disponen de un sistema de asistencia pospenitenciaria
e informen sobre el éxito de éste.
11. En algunos casos, la información proporcionada por el Estado
Parte no contiene referencias precisas a las disposiciones legislativas o
administrativas ni a las medidas prácticas encaminadas a la rehabilitación
de los condenados. El Comité desea ser informado con precisión de las
medidas adoptadas para impartir enseñanza, educación y reeducación,
orientación y formación profesionales y de los programas de trabajo para
presos dentro de los establecimientos penitenciarios o fuera de ellos.
12. Para determinar si se respeta plenamente el principio establecido en el
párrafo 3 del artículo 10, el Comité desea conocer las medidas concretas
aplicadas durante la detención, por ejemplo, la individualización y
clasificación de los condenados, el régimen disciplinario, el confinamiento
solitario y la detención en régimen de alta seguridad, así como las
condiciones de comunicación de los condenados con el mundo exterior
(familiares, abogados, servicios médicos y sociales, organizaciones no
gubernamentales).
13. Por otro lado, el Comité ha comprobado que en los informes de algunos
Estados Partes no se proporciona información en lo que respecta al régimen
aplicable a los menores acusados y a los menores delincuentes. El apartado
b) del párrafo 2 del artículo 10 dispone que los menores procesados estarán
separados de los adultos. Los datos presentados en los informes indican que
algunos Estados Partes no prestan toda la atención necesaria al hecho de que
se trata de una disposición imperativa del Pacto. Además, el texto añade que
los asuntos relativos a los menores deberán ser examinados con la mayor
Artículo 1
A los efectos de la presente Declaración, por “violencia contra la mujer” se
entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino
que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico,
sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la
coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la
vida pública como en la vida privada.
Artículo 2
Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos,
aunque sin limitarse a ellos:
a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia,
incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la
violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación
genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer,
los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la
violencia relacionada con la explotación;
b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la
comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso
y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales
y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada;
c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el
Estado, dondequiera que ocurra.
Artículo 4
Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar
ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su
obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos
los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la
violencia contra la mujer. Con este fin, deberán:
a) Considerar la posibilidad, cuando aún no lo hayan hecho, de ratificar la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de adherirse a ella o de retirar sus reservas a esa
Convención;
b) Abstenerse de practicar la violencia contra la mujer;
c) Proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y,
conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia
contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por
particulares;
Observaciones generales
6. El artículo 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer.
Esa definición incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia
dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma
desproporcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de
índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y
otras formas de privación de la libertad. La violencia contra la mujer puede
contravenir disposiciones de la Convención, sin tener en cuenta si hablan
expresamente de la violencia.
7. La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus
derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho
internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye
discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención. Esos derechos
y libertades comprenden:
a) El derecho a la vida;
b) El derecho a no ser sometido a torturas o a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes;
c) El derecho a protección en condiciones de igualdad con arreglo a normas
humanitarias en tiempo de conflicto armado internacional o interno;
d) El derecho a la libertad y a la seguridad personales;
e) El derecho a igualdad ante la ley;
f ) El derecho a igualdad en la familia;
g) El derecho al más alto nivel posible de salud física y mental;
h) El derecho a condiciones de empleo justas y favorables.
8. La Convención se aplica a la violencia perpetrada por las autoridades
públicas. Esos actos de violencia también pueden constituir una violación
de las obligaciones del Estado en virtud del derecho internacional sobre
derechos humanos u otros convenios, además de violar la Convención.
9. No obstante, cabe subrayar que, de conformidad con la Convención, la
discriminación no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su
nombre (véanse los incisos e) y f ) del artículo 2 y el artículo 5). Por ejemplo,
en virtud del inciso e) del artículo 2 de la Convención, los Estados Partes
se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas,
organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y de
pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden ser
informar sobre las medidas que hayan tomado para superar la violencia
y sobre los resultados obtenidos.
f ) Se adopten medidas eficaces para superar estas actitudes y prácticas. Los
Estados deben introducir programas de educación y de información que
ayuden a suprimir prejuicios que obstaculizan el logro de la igualdad de
la mujer (Recomendación Nº 3, 1987).
g) Se adopten medidas preventivas y punitivas para acabar la trata de
mujeres y la explotación sexual.
h) En sus informes, los Estados Partes describan la magnitud de todos
estos problemas y las medidas, hasta disposiciones penales y medidas
preventivas o de rehabilitación, que se hayan adoptado para proteger a
las mujeres que se prostituyan o sean víctimas de trata y de otras formas
de explotación sexual. También deberá darse a conocer la eficacia de
estas medidas.
i) Se prevean procedimientos eficaces de denuncia y reparación, la
indemnización inclusive.
j) Los Estados Partes incluyan en sus informes datos sobre el hostigamiento
sexual y sobre las medidas adoptadas para proteger a la mujer del
hostigamiento sexual y de otras formas de violencia o coacción en el
lugar de trabajo.
k) Los Estados Partes establezcan o apoyen servicios destinados a las
víctimas de violencia en el hogar, violaciones, violencia sexual y otras
formas de violencia contra la mujer, entre ellos refugios, el empleo de
trabajadores sanitarios especialmente capacitados, rehabilitación y
asesoramiento.
l) Los Estados Partes adopten medidas para poner fin a estas prácticas y
tengan en cuenta las recomendaciones del Comité sobre la circuncisión
femenina (Recomendación Nº 14) al informar sobre cuestiones relativas
a la salud.
m) Los Estados Partes aseguren que se tomen medidas para impedir la
coacción con respecto a la fecundidad y la reproducción, y para que
las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos
riesgosos, como abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en
materia de control de la natalidad.
n) Los Estados Partes den a conocer en sus informes la amplitud de
estos problemas e indiquen las medidas que hayan adoptado y sus
resultados.
o) Los Estados Partes garanticen que en las zonas rurales los servicios
para víctimas de la violencia sean asequibles a las mujeres y que,
u) Los Estados Partes informen sobre todas las formas de violencia contra
la mujer e incluyan todos los datos de que dispongan acerca de la
frecuencia de cada una y de sus efectos para las mujeres víctimas.
v) Los informes de los Estados Partes incluyan información acerca de las
medidas jurídicas y de prevención y protección que se hayan adoptado
para superar el problema de la violencia contra la mujer y acerca de la
eficacia de esas medidas.
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
Artículo 1. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona.
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 5
Derecho a la integridad personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica
y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado
a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados.
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
Artículo 1
Los Estados partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los
términos de la presente Convención.
Artículo 2
Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo
acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas
o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como
medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva,
como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura
la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental,
aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.
No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos
físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o
inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la
aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.
Artículo 3
Serán responsables del delito de tortura:
a. los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter
ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o
que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.
b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos
a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión,
lo cometan directamente o sean cómplices.
Artículo 4
El hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la
responsabilidad penal correspondiente.
Artículo 5
No se invocará ni admitirá como justificación del delito de tortura la
existencia de circunstancias tales como estado de guerra, amenaza de
guerra, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior,
suspensión de garantías constitucionales, la inestabilidad política interna u
otras emergencias o calamidades públicas.
Ni la peligrosidad del detenido o penado, ni la inseguridad del
establecimiento carcelario o penitenciario pueden justificar la tortura.
Artículo 6
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, los Estados partes tomarán
medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su
jurisdicción.
Los Estados partes se asegurarán de que todos los actos de tortura y los
intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme a su derecho
penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que tengan en
cuenta su gravedad.
Igualmente, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y
sancionar, además, otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
en el ámbito de su jurisdicción.
Artículo 7
Los Estados partes tomarán medidas para que, en el adiestramiento
de agentes de la policía y de otros funcionarios públicos responsables
de la custodia de las personas privadas de su libertad, provisional o
definitivamente, en los interrogatorios, detenciones o arrestos, se ponga
especial énfasis en la prohibición del empleo de la tortura.
Igualmente, los Estados partes tomarán medidas similares para evitar otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Artículo 8
Los Estados partes garantizarán a toda persona que denuncie haber sido
sometida a tortura en el ámbito de su jurisdicción el derecho a que el caso
sea examinado imparcialmente.
Asimismo, cuando exista denuncia o razón fundada para creer que se ha
cometido un acto de tortura en el ámbito de su jurisdicción, los Estados
partes garantizarán que sus respectivas autoridades procederán de oficio
y de inmediato a realizar una investigación sobre el caso y a iniciar, cuando
corresponda, el respectivo proceso penal.
Una vez agotado el ordenamiento jurídico interno del respectivo Estado
y los recursos que éste prevé, el caso podrá ser sometido a instancias
internacionales cuya competencia haya sido aceptada por ese Estado.
Artículo 9
Los Estados partes se comprometen a incorporar en sus legislaciones
nacionales normas que garanticen una compensación adecuada para las
víctimas del delito de tortura.
Nada de lo dispuesto en este artículo afectará el derecho que puedan tener
la víctima u otras personas de recibir compensación en virtud de legislación
nacional existente.
Artículo 10
Ninguna declaración que se compruebe haber sido obtenida mediante
tortura podrá ser admitida como medio de prueba en un proceso, salvo en
el que se siga contra la persona o personas acusadas de haberla obtenido
mediante actos de tortura y únicamente como prueba de que por ese
medio el acusado obtuvo tal declaración.
Artículo 11
Los Estados partes tomarán las providencias necesarias para conceder
la extradición de toda persona acusada de haber cometido el delito de
tortura o condenada por la comisión de ese delito, de conformidad con sus
respectivas legislaciones nacionales sobre extradición y sus obligaciones
internacionales en esta materia.
Artículo 12
Todo Estado parte tomará las medidas necesarias para establecer su
jurisdicción sobre el delito descrito en la presente Convención en los
siguientes casos:
a. cuando la tortura haya sido cometida en el ámbito de su jurisdicción;
b. cuando el presunto delincuente tenga su nacionalidad; o
c. cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere
apropiado.
Todo Estado parte tomará, además, las medidas necesarias para establecer
su jurisdicción sobre el delito descrito en la presente Convención cuando
el presunto delincuente se encuentre en el ámbito de su jurisdicción y no
proceda a extraditarlo de conformidad con el artículo 11.
La presente Convención no excluye la jurisdicción penal ejercida de
conformidad con el derecho interno.
Artículo 13
El delito a que se hace referencia en el artículo 2 se considerará incluido
entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición
celebrado entre Estados partes. Los Estados partes se comprometen a
incluir el delito de tortura como caso de extradición en todo tratado de
extradición que celebren entre sí en el futuro.
Todo Estado parte que subordine la extradición a la existencia de un
tratado podrá, si recibe de otro Estado parte con el que no tiene tratado
una solicitud de extradición, considerar la presente Convención como la
base jurídica necesaria para la extradición referente al delito de tortura. La
40 Expediente Nº 010-02-AI/TC.
41 Expediente Nº 014-96-I/TC.
45 Auto de procesamiento del 23 de mayo de 2006, causa nro. 14.216/03, caratulada “Suárez
Mason Carlos y otros sobre privación ilegal de la libertad” del Juzgado de Instrucción Criminal
y Correccional Federal Nro 3. Citado por FELGUERAS, Santiago y FILIPPINI, Leonardo; La tortura
en la jurisprudencia argentina por crímenes de terrorismo de Estado; Ob. Cit.; Pág. 16.
46 Idem; Pag. 17.
47 TOF 1, La Plata, Christian Federico Von Wernich, Noviembre 2007. Citado por Pág. 18.
Citado por FELGUERAS, Santiago y FILIPPINI, Leonardo; La tortura en la jurisprudencia
argentina por crímenes de terrorismo de Estado; Ob. Cit.; Pág. 18.
50 Sentencia T-254-94.
51 Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala; Sentencia de fondo; Párrs. 156 – 158.
58 http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/capituloiii/fondo/brasil12.051.htm
59 http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/capituloiii/fondo/Brasil12.051a.htm
60 http://www1.umn.edu/humanrts/cases/1996/Speru5-96.htm
61 http://www.cidh.org/annualrep/2000sp/capituloiii/fondo/Mexico11.565.htm
62 Cfr. O.N.U., Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, Adoptadas por el Primer
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico
y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de
mayo de 1977, párrs. 23 y 53.
63 Caso Penal Castro Castro Vs. Perú; Sentencia de fondo; Párr. 303.
64 Caso Penal Castro Castro Vs. Perú; Sentencia de fondo; Párr. 306.
65 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_211_esp.pdf
DERECHO A LA
LIBERTAD PERSONAL
66 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS; Definiciones Operativas; Ed. Edias S.A.; 1997; Pág. 102.
Observación General N° 21
Esta Observación General ha sido sustituida por la Observación General
Nº 9.
Observación General N° 21
1. Esta Observación General sustituye a la Observación General Nº 9 (del 16º
período de sesiones, 1982), reflejándola y desarrollándola en más detalle.
2. El párrafo 1 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos es aplicable a todas las personas privadas de libertad en virtud
de las leyes y autoridad del Estado e internadas en prisiones, hospitales
en particular hospitales psiquiátricos campos de detención, instituciones
correccionales o en otras partes. Los Estados Partes deben asegurarse
que el principio en él estipulado se observe en todas las instituciones
y establecimientos bajo su jurisdicción en donde las personas están
internadas.
3. El párrafo 1 del artículo 10 impone a los Estados Partes una obligación
positiva en favor de las personas especialmente vulnerables por su
condición de personas privadas de libertad y complementa la prohibición
de la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
prevista en el artículo 7 del Pacto. En consecuencia, las personas privadas
de libertad no sólo no pueden ser sometidas a un trato incompatible con el
artículo 7, incluidos los experimentos médicos o científicos, sino tampoco
a penurias o a restricciones que no sean los que resulten de la privación de
la libertad; debe garantizarse el respeto de la dignidad de estas personas
en las mismas condiciones aplicables a las personas libres. Las personas
privadas de libertad gozan de todos los derechos enunciados en el Pacto,
sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de reclusión.
4. Tratar a toda persona privada de libertad con humanidad y respeto de
su dignidad es una norma fundamental de aplicación universal. Por ello,
tal norma, como mínimo, no puede depender de los recursos materiales
disponibles en el Estado Parte. Esta norma debe aplicarse sin distinción
de ningún género, como, por ejemplo, por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otro género, origen nacional o social;
patrimonio, nacimiento o cualquier otra condición.
5. Se invita a los Estados Partes a indicar en sus informes si aplican las
normas pertinentes de las Naciones Unidas relativas al tratamiento de los
detenidos, es decir, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos
“(…) los arts. 227.1 y 229 del CPP, facultan a la Policía Nacional y a los
particulares a practicar la aprehensión en caso de flagrancia; es decir,
cuando se presenten las circunstancias descritas por el art. 230 del
CPP. Conforme a esas normas, se tiene que sólo en caso de flagrancia
se pueden obviar las formalidades para la aprehensión previstas en
la Constitución Política del Estado y en el Código de Procedimiento
Penal; en consecuencia, en los demás casos se debe cumplir,
inexcusablemente, el procedimiento que para el efecto establece la
norma adjetiva penal, ya sea citando previamente al imputado para
que preste su declaración, como prevé el art. 224 del CPP, o emitiendo
una resolución debidamente fundamentada, cuando se presenten los
requisitos contenidos en el art. 226 del CPP, requiriéndose, en ambos
supuestos, que exista al menos una denuncia o investigación abierta
contra esa persona. Entendimiento asumido por la SC 957/2004-R, de
17 de junio.
Ahora bien, respecto a la flagrancia, la doctrina señala que proviene
del término latino ‘flagrare’, que significa arder, resplandecer.
Aplicando esta expresión, al ámbito jurídico penal, se tendría que
cuando se habla de delito flagrante, se hace referencia al delito
cometido públicamente y ante testigos; existiendo, doctrinalmente,
tres supuestos que determinan esta situación: 1) delito flagrante
propiamente dicho, cuando el autor es sorprendido en el momento
de la comisión del hecho delictivo, o en el intento, existiendo
simultaneidad y evidencia física; 2) delito cuasi-flagrante, cuando
el autor es detenido o perseguido inmediatamente después de la
ejecución del delito, por la fuerza pública u otras personas; en este
caso se habla de cuasi-flagrancia, y la simultaneidad es sustituida por
la inmediatividad, y la evidencia física por la racional; 3) sospecha o
presunción de delito flagrante, cuando el delincuente es sorprendido
inmediatamente después de cometido el delito y de cesada la
persecución, pero lleva consigo efectos o instrumentos del delito; en
este caso sólo existe una presunción.”
En situaciones de flagrancias donde supuestamente se han cometido hechos
delictivos, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0224/2012 de
24 de mayo de 2012, ha establecido criterios para su determinación y la
procedencia de una eventual aprehensión, al señalar que:
“III.3. El delito flagrante y la tentativa, criterios para su determinación.
Procedencia de la aprehensión. Un razonamiento elemental indica
que si una persona es sorprendida en delito flagrante, puede ser
el supuesto riesgo que corren los derechos que serán objeto de juicio
o están en litigio a objeto de evitar que se vean burlados y, en su
consecuencia, se asegure el resultado de la acción, cuando el proceso
haya concluido y se encuentre con sentencia ejecutoriada. Por ello, la
naturaleza jurídica de las medidas precautorias:´(…) se caracterizan
por su accesoriedad, que supone que solo se justifican por el riesgo
que corre el derecho que se litiga o ha de litigarse en el proceso
principal; corresponde a la autoridad judicial conforme a su prudente
arbitrio, valorar la solicitud, la concurrencia de los presupuestos y en
definitiva la aplicación de estas medidas que pueden ser mutadas,
modificadas o dejadas sin efecto, al ser provisionales´ (SC 1415/2003-
R de 26 de septiembre).
De lo expuesto, se concluye que los institutos del apremio corporal
y las medidas precautorias, entre ellas, el embargo preventivo,
tienen distinta naturaleza jurídica y finalidad, por cuanto, conforme
se analizó, el apremio corporal es una medida compulsiva, que tiene
la finalidad de compeler, obligar al empleador a cancelar la deuda
que tiene con el trabajador previo pronunciamiento de sentencia
ejecutoriada, a diferencia de las medidas precautorias, que buscan
asegurar el cumplimiento de una decisión judicial definitiva.
En efecto, las medidas precautorias son mecanismos de protección
jurídica de carácter procesal conferidas a los sujetos que al ejercer
una acción judicial se consideran titulares de derechos regidos por
el derecho material, razón por la cual, el derecho procesal permite
garantizar las pretensiones que se hacen valer con la acción,
quedando a las resultas de la sentencia que resuelva el caso. Por
ello, la pretensión cautelar tiene por objeto asegurar el resultado
de un proceso de modo que cuando se dicte sentencia, el derecho
reclamado se encuentre debidamente protegido, evitándose
sentencias que no obstante reconocer el derecho no puedan ser
efectivizadas, convirtiéndose en una declaración lírica para el
demandante; así cuando los derechos materiales son vulnerados,
resistidos, lesionados o violados, pueden ser adecuadamente
protegidos con tales medidas. Ahora bien, la medida precautoria
del embargo preventivo, consiste en la afectación de bienes del
demandado para garantizar pretensiones de carácter patrimonial.
(…) si bien ambos institutos -apremio corporal y medidas
precautorias, entre ellas, el embargo preventivo-, tienen naturaleza
jurídica distinta, ello no implica, que puedan imponerse de manera
podrá ser restringido o limitado siempre que se den uno de los tres
supuestos desarrollados en el anterior párrafo- y, los derechos a la
eficacia de las resoluciones judiciales, al debido proceso y a una
tutela jurisdiccional efectiva del trabajador o empleado, teniendo en
cuenta los intereses y derechos laborales protegidos.
Así, el incumplimiento de cualquiera de dichos requisitos formales o
sustanciales señalados, previos a la restricción a la libertad, afecta el derecho
a la libertad personal del apremiado, constituyéndose en detención ilegal,
abriéndose en consecuencia, el ámbito de protección de la acción tutelar
de hábeas corpus.”
Ahora bien, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 0075/2012
de 12 de abril de 2012, ha conjuncionado varias sentencias constituciona-
les que permiten contar con un cabal entendimiento en esta posibilidad
de restricción de la libertad personal, al indicar que:
“III.3. Mandamiento de apremio en materia laboral
El art. 213 del CPT, establece que: “Las sentencias ejecutoriadas se
harán cumplir por el Juez de primera instancia, que concederá a la
parte perdidosa un plazo de tres días para el efecto”; por su parte
el art. 216 del CPT, dispone: “Si transcurridos los tres días para la
ejecución de la sentencia, el litigante perdidoso no cumple su
obligación, el Juez librará mandamiento de apremio del ejecutado”.
Es decir, que para que proceda el apremio corporal en materia laboral,
necesariamente deberán cumplirse las condiciones establecidas en
los preceptos legales aludidos.
Sobre el tema la SC 0667/2011-R de 16 de mayo, citando a su vez a la SC
0085/2010-R de 3 de mayo, señaló lo siguiente: “…la Ley de Abolición
de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales, ha
reiterado como causal de restricción excepcional al derecho a la
libertad física de la persona el incumplimiento de obligaciones en
materia laboral o de seguridad social. Es así que los arts. 11 y 12 de
la citada Ley, disponen que el apremio corporal se mantiene y aplica
en materia de asistencia familiar y también es aplicable en materia
laboral y seguridad social. Sin embargo, la garantía normativa
consagrada por el art. 9. I de la CPEabrg, ahora art. 23.I de la CPE,
establece las condiciones de validez legal para la aplicación de la
medida restrictiva al ejercicio del derecho a la libertad física, por
cuanto no es suficiente que esté previsto en la ley la aplicación de la
medida, sino que además se requiere que sea intimada por escrito
o que exista una obligación del Estado que haya sido incumplida
por éste100. (…) el Tribunal advierte que no le corresponde analizar
hipótesis de autoría cuya definición compete a los tribunales penales
internos sino evaluar las acciones u omisiones de agentes estatales
(…) En el presente caso dicho análisis considerará particularmente
los pronunciamientos de instituciones oficiales en relación con los
hechos, según la prueba presentada por las partes”.
Asimismo, frente a detenciones colectivas y arbitrarias, la Corte ha
dispuesto en el caso Servellón García y otros Vs. Honduras, Sentencia de 21
de septiembre de 2006, que:
“(…) una detención masiva y programada de personas sin causa
legal, en la que el Estado detiene masivamente a personas que la
autoridad supone que podrían representar un riesgo o peligro a la
seguridad de los demás, sin indicios fundados de la comisión de un
delito, constituye una detención ilegal y arbitraria. En concordancia
con ello, en el caso Bulaciola Corte estableció que las razziasson
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre
otros, la presunción de inocencia, la existencia de orden judicial
para detener -salvo en hipótesis de flagrancia y la obligación de
notificar a los encargados de los menores de edad”.
3.5.4. Privación de libertad en estados de emergencia
Por otro lado, cuando se trata de privación de libertad en estados de
emergencia o suspensión de garantías, ya sea por motivos de seguridad
nacional u orden público, la Corte consideró desde su primer caso
Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, que:
“por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que
puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que
el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda
valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin
sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede
fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana”.
3.5.5. Juzgamiento en plazo razonable
Respecto al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, o en su
caso, ser puesto en libertad, la Corte en el caso Suarez Rosero Vs. Ecuador,
Sentencia de 12 de noviembre de 1997, ha señalado que:
DERECHO A LA
IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACIÓN
Racial, los Estados Partes se han comprometido a que todas las autoridades
públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, se abstengan de
todo acto de discriminación racial; además, los Estados Partes se han
comprometido a garantizar a toda persona los derechos enumerados en el
artículo 5 de la Convención, sin distinción de raza, color u origen nacional
o étnico.
2. El cumplimiento de estas obligaciones depende mucho de los
funcionarios encargados de la aplicación de la ley que ejercen poderes de
policía, especialmente los poderes de detención o encarcelamiento, y del
hecho de que esos funcionarios estén adecuadamente informados de las
obligaciones contraídas por sus Estados en virtud de la Convención. Dichos
funcionarios deben recibir una formación intensiva para garantizar que, en
el cumplimiento de sus deberes, respeten y protejan la dignidad humana
y mantengan y defiendan los derechos humanos de todas las personas sin
distinción de raza, color u origen nacional o étnico.
3. En aplicación del artículo 7 de la Convención, el Comité pide a los
Estados Partes que examinen y mejoren la formación de los funcionarios
encargados de la aplicación de la ley a fin de aplicar plenamente las normas
de la Convención y el Código de conducta para funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley (1979). Los Estados Partes deben también incluir la
pertinente información al respecto en sus informes periódicos.
Recomendación General Nº 15
1. En el momento de la adopción de la Convención Internacional para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, se consideró
que el artículo 4 era fundamental para la lucha contra la discriminación
racial. En ese momento, había un difundido temor del renacimiento
de ideologías autoritarias. Se consideraba adecuadamente que era
fundamental proscribir la difusión de ideas de superioridad racial y
las actividades organizadas susceptibles de incitar a las personas a
la violencia racial. Desde entonces, el Comité ha recibido pruebas de
violencia organizada basada en el origen étnico y la explotación política
de diferencias étnicas. Como consecuencia de ello, la aplicación del
artículo 4 reviste actualmente mayor importancia.
2. El Comité recuerda su Recomendación general Nº VII en la que explicó
que las disposiciones del artículo 4 tenían carácter vinculante. Para cumplir
esas obligaciones, los Estados Partes no sólo tienen que promulgar las
leyes pertinentes sino garantizar también su eficaz aplicación. Dado que
las amenazas y actos de violencia racial conducen fácilmente a otros
Recomendación General Nº 25
1. El Comité toma nota de que la discriminación racial no siempre afecta a
las mujeres y a los hombres en igual medida ni de la misma manera. Existen
circunstancias en que afecta únicamente o en primer lugar a las mujeres, o
a las mujeres de distinta manera o en distinta medida que a los hombres.
A menudo no se detecta si no se reconocen explícitamente las diferentes
experiencias de unas u otros en la vida pública y privada.
2. Determinadas formas de discriminación racial pueden dirigirse contra
las mujeres en calidad de tales como, por ejemplo, la violencia sexual
cometida contra las mujeres de determinados grupos raciales o étnicos
en detención o durante conflictos armados; la esterilización obligatoria de
mujeres indígenas; el abuso de trabajadoras en el sector no estructurado
o de empleadas domésticas en el extranjero. La discriminación racial
puede tener consecuencias que afectan en primer lugar o únicamente a
las mujeres, como embarazos resultantes de violaciones motivadas por
prejuicios raciales; en algunas sociedades las mujeres violadas también
pueden ser sometidas a ostracismo. Además, las mujeres pueden verse
limitadas por la falta de remedios y mecanismos de denuncia de la
discriminación a causa de impedimentos por razón de sexo, tales como
los prejuicios de género en el ordenamiento jurídico y la discriminación
de la mujer en la vida privada.
3. Reconociendo que algunas formas de discriminación racial repercuten
únicamente sobre las mujeres, el Comité intentará tener en cuenta en su
labor los factores genéricos o las cuestiones que puedan estar relacionadas
con la discriminación racial. Considera que sus prácticas en este sentido se
beneficiarían del desarrollo, en colaboración con los Estados Partes, de un
enfoque más sistemático y coherente de la evaluación y la vigilancia de la
discriminación racial de las mujeres, así como de las desventajas, obstáculos
y dificultades por motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico
con que tropiezan para ejercer y disfrutar plenamente de sus derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
4. En consecuencia, al examinar formas de discriminación racial, el Comité
pretende aumentar sus esfuerzos para integrar las perspectivas de género,
incorporar análisis basados en el género y alentar la utilización de un lenguaje
no sexista en sus métodos de trabajo durante el período de sesiones,
comprensivos de su examen de los informes presentados por los Estados
Partes, las observaciones finales, los mecanismos de alerta temprana y los
procedimientos de urgencia, y las recomendaciones generales.
Recomendación General Nº 26
1. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial considera que a
menudo se subestima el grado en que los actos de discriminación racial e
insultos por motivos raciales dañan la percepción de la parte ofendida de
su propio valor y reputación.
2. El Comité notifica a los Estados Partes que, en su opinión, el derecho a
obtener una compensación o satisfacción justa y adecuada por cualquier
daño sufrido como resultado de esos actos de discriminación, establecido
en el artículo 6 de la Convención, no se garantiza necesariamente
mediante el mero castigo del autor; al mismo tiempo, los tribunales
y otras autoridades competentes deberían considerar, siempre que
sea conveniente, conceder compensación económica por los daños,
materiales o morales, sufridos por la victima.
Recomendación general Nº 32
C. Alcance del principio de no discriminación
9. Según el párrafo 1 del artículo 1 de la Convención, el principio de no dis-
criminación protege el disfrute de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, en condiciones de igualdad, “en las esferas política, eco-
nómica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. La
lista de derechos humanos a los que se aplica este principio en virtud de
la Convención no es una lista cerrada sino que abarca todas las cuestiones
de derechos humanos reguladas por las autoridades públicas en el Estado
parte. La referencia a la vida pública no limita el alcance del principio de
no discriminación a los actos de la administración pública, sino que debe
leerse a la luz de las disposiciones de la Convención que exigen a los Es-
tados partes que adopten medidas para combatir la discriminación racial
practicada por “personas, grupos u organizaciones.
III. El Concepto de medidas especiales
A. Objetivo de las medidas especiales: promover la igualdad efectiva
11. El concepto de medidas especiales se basa en el principio de que
las leyes, políticas y prácticas adoptadas y aplicadas para cumplir las
obligaciones previstas en la Convención deben complementarse, cuando
las circunstancias lo aconsejen, con la adopción de medidas especiales
temporales destinadas a garantizar el disfrute pleno e igual de los derechos
humanos y las libertades fundamentales por los grupos desfavorecidos.
Por unanimidad
5. Que sí constituye discriminación incompatible con los artículos 17.4 y
24 de la Convención estipular en el artículo 14.4 del proyecto condiciones
preferentes para la naturalización por causa de matrimonio a favor de uno
solo de los cónyuges.
71 Cfr.Caso Yatama, supra nota 13, párr. 185; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A
No. 18, párr. 88, y Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño,supra nota 84, párr. 44.
72 http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
73 Véase, por ejemplo, Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Consejo
de Derechos Humanos, Acelerar los esfuerzos para eliminar todas las formas de violencia
contra la mujer: garantizar la diligencia debida en la prevención, A/HRC/14/L.9/Rev.1, 16 de
junio de 2010; Naciones Unidas, Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la
mujer, Asamblea General, Resolución 48/104, 20 de diciembre de 1993, A/RES/48/104, 23
de febrero de 1994; Naciones Unidas,, Declaración de Beijing y Plataforma de Acción, Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer, 15 de septiembre de 1995, A/CONF.177/20 (1995) y
A/CONF.177/20/Add.1 (1995); CEDAW, Recomendación General 19: La Violencia contra la
Mujer, (11º Periodo de Sesiones 1992), ONU Doc.A/47/38, 1 (1993).
74 Véase en general, Corte Europea de Derechos Humanos, Caso de Opuz c. Turquía, Petición
No. 33401/02, 9 de junio de 2009; Corte Europea de Derechos Humanos, Kontrová c.
Slovakia, no. 7510/04, Corte EDH 2007-VI (extractos); Comité CEDAW, Opiniones sobre
la Comunicación No. 5/2005, SahideGoekce c. Austria, 21 de julio de 2004.
75 CIDH, Informe Nº 97/03, Caso 11.193, Gary T. Graham (ShakaSankofa) (Estados Unidos),
párr. 26; CIDH, Informe N˚ 62/02, Caso 12.285, Michael Domíngues(Estados Unidos),
párr. 38.
76 Véase, por ejemplo, Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 3; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6; Convenio Europeo de Derechos
Humanos, artículo 2;Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, artículo
4, entre otros.
DERECHO A LA LIBERTAD
DE PENSAMIENTO,
CONCIENCIA Y RELIGIÓN
77 SAGÜES, Nestor Pedro; Elementos de Derecho Constitucional; Ed. Astrea; 2003; Tomo 2; 422.
78 Según el constitucionalismo colombiano y argentino durante mucho tiempo se
consideró que la libertad de conciencia escapaba a la reglamentación jurídica, pues esta
última no alcanzaba a tocar ese fuero tan íntimo de la conciencia. Sin embargo, ahora la
regulación de la libertad de conciencia no escapa al derecho interno e internacional de
Derechos Humanos, donde no sólo se garantiza la libertad de pensamiento y conciencia
sino además que nadie será obligado a actuar contra sus creencias o su religión, ni
impedido de actuar conforme a ella, ya sea en privado o en público, solo o asociado con
otros.
79 IMÉNEZ, Eduardo; Derecho Constitucional Argentino; Ed. Ediar; 2000/2001; Cap. XVI; Pág. 2.
Artículo 27.
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no
se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que
les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener
su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear
su propio idioma.
Observación General N° 22 del Comité de Derechos Humanos
1. El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (que
incluye la libertad de tener creencias) en el párrafo 1 del artículo 18 es
profundo y de largo alcance; abarca la libertad de pensamiento sobre todas
las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso con la religión
o las creencias, ya se manifiesten a título individual o en comunidad con
otras personas. El Comité señala a la atención de los Estados Partes el hecho
de que la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen
de igual modo que la libertad de religión y de creencias. El carácter
fundamental de estas libertades se refleja también en el hecho de que,
como se proclama en el párrafo 2 del artículo 4 del Pacto, esta disposición
no puede ser objeto de suspensión en situaciones excepcionales.
2. El artículo 18 protege las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el
derecho a no profesar ninguna religión o creencia. Los términos “creencias”
y “religión” deben entenderse en sentido amplio. El artículo 18 no se limita
en su aplicación a las religiones tradicionales o a las religiones y creencias
con características o prácticas institucionales análogas a las de las religiones
tradicionales. Por eso, el Comité ve con preocupación cualquier tendencia
a discriminar contra cualquier religión o creencia, en particular las más
recientemente establecidas, o las que representan a minorías religiosas que
puedan ser objeto de la hostilidad por parte de una comunidad religiosa
predominante.
3. El artículo 18 distingue entre la libertad de pensamiento, de conciencia,
de religión o de creencias y la libertad de manifestar la propia religión o
las propias creencias. No permite ningún tipo de limitación de la libertad
de pensamiento y de conciencia o de la libertad de tener la religión o
las creencias de la propia elección. Estas libertades están protegidas
incondicionalmente, lo mismo que lo está, en virtud del párrafo 1 del
artículo 19, el derecho de cada uno a tener opiniones sin sufrir injerencia.
De conformidad con el artículo 17 y el párrafo 2 del artículo 18, no se puede
obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión a una religión o a
unas creencias.
una sola tradición. Las personas que están sometidas a algunas limitaciones
legítimas, tales como los presos, siguen disfrutando de sus derechos a
manifestar su religión o creencias en la mayor medida que sea compatible
con el carácter específico de la limitación. Los informes de los Estados
Partes deberían facilitar información sobre el pleno alcance y los efectos
de las limitaciones impuestas en virtud del párrafo 3 del artículo 18, tanto
como una cuestión de derecho como de su aplicación en circunstancias
específicas.
9. El hecho de que una religión se reconozca como religión de Estado o de
que se establezca como religión oficial o tradicional, o de que sus adeptos
representen la mayoría de la población no tendrá como consecuencia
ningún menoscabo del disfrute de cualquiera de los derechos consignados
en el Pacto, comprendidos los artículos 18 y 27, ni ninguna discriminación
contra los adeptos de otras religiones o los no creyentes. En particular,
determinadas medidas que discriminan en contra de estos últimos, como las
medidas que sólo permiten el acceso a la función pública de los miembros
de la religión predominante o que les conceden privilegios económicos o
imponen limitaciones especiales a la práctica de otras creencias, no están
en consonancia con la prohibición de discriminación por motivos de
religión o de creencias y con la garantía de igual protección en virtud del
artículo 26. Las medidas previstas en el párrafo 2 del artículo 20 del Pacto
constituyen importantes garantías frente a las violaciones de los derechos
de las minorías religiosas y de otros grupos religiosos a ejercer los derechos
garantizados por los artículos 18 y 27 y frente a los actos de violencia o
persecución dirigidos contra esos grupos. El Comité desea que se le informe
de las medidas adoptadas por los Estados Partes interesados para proteger
la práctica de todas las religiones o creencias de abusos inadmisibles y
proteger a sus seguidores de la discriminación. De igual modo, es necesario
disponer de información sobre el respeto de los derechos que se reconocen
a las minorías religiosas en el artículo 27 para que el Comité pueda evaluar
la medida en que la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión
y de creencias viene siendo aplicada por los Estados Partes. Los Estados
Partes interesados deben incluir también en sus informes datos relativos a
las prácticas que según sus leyes y su jurisprudencia se consideran punibles
por blasfemas.
10. Cuando un conjunto de creencias sea considerado como la ideología
oficial en constituciones, leyes, programas de partidos gobernantes,
etc., o en la práctica efectiva, esto no tendrá como consecuencia
ningún menoscabo de las libertades consignadas en el artículo 18 ni de
ningún otro de los derechos reconocidos en el Pacto, ni ningún tipo de
83 Sentencia 5/1981.
84 Sentencia 119/1990.
85 Auto 369/1984.
rectas, como, por ejemplo, las que limitan el acceso a la educación, son
igualmente incompatibles con el párrafo 2 del artículo 18. Sin embargo,
el Comité recuerda que la libertad de manifestar la propia religión o las
propias creencias no es absoluta y puede estar sujeta a limitaciones pres-
critas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de
los demás (párrafo 3 del artículo 18 del Pacto)”.
5.5.5 Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Finalmente, cabe mencionar a título ilustrativo que respecto a la libertad
de religión, que en días pasados el Tribunal de Estrasburgo o Corte Euro-
pea de los Derechos Humanos ha declarado, con 15 votos a favor y 2 en
contra, que la presencia de los crucifijos en las aulas no constituye “una
violación de los derechos de los padres a educar a sus hijos según sus con-
vicciones” y de “la libertad de religión de los alumnos” ya que “no subsis-
ten elementos que puedan probar que el crucifijo influye eventualmente
en los alumnos”. Ello basados entre otras cosas en que la presencia de los
crucifijos no está asociada a una enseñanza obligatoria del cristianismo y
“nada indica que las autoridades se muestren intolerantes hacia los alum-
nos de otras religiones, no creyentes o de otras convicciones filosóficas”91
(Caso SoileLautsi Vs. Italia).
91 http://bo.globedia.com/tribunal-europeo-derechos-humanos-razon-italia-crucifijos-
escuelas
DERECHO A LA
LIBERTAD DE
6
EXPRESIÓN
Finalmente, debemos hacer énfasis respecto a que los Estados tienen una
serie de deberes en relación a éste derecho, tanto obligaciones de respeto,
es decir que se encuentran impedidos de realizar actos contrarios a la
libertad de expresión, y por otro lado de garantía, es decir que el Estado
debe adoptar todas aquellas medidas que permitan a toda persona el
goce y ejercicio de este derecho, así como prevenir, investigar, sancionar y
reparar todo acto que afecte la libertad de expresión, entendiendo además
que ésta obligación no se agota con la existencia de un orden normativo
dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que implica
la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia y
la garantía de un libre y pleno ejercicio de la libertad de expresión como
derecho humano.
derecho a difundir la propia (Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 15,
párr. 110; Caso Ivcher Bronstein, supra nota 114, párr. 148; Caso “La
Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 114,
párr. 66; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 114,
párr. 32).
80. Este Tribunal ha afirmado que ambas dimensiones poseen
igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma
simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo
13 de la Convención (Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 15, párr.
111; Caso IvcherBronstein, supra nota 114, párr. 149; Caso “La Última
Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 114, párr. 67;
y La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 114, párr. 32).
81. En el presente caso, las declaraciones por las que el señor Canese
fue querellado, efectuadas en el marco de la contienda electoral y
publicadas en dos diarios paraguayos, permitían el ejercicio de la
libertad de expresión en sus dos dimensiones. Por un lado permitían
al señor Canese difundir la información con que contaba respecto de
uno de los candidatos adversarios y, por otra parte, fomentaban el
intercambio de información con los electores, brindándoles mayores
elementos para la formación de su criterio y la toma de decisiones en
relación con la elección del futuro Presidente de la República.
2) La libertad de pensamiento y de expresión en una sociedad
democrática
82. La Corte Interamericana en su Opinión Consultiva OC-5/85
hizo referencia a la estrecha relación existente entre democracia y
libertad de expresión, al establecer que […] la libertad de expresión
es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de
una sociedad democrática. Es indispensable para la formación
de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que
los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y
culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad
puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la
comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente
informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no
está bien informada no es plenamente libre (Cfr. Caso Herrera Ulloa,
supra nota 15, párr. 112; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas,
supra nota 114, párr. 70).
DERECHO A LA
PARTICIPACIÓN EN
ASUNTOS PÚBLICOS
94 PICADO, Sonia, Tratado de Derecho Electoral Comparado en América Latina, 2007, IDEA,
pág. 48.
a los ciudadanos. Los motivos para privarles de ese derecho deben ser
objetivos y razonables. Si el motivo para suspender el derecho a votar es la
condena por un delito, el período de tal suspensión debe guardar la debida
proporción con el delito y la condena. A las personas a quienes se prive de
libertad pero que no hayan sido condenadas no se les debe impedir que
ejerzan su derecho a votar.
15. La realización efectiva del derecho y la posibilidad de presentarse a
cargos electivos garantiza que todas las personas con derecho de voto
puedan elegir entre distintos candidatos. Toda restricción del derecho a
presentarse a elecciones, como la fijación de una edad mínima, deberá
basarse en criterios objetivos y razonables. Las personas que de otro modo
reúnan las condiciones exigidas para presentarse a elecciones no deberán
ser excluidas mediante la imposición de requisitos irrazonables o de
carácter discriminatorio, como el nivel de instrucción, el lugar de residencia
o la descendencia, o a causa de su afiliación política. Nadie debe ser
objeto de discriminación ni sufrir desventajas de ningún tipo a causa de su
candidatura. Los Estados Partes deben indicar y explicar las disposiciones
legislativas en virtud de las cuales se puede privar a un grupo o categoría
de personas de la posibilidad de desempeñar cargos electivos.
16. Las condiciones relacionadas con la fecha, el pago de derechos
o la realización de un depósito para la presentación de candidaturas
deberán ser razonables y no tener carácter discriminatorio. Si hay motivos
razonables para considerar que ciertos cargos electivos son incompatibles
con determinados puestos [por ejemplo, los de la judicatura, los militares
de alta graduación y los funcionarios públicos], las medidas que se adopten
para evitar todo conflicto de interés no deberán limitar indebidamente los
derechos amparados por el apartado b). Las razones para la destitución
de los titulares de cargos electivos deberán preverse en disposiciones
legales basadas en criterios objetivos y razonables y que comporten
procedimientos justos y equitativos.
17. El derecho de las personas a presentarse a elecciones no deberá
limitarse de forma excesiva mediante el requisito de que los candidatos
sean miembros de partidos o pertenezcan a determinados partidos. Toda
exigencia de que los candidatos cuenten con un mínimo de partidarios
[para presentar su candidatura] deberá ser razonable y no constituir un
obstáculo a esa candidatura. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 del
artículo 5 del Pacto, las opiniones políticas no deberán usarse como motivo
para privar a una persona del derecho a presentarse a elecciones.
18. En sus informes, los Estados deben describir las disposiciones jurídicas
que establecen las condiciones para el ejercicio de cargos públicos electivos,
y cualesquiera limitaciones o condiciones aplicables a determinados
cargos. También deben describir las condiciones para la designación
de los candidatos, por ejemplo, los límites de edad y cualesquiera otras
condiciones o restricciones. En los informes, los Estados deben indicar
si hay restricciones que impiden que personas que ocupan puestos en
la administración pública (inclusive en la policía o las fuerzas armadas)
puedan ser elegidas para determinados cargos públicos. Deben describirse
los motivos y los procedimientos legales para destituir a personas que
ocupan cargos electivos.
19. De conformidad con el apartado b), las elecciones deben ser libres y
equitativas, y celebrarse periódicamente en el marco de disposiciones
jurídicas que garanticen el ejercicio efectivo del derecho de voto. Las
personas con derecho de voto deben ser libres de votar a favor de
cualquier candidato y a favor o en contra de cualquier propuesta que se
someta a referéndum o plebiscito, y de apoyar al gobierno u oponerse a
él, sin influencia ni coacción indebida de ningún tipo que pueda desvirtuar
o inhibir la libre expresión de la voluntad de los electores. Estos deberán
poder formarse una opinión de manera independiente, libres de toda
violencia, amenaza de violencia, presión o manipulación de cualquier tipo.
La limitación de los gastos en campañas electorales puede estar justificada
cuando sea necesaria para asegurar que la libre elección de los votantes
no se vea afectada o que el proceso democrático quede perturbado por
gastos desproporcionados en favor de cualquier candidato o partido. Los
resultados de las elecciones auténticas deberán respetarse y ponerse en
práctica.
20. Debe establecerse una junta electoral independiente para que supervise
el proceso electoral y garantice que se desarrolla en forma justa e imparcial
y de conformidad con disposiciones jurídicas compatibles con el Pacto.
Los Estados deben tomar medidas para garantizar el carácter secreto del
voto durante las elecciones, incluida la votación cuando se está ausente
de la residencia habitual, si existe este sistema. Ello comporta la necesidad
de que los votantes estén protegidos contra toda forma de coacción para
revelar cómo van a votar o cómo han votado, y contra toda injerencia ilícita
en el proceso electoral. La renuncia de estos derechos es incompatible
con las disposiciones del artículo 25 del Pacto. Deberá garantizarse la
seguridad de las urnas y los votos deben escrutarse en presencia de los
candidatos o de sus agentes. Debe haber un escrutinio de los votos y un
proceso de recuento independientes y con posibilidad de revisión judicial
95 La Concejala Juana Quispe fue asesina en marzo de 2012, su muerte continua siendo
investigada.
Acoso y Violencia Política hacia las Mujeres, norma que hubiera permitido
catalogar los actos cometidos dentro de esta forma de violencia.
“Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada y, si bien
los ahora demandados refirieron que quienes no permitieron la par-
ticipación de la accionante en las sesiones del referido Consejo “fue el
control social ejercido por las autoridades sindicales de las comunida-
des”; al respecto, es necesario aclarar que el control social, instituido
en los arts. 241 y 242 de la CPE, se halla referido esencialmente al con-
trol que ejerce la sociedad civil organizada, así como los ciudadanos,
respecto de la gestión de las políticas públicas, planes, programas y
proyectos llevados adelante por el Estado en sus diferentes niveles,
con el fin de garantizar el manejo correcto y transparente de los re-
cursos naturales, económicos, humanos y servicios; sin embargo, la
Norma Fundamental, señala también que el control social implica,
además de las previsiones establecidas en la Constitución y la ley “…
Formular informes que fundamenten la solicitud de la revocatoria
de mandato, de acuerdo al procedimiento establecido en la Cons-
titución y la Ley” (art. 242.5 de la CPE), entendiéndose que si bien el
ejercicio de dicho control, puede también estar dirigido al cuestiona-
miento de la gestión de una determinada autoridad, el mismo debe
obedecer a los conductos legales establecidos con anterioridad por
la misma Constitución y la ley.
De la revisión y estudio de los antecedentes, se tiene que el
derecho a ejercer la función pública se encuentra íntimamente
ligado al derecho a la ciudadanía previsto en el art. 144 de la
CPE, disposición que establece dos elementos constitutivos de
la ciudadanía: el primero, el derecho de concurrir como elector o
como elegible a la formación, y el segundo, el derecho al ejercicio
de funciones en los órganos del poder público (SC 0980/2010-R
de 17 de agosto); de modo que, el segundo elemento emana del
primero y que una vez elegido el ciudadano o la ciudadana en un
cargo, tiene el derecho de ejercer materialmente el mismo, impedir
el desempeño de dicho cargo para el cual ha sido electo, afecta
gravemente el derecho a ejercer la función pública. Ahora bien, en
base a ese razonamiento, se establece que en la primera sesión del
Concejo Municipal de Ancoraimes de 30 de mayo de 2010, donde
se eligió la Directiva de la misma, los demandados impidieron la
participación de la accionante y así también, no dejaron participar
de las sesiones ulteriores; extremos que se corroboran a través de
la nota de 14 de julio de 2010, suscrita por los ahora demandados,
8
DERECHO AL TRABAJO
8. DERECHO AL TRABAJO
8.1. Concepto
La doctrina constitucional ha sostenido que el trabajo, es una actividad
humana en la que la persona compromete y empeña su esfuerzo
intelectual y/o manual para lograr la conservación y bienestar material
suyo, y de su familia, de la sociedad y el Estado. Acorde a lo señalado, la
doctrina americana define al trabajo como la condición primera para la
conservación y el bienestar de la vida individual y social. Así, al ser el trabajo
una actividad esencial de subsistencia de las personas y prosperidad de
los pueblos, van adquiriendo importancia fundamental hasta lograr que
diversas constituciones reconozcan el trabajo como un derecho y como un
deber fundamental de la persona, fundado según De Ferrari, en una razón
de utilidad colectiva.
El trabajo como derecho se configura en una doble dimensión, referida
por un lado al derecho a trabajar, entendido éste como la potestad de toda
persona de acceder a un trabajo de acuerdo a las oportunidades que se
generan, siendo una de las principales obligaciones del Estado el establecer
mecanismos de protección para asegurar iguales oportunidades para
conseguir un puesto de trabajo, vale decir precautelando el Estado que las
condiciones para acceder a una fuente laboral no puedan ser manipuladas
arbitrariamente para favorecer a determinadas personas sino que todas
puedan acceder en igualdad de condiciones.
Por otro lado, se encuentran los derechos en el trabajo, es decir el conjunto
de condiciones, calidad o circunstancias que garantizan al trabajador
un trato digno y equitativo. Entre ellas: Capacitación del trabajador
o trabajadora y condiciones adecuadas de trabajo; jornada limitada;
descanso y vacación; retribución justa; seguridad social; participación en
las ganancias, con control de la producción y colaboración en la dirección;
estabilidad laboral, entre otras.
Artículo 46.
I. Toda persona tiene derecho:
1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional,
sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y
satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna.
2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias.
II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas.
III. Se prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo
de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su
consentimiento y justa retribución.
Artículo 47.
I. Toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, la industria o a
cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen
al bien colectivo.
II. Las trabajadoras y los trabajadores de pequeñas unidades productivas
urbanas o rurales, por cuenta propia, y gremialistas en general, gozarán
por parte del Estado de un régimen de protección especial, mediante una
política de intercambio comercial equitativo y de precios justos para sus
productos, así como la asignación preferente de recursos económicos
financieros para incentivar su producción.
III. El Estado protegerá, fomentará y fortalecerá las formas comunitarias de
producción.
Artículo 48.
I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio.
II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de
protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza
productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad
y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a
favor de la trabajadora y del trabajador.
III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y
los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones
contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.
IV. Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios
sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio
abolir, condenar y luchar contra todas las formas de trabajo forzado, como
preceptúan la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo
4 y el artículo 5 de la Convención sobre la Esclavitud, así como el artículo 8
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La alta tasa de desempleo y la falta de seguridad en el empleo son causas
que llevan a los trabajadores a buscar empleo en el sector no estructurado
de la economía. Los Estados Partes deben adoptar las medidas necesarias,
tanto legislativas como de otro tipo, para reducir en la mayor medida posible
el número de trabajadores en la economía sumergida, trabajadores que, a
resultas de esa situación, carecen de protección. Estas medidas obligarán
a los empleadores a respetar la legislación laboral y a declarar a sus
empleados, permitiendo así a estos últimos disfrutar de todos los derechos
de los trabajadores, en particular los consagrados en los artículos 6, 7 y 8
del Pacto. Estas medidas deben reflejar el hecho de que las personas que
viven en una economía sumergida lo hacen en su mayor parte debido a
la necesidad de sobrevivir, antes que como una opción personal. Además,
el trabajo doméstico y agrícola debe ser debidamente regulado mediante
legislación nacional, de forma que los trabajadores domésticos y agrícolas
disfruten del mismo nivel de protección que otros trabajadores.
El Convenio Nº 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo
(1982) establece la legalidad del despido en su artículo 4 e impone, en
particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así
como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido
improcedente.
El ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supone la
existencia de los siguientes elementos interdependientes y esenciales, cuya
aplicación dependerá de las condiciones existentes en cada Estado Parte:
a) Disponibilidad. Los Estados Partes deben contar con servicios
especializados que tengan por función ayudar y apoyar a los individuos
para permitirles identificar el empleo disponible y acceder a él.
b) Accesibilidad. El mercado del trabajo debe poder ser accesible a toda
persona que esté bajo la jurisdicción de los Estados Partes. La accesibilidad
reviste tres dimensiones:
i) En virtud del párrafo 2 del artículo 2, así como del artículo 3, el Pacto
proscribe toda discriminación en el acceso al empleo y en la conservación
del mismo por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
para prohibir el trabajo de niños menores de 16 años. Además, deben
prohibir toda forma de explotación económica y de trabajo forzoso de
niños. Los Estados Partes deben adoptar medidas efectivas para velar por
que la prohibición del trabajo infantil sea plenamente respetada.
25. Las obligaciones de proteger el derecho al trabajo incluyen, entre otras,
los deberes de los Estados Partes de aprobar la legislación o de adoptar
otras medidas que garanticen el igual acceso al trabajo y a capacitación
y garantizar que las medidas de privatización no socavan los derechos de
los trabajadores. Las medidas específicas para aumentar la flexibilidad de
los mercados laborales no deben restar estabilidad al empleo o reducir
la protección social del trabajador. La obligación de proteger el derecho
al trabajo incluye la responsabilidad de los Estados Partes de prohibir el
trabajo forzoso u obligatorio por parte de agentes no estatales.
26. Los Estados Partes están obligados a aplicar (proporcionar) el derecho
al trabajo cuando las personas o grupos no pueden, por razones que
escapan a su control, realizar ese derecho ellos mismos por los medios de
que disponen. Esta obligación incluye, entre otras cosas, la obligación de
reconocer el derecho al trabajo en los sistemas jurídicos nacionales, y de
adoptar una política nacional sobre el derecho al trabajo, así como un plan
detallado para su aplicación. El derecho al trabajo exige la formulación y
aplicación por los Estados Partes de una política en materia de empleo con
miras a “estimular el crecimiento y el desarrollo económicos, elevar el nivel
de vida, satisfacer las necesidades de mano de obra y resolver el problema
del desempleo y el subempleo”. Es en este contexto en el que los Estados
Partes deben adoptar medidas efectivas para aumentar los recursos
asignados a la reducción de la tasa de desempleo, en particular entre las
mujeres, las personas desfavorecidas y los marginados. El Comité hace
hincapié en la necesidad de establecer un mecanismo de indemnización
en caso de pérdida del empleo, así como la obligación de adoptar medidas
apropiadas para la creación de servicios de empleo (públicos o privados) en
los planos nacional y local. Además, la obligación de aplicar (proporcionar)
el derecho al trabajo incluye la aplicación por los Estados Partes de planes
para luchar contra el desempleo.
27. La obligación de aplicar (facilitar) el derecho al trabajo exige a los
Estados Partes que, entre otras cosas, adopten medidas positivas para
permitir y asistir a las personas que disfruten de su derecho al trabajo y
aplicar planes de enseñanza técnica y profesional para facilitar el acceso
al empleo.
ha utilizado todos los recursos de que dispone para cumplir, con carácter
prioritario, las obligaciones anteriormente expuestas. Las vulneraciones del
derecho al trabajo pueden ser resultado de una acción directa del Estado
o de entidades estatales, o de una insuficiencia de las medidas adoptadas
para promover el empleo. Los incumplimientos por actos de omisión
ocurren, por ejemplo, cuando los Estados Partes no regulan las actividades
de personas o grupos para impedirles que obstaculicen el derecho de otros
a trabajar. Las violaciones mediante actos de comisión incluyen el trabajo
forzoso; la derogación o la suspensión oficial de la legislación necesaria
para el ejercicio permanente del derecho al trabajo; la denegación del
acceso al trabajo a ciertos individuos o grupos, tanto si esta discriminación
se funda en la legislación o en la práctica; y la aprobación de legislación o
de políticas que sean manifiestamente incompatibles con las obligaciones
internacionales relativas al derecho al trabajo.
Incumplimientos de la obligación de respetar
33. Entre las infracciones de la obligación de respetar el derecho al trabajo
están las leyes, políticas y actos que sean contrarios a las normas enunciadas
en el artículo 6 del Pacto. En particular, constituye una violación del Pacto toda
discriminación en materia de acceso al mercado de trabajo o a los medios y
prestaciones que permiten conseguir trabajo, obedezca esa discriminación
a motivos de raza, color, sexo, idioma, edad, religión, opinión política o
a motivos de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento, o a cualquier otra condición social, con el fin de obstaculizar el
disfrute o el ejercicio, en plena igualdad, de derechos económicos, sociales
y culturales. La prohibición de no discriminación que establece el párrafo
2 del artículo 2 del Pacto es de aplicación inmediata y no está sujeta a una
aplicación progresiva ni se supedita a los recursos disponibles. Se aplica
directamente a todos los aspectos del derecho al trabajo. Constituye
un incumplimiento de su obligación de respetar el derecho al trabajo
el hecho de que el Estado no tenga en cuenta las obligaciones jurídicas
derivadas del derecho al trabajo a la hora de concertar acuerdos bilaterales
o multilaterales con otros Estados, organizaciones internacionales u otras
entidades como las sociedades multinacionales.
34. En cuanto a los demás derechos del Pacto, existe la intuición
generalizada de que las medidas regresivas adoptadas en relación con el
derecho al trabajo no son permisibles. Estas medidas regresivas son, entre
otras, la denegación del acceso al trabajo a ciertos individuos o grupos, se
base tal discriminación en la legislación o en la práctica, la suspensión de la
legislación necesaria para el ejercicio del derecho al trabajo, o la aprobación
96 http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/appl-byCtry.
cfm?lang=es&CTYCHOICE=0080
C. 102 Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102) 31.01.1977
Ha aceptado las partes II, III y V a X. En virtud del párrafo 1 del artículo 3 del Convenio, el
Gobierno se acoge a las excepciones temporales que figuran en los artículos 9,d) ; 12,2;
15,d); 18,2; 27,d); 33,b); 34,3); 41,d); 48,c); 55,d) y 61,d). La parte VI ya no es aplicable en
virtud de la ratificación del Convenio núm. 121. En virtud de la ratificación del Convenio
núm. 128 y de conformidad con su art. 45, ciertas partes del presente Convenio cesan de
aplicarse. La parte III ya no es aplicable en virtud de la ratificación del Convenio núm. 130.
C. 103 Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) 15.11.1973
C. 105 Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105) 11.06.1990
C. 106 Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957 (núm. 106) 15.11.1973
C. 111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111) 31.01.1977
C. 116 Convenio sobre la revisión de los artículos finales, 1961 (núm. 116) 12.01.1965
C. 117 Convenio sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 (núm. 117) 31.01.1977
C. 118 Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 (núm. 118) Ha aceptado 31.01.1977
las ramas a)-c) e i).
C. 120 Convenio sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964 (núm. 120) 31.01.1977
C. 121 Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades 31.01.1977
profesionales, 1964 [Cuadro I modificado en 1980] (núm. 121) En virtud del párrafo
1 del artículo 2 del Convenio, el Gobierno se acoge a las excepciones temporales que
figuran en los artículos 5; 9, párrafo 3, apartado b); 12; 15, párrafo 2; y 18, párrafo 3.
C. 122 Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122) 31.01.1977
C. 123 Convenio sobre la edad mínima (trabajo subterráneo), 1965 (núm. 123) Edad mínima 31.01.1977
especificada: 16 años.
C. 124 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo subterráneo), 1965 31.01.1977
(núm. 124)
C. 128 Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 (núm. 128) 31.01.1977
Ha aceptado todas las partes. En virtud del párrafo 1 del artículo 4 del Convenio, el
Gobierno se acoge a las excepciones temporales que figuran en los artículos 9, párrafo
2; 13, párrafo 2; 16, párrafo 2; 22, párrafo 2. El Gobierno declara acogerse igualmente a
la exclusión temporal prevista en el párrafo 1 del artículo 38 del Convenio.
C. 129 Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 (núm. 129) 31.01.1977
C. 130 Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 31.01.1977
(núm. 130) En virtud del párrafo 1 del artículo 2 del Convenio, el Gobierno se acoge a las
excepciones temporales que figuran en los artículos 1, apartado g), inciso i); 11; 14; 20. El
Gobierno declara acogerse igualmente a la exclusión temporal prevista en el párrafo 1, del
artículo 3 del Convenio.
C. 131 Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 (núm. 131) 31.01.1977
C. 136 Convenio sobre el benceno, 1971 (núm. 136) 31.01.1977
C. 138 Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138) Edad mínima especificada: 14 años. 11.06.1997
C. 156 Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156) 1.09.1998
C. 159 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983 19.12.1996
(núm. 159)
C. 160 Convenio sobre estadísticas del trabajo, 1985 (núm. 160) De conformidad con el artículo 14.11.1990
16, párrafo 2, del Convenio, los artículos 7, 8 y 15 de la Parte II han sido aceptados.
C. 162 Convenio sobre el asbesto, 1986 (núm. 162) 11.06.1990
C. 169 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) 11.12.1991
C. 182 Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182) 6.06.2003
8.3.1. Concepto
En el marco de la jurisprudencia constitucional boliviana podemos citar
sentencias como la SC 1169/2006-R, de 20 de noviembre de 2006, donde se
expresa del derecho al trabajo, lo siguiente:
“En cuanto al derecho al trabajo, entendido como: “la potestad,
capacidad o facultad de toda persona para desarrollar cualquier
actividad física o intelectual” (SSCC 1841/2003-R y 1215/2004-R,
entre otras, siguiendo el precedente sentado por la SC 1132/2000-R,
de 1 de diciembre), y que no sólo se refiere a la posibilidad de acceder
a un trabajo en las condiciones que señale la ley, sino que existiendo
ya una relación laboral, su salida también debe obedecer a las
estipulaciones normativas que la regulan, no pudiendo retirárselas,
en su caso, sino previo proceso y por las causales establecidas en los
instrumentos normativos al efecto”.
Precisando los alcances del concepto citado, la línea jurisprudencial
sentada a lo largo de estos años en sentencias como la SC 0085/2006, de 20
de octubre de 2006, ha aseverado que:
“(…) la consagración del derecho al trabajo “(…) no implica la
obligación del Estado de otorgar a todos los ciudadanos un puesto
de trabajo, sino que lo obliga a adoptar políticas que favorezcan
la creación de puestos de trabajo tanto en el sector público como
privado, y a tutelar este derecho fundamental contra actos que priven
o restrinjan el ejercicio de este derecho o actitudes discriminatorias,
a fin de garantizar iguales oportunidades para conseguir y tener
estabilidad en un puesto de trabajo, en mérito al cumplimiento de
los requisitos generales exigidos para el mismo (…)” (SC 0203/2005-
R, de 9 de marzo).
Ahora bien, es preciso destacar que el año 2010, el Tribunal Constitucional
“liquidador”, adoptando el criterio desarrollado en sentencias anteriores,
introduce al criterio a grupos vulnerables al señalar que:
“(…) el trabajo es entendido como un medio para obtener los me-
dios necesarios destinados a subvenir las necesidades más premio-
sas del trabajador y su entorno familiar, criterio que engloba también
a las personas con potencialidades especiales; quienes frente a un
despido intempestivo e injustificado, en virtud a la protección espe-
cial que gozan pueden acudir directamente ante la justicia constitu-
cional; pues, como lo ha señalado la SC 1422/2004-R, se trata de un
que fue estrictamente civil- toda vez que ello amerita la instauración
y desarrollo de un proceso contradictorio, en la vía laboral o civil, en
el que se puedan aportar las pruebas pertinentes y el juzgador tenga
la posibilidad de compulsarlas y valorarlas a cabalidad, lo que no
ocurre en este recurso, en el que se protegen derechos y garantías
fundamentales incuestionables e incuestionados”.
No obstante, lo manifestado cabe destacar la labor del Tribunal
Constitucional liquidador, que deshizo algunos de los razonamientos
de restricción abusiva del derecho y recondujo la protección de la
mujer gestante o madre de un niño o niña menor de un año de edad,
independientemente del tipo de contrato laboral o de consultoría de
línea. Ello al señalar en sentencias como la SC 0993/2010-R de 23 de
agosto de 2010, que:
“De esa comprensión legal y jurisprudencial, se desprende que aque-
lla protección legal de la maternidad, se extiende a toda mujer em-
pleada que trabaje en entidades públicas o privadas del país. Se hace
notar que, anteriormente, se entendía en este aspecto por mujer em-
pleada a toda aquella que por su relación laboral se encuentre vincu-
lada a la Ley General del Trabajo o al Estatuto del Funcionario Público.
Sin embargo, la actual Constitución Política del Estado, reconoce el
derecho a la maternidad, señalando en su art. 45.V que: “Las muje-
res tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica
intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado
durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”. De
esta manera se instituye una protección en resguardo del derecho
a la vida y a la salud tanto de la madre como del nasciturus. Dicha
concepción de protección, es asimismo ampliada dentro del ámbito
constitucional, disponiendo el art. 48.VI, que “Las mujeres no podrán
ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de em-
barazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la
inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los
progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; esta
protección, se vincula de forma conexa, con los otros derechos de
primer orden como la salud y la vida.
En tal entendido, aquella discriminación que el propio Estado realizaba,
entre las funcionarias públicas, las consultores en línea, y quienes no
se encontraban amparadas por el Estatuto del Funcionario Público y
tampoco se les reconocía la pertenencia al régimen amparado por la
Ley General del Trabajo, dicha figura de “Consultor en línea”, respecto
lo que supone que en estos casos se tendrá por lesionada esa garantía
cuando el empleador, pese a conocer la situación de embarazo de la
mujer trabajadora, la despide, en un acto de discriminación.
Por otra, la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo
y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de
edad; garantía que no está supedita a determinadas condiciones o
requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo
mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador
del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a
un año.
Norma que, en virtud a lo expresamente dispuesto por el art. 109.I de
la CPE es directamente aplicable: “I. Todos los derechos reconocidos
en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales
garantías para su protección”.
Bajo ese razonamiento, debe entenderse que la tutela que brinda la
Constitución Política del Estado a la mujer embarazada y con hijos
menores a un año, y a los progenitores, es más amplia y, por lo mismo,
no se puede aplicar la jurisprudencia constitucional contenida en
la SC 1416/2004-R citada precedentemente, al haber realizado una
interpretación restrictiva de la Ley 975.
Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca
de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal
en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia
frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el
derecho a la vida y la salud de la madre y el menor, ya que con una
fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los
medios necesarios para subvenir las necesidades más premiosas que
demande el niño o niña recién nacidos.
En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial
contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario
dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer
trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución
Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año;
siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando
el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación
a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva,
o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del
Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus
3.- Para refrendar contratos a plazo fijo o contratos por cierto tiempo,
la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y
Regionales, deben verificar las situaciones descritas en los incisos
que preceden, realizando los siguientes requerimientos que deben
ser adjuntados a los contratos como anexos.
a) Para el caso de suplencias se debe señalar en nota expresa el
nombre del trabajador/a sustituido o al que se suple en sus tareas,
adjuntando copias de bajas médicas, licencias, declaratorias en
comisión, o situaciones análogas, especificando el tiempo por el cual
será sustituido.
b) Para el caso de necesidades de temporada…” (las negrillas son
nuestras).
De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Je-
faturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación
de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contra-
tado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se
ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo
en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en
tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la
Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o
principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordina-
riamente temporales, y están identificadas claramente por la referida
Resolución”.
Un tema importante y que merece un subtítulo aparte, es el referido a los
procesos administrativos y sus efectos ante la inamovilidad por maternidad
o paternidad. Así, es necesario partir de un presupuesto básico y es que la
protección que brinda la norma suprema no es sinónimo de impunidad de
aquellos actos cometidos por los titulares del derecho y que sean contra-
rios al ordenamiento legal vigente, por ello el Tribunal Constitucional Pluri-
nacional ha establecido que es posible sustanciar procesos administrativos
contra servidores que sean progenitores o progenitoras, siempre y cuando
el mismo no se tramite mientras éstos se encuentren gozando de su baja
pre y post natal, ello al disponer que:
“(…) el núcleo esencial del derecho reconocido como fundamental
a la mujer embarazada y en el estado de post parto con relación a su
trabajo, estriba por una parte en la protección de esa fuente de trabajo
a través del reconocimiento de la inamovilidad funcionaria, y por otra,
en el tratamiento que se le de a ésta permitiéndole que desarrolle sus
las partes, por cuanto es la Ley que por razones de orden público
impone limitaciones destinadas a proteger los derechos de los
trabajadores que tienen relación jurídica laboral de dependencia
y tratándose de trabajadores o funcionarios públicos, en cuanto
corresponde a su contratación, evaluación y retiro (destitución o
suspensión como emergencia de un proceso administrativo interno),
se rigen en lo que sea aplicable por las normas generales expresadas
en el Estatuto del Funcionario Público y sus normas reglamentarias,
por sus propias normas y por las Normas Básicas reguladas por la Ley
SAFCO y asimismo sus normas reglamentarias. (...)”.
III.3 La citada jurisprudencia es aplicable al caso de autos, en
consideración a que la recurrente al suscribir los contratos de
prestación de sus servicios se sometió a las cláusulas contenidas
en ellos, más aún si en el último de 1 de agosto de 2001- cuyo
cumplimiento pretende- se estableció: “Las partes dejan claramente
establecido que el Contrato de Prestación de Servicios de Consultoría
suscrito entre FONDESIF y la asistente en fecha 28 de septiembre
de 2000, queda en plena vigencia con las condiciones de su plazo
establecidas en el presente contrato”, significando ello que la
regulación del mismo y sus emergencias deben ser resueltas en la vía
ordinaria civil, por lo que la recurrente puede pedir judicialmente el
cumplimiento del contrato, más el resarcimiento del daño conforme
dispone el art. 568 CC, no siendo el amparo constitucional la vía
adecuada, pues por su carácter subsidiario únicamente se lo puede
interponer cuando se han agotado todos los medios de defensa
o cuando el que se tiene resulta ineficaz para la protección que se
busca, como lo establece el parágrafo IV del art. 19 de la Constitución
Política del Estado que alude a que la sentencia concederá el amparo
citado “siempre que no hubiera otro medio o recurso legal, para
la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos,
suprimidos o amenazados”, situación que no se da en el presente
caso, en que existen otros medios que la ley franquea a las partes
para la defensa de sus derechos que considera lesionados”.
Posteriormente el criterio citado, es consolidado al tratar el derecho al
aguinaldo y expresar en la SC 0165/2005-R de 28 de febrero de 2005 lo
siguiente:
“En efecto, de la revisión de los documentos y antecedentes que cur-
san en el expediente se establece que (se omite el nombre de la per-
sona), fue contratado por la entidad recurrente para prestar servicios
de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas
sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un
bien, generar un servicio, etc.
El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En
toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través
del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o sea,
una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación. El Papa Juan
Pablo II [Encíclica laboremexercens. Lima. Salesiana, S/F] señala que:
“El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque
mediante éste no sólo se transforma la naturaleza adaptándola a las
propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es
más, en un cierto sentido se hace más hombre”.
Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerumnovarum.
Lima: Paulinas, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal
y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es
inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella
labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve
para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto
por la misma naturaleza.
Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su
condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de
todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres
aspectos sustantivos:
Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y
desarrollo de la existencia y coexistencia sociales.
Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo
y expresión de vida.
Carácter social de la función, ya que sólo es posible laborar
verdaderamente a través de la colaboración directa o indirecta de
otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros.
A partir de lo indicado, en la misma sentencia sostiene el Tribunal del
Perú, que los principios laborales o reglas rectoras que informan la
elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de
inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la
interpretación, aplicación o integración normativas, pueden ser entendidos
de la siguiente manera:
398 DERECHOS HUMANOS NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA
DERECHO AL TRABAJO
La igualdad de oportunidades
22. Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral.
En puridad, plantea la plasmación de la isonomia en el trato previsto
implícitamente en el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución; el
cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.
Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral
23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos
laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo.
Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las perso-
nas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad
de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales).
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada
conducta al momento de legislar o de impartir justicia.
Al respecto, el artículo 103° de la Constitución compromete al Estado
a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de
las cosas. El artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige
a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que
existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tri-
bunal Constitucional sólo podrá apartarse de sus precedentes vin-
culantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que
sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente
jurisprudencial.
La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga
a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a
las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable
y, por ende, arbitraria.
En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando
se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano
(lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula
de no discriminación prevista por la Constitución.
Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López (Igualdad y dis-
criminación. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para esta-
blecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una
110 Caso Baena Ricardo y Otros Vs. Panamá; Sentencia de Fondo; Párr. 126
111 Caso Baena Ricardo y Otros Vs. Panamá; Sentencia de Fondo; Párr. 134
112 Caso Baena Ricardo y Otros Vs. Panamá; Sentencia de Fondo; Párrs. 156, 158 y 159
113 Caso Baena Ricardo y Otros Vs. Panamá; Sentencia de Fondo; Párr. 172
114 Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú; Sentencia de Fondo; Párr. 116
DERECHO A LA
EDUCACIÓN
9. DERECHO A LA EDUCACIÓN
9.1. Concepto
El derecho a la educación, se encuentra reconocido como una conquista
social, un derecho humano de carácter prestacional, un instrumento para
el desarrollo de los pueblos, la mejor inversión estatal y otros. No obstante,
cabe destacar que ninguno de los instrumentos internacionales en la
materia, nos brinda un concepto del mismo, de tal manera que a partir
de los diversos elementos expresados en nuestra Constitución Política
del Estado y la jurisprudencia constitucional podríamos afirmar que el
Derecho a la Educación es la potestad intrínseca y deber del ser humano
de recibir una enseñanza conocimiento, la ciencia, la técnica y los demás
bienes y valores de la cultura, de forma gratuita y obligatoria, en el marco
del sistema nacional de instrucción, enseñanza, aprendizaje o educación
y en sus diferentes niveles, ello hasta desarrollar competencias, aptitudes
y habilidades físicas e intelectuales en el marco de una formación integral
(humanista, científica, técnica y tecnológica, productiva, territorial, teórica
y práctica, liberadora y revolucionaria, crítica y solidaria)
Ahora bien, el citado derecho importa una serie de dimensiones, las
cuales según Tomasevski, implican la disponibilidad, la accesibilidad, la
aceptabilidad y la adaptabilidad, elementos que también constituirán el
punto de para la determinación de obligaciones por parte de los Estados,
ya que para la realización de este derecho, es necesario tomar en cuenta
algunos elementos, como la obligación para la enseñanza primaria y la
gratuidad, la calidad, la educación en derechos humanos, la libertad de los
padres y madres o tutores (as) a elegir los centros escolares, la posibilidad
de que personas privadas o jurídicas creen y dirijan centros escolares, el
principio de no discriminación y la cooperación internacional.115
Por otro lado, las obligaciones del Estado respecto al derecho a la
educación implican el respeto, la protección y su aplicación, además de
facilitar y proveer el mismo. En ese sentido, debemos mencionar de manera
esquemática los tres niveles de obligaciones en cuestión: a) La obligación
de respetar exige que los Estados eviten las medidas que obstaculicen o
impidan el disfrute del derecho a la educación. Además, la obligación de
proteger impone a los Estados adoptar medidas que eviten que el derecho
a la educación sea obstaculizado por terceros; b) La de dar cumplimiento
(facilitar) exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a
Artículo 78.
I. La educación es unitaria, pública, universal, democrática, participativa,
comunitaria, descolonizadora y de calidad.
II. La educación es intracultural, intercultural y plurilingüe en todo el
sistema educativo.
III. El sistema educativo se fundamenta en una educación abierta,
humanista, científica, técnica y tecnológica, productiva, territorial, teórica y
práctica, liberadora y revolucionaria, crítica y solidaria.
IV. El Estado garantiza la educación vocacional y la enseñanza técnica
humanística, para hombres y mujeres, relacionada con la vida, el trabajo y
el desarrollo productivo.
Artículo 79.
La educación fomentará el civismo, el diálogo intercultural y los valores
ético morales. Los valores incorporarán la equidad de género, la no
diferencia de roles, la no violencia y la vigencia plena de los derechos
humanos.
Artículo 80.
I. La educación tendrá como objetivo la formación integral de las personas
y el fortalecimiento de la conciencia social crítica en la vida y para la vida.
La educación estará orientada a la formación individual y colectiva; al
desarrollo de competencias, aptitudes y habilidades físicas e intelectuales
que vincule la teoría con la práctica productiva; a la conservación y
protección del medio ambiente, la biodiversidad y el territorio para el
vivir bien. Su regulación y cumplimiento serán establecidos por la ley.
II. La educación contribuirá al fortalecimiento de la unidad e identidad de
todas y todos como parte del Estado Plurinacional, así como a la identidad
y desarrollo cultural de los miembros de cada nación o pueblo indígena
originario campesino, y al entendimiento y enriquecimiento intercultural
dentro del Estado.
Artículo 81.
I. La educación es obligatoria hasta el bachillerato.
II. La educación fiscal es gratuita en todos sus niveles hasta el superior.
III. A la culminación de los estudios del nivel secundario se otorgará el
diploma de bachiller, con carácter gratuito e inmediato.
Artículo 82.
I. El Estado garantizará el acceso a la educación y la permanencia de todas
las ciudadanas y los ciudadanos en condiciones de plena igualdad.
II. El Estado apoyará con prioridad a los estudiantes con menos posibilida-
des económicas para que accedan a los diferentes niveles del sistema edu-
cativo, mediante recursos económicos, programas de alimentación, vesti-
menta, transporte, material escolar; y en áreas dispersas, con residencias
estudiantiles, de acuerdo con la ley.
III. Se estimulará con becas a estudiantes de excelente aprovechamiento en
todos los niveles del sistema educativo. Toda niña, niño y adolescente con
talento natural destacado tiene derecho a ser atendido educativamente con
métodos de formación y aprendizaje que le permitan el mayor desarrollo
de sus aptitudes y destrezas.
Artículo 83.
Se reconoce y garantiza la participación social, la participación comunitaria
y de los padres de familia en el sistema educativo, mediante organismos
representativos en todos los niveles del Estado y en las naciones y pueblos
indígena originario campesinos. Su composición y atribuciones estarán
establecidas en la ley.
Artículo 84.
El Estado y la sociedad tienen el deber de erradicar el analfabetismo a
través de programas acordes con la realidad cultural y lingüística de la
población.
Artículo 85.
El Estado promoverá y garantizará la educación permanente de niñas,
niños y adolescentes con discapacidad, o con talentos extraordinarios
en el aprendizaje, bajo la misma estructura, principios y valores del
sistema educativo, y establecerá una organización y desarrollo curricular
especial.
Artículo 86.
En los centros educativos se reconocerá y garantizará la libertad de
conciencia y de fe y de la enseñanza de religión, así como la espiritualidad
de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y se fomentará
el respeto y la convivencia mutua entre las personas con diversas opciones
religiosas, sin imposición dogmática. En estos centros no se discriminará en
la aceptación y permanencia de las alumnas y los alumnos por su opción
religiosa.
Artículo 87.
Se reconoce y respeta el funcionamiento de unidades educativas de conve-
nio con fines de servicio social, con acceso libre y sin fines de lucro, que de-
berán funcionar bajo la tuición de las autoridades públicas, respetando el
derecho de administración de entidades religiosas sobre dichas unidades
educativas, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones nacionales, y se
regirán por las mismas normas, políticas, planes y programas del sistema
educativo.
Artículo 88.
I. Se reconoce y respeta el funcionamiento de unidades educativas privadas,
en todos los niveles y modalidades, éstas se regirán por las políticas, planes,
programas y autoridades del sistema educativo. El Estado garantiza su
funcionamiento previa verificación de las condiciones y cumplimiento de
los requisitos establecidos por la ley.
II. Se respeta el derecho de las madres y padres a elegir la educación que
convenga para sus hijas e hijos.
Artículo 89.
El seguimiento, la medición, evaluación y acreditación de la calidad
educativa en todo el sistema educativo, estará a cargo de una institución
pública, técnica especializada, independiente del Ministerio del ramo. Su
composición y funcionamiento será determinado por la ley.
Artículo 90.
I. El Estado reconocerá la vigencia de institutos de formación humanística,
técnica y tecnológica, en los niveles medio y superior, previo cumplimiento
de las condiciones y requisitos establecidos en la ley.
II. El Estado promoverá la formación técnica, tecnológica, productiva,
artística y lingüística, a través de institutos técnicos.
III. El Estado, a través del sistema educativo, promoverá la creación
y organización de programas educativos a distancia y populares no
escolarizados, con el objetivo de elevar el nivel cultural y desarrollar la
conciencia plurinacional del pueblo.
Artículo 91.
I. La educación superior desarrolla procesos de formación profesional, de ge-
neración y divulgación de conocimientos orientados al desarrollo integral de
la sociedad, para lo cual tomará en cuenta los conocimientos universales y los
saberes colectivos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
Artículo 96.
I. Es responsabilidad del Estado la formación y capacitación docente
para el magisterio público, a través de escuelas superiores de formación.
La formación de docentes será única, fiscal, gratuita, intracultural,
intercultural, plurilingüe, científica y productiva, y se desarrollará con
compromiso social y vocación de servicio.
II. Los docentes del magisterio deberán participar en procesos de
actualización y capacitación pedagógica continua.
III. Se garantiza la carrera docente y la inamovilidad del personal docente
del magisterio, conforme con la ley. Los docentes gozarán de un salario
digno.
Artículo 97.
La formación post-gradual en sus diferentes niveles tendrá como misión
fundamental la cualificación de profesionales en diferentes áreas, a través
de procesos de investigación científica y generación de conocimientos
vinculados con la realidad, para coadyuvar con el desarrollo integral de
la sociedad. La formación postgradual será coordinada por una instancia
conformada por las universidades del sistema educativo, de acuerdo con
la ley.
Declaración Universal de Derechos Humanos
Artículo 26.
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratui-
ta, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental.
La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesio-
nal habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual
para todos, en función de los méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y
promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación
que habrá de darse a sus hijos.
3. Con miras a ayudar a los Estados Partes a aplicar el Pacto y cumplir sus
obligaciones en materia de prestación de informes, esta Observación
general está consagrada al contenido normativo del artículo 13 (parte I,
párrs. 4 a 42), a algunas de las obligaciones que de él se desprenden (parte II,
párrs. 43 a 57) y a algunas violaciones caracterizadas (parte II, párrs. 58 y 59).
En la parte III se recogen breves observaciones acerca de las obligaciones
de otros agentes que los Estados Partes. Se basa en la amplia experiencia
adquirida por el Comité en el examen de los informes de los Estados Partes
a lo largo de muchos años.
I. CONTENIDO NORMATIVO DEL ARTÍCULO 13
Párrafo 1 del artículo 13 - Propósitos y objetivos de la educación
4. Los Estados Partes convienen en que toda la enseñanza, ya sea pública
o privada, escolar o extraescolar, debe orientarse hacia los propósitos y
objetivos que se definen en el párrafo 1 del artículo 13. El Comité observa
que estos objetivos de la educación reflejan los propósitos y principios
fundamentales de las Naciones Unidas, consagrados en los Artículos 1 y
2 de la Carta. Se encuentran asimismo, en su mayor parte, en el párrafo 2
del artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, si bien el
párrafo 1 del artículo 13 amplía la Declaración desde tres puntos de vista:
la educación debe orientarse al desarrollo del sentido de la dignidad de la
personalidad humana, debe capacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad libre y debe favorecer la comprensión
entre todos los grupos étnicos, y entre las naciones y los grupos raciales
y religiosos. De todos esos objetivos de la educación que son comunes al
párrafo 2 del artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
y al párrafo 1 del artículo 13 del Pacto, acaso el fundamental sea el que
afirma que “la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana”.
5. El Comité toma nota de que, desde que la Asamblea General aprobó
el Pacto en 1966, otros instrumentos internacionales han seguido
desarrollando los objetivos a los que debe dirigirse la educación y, por
consiguiente, considera que los Estados Partes tienen la obligación de velar
por que la educación se adecue a los propósitos y objetivos expuestos
en el párrafo 1 del artículo 13, interpretados a la luz de la Declaración
Mundial sobre Educación para Todos (Jomtien, Tailandia, 1990) (art. 1),
la Convención sobre los Derechos del Niño (párrafo 1 del artículo 29), la
Declaración y Plan de Acción de Viena (parte I, párr. 33, y parte II, párr. 80), y
el Plan de Acción para el Decenio de las Naciones Unidas para la educación
en la esfera de los derechos humanos (párr. 2). Todos estos textos tienen
grandes coincidencias con el párrafo 1 del artículo 13 del Pacto, pero
también incluyen elementos que no están contemplados expresamente
en él, por ejemplo, referencias concretas a la igualdad entre los sexos y
el respeto del medio ambiente. Estos nuevos elementos están implícitos
y reflejan una interpretación contemporánea del párrafo 1 del artículo 13.
La opinión del Comité se sustenta en el amplio apoyo que los textos que
se acaba de mencionar han recibido en todas las regiones del mundo La
Declaración Mundial sobre Educación para todos fue aprobada por 155
delegaciones gubernamentales; la Declaración y Plan de Acción de Viena
fue aprobada por 171 delegaciones gubernamentales; la Convención sobre
los Derechos del Niño ha sido ratificada o suscrita por 191 Estados Partes;
el Plan de Acción para el Decenio de las Naciones Unidas para la Educación
en la esfera de los derechos humanos fue aprobado por consenso en una
resolución de la Asamblea General.
Párrafo 2 del artículo 13 - El derecho a recibir educación, observaciones
generales
6. Si bien la aplicación precisa y pertinente de los requisitos dependerá de
las condiciones que imperen en un determinado Estado Parte, la educación
en todas sus formas y en todos los niveles debe tener las siguientes cuatro
características interrelacionadas Este planteamiento corresponde al marco
analítico general seguido a propósito de los derechos a una vivienda y una
alimentación adecuadas y a la labor de la Relatora Especial de las Naciones
Unidas sobre el Derecho a la Educación. En su Observación general 4, el
Comité se refiere a varios factores que influyen en el derecho a una vivienda
de esas características: la “disponibilidad”, la “asequibilidad”, la “accesibilidad”
y la “adecuación cultural.” En su Observación general 12, el Comité se refiere
a varios elementos del derecho a una alimentación adecuada como la
“disponibilidad”, la “aceptabilidad” y la “accesibilidad.” En su informe preliminar
a la Comisión de Derechos Humanos, la Relatora Especial sobre el derecho a la
educación menciona “cuatro características fundamentales que deben tener
las escuelas primarias: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la
adaptabilidad” (E/CN.4/1999/49, párr. 50).
a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza
en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones
para que funcionen dependen de numerosos factores, entre otros, el
contexto de desarrollo en el que actúan; por ejemplo, las instituciones
y los programas probablemente necesiten edificios u otra protección
contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua
sin empleo, los hijos de trabajadores migrantes, los refugiados, las personas
con discapacidad y otros grupos desfavorecidos.
Apartado c) del párrafo 2 del artículo 13 - El derecho a la enseñanza
superior
17. La enseñanza superior comprende los elementos de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad, que son comunes a la
enseñanza en todas sus formas y en todos los niveles Véase el párr. 6..
18. Si bien el apartado c) del párrafo 2 del artículo 13 sigue la misma tó-
nica del apartado b) del párrafo 2 del artículo 13, no hace referencia ni a
la educación “en sus diferentes formas” ni concretamente a la enseñanza
técnica y profesional, omisiones que reflejan sólo una diferencia entre el
apartado b) y el c) del párrafo 2 del artículo 13 en relación con la prioridad
atribuida. Para que la enseñanza superior responda a las necesidades de
los alumnos en distintos contextos sociales y culturales, es preciso que
los planes de estudio sean flexibles y los sistemas de instrucción varia-
dos, con utilización incluso de la enseñanza a distancia; por consiguiente,
en la práctica, tanto la enseñanza secundaria como superior han de estar
disponibles “en diferentes formas.” En cuanto a la inexistencia en el apar-
tado c) del párrafo 2 del artículo 13, de referencia a la enseñanza técnica y
profesional, el párrafo 2 del artículo 6 del Pacto y el párrafo 1 del artículo
26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos significan que la
enseñanza técnica y profesional forma parte integral de todos los niveles
de enseñanza, comprendida la superior
Véase el párr. 15.
19. La tercera diferencia, y la más significativa, entre los apartados b) y c)
del párrafo 2 del artículo 13 estriba en que, si bien la enseñanza secundaria
“debe ser generalizada y hacerse accesible a todos”, la enseñanza superior
“debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad
de cada uno.” Según el apartado c) del párrafo 2 del artículo 13, la enseñanza
superior no “debe ser generalizada”, sino sólo disponible “sobre la base
de la capacidad”, capacidad que habrá de valorarse con respecto a los
conocimientos especializados y la experiencia de cada cual.
20. Teniendo en cuenta que la redacción de los apartados b) y c) del párrafo
2 del artículo 13 es la misma (por ejemplo “la implantación progresiva en la
enseñanza gratuita”), véanse las observaciones anteriores sobre el apartado
b) del párrafo 2 del artículo 13.
34. El Comité toma nota del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, y del apartado e) del artículo 3 de la Convención de la UNESCO relativa
a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza y confirma
que el principio de la no discriminación se aplica a todas las personas en edad
escolar que residan en el territorio de un Estado Parte, comprendidos los no
nacionales y con independencia de su situación jurídica.
35. Las agudas disparidades de las políticas de gastos que tengan como
resultado que la calidad de la educación sea distinta para las personas que
residen en diferentes lugares pueden constituir una discriminación con
arreglo al Pacto.
36. El Comité ratifica el párrafo 35 de la Observación general 5, que se refiere
a la cuestión de las personas con discapacidad en el marco del derecho a la
educación, y los párrafos 36 a 42 de la Observación general 6, relativos a la
cuestión de las personas mayores en relación con los artículos 13 a 15 del
Pacto.
37. Los Estados Partes deben supervisar cuidadosamente la enseñanza,
comprendidas las correspondientes políticas, instituciones, programas,
pautas de gastos y demás prácticas, a fin de poner de manifiesto cualquier
discriminación de hecho y adoptar las medidas para subsanarla. Los
datos relativos a la educación deben desglosarse según los motivos de
discriminación prohibidos.
Libertad académica y autonomía de las instituciones (Véase la
Recomendación relativa a la condición del personal docente de la
enseñanza superior).
38. A la luz de los numerosos informes de los Estados Partes examinados por
el Comité, la opinión de éste es que sólo se puede disfrutar del derecho a la
educación si va acompañado de la libertad académica del cuerpo docente
y de los alumnos. En consecuencia, aunque la cuestión no se menciona
expresamente en el artículo 13, es conveniente y necesario que el Comité
formule algunas observaciones preliminares sobre la libertad académica.
Como, según la experiencia del Comité, el cuerpo docente y los alumnos
de enseñanza superior son especialmente vulnerables a las presiones
políticas y de otro tipo que ponen en peligro la libertad académica, en las
observaciones siguientes se presta especial atención a las instituciones
de la enseñanza superior, pero el Comité desea hacer hincapié en que el
cuerpo docente y los alumnos de todo el sector de la educación tienen
derecho a la libertad académica y muchas de las siguientes observaciones
son, pues, de aplicación general.
fallos o decisiones, han incidido en algunos elementos que hoy en día son
parte del contenido y alcance de este derecho.
9.3.1. Configuración constitucional del derecho a la educación
En cuanto al entendimiento del concepto y alcances del derecho a la
educación, se tiene una primera aproximación por parte del Tribunal
Constitucional en la SC 1602/2005-R, de 9 de diciembre de 2005, cuando
señala que:
“(…) implican que la persona tiene la potestad de acceder al
conocimiento, la ciencia, la técnica y los demás bienes y valores de
la cultura, pero, además, recibirla, de modo que al existir un sistema
nacional de instrucción, enseñanza, aprendizaje o educación, el
núcleo esencial de estos derechos no está tan sólo en el acceso a
dicho sistema, sino también a la permanencia en ese sistema”.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional Plurinacional de forma amplia
en sentencias como la SCP 0579/2012, de 20 de julio de 2012, determinó la
comprensión de éste derecho en el nuevo orden constitucional, al expresar
que:
La SCP 0275/2012 de 4 de junio, respecto al derecho de la educación
y su configuración constitucional, ha instaurado: “La Constitución Po-
lítica del Estado, en cuanto al derecho a la educación en su art. 9.5
dispone que es fin del Estado: ‘El Garantizar el acceso de las personas
a la educación, a la salud y al trabajo’. En su art. 13.I, señala: ‘Los dere-
chos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales,
interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber
de promoverlos, protegerlos y respetarlos’.
El art. 59.V de la propia CPE establece: “El Estado y la sociedad ga-
rantizarán la protección, promoción y activa participación de las
jóvenes y los jóvenes en el desarrollo productivo, político, social,
económico y cultural, sin discriminación alguna, de acuerdo con la
ley’, para luego en el art. 77 disponer: La educación constituye una
función suprema y primera responsabilidad financiera del Estado,
que tiene la obligación indeclinable de sostenerla, garantizarla y
gestionarla’, señalando finalmente en el art. 82 que: ‘El Estado ga-
rantizará el acceso a la educación y la permanencia de todas las ciu-
dadanas y los ciudadanos en condiciones de plena igualdad’.
particular, como derecho social es, pues, una conquista histórica fruto
de tensiones, de luchas, de iniciativas de toda naturaleza, y también
de un desarrollo doctrinal no exento de polémicas.
Empieza a tomar mayor vigencia, cuando pensadores de vanguardia
toman conciencia de su importancia para el individuo y para la sociedad
y que conciben un redimensionamiento de las funciones estatales
que favorezca su establecimiento. La educación institucionalizada,
como sistema público y la educación como derecho, tuvo así que
conquistarse muchas veces contra los monopolios de las élites y
contra la burguesía que veía con recelo el acceso a la educación de
los trabajadores.
Este derecho, reconocido por la Constitución Política del Estado
vigente, en su art. 17, ha establecido que: ‘Toda persona tiene
derecho a recibir educación en todos los niveles de manera universal,
productiva, gratuita, integral e intercultural, sin discriminación…”.
9.3.2. Contenido social del derecho
Sobre este particular el Tribunal Constitucional proyecta más el desarrollo
de este derecho, cuando enfatiza en su alcance la prerrogativa de recibir
educación, pero además trasciende su contenido por el carácter social que
conlleva éste derecho. Así lo señala en la SC 0518/2010-R, de 5 de julio de
2010:
“III.3.3. El derecho a recibir educación.
La educación es en la actualidad un derecho fundamental
ampliamente reconocido por la mayoría de las constituciones y
por los textos internacionales relativos a Derechos Humanos. Este
reconocimiento, es relativamente reciente y, como hemos visto, es
resultado de un largo proceso histórico que hunde sus raíces en la
renovación cultural e ideológica de la modernidad. La educación
entendida como derecho y, en particular, como derecho social
es, pues, una conquista histórica fruto de tensiones, de luchas, de
iniciativas de toda naturaleza, y también de un desarrollo doctrinal
no exento de polémicas.
Empieza a tomar mayor vigencia, cuando pensadores de vanguardia
toman conciencia de su importancia para el individuo y para la sociedad
y que conciben un redimensionamiento de las funciones estatales
que favorezca su establecimiento. La educación institucionalizada,
que “se encuentra en buenas condiciones mentales de salud por lo que está
apto para realizar trabajos intelectuales y de estudio”; por lo que amerita
otorgar la tutela solicitada”.
120 Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana; Sentencia Fondo; Párr. 86
121 Aloeboetoe Vs. Surinam; Reparaciones; Párr. 96.
122 Saramaka Vs. Surinam; Sentencia Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas; Párr. 196
DERECHO A LA
SALUD
10
DERECHOS HUMANOS NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA 473
DERECHO A LA SALUD
Artículo 18.
I. Todas las personas tienen derecho a la salud.
II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas,
sin exclusión ni discriminación alguna.
III. El sistema único de salud será universal, gratuito, equitativo, intracultural,
intercultural, participativo, con calidad, calidez y control social. El sistema se
basa en los principios de solidaridad, eficiencia y corresponsabilidad y se
desarrolla mediante políticas públicas en todos los niveles de gobierno.
Artículo 30.
II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las
naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes
derechos:
13. Al sistema de salud universal y gratuito que respete su cosmovisión y
prácticas tradicionales.
Artículo 35.
I. El Estado, en todos sus niveles, protegerá el derecho a la salud,
promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el
bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de
salud.
II. El sistema de salud es único e incluye a la medicina tradicional de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos.
Artículo 36.
I. El Estado garantizará el acceso al seguro universal de salud.
II. El Estado controlará el ejercicio de los servicios públicos y privados de
salud, y lo regulará mediante la ley.
Artículo 37. El Estado tiene la obligación indeclinable de garantizar y
sostener el derecho a la salud, que se constituye en una función suprema y
primera responsabilidad financiera. Se priorizará la promoción de la salud y
la prevención de las enfermedades.
Artículo 38.
I. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado, y no
podrán ser privatizados ni concesionados.
II. Los servicios de salud serán prestados de forma ininterrumpida.
Artículo 39.
I. El Estado garantizará el servicio de salud público y reconoce el servicio
de salud privado; regulará y vigilará la atención de calidad a través de
auditorías médicas sostenibles que evalúen el trabajo de su personal, la
infraestructura y el equipamiento, de acuerdo con la ley.
II. La ley sancionará las acciones u omisiones negligentes en el ejercicio de
la práctica médica.
Artículo 40. El Estado garantizará la participación de la población
organizada en la toma de decisiones, y en la gestión de todo el sistema
público de salud.
Artículo 41.
I. El Estado garantizará el acceso de la población a los medicamentos.
II. El Estado priorizará los medicamentos genéricos a través del fomento de
su producción interna y, en su caso, determinará su importación.
III. El derecho a acceder a los medicamentos no podrá ser restringido por
los derechos de propiedad intelectual y comercialización, y contemplará
estándares de calidad y primera generación.
Artículo 42.
I. Es responsabilidad del Estado promover y garantizar el respeto, uso, in-
vestigación y práctica de la medicina tradicional, rescatando los conoci-
mientos y prácticas ancestrales desde el pensamiento y valores de todas las
naciones y pueblos indígena originario campesinos.
II. La promoción de la medicina tradicional incorporará el registro de
medicamentos naturales y de sus principios activos, así como la protección
de su conocimiento como propiedad intelectual, histórica, cultural, y como
patrimonio de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
III. La ley regulará el ejercicio de la medicina tradicional y garantizará la
calidad de su servicio.
Artículo 43. La ley regulará las donaciones o trasplantes de células, tejidos
u órganos bajo los principios de humanidad, solidaridad, oportunidad,
gratuidad y eficiencia.
Artículo 44.
I. Ninguna persona será sometida a intervención quirúrgica, examen
médico o de laboratorio sin su consentimiento o el de terceros legalmente
autorizados, salvo peligro inminente de su vida.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto
a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad.
Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
Observación General N 5
F. Artículo 12 - Derecho al disfrute de salud física y mental
34. Según las Normas Uniformes, “Los Estados deben velar por que las
personas con discapacidad, en particular lactantes y niños, reciban
atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los
demás miembros de la sociedad” /Ibíd., art. 2, párr. 3.. El derecho a la salud
física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios
médicos y sociales -incluidos los aparatos ortopédicos- y a beneficiarse
de dichos servicios, para que las personas con discapacidad puedan ser
autónomas, evitar otras discapacidades y promover su integración social
/ Véase el párrafo 6 de la Declaración de los Derechos de los Impedidos
(resolución 3447 (XXX) de la Asamblea General, de 9 de diciembre de
1975), y los párrafos 95 a 107 del Programa de Acción Mundial para los
Impedidos (véase la nota 21 supra).. De manera análoga, esas personas
deben tener a su disposición servicios de rehabilitación a fin de que
logren “alcanzar y mantener un nivel óptimo de autonomía y movilidad”
/ Normas Uniformes (véase la nota 24 supra), art. 3.. Todos los servicios
mencionados deben prestarse de forma que las personas de que se trate
puedan conservar el pleno respeto de sus derechos y de su dignidad.
Observación General N 6
4. Obligaciones generales de los Estados Partes
17. Junto a personas de edad que gozan de buena salud y de una aceptable
situación económica, existen muchas que carecen de medios económicos
Observación General N 14
1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejer-
cicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numero-
sos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en
materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por
la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumen-
tos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados
componentes aplicables en virtud de la ley (1).
2. Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el
derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1 del artículo 25 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que “toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene
el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos
humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1 del artículo
12 del Pacto, los Estados Partes reconocen “el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, mientras
que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas
“medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho”. Además, el derecho a la salud se
reconoce, en particular, en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f ) del párrafo 1 del
artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como
en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989.
Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta
Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10),
también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la
salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos (2), así
como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993
y en otros instrumentos internacionales (3).
Pueblos indígenas
27. Habida cuenta del derecho y la práctica internacionales que están
surgiendo, así como de las medidas adoptadas recientemente por los
Estados en relación con las poblaciones indígenas (19), el Comité estima
conveniente identificar los elementos que contribuirían a definir el derecho
a la salud de los pueblos indígenas, a fin de que los Estados con poblaciones
indígenas puedan aplicar más adecuadamente las disposiciones contenidas
en el artículo 12 del Pacto. El Comité considera que los pueblos indígenas
tienen derecho a medidas específicas que les permitan mejorar su acceso
a los servicios de salud y a las atenciones de la salud. Los servicios de salud
deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en
cuenta los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas
tradicionales. Los Estados deben proporcionar recursos para que los
pueblos indígenas establezcan, organicen y controlen esos servicios de
suerte que puedan disfrutar del más alto nivel posible de salud física y
mental. También deberán protegerse las plantas medicinales, los animales
y los minerales que resultan necesarios para el pleno disfrute de la salud de
los pueblos indígenas.
El Comité observa que, en las comunidades indígenas, la salud del individuo
se suele vincular con la salud de la sociedad en su conjunto y presenta
una dimensión colectiva. A este respecto, el Comité considera que las
actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al desplazamiento
de poblaciones indígenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos
tradicionales, con la consiguiente pérdida por esas poblaciones de sus
recursos alimenticios y la ruptura de su relación simbiótica con la tierra,
ejercen un efecto perjudicial sobre a salud de esas poblaciones.
Limitaciones
28. Los Estados suelen utilizar las cuestiones relacionadas con la salud
pública para justificar la limitación del ejercicio de otros derechos
fundamentales. El Comité desea hacer hincapié en el hecho de que la
cláusula limitativa -el artículo 4- tiene más bien por objeto proteger los
derechos de los particulares, y no permitir la imposición de limitaciones
por parte de los Estados. Por consiguiente, un Estado Parte que, por
ejemplo, restringe la circulación de personas -o encarcela a personas- con
enfermedades transmisibles como el VIH/SIDA, no permite que los médicos
traten a presuntos opositores de un gobierno, o se niega a vacunar a los
integrantes de una comunidad contra graves enfermedades infecciosas,
alegando motivos tales como la seguridad nacional o el mantenimiento
Obligaciones básicas
43. En la observación general Nº 3, el Comité confirma que los Estados
Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la
satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados
en el Pacto, incluida la atención primaria básica de la salud. Considerada
conjuntamente con instrumentos más recientes, como el Programa de
Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (28),
la Declaración de Alma-Ata ofrece una orientación inequívoca en cuanto
a las obligaciones básicas dimanantes del artículo 12. Por consiguiente,
el Comité considera que entre esas obligaciones básicas figuran, como
mínimo, las siguientes:
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud
sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los
grupos vulnerables o marginados;
b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva,
adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre;
c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones
sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua limpia
potable;
d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas
que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales
de la OMS;
e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y
servicios de salud;
f ) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas,
una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para
hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la
población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y
periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo
y transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos,
como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que
permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso
mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como
el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos los
grupos vulnerables o marginados.
44. El Comité confirma asimismo que entre las obligaciones de prioridad
comparables figuran las siguientes:
y termina, según las distintas definiciones, entre una y cuatro semanas antes del
nacimiento); por el contrario, el término neonatal abarca el período correspondiente a
las cuatro primeras semanas después del nacimiento; mientras que el término postnatal
se refiere a un acontecimiento posterior al nacimiento. En esta observación general se
utilizan exclusivamente los términos prenatal y postnatal, que son más genéricos.
12. La salud genésica significa que la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean
reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y tener acceso a
métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección,
así como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atención de la salud que, por
ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto.
13. A este respecto, el Comité toma nota del principio 1 de la Declaración de Estocolmo
de 1972, en el que se afirma que “el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad,
la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal
que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar”, así como de la evolución
reciente del derecho internacional, en particular la resolución 45/94 de la Asamblea
General sobre la necesidad de asegurar un medio ambiente sano para el bienestar de
las personas; del principio 1 de la Declaración de Río de Janeiro; de los instrumentos
regionales de derechos humanos y del artículo 10 del Protocolo de San Salvador a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
14. Párrafo 2 del artículo 4 del Convenio Nº 155 de la OIT.
15. Véase el apartado b) del párrafo 12 y la nota 8 supra.
16. Para las obligaciones fundamentales, véanse los párrafos 43 y 44 de la presente
observación general.
17. Párrafo 1 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
18. Véase la resolución WHA 47.10 de la Asamblea Mundial de la Salud titulada “Salud de la
madre y el niño y planificación de la familia: prácticas tradicionales nocivas para la salud
de las mujeres y los niños, de 1994.
19. Entre las recientes normas internacionales relativas a los pueblos indígenas cabe
mencionar el Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes (1989); los apartados c) y d) del artículo 29 y el artículo 30 de
la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); el apartado j) del artículo 8 del
Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), en los que se recomienda a los Estados
que respeten, preserven y conserven los conocimientos, innovaciones y prácticas de las
comunidades indígenas; la Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), en particular su capítulo 26, y la primera
parte del párrafo 20 de la Declaración y Programa de Acción de Viena (1993) en el que
se señala que los Estados deben adoptar de común acuerdo medidas positivas para
asegurar el respeto de todos los derechos humanos de los pueblos indígenas, sobre la
base de no discriminación. Véase también el preámbulo y el artículo 3 de la Convención
Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático (1992), y el apartado e) del
párrafo 2 del artículo 10 de la Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la
desertificación en los países afectados por sequía grave o desertificación, en particular
en África (1994). En los últimos años un creciente número de Estados han modificado
sus constituciones y promulgado legislación en la que se reconocen los derechos
específicos de los pueblos indígenas.
135 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2003, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisión durante el año 2003 (Paraguay).
136 CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisión durante el año 1998, párr. 32.
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL
11
DERECHOS HUMANOS NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA 527
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
137 http://www.mitecnologico.com/Main/ConceptoDeSeguridadSocial.
138 GONZALES; Roaro Benjamín; La Seguridad social en el mundo; Ed. Siglo XXI; México;
2003; Pág. 14.
139 Organización Internacional del Trabajo; Administración de la Seguridad Social, 1991, p. 9.
Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con
carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a
partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales.
28. Conforme a lo dispuesto en ambos Convenios mencionados de la OIT y
en la citada Recomendación Nº 162, el Comité invita a los Estados Partes a
fijar la edad de jubilación de manera flexible, de acuerdo con las actividades
desempeñadas y la capacidad de las personas de edad avanzada, teniendo
también en cuenta factores demográficos, económicos y sociales.
29. Para completar el mandato contenido en el artículo 9 del Pacto,
los Estados Partes deberán garantizar la concesión de prestaciones de
sobrevivientes y de orfandad, a la muerte del sostén de familia afiliado a la
seguridad social o pensionista.
30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del
Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes
deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de
vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores
que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no
haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización
exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra
ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra
fuente de ingresos.
Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación
contra la Mujer
Art. 11.
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los
mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades
de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección
en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesión y
empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas
las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso
a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje,
la formación profesional superior y el adiestramiento periódico; d) El
derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de
trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como igualdad de
trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; e) El derecho
“Si el afiliado cumple únicamente con los requisitos a), c) y d), tendrá
derecho a la prestación de invalidez en uno de los siguientes casos:
1. Cuando hubiera pagado primas al menos durante la mitad del
tiempo transcurrido entre la fecha de inicio y la fecha de su invalidez
de acuerdo a calificación.
2. Cuando hubiera pagado primas al menos durante la mitad del
tiempo transcurrido entre la fecha en que el Afiliado efectuó el pago
de la primera prima y la fecha de su invalidez de acuerdo a calificación.
El afiliado ya pensionado por jubilación o cuya invalidez provenga de
riesgo profesional, no tendrá derecho a las prestaciones de invalidez
por riesgo común.
La prestación de invalidez por riesgo común se paga hasta la emisión
de una calificación que suspenda la declaración de invalidez o hasta
que el afiliado cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años. Desde
esta edad, el afiliado recibirá la prestación de jubilación.
Asimismo, el art. 27 del DS Reglamentario de la Ley de Pensiones
24469, estipula que el dictamen de Pensión de invalidez deberá
rechazar la solicitud del afiliado por alguno de los siguientes motivos:
“a) Que el afiliado presente una incapacidad inferior al sesenta por
ciento (60%).
b) Que la incapacidad esté originada en accidentes o enfermedades
de riesgo profesional.
c) Que el afiliado hubiese fallecido durante el período de evaluación
y calificación de invalidez”.
Con relación al financiamiento de las prestaciones por invalidez y
muerte causadas por riesgo común, según establecen los arts. 15 y
21 de la LP, es necesario que el trabajador a través de su empleador,
quien actúa como agente de retención, pague la correspondiente
prima, conforme establece el art. 15 de la LP, que señala: “Para
financiar las prestaciones de invalidez y muerte causadas por riesgo
común, los afiliados deben pagar una prima deducida en forma
porcentual de su total ganado o ingreso cotizable, hasta cumplir los
sesenta y cinco (65) años de edad”.
La prima mencionada deberá ser pagada mensualmente a las Admi-
nistradoras de Fondos de Pensiones (AFP) para los Afiliados con rela-
148 El seguro de desempleo propiamente dicho se inició en España con la Ley 62/1961,
de 22 de julio, una vez que los poderes públicos tomaron conciencia de que «el paro
cuando alcanza determinadas proporciones… constituye un problema que afecta a la
nación en su totalidad». El seguro tenía como grandes objetivos «suplir… la pérdida
de renta derivada del desempleo» y «facilitar, en su caso, las ayudas adecuadas para
lograr un nuevo puesto de trabajo». Con ese fin, proporcionaba fundamentalmente
prestaciones económicas en cuantía equivalente al 75% del promedio salario anterior a
quienes «pudiendo y queriendo trabajar» perdieran su ocupación anterior. Financiado
mediante cotizaciones de empresarios y trabajadores y aportaciones del Estado,
se organizaba sobre los principios propios del sistema de reparto, y su gestión fue
encomendada al antiguo Instituto Nacional de Previsión.
El sistema de protección por desempleo experimentó en los años ochenta del siglo
XX cambios de gran relevancia, tanto en el aspecto formal como en su alcance y en
su contenido. En primer término, la Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo
(desarrollada por el RD 920/1981, de 24 de abril), supuso la derogación del Capítulo
correspondiente de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y su sustitución por
una regulación especial y especializada, formalmente separada del tronco de la
Seguridad Social y pegada, en cambio, a la ordenación legal de la política de empleo y
colaboración. En un segundo paso, y con ánimo de incrementar las tasas de cobertura
ante la situación de «deterioro progresivo» de los niveles de empleo, la regulación
proporcionada por la Ley Básica de Empleo fue sustituida, a su vez, por la Ley 31/1984,
de 2 de agosto (desarrollada por el RD 625/1985, de 2 de abril), que supuso, entre otras
cosas, la redefinición y consolidación de los dos cauces de protección (contributivo
y asistencial, básico y complementario) que se habían ido fraguando con el paso del
tiempo, la ampliación y precisión de las situaciones legales de desempleo y la ampliación
del radio de acción del subsidio de desempleo (con inclusión de nuevas situaciones).
Entre una y otra ley, y también al final de esa década del siglo XX, el legislador procedió
asimismo a ciertas reformas parciales del correspondiente régimen jurídico, en algunos
casos a raíz de los acuerdos alcanzados con los agentes sociales (como el RDL 1/1982,
al amparo del ANE) y en algún otro para dar respuesta al crecimiento del tono de las
reivindicaciones sindicales (como el RDL 3/1989).
149 U.N. Doc. E/1991/23, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, Observación General No. 3: La índole de las obligaciones de los
Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), adoptada en el Quinto Período de
Sesiones, 1990, punto 9.
150 Sentencia Fondo Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú, Párr. 147.
DERECHOS SEXUALES
Y REPRODUCTIVOS
12
DERECHOS HUMANOS NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA 567
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS
151 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos – Viena 1993: Se sostuvo que los
derechos sexuales de la mujer son derechos humanos.
152 http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/specials/newsid_3748000/3748609.stm
153 NACIONES UNIDAS; Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer; Beijing,
4 a 15 de septiembre de 1995; Nueva York; 1996; Publicación de las Naciones Unidas
Número de venta: 96.IV.13.
Artículo 18.
I. Todas las personas tienen derecho a la salud.
II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas,
sin exclusión ni discriminación alguna.
Artículo 45.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión
y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del
Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.
Artículo 63.
I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos
jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges.
Artículo 66.
0. Se garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos
sexuales y sus derechos reproductivos.
Declaración Universal de Derechos Humanos
Artículo 16.
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 23.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia si tienen edad para ello.
Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer
Art. 10. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer, con el fin de asegurarle la igualdad
de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular
para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…)
h) Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la
salud y el bienestar de la familia incluida la información y el asesoramiento
sobre planificación de la familia.
Art. 11. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los
mismos derechos, en particular: (…) 2. Con el fin de impedir la discrimina-
ción contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la
efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas
adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo
de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos
sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con
sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del
empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales; c) Alentar el suministro
de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres
combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades
del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante
el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados
al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante
el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar
perjudiciales para ella. 3. La legislación protectora relacionada con las cues-
tiones comprendidas en este articulo ser examinada periódicamente a la
luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y ser revisada, derogada
o ampliada según corresponda.
Art. 12. 1. Los Estados Partes adoptarán toda las medidas apropiadas para
eliminar discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica
a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a
la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo
1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados
en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto,
proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán
una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia
Art. 16. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares y; en particular, asegurarán, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para
contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge
y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimien-
to; c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con
ocasión de su disolución; d) Los mismos derechos y responsabilidades como
progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas
con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la considera-
159 http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/Session2/PE/CLADEM_PER_UPR_
S2_2008anx_Jurisprudenciasobrederechossexuales.pdf
DERECHO A LA
ALIMENTACIÓN
ADECUADA
13
DERECHOS HUMANOS NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA 589
DERECHO A LA ALIMENTACIÓN ADECUADA
DERECHO AL AGUA
169 Organización de las Naciones Unidas, El Derecho al Agua - Folleto Informativo Nº 35,
ONU, Ginebra 2011.
Artículo 20.
I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios
básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal
y telecomunicaciones.
II. Es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la
provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas,
cooperativas o comunitarias. En los casos de electricidad, gas domiciliario
y telecomunicaciones se podrá prestar el servicio mediante contratos
con la empresa privada. La provisión de servicios debe responder a los
criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad,
calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con
participación y control social.
III. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son
objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias
y registros, conforme a ley.
Artículo 108.
Son deberes de las bolivianas y los bolivianos:
15. Proteger y defender los recursos naturales y contribuir a su uso
sustentable, para preservar los derechos de las futuras generaciones.
Declaración Universal de Derechos Humanos
Artículo 25.
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
Artículo 11
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua
de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo
a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional
fundada en el libre consentimiento.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho
fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre,
Obligaciones básicas
37. En su Observación general Nº 3 (1990), el Comité confirma que los
Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como
mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos
enunciados en el Pacto. A juicio del Comité, pueden identificarse al menos
algunas obligaciones básicas en relación con el derecho al agua, que tienen
efecto inmediato:
a) Garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima de agua que sea
suficiente y apta para el uso personal y doméstico y prevenir las
enfermedades;
b) Asegurar el derecho de acceso al agua y las instalaciones y servicios
de agua sobre una base no discriminatoria, en especial a los grupos
vulnerables o marginados;
c) Garantizar el acceso físico a instalaciones o servicios de agua que
proporcionen un suministro suficiente y regular de agua salubre; que
tengan un número suficiente de salidas de agua para evitar unos tiempos
de espera prohibitivos; y que se encuentren a una distancia razonable
del hogar;
d) Velar por que no se vea amenazada la seguridad personal cuando las
personas tengan que acudir a obtener el agua;
e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones y servicios
de agua disponibles;
f ) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales
sobre el agua para toda la población; la estrategia y el plan de acción
deberán ser elaborados y periódicamente revisados en base a un
proceso participativo y transparente; deberán prever métodos, como
el establecimiento de indicadores y niveles de referencia que permitan
seguir de cerca los progresos realizados; el proceso mediante el cual
se conciban la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de
ambos, deberán prestar especial atención a todos los grupos vulnerables
o marginados;
g) Vigilar el grado de realización, o no realización, del derecho al agua;
h) Poner en marcha programas de agua destinados a sectores concretos
y de costo relativamente bajo para proteger a los grupos vulnerables y
marginados;
i) Adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades
asociadas al agua, en particular velando por el acceso a unos servicios
de saneamiento adecuados.
38. Para disipar toda duda, el Comité desea señalar que incumbe
especialmente a los Estados Partes, así como a otros agentes que estén en
situación de ayudar, el prestar asistencia y cooperación internacionales, en
especial económica y técnica, que permita a los países en desarrollo cumplir
sus obligaciones básicas y otras obligaciones a que se hace referencia en el
párrafo 37 supra.
IV. Violaciones
39. Al aplicar el contenido normativo del derecho al agua (véase la parte
II) a las obligaciones de los Estados Partes (parte III), se pone en marcha un
proceso que facilita la identificación de las violaciones del derecho al agua.
En los párrafos que figuran a continuación se dan ejemplos de violaciones
del derecho al agua.
40. Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones generales y
particulares, los Estados Partes deben demostrar que han tomado las
medidas necesarias y factibles para garantizar el ejercicio del derecho al
agua. De conformidad con el derecho internacional, el no actuar de buena
fe para tomar tales medidas constituye una violación del derecho. Cabe
señalar que un Estado Parte no puede justificar su incumplimiento de las
obligaciones básicas enunciadas en el párrafo 37 supra, que no pueden
suspenderse.
41. Al determinar qué acciones u omisiones equivalen a una violación
del derecho al agua, es importante establecer una distinción entre la
incapacidad de un Estado Parte de cumplir sus obligaciones con respecto al
derecho al agua y la renuencia de dicho Estado a cumplir esas obligaciones.
Ello se desprende del párrafo 1 del artículo 11 y del artículo 12, que se
refieren al derecho a un nivel de vida adecuado y al más alto nivel posible
de salud, así como del párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, que impone a
cada Estado Parte la obligación de adoptar las medidas necesarias hasta el
máximo de los recursos de que disponga. Un Estado que no esté dispuesto
a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para hacer efectivo
el derecho al agua viola las obligaciones que ha contraído en virtud del
Pacto. Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por
un Estado de las obligaciones que le impone el Pacto, dicho Estado tendrá
que justificar no obstante que ha hecho todo lo posible por utilizar todos
los recursos de que dispone para cumplir, como cuestión de prioridad, las
obligaciones señaladas supra.
42. Las violaciones del derecho al agua pueden producirse mediante actos
de comisión, la acción directa de Estados Partes o de otras entidades que
los tribunales juzguen los casos de violaciones del derecho al agua, o por
lo menos de las obligaciones fundamentales, invocando directamente el
Pacto.
58. Los Estados Partes deben alentar a los jueces, árbitros y demás
jurisconsultos a que, en el desempeño de sus funciones, presten mayor
atención a las violaciones del derecho al agua.
59. Los Estados Partes deben respetar, proteger, facilitar y promover la labor
realizada por los defensores de los derechos humanos y otros miembros de
la sociedad civil con miras a ayudar a los grupos vulnerables o marginados
a ejercer su derecho al agua
VI. Obligaciones de los agentes que no son Estados Partes
60. Los organismos de las Naciones Unidas y otras organizaciones
internacionales que se ocupan del agua, tales como la OMS, la FAO, el
UNICEF, el PNUMA, Hábitat, la OIT, el PNUD y el Fondo Internacional de
Desarrollo Agrícola (FIDA), así como organizaciones internacionales que se
ocupan del comercio como la Organización Mundial del Comercio (OMC),
deberán cooperar eficazmente con los Estados Partes aprovechando sus
respectivos conocimientos especializados para la realización del derecho
al agua en el plano nacional. Las instituciones financieras internacionales,
especialmente el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial,
deberán tener en cuenta el derecho al agua en sus políticas de préstamo,
acuerdos crediticios, programas de ajuste estructural y otros proyectos
de desarrollo (véase la Observación general Nº 2 (1990)) de manera que
se promueva el disfrute del derecho al agua. Al examinar los informes de
los Estados Partes y la capacidad de éstos para cumplir las obligaciones de
hacer efectivo el derecho al agua, el Comité examinará las repercusiones
de la asistencia prestada por todos los demás agentes. La incorporación
de la normativa y los principios de derechos humanos en los programas y
políticas de las organizaciones internacionales facilitará en gran medida la
realización del derecho al agua. El papel de la Federación Internacional de
Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, el Comité Internacional
de la Cruz Roja, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR), la OMS y el UNICEF, como también el de las
ONG y otras asociaciones, reviste especial importancia en relación con el
socorro en casos de desastre y la asistencia humanitaria en situaciones
de emergencia. En la prestación de ayuda y la distribución y gestión del
agua y los servicios de agua deberá concederse prioridad a los grupos más
vulnerables o marginados de la población.
En ese mismo sentido, señaló esa Corte que éste derecho cuando se refiere
a la salud humana y a la salubridad pública es un derecho fundamental, así
argumentó:
“En principio, el acceso al agua potable es algo a lo cual tiene derecho
una comunidad. El hecho de que el servicio sea desarrollado por
la misma comunidad no excluye la posibilidad de tutela contra un
particular que afecte la prestación eficaz del servicio.”
En ese mismo orden de ideas, el intérprete de la Constitución colombiano
destacó que sin la posibilidad de gozar efectivamente del derecho al
agua se limita de un modo indeseable el goce efectivo de otros derechos
constitucionales, como son los siguientes
“(…) Para empezar, la Corporación ha dicho que del disfrute real del
derecho al agua depende, en primer lugar, (i) la dignidad humana.
Así lo ha señalado por ejemplo en la sentencia T-270 de 2007,4[4] al
reconocer que a una mujer a quien le habían cortado –entre otros- el
servicio de acueducto debido a la falta de pago, cuando necesitaba
de él para un tratamiento de salud a domicilio que demandaba
una importante cantidad de energía y agua potable, servicios que
no podía pagar debido a que estaba desamparada y sin recursos,
se le había violado ese derecho y principio fundamental. La Corte
señaló:
“así las cosas como quiera que de no recibir la prestación de los
dos servicios públicos a que se ha hecho referencia, se afecta
ostensiblemente la vida de la señora Flor Enid Jiménez de Correa en
las más elementales condiciones de dignidad e incluso se pone en
serio peligro su subsistencia…”176
11. También ha señalado que de la garantía eficaz del derecho al
agua depende la vigencia real de otros derechos, tales como (ii) el
derecho a la vida, por ejemplo, y por eso en la sentencia T-413 de
2003, al conceder una tutela instaurada por personas pertenecientes
a una comunidad que consumía aguas no aptas para el consumo
humano, suministradas por el acueducto público. En esa oportunidad
la Corporación señaló que “el agua potable constituye un derecho
constitucional fundamental cuando está destinada para el consumo
humano, pues es indispensable para la vida”.
177 Caso en el caso U.M.T. c/ ABSA, Juzgado Cont. Adm. N° 1 – Dpto. Judicial La Plata, de 21
de marzo de 2005.
178 Ramírez, Andrés; El Agua como Derecho Humano, Pág. 7
179 Caso Saramaka Vs. Surinam; Sentencia Fondo; Párr. 126.
DERECHO A LA
VIVIENDA
15
DERECHOS HUMANOS NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA 671
DERECHO A LA VIVIENDA
183 Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada como elemento integrante del
derecho a un nivel de vida adecuado, presentado de conformidad con la Resolución
2000/9 de la Comisión E/CN.4/2001/51 pár, 8.
Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a
la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los
principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, “la
dignidad inherente a la persona humana”, de la que se dice que se derivan los
derechos del Pacto, exige que el término “vivienda” se interprete en un sentido
que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que
el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus
ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia
que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido
de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la
Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda
hasta el Año 2000 en su párrafo 5: “el concepto de “vivienda adecuada.”..
significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio
adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una
infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el
trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”.
8. Así pues, el concepto de adecuación es particularmente significativo
en relación con el derecho a la vivienda, puesto que sirve para subrayar
una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si
determinadas formas de vivienda se puede considerar que constituyen
una “vivienda adecuada” a los efectos del Pacto. Aun cuando la adecuación
viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales,
climatológicos, ecológicos y de otra índole, el Comité considera que, aun
así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser
tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado. Entre
esos aspectos figuran los siguientes:
a) Seguridad jurídica de la tenencia. La tenencia adopta una variedad de
formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el
arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los
asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea
cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto
grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal
contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente,
los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a
conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la
actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las
personas y grupos afectados.
b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una
vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para
10. Independientemente del estado de desarrollo de tal o cual país, hay ciertas
medidas que deben tomarse inmediatamente. Como lo ha reconocido la
Estrategia Mundial de Vivienda y otros análisis internacionales, muchas de
las medidas requeridas para promover el derecho a la vivienda requieren
sólo la abstención del gobierno de ciertas prácticas y un compromiso para
facilitar la autoayuda de los grupos afectados. En la medida en que tales
medidas se considera que van más allá del máximo de recursos disponibles
para el Estado Parte, es adecuado que lo antes posible se haga una solicitud
de cooperación internacional de conformidad con el párrafo 1 del artículo
11 y los artículos 22 y 23 del Pacto, y que se informe al Comité de ello.
11. Los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos
sociales que viven en condiciones desfavorables concediéndoles una
atención especial. Las políticas y la legislación, en consecuencia, no deben
ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas
de los demás. El Comité tiene conciencia de que factores externos pueden
afectar al derecho a una continua mejora de las condiciones de vida y
que en muchos Estados Partes las condiciones generales de vida se han
deteriorado durante el decenio de 1980. Sin embargo, como lo señala el
Comité en su observación general 2 (1990) (E/1990/23, anexo III), a pesar
de los problemas causados externamente, las obligaciones dimanantes
del Pacto continúan aplicándose y son quizás más pertinentes durante
tiempos de contracción económica. Por consiguiente, parece al Comité
que un deterioro general en las condiciones de vida y vivienda, que sería
directamente atribuible a las decisiones de política general y a las medidas
legislativas de los Estados Partes, y a falta de medidas compensatorias
concomitantes, contradiría las obligaciones dimanantes del Pacto.
12. Si bien los medios más apropiados para lograr la plena realización del
derecho a la vivienda adecuada variarán inevitablemente de un Estado
Parte a otro, el Pacto claramente requiere que cada Estado Parte tome
todas las medidas que sean necesarias con ese fin. Esto requerirá casi
invariablemente la adopción de una estrategia nacional de vivienda que,
como lo afirma la Estrategia Mundial de Vivienda en su párrafo 32, “define
los objetivos para el desarrollo de condiciones de vivienda, determina los
recursos disponibles para lograr dichos objetivos y busca la forma más
efectiva de utilizar dichos recursos, en función del costo, además de lo
cual establece las responsabilidades y el calendario para la ejecución de
las medidas necesarias.” Por razones de pertinencia y eficacia, así como
para asegurar el respeto de los demás derechos humanos, tal estrategia
deberá reflejar una consulta extensa con todas las personas afectadas
y su participación, incluidas las personas que no tienen hogar, las que
internacional, los Estados Partes deberían buscar indicar las esferas relativas
al derecho a la vivienda adecuada en las que la financiación externa tendría
el mayor efecto. Tales solicitudes deberían tener plenamente en cuenta las
necesidades y opiniones de los grupos afectados.
Observación General N° 7
Artículo 14, pár. 1:
1. En su Observación general Nº 4 (1991) el Comité señaló que todas las
personas deberían gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les
garantice una protección legal contra el desalojo forzoso, el hostigamiento
u otras amenazas. Llegó a la conclusión de que los desalojos forzosos
son prima facieincompatibles con los requisitos del Pacto. Habiendo
examinado un número considerable de informes sobre desalojos forzosos
en los últimos años, incluso de casos en que se ha comprobado que los
Estados Partes no cumplían sus obligaciones, el Comité está en condiciones
de ofrecer nuevas aclaraciones sobre las consecuencias de esas prácticas
para las obligaciones enunciadas en el Pacto.
2. La comunidad internacional reconoce desde hace mucho tiempo que la
cuestión de los desalojos forzosos es grave. En 1976, la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos señaló que debería
prestarse especial atención a “iniciar operaciones importantes de evacuación
sólo cuando las medidas de conservación y de rehabilitación no sean viables
y se adopten medidas de reubicación.” En 1988, en la Estrategia Mundial de
Vivienda hasta el Año 2000, aprobada por la Asamblea General en su resolución
43/181, se reconoció la “obligación fundamental de los gobiernos de proteger
y mejorar las casas y los barrios en lugar de perjudicarlos o destruirlos.” En el
Programa 21 se declaraba que “debería protegerse legalmente a la población
contra el desalojo injusto de sus hogares o sus tierras.” En el Programa de
Hábitat los gobiernos se comprometieron a “proteger a todas las personas
contra los desalojos forzosos que sean contrarios a la ley, tomando en
consideración los derechos humanos, y garantizar la protección y reparación
judicial en esos casos; y cuando los desahucios sean inevitables tratar, según
corresponda, de encontrar otras soluciones apropiadas.” La Comisión de
Derechos Humanos también ha señalado que “la práctica de los desalojos
forzosos constituye una violación grave de los derechos humanos.” Sin
embargo, aunque estas declaraciones son importantes, dejan pendiente
una de las cuestiones más decisivas, a saber, determinar las circunstancias
en que son admisibles los desalojos forzosos y enunciar las modalidades de
protección que se necesitan para garantizar el respeto de las disposiciones
pertinentes del Pacto.
los derechos, es indudable que una legislación contra los desalojos forzosos
es una base esencial para crear un sistema de protección eficaz. Esa legis-
lación debería comprender medidas que a) brinden la máxima seguridad
de tenencia posible a los ocupantes de viviendas y tierras, b) se ajusten al
Pacto y c) regulen estrictamente las circunstancias en que se puedan llevar
a cabo los desalojos. La legislación debe aplicarse además a todos los agen-
tes que actúan bajo la autoridad del Estado o que responden ante él. Ade-
más, habida cuenta de la creciente tendencia que se da en algunos Estados
a que el gobierno reduzca grandemente su responsabilidad en el sector de
la vivienda, los Estados Partes deben velar por que las medidas legislativas
y de otro tipo sean adecuadas para prevenir y, llegado el caso, castigar los
desalojos forzosos que lleven a cabo, sin las debidas salvaguardias, particu-
lares o entidades privadas. Por tanto, los Estados Partes deberían revisar la
legislación y las políticas vigentes para que sean compatibles con las exi-
gencias del derecho a una vivienda adecuada y derogar o enmendar toda
ley o política que no sea conforme a las disposiciones del Pacto.
10. Las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas,
las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos
vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la
práctica de los desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres son
particularmente vulnerables a causa de la discriminación jurídica y otras
formas de discriminación que suelen darse en materia de derecho de
propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de acceso
a la propiedad o a la vivienda, y de su particular vulnerabilidad a los actos
de violencia y abuso sexual cuando se quedan sin hogar. Las disposiciones
contra la discriminación del párrafo 2 del artículo 2 y del artículo 3 del Pacto
imponen a los gobiernos la obligación adicional de velar por que, cuando
se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir
toda forma de discriminación.
11. Aunque algunos desalojos pueden ser justificables, por ejemplo en caso
de impago persistente del alquiler o de daños a la propiedad alquilada sin
causa justificada, las autoridades competentes deberán garantizar que
los desalojos se lleven a cabo de manera permitida por una legislación
compatible con el Pacto y que las personas afectadas dispongan de todos
los recursos jurídicos apropiados.
12. El desalojo forzoso y el derribo de viviendas como medida punitiva
son también incompatibles con las normas del Pacto. Asimismo, el Comité
toma nota de las obligaciones contenidas en los Convenios de Ginebra de
1949 y los Protocolos de 1977, en lo concerniente a las prohibiciones de
“III.5.Derecho a la vivienda
En efecto, al ser un derecho universal las autoridades competentes
del Estado deben impedir que terceros coarten el libre ejercicio del
derecho a la vivienda, sea de particulares, empresas o agrupaciones
sociales; en la Declaración de Vancouver, adoptada por la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre los asentamiento humanos de 1976, se
declaró: “Disponer de una vivienda y de servicios suficientes es un
derecho fundamental del hombre y los gobiernos tienen la obligación
de procurar que todos sus residentes puedan ejercer este derecho”.
Por su parte, el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales reconoce “el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia incluso (…)
vivienda adecuada y a una mejora continua de las condiciones de
existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para
asegurar la efectividad de este derecho”.
De igual modo se encuentra reconocido en los arts. 25.1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 11.2 y 3 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de
Costa Rica; 5.e de la Convención Internacional sobre la eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial; 14 inc. h) de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra
la mujer; 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 43.1
inc. d) de la Convención Internacional sobre la protección de
todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados que exigen a los Estados
contratantes que en materia de vivienda entreguen a los refugiados
el trato más favorable posible; Recomendación 115, principio 2 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) respeto a la vivienda de
los trabajadores de 1961.
Por ende y de conformidad a lo establecido en el art. 410.I y II de la CPE,
al ser la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico boliviano y
gozar de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, en
armonía con el orden internacional, Tratados y Convenios que forman
parte del bloque de constitucionalidad en materia de Derechos
Humanos ratificados por el país, el pueblo boliviano expresó su
voluntad en el art. 19 de nuestra Ley Fundamental al prever:
“I. Toda persona tiene derecho a un hábitat y vivienda adecuada, que
dignifiquen la vida familiar y comunitaria.
Bibliografía
Bibliografía web
www.tribunalconstitucional.gob.bo
www.tribunalconstitucional.es
www.corteconstitucional.gov.co
www.tc.gob.pe
www.tribunalconstitucional.cl
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Bibliografía electrónica
http://bo.globedia.com/tribunal-europeo-derechos-humanos-razon-italia-
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http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/appl-byCtry.
cfm?lang=es&CTYCHOICE=0080
http://www.mitecnologico.com/Main/ConceptoDeSeguridadSocial
http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/specials/newsid_3748000/3748609.stm
http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/Session2/PE/CLADEM_
PER_UPR_S2_2008anx_Jurisprudenciasobrederechossexuales.pdf