DD - Hh. Normativa y Jurisprudencia - Tomo - I

derechos humanos
normativa y jurisprudencia
TOMO I
Segunda edición actualizada
Autores
Marcelo Claros Pinilla
Fernando Zambrana Sea
Mónica Bayá Camargo
Derechos Humanos
Normativa y Jurisprudencia
Tomo I
Segunda edición actualizada
Es una publicación de la Comunidad de Derechos Humanos (CDH) con el

financiamiento del Programa Acceso a Justicia de la Cooperación Suiza en
Bolivia (COSUDE).
Comunidad de Derechos Humanos (CDH)

Dirección: Av Arce Nº 2081, Edif. Montevideo Piso 1 Of. 2 (Sopocachi)
Telf./Fax: 2911733
Mail: comunidad@derechoshumanosbolivia.org
Página web: www. comunidad.org.bo
Autores:
Marcelo Claros Pinilla
Fernando Zambrana Sea
Diagramación:
Jaime Alvarez C.
Impresión:
Depósito legal:
4-1-956-13
Presentación
L
a Constitución Política del Estado promulgada el 07 de febrero
de 2009 da un lugar preponderante a los derechos humanos
constitucionalizando en más de cien artículos, reconociendo el
valor jurídico de los tratados de derechos humanos como parte
del bloque de constitucionalidad, disponiendo su aplicación preferente,
incluso por encima de la Constitución, cuando declaren derechos más
favorables.
En consecuencia, los derechos humanos se convierten en uno de los

pilares del Estado Plurinacional y de todas sus instituciones, entre ellas,
las encargadas de administrar justicia, para quienes el manejo de los
instrumentos de derechos humanos es condición esencial para cumplir su
rol protectivo.
Esperando contribuir a este propósito, entregamos la presente publicación

que ofrece el marco conceptual, normativo y jurisprudencial nacional
e internacional de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales, esperando que la misma se constituya en una fuente de consulta
para operadores de justicia y para quienes acuden al sistema judicial en
busca de protección a sus derechos.
El marco normativo contenido en este documento se inicia con la

Constitución Política del Estado en sus artículos pertinentes para luego
abordar los tratados internacionales ratificados por el Estado en relación
a cada uno de los derechos. Incluye también las Observaciones Generales
adoptadas por los diferentes Comités de supervisión de los tratados de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas y las Opiniones Consultivas de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ambas desarrolladas en
cumplimiento a la función interpretativa de los tratados que tienen estos
mecanismos internacionales, y cuya importancia es reconocida en nuestra
jurisprudencia constitucional al señalar que representan: “fuente innegable
de una debida comprensión del alcance de los derechos fundamentales de
las personas”.
La jurisprudencia nacional seleccionada es aquella desarrollada por el

Tribunal Constitucional de Bolivia, y por el actual Tribunal Constitucional
Plurinacional que lo sustituyera, misma que ha sido relacionada con la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual,
crea precedentes aplicables por los tribunales nacionales de los Estados que
han reconocido su competencia mediante la ratificación de la Convención
Americana de Derechos Humanos, cual es el caso de Bolivia.
También incluye fallos de tribunales constitucionales nacionales como

el colombiano, argentino, español y otros, siendo importante tener en
cuenta, que el valor o la efectividad de la jurisprudencia comparada cambia
de acuerdo a la legislación de cada país.
Por otra parte, se ha procurado incorporar el enfoque de género rescatando

las normas y jurisprudencia que abordan de manera específica los derechos
de las mujeres a tiempo de tratar cada derecho.
Esperamos que esta publicación contribuya a una mayor comprensión

y aplicación de los derechos reconocidos en la Constitución Política del
Estado y los tratados de derechos humanos.
Nuestros agradecimientos a la Cooperación Suiza en Bolivia (COSUDE)

a través del Programa Acceso a la Justicia, por haber hecho posible la
presente publicación.
La Paz, marzo de 2013

Secretaría Técnica
Comunidad de Derechos Humanos
ÍNDICE
1. DERECHO A LA VIDA......................................................................................................................15
1.1. Concepto....................................................................................................................................15
1.2. Marco normativo.....................................................................................................................16
1.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ......................................................................23
1.3.1. El derecho a la vida como base de los demas derechos.............................23
1.3.2 Obligaciones estatales............................................................................................24
1.3.3. Inicio y fin de la protección....................................................................................26
1.3.4. Protección al que está por nacer (nasciturus).................................................26
1.3.5. Tutela preferente de la vida frente a cuestiones
administrativas o financieras................................................................................28
1.3.6. Excepción a la subsidiariedad...............................................................................29
1.3.7. El VIH/SIDA, entendimiento, tutela y obligaciones del Estado.................31
1.3.8. Despido de mujer embarazada como afectación del
derecho a la vida del que está por nacer (nasciturus)................................35
1.3.9. Protección del derecho a la vida mediante la acción de libertad ............. 36
1.3.10. El vivir bien y la cosmovisión indígena.............................................................40
1.4 Jurisprudencia Constitucional Comparada...................................................................41
1.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.....................46
1.5.1. Deberes del Estado frente al derecho a la vida..............................................46
1.5.2. Condiciones necesarias y proyecto de vida.....................................................47
1.5.3. Delitos de desaparición forzada..........................................................................49
1.5.4. Diferencia entre fecundación y concepción....................................................50
2. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL.............................................................................55
2.1. Concepto....................................................................................................................................55
2.1.1. Tortura...........................................................................................................................56
2.1.2. Tratos o penas crueles inhumanos o degradantes.......................................59
2.1.3. Empleo de la fuerza por encargados de hacer cumplir la ley...................60
2.1.4. Violencia de género..................................................................................................61
2.2. Marco normativo.....................................................................................................................62
2.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia ................................................................... 100
2.3.1. Integridad e imposibilidad de fundar un derecho
en base a acciones de hecho............................................................................. 100
2.3.2. Prohibición de tortura y reconocimiento de integridad sexual................102
2.3.3. Prohibición de amenaza o ejecución de linchamiento............................ 103
2.3.4. Excepción a la subsidiariedad............................................................................ 105
2.3.5. Sanciones corporales como actos contrarios a la jurisdicción
indígena originaria campesina.......................................................................... 106
2.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada ............................................................... 107
2.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................. 114
2.5.1. Peligro de ser maltratado.................................................................................... 114
2.5.2. Trato degradante y tortura................................................................................. 115
2.5.3. Obligaciones estatales y violaciones a los derechos de
familiares de la víctima......................................................................................... 117
2.5.4. Personas privadas de libertad........................................................................... 118
2.5.5. Violaciones a derechos de la niñez.................................................................. 119
2.5.6. Prohibición de penas corporales...................................................................... 120
2.5.7. Deterioro de la integridad por condiciones de detención...................... 122
2.5.8. Uso de la fuerza por parte de la policía.......................................................... 123
3. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL................................................................................ 141
3.1. Concepto................................................................................................................................. 141
3.2. Marco normativo.................................................................................................................. 143
3.3.1. Control de legalidad formal y material de la aprehensión...................... 152
3.3.2. Flagrancia en delitos............................................................................................. 154
3.3.3. Restricción de la libertad personal por incumplimiento
de asistencia familiar............................................................................................. 159
3.3.4. Procedencia de la restricción de libertad en materia laboral................. 159
3.3.5. Privación de libertad en centros hospitalarios ........................................... 163
3.3.6. Obligaciones patrimoniales, no pueden restringir la
libertad personal.................................................................................................... 165
3.3.7. Sobre la privación de libertad de menores de edad................................. 166
3.3.8. Libertad de circulación como derivado de la libertad personal........... 169
3.3.9. Finalidad y alcances de la acción de libertad o habeas corpus............. 169
3.3.10. Naturaleza jurídica y ámbito de protección de la acción
de libertad................................................................................................................. 170
3.5.1. Garantías en caso de detención........................................................................ 179
3.5.2. Definición de libertad y seguridad.................................................................. 180
3.5.3. Detenciones arbitrarias........................................................................................ 181
3.5.4. Privación de libertad en estados de emergencia....................................... 182
3.5.5. Juzgamiento en plazo razonable..................................................................... 182
3.5.6. Efectividad del recurso de habeas corpus..................................................... 183
3.5.7. Autoridad competente......................................................................................... 184
4. DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN ................................................... 187
4.1. Concepto ................................................................................................................................ 187
4.2. Marco normativo.................................................................................................................. 189
4.3.1. Igual trato en situaciones iguales..................................................................... 204
4.3.2. Igualdad como valor............................................................................................. 205
4.3.3. Concepto de discriminación.............................................................................. 206
4.3.4. Acciones afirmativas............................................................................................. 207
4.3.5. Excepciones a la subsidiariedad....................................................................... 212
4.3.6. Despido por discriminación............................................................................... 214
4.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada .............................................................. 215
4.5.1. Distinción de tratamiento................................................................................... 224
4.5.2. Igual protección de la ley.................................................................................... 224
4.5.3. Acciones afirmativas............................................................................................. 226
4.5.4. Diferencia entre agresión a mujeres de violencia de género................. 228
4.5.5. Discriminación en el acceso a la justicia........................................................ 228
4.5.6. Discriminación por orientación sexual........................................................... 229
4.6. Decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.................. 231
4.7. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos............................. 233
4.8. Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos................................................. 237
5. DERECHO A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO, CONCIENCIA Y RELIGIÓN ................. 241
5.1. Concepto................................................................................................................................. 241
5.2. Marco normativo.................................................................................................................. 243
5.3.1. Definición del derecho a la libertad de conciencia.................................... 250
5.3.2. Entendimiento sobre la objeción de conciencia........................................ 251
5.3.3. Alcances de la objeción de conciencia .......................................................... 252
5.3.4. Objeción de conciencia sujeta al reconocimiento y
regulación del servicio social alternativo...................................................... 252
5.3.5. Definición de libertad y culto............................................................................ 253
5.3.6. Derechos de personas con discapacidad...................................................... 254
5.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada................................................................ 254
5.5.1. Obligaciones estatales......................................................................................... 264
5.5.2. Contenido del derecho a la libertad de conciencia................................... 265
5.5.3. Cosmovisión indígena.......................................................................................... 265
5.5.4. Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos .................................. 266
5.5.5. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos................ 267
6. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN ....................................................................... 271
6.1. Concepto ................................................................................................................................ 271
6.2. Marco normativo.................................................................................................................. 272
6.3.1. Definición del derecho a la libertad de expresión..................................... 279
6.3.2. Censura previa......................................................................................................... 281
6.5.1. Contenido del derecho a la libertad de expresión..................................... 284
6.5.2. Restricciones a su ejercicio................................................................................. 290
6.5.3. Injerencias en su ejercicio................................................................................... 290
7. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN ASUNTOS PÚBLICOS ........................................ 295
7.1. Concepto ................................................................................................................................ 295
7.2. Marco normativo.................................................................................................................. 296
7.3.1. Partidos Políticos ................................................................................................... 307
7.3.2. Límite para ejercer el derecho al voto............................................................ 307
7.3.3. El referéndum como elemento de la democracia participativa............ 308
7.3.4. El voto......................................................................................................................... 309
7.3.5. El derecho al sufragio........................................................................................... 311
7.3.6. Democracia Participativa..................................................................................... 314
7.3.7. Ejercicio de la función pública........................................................................... 314
7.3.8. Revocatoria de Mandato..................................................................................... 317
7.3.9. Ejercicio de la suplencia ...................................................................................... 317
7.3.10. Ciudadanía y participación................................................................................. 318
7.3.11. Restitución al cargo............................................................................................... 319
7.3.12. Incompatibilidad de funciones......................................................................... 320
7.3.13. Renuncia al Cargo.................................................................................................. 321
7.3.14. Acoso y violencia política hacia la mujer....................................................... 322
7.5.1. Elementos que comprenden la participación en
asuntos públicos..................................................................................................... 327
7.5.2. Obligación de garantizar el goce de los derechos políticos................... 328
7.5.3. Derechos Políticos y su relación con otros Derechos Humanos .......... 329
7.5.4. Medidas positivas para ser verdadero titular
de Derechos Políticos........................................................................................... 330
7.5.5. Participación directa dentro del Estado y candidaturas
independientes. ..................................................................................................... 331
7.5.6. Derecho a elegir, ser elegido y acceder a funciones públicas ............... 332
7.5.7. Acceso al poder y sujeción al Estado de Derecho ..................................... 333
8. DERECHO AL TRABAJO.............................................................................................................. 337
8.1. Concepto................................................................................................................................. 337
8.2. Marco normativo.................................................................................................................. 337
8.3.1. Concepto................................................................................................................... 367
8.3.2. Justa remuneración .............................................................................................. 369
8.3.3. Estabilidad laboral................................................................................................. 371
8.3.4. Estabilidad (inamovilidad) de personas con discapacidad .................... 375
8.3.5. Inamovilidad laboral para mujeres embarazadas,
madres de hijos e hijas menores de un año y progenitores................... 377
8.3.6. Derechos laborales en consultorías individuales de línea ..................... 392
8.3.7. Prohibición de destituciones forzadas........................................................... 395
8.3.8. Prohibición de destitución de personas con VIH........................................ 396
8.3.9. Cierre de oficinas como forma de afectar el derecho al trabajo........... 396
8.3.10. Condiciones para aducir la calidad de trabajador
asalariado el hogar................................................................................................ 397
9. DERECHO A LA EDUCACIÓN .................................................................................................. 415
9.1. Concepto ................................................................................................................................ 415
9.2. Marco normativo.................................................................................................................. 416
9.3.1. Configuración constitucional del derecho a la educación...................... 450
9.3.2. Contenido social del derecho............................................................................ 452
9.3.3. Elementos del derecho........................................................................................ 453
9.3.4. Excepción al principio de subsidiariedad...................................................... 454
9.3.5. Expulsión de un centro educativo sin proceso previo.............................. 456
9.3.6. Límites al derecho a la educación.................................................................... 459
9.3.7. Expulsión discriminatoria de estudiantes con VIH SIDA.......................... 459
9.5.1. Protección a la niñez............................................................................................. 470
10. DERECHO A LA SALUD............................................................................................................. 475
10.1. Concepto................................................................................................................................. 475
10.2. Marco normativo.................................................................................................................. 475
10.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia.................................................................... 510
10.3.1. Concepto de Derecho a la salud ...................................................................... 510
10.3.2. Disponibilidad (VIH – SIDA y derecho a la salud)....................................... 511
10.3.3. Disponibilidad (falta de capacidad instalada)............................................. 512
10.3.4. Accesibilidad (Retención de pacientes en centros hospitalarios) .............. 513
10.3.5. Calidad (Condiciones para alcanzar salud)................................................... 514
10.3.6. Accesibilidad y Calidad (Sostenibilidad del servicio
de agua como presupuesto de salud) ............................................................ 515
10.3.7. Protección de la salud a niños y niñas............................................................ 515
10.3.8. Deberes de los médicos y deberes y
derechos de los pacientes.................................................................................. 516
10.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos................. 522
10.5.1. Disponibilidad y calidad...................................................................................... 522
10.6. Disposiciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos........................................................................................................... 523
11. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL................................................................................... 529
11.1. Concepto................................................................................................................................ 529
11.2. Marco normativo................................................................................................................. 530
11.3.1. Concepto del Derecho a la Seguridad Social............................................... 538
11.3.2. Alcances de la seguridad social........................................................................ 538
11.3.3. Afiliación al seguro social ................................................................................... 539
11.3.4. Prestaciones de salud para afiliados y afiliadas........................................... 540
11.3.5. Seguridad social a largo plazo........................................................................... 545
11.3.6. Protección inmediata del derecho a la jubilación ..................................... 547
11.3.7. Reducción de edad para acceder a la renta de vejez................................ 547
11.3.8. Inembargabilidad de las rentas ....................................................................... 550
11.3.9. Renta a beneméritos y viudas de excombatientes.................................... 551
11.3.10. Prestaciones de invalidez por riesgo común ............................................ 552
11.3.11. Falta de pago de pensiones de invalidez.................................................... 555
11.3.12. Despido de mujer embarazada y privación
de seguridad social............................................................................................. 557
12. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS..................................................................... 569
12.1. Concepto................................................................................................................................ 569
12.2. Marco normativo................................................................................................................. 571
12.3.1. Protección especial................................................................................................ 575
12.3.2. VIH-SIDA.................................................................................................................... 576
12.5. Decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos................. 585
13. DERECHO A LA ALIMENTACIÓN ADECUADA.................................................................. 591

13.1. Concepto ............................................................................................................................... 591
13.2. Marco normativo................................................................................................................. 592
13.3.1. Conexitud entre derecho a la alimentación
y derecho al trabajo.............................................................................................. 606
13.3.2. Directa vinculación con el derecho al agua................................................. 606
13.3.3. Esencial dentro de un Estado Social de Derecho....................................... 607
13.3.4. Elemento constitutivo de la asistencia familiar .......................................... 607
13.3.5. Falta de dotación de recursos a albergues,
violente el derecho a la alimentación............................................................. 608
13.3.6. Viáticos garantizan la alimentación................................................................. 608
14. DERECHO AL AGUA..................................................................................................................... 617
14.1. Concepto................................................................................................................................ 617
14.2. Marco normativo................................................................................................................. 618
14.3.1. Agua como servicio Público .............................................................................. 643
14.3.2. Prohibición de restricción del servicio de agua para lograr
cumplimiento de obligaciones ........................................................................ 643
14.3.3. Dominio originario de las aguas ...................................................................... 644
14.3.4. Incorporación del agua como derecho humano ....................................... 645
14.3.5. Entendimiento del derecho al agua................................................................ 646
14.3.6. Doble dimensión del derecho al agua........................................................... 648
14.3.7. Derecho al agua en el marco del bloque
de constitucionalidad .......................................................................................... 650
14.3.8. Derecho al agua e interrelación con otros derechos ............................... 652
14.3.9. Límites razonables para la restricción del derecho al agua.................... 654
14.3.10. Tutela del derecho al agua .............................................................................. 655
14.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada............................................................... 656
14.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.......... 667
14.5.1. Obligaciones estatales......................................................................................... 667
14.5.2. Relación del agua con otros derechos........................................................... 668
15. DERECHO A LA VIVIENDA........................................................................................................ 673
15.1. Concepto ............................................................................................................................... 673
15.2. Marco normativo................................................................................................................. 675
15.3.1. Derecho a la vivienda adecuada, directamente vinculada
con la dignidad de la persona........................................................................... 691
15.3.2. Excepción al principio de subsidiariedad ................................................... 692
15.3.3. Nivel adecuado de vida....................................................................................... 693
15.3.4. Derecho universal ................................................................................................. 693
15.3.5. Política de vivienda vinculada a varios servicios........................................ 695
15.3.6. Acceso a la vivienda de carácter social.......................................................... 695
DERECHO A LA VIDA
1
DERECHO A LA VIDA
1. DERECHO A LA VIDA
1.1 Concepto
La vida es la condición elemental de la humanidad, sin la cual no se
puede concebir al ser humano. Asimismo, se puede decir que es la base
y condición para el ejercicio de los restantes derechos que el ser humano
puede invocar frente al Estado, la sociedad y sus semejantes1. En efecto, la
vida es la condición necesaria para ejercer los derechos y libertades que
poseen las personas. En consecuencia, es el primero de los derechos que
deben ser garantizados por el Estado2.
En ese orden de ideas, el derecho a la vida, se constituye en el atributo
inherente de las personas a mantener y desarrollar plenamente su existencia
–biológica y social– tanto como estricta subsistencia en sentido global, como
en sentido parcial, conforme a su dignidad. Asimismo, es la protección de
un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional, cual es la vida
humana, por lo que constituye un derecho fundamental, esencial y troncal
en cuanto, es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no
tendrían existencia posible. Acorde a ello, el tratadista Francisco Lledo,
señala que éste derecho es “el necesario prius de todos los demás derechos
fundamentales de la persona”3.
Doctrinalmente, para autores como Héctor Faúndez Ledesma, el derecho a la
vida intenta proteger al ciudadano(a) de la acción caprichosa de quien tiene
el poder del Estado y que, abusando de ese poder, puede sentir la tentación
de disponer de la vida de quienes pueden estorbarle. En ese sentido, señala
el tratadista “(...) debe observarse que ella [el derecho a la vida] implica
para el Estado dos obligaciones diferentes: por una parte, la consecuencia
obvia, que las autoridades del Estado, y en particular los cuerpos policiales
y militares, deben abstenerse de ocasionar muertes arbitrarias; y por otro
lado, esta garantía implica, el deber del Estado de proteger a las personas
de actos de particulares que puedan atentar arbitrariamente en contra de
su vida, sancionando los mismos en forma que pueda disuadir o prevenir
tales atentados”.
1 BARRA, Rodolfo Carlos; La Protección Constitucional del Derecho a la Vida, Buenos Aires
– Argentina; Ed. AbeledoPerrot; 1996; Pág. 42.
2 ZAMBRANA, Sea Fernando; Derecho a la vida ¿norma del IusCogens?; La Paz – Bolivia;
Pág. 28; IECS; 2009; Pag. 28.
3 LLEDO YAGÜE, Francisco; Fecundación Artificial y Derecho; Madrid – España; Ed. Tecnos;
1988; Pag. 83.
DERECHOS HUMANOS NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA 15

DERECHO A LA VIDA
Este derecho tiene varias acepciones, como el derecho a la existencia

(mantenimiento a la pervivencia, de la estructura psicosomática de
forma íntegra así como de sus componentes); derecho a la incolumidad,
(mantenimiento de la integridad psicofísica o conservación de la existencia
dentro del marco de viabilidad y dignidad) y derecho a la integridad moral,
(afirmación de la dimensión intangible e inherente al ser humano como ser
el honor, intimidad, etc. y su protección efectiva)4.
1.2. Marco normativo

Constitución Política del Estado
Artículo 15.
I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica
y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos,
degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte.
Artículo 190.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la
vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en
la presente Constitución.
Declaración Universal de Derechos Humanos
Artículo 3.- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 6
1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá
imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad
con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que
no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención
para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Esta pena sólo
podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal
competente.
4 http://www.iepala.es; Instituto de Estudios Políticos para América Latina y África; Curso

Sistemático de Derechos Humanos; consultado el 02 de diciembre de 2006.
16 DERECHOS HUMANOS NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA

DERECHO A LA VIDA
3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se

tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en
modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las
obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto
o la conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.
5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas
de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de
gravidez.
6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado
Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena
capital.
Observaciones Generales del Comité de Derechos Humanos
Observación General N° 6
Artículo 6 - Derecho a la vida
1. Todos los informes de los Estados Partes se han ocupado del derecho
a la vida, enunciado en el artículo 6 del Pacto. Se trata del derecho
supremo respecto del cual no se autoriza suspensión alguna, ni siquiera en
situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación (art.
4). Sin embargo, el Comité ha observado que con frecuencia la información
aportada en relación con el artículo se ha limitado solamente a uno u otro
aspecto de ese derecho. Se trata de un derecho que no debe interpretarse
en un sentido restrictivo.
2. El Comité observa que la guerra y otros actos de violencia masiva
siguen siendo un flagelo de la humanidad que arrebata cada año la vida
de millares de seres humanos inocentes. La Carta de las Naciones Unidas
prohíbe ya la amenaza o el uso de la fuerza por un Estado contra otro,
salvo en ejercicio del derecho intrínseco de la defensa propia. El Comité
estima que los Estados tienen la suprema obligación de evitar las guerras,
los actos de genocidio y demás actos de violencia de masas que causan la
pérdida arbitraria de vidas humanas. Todos los esfuerzos que realicen para
evitar el peligro de guerra, especialmente de guerra termonuclear, y para
fortalecer la paz y la seguridad internacionales, constituirán la condición

DERECHO A LA VIDA
y garantía más importante para la protección del derecho a la vida. A este

respecto, el Comité observa, en particular, que existe una vinculación entre
el artículo 6 y el artículo 20, que dispone que estará prohibida por la ley
toda propaganda en favor de la guerra (párr. 1), así como toda actividad que
constituya incitación a la violencia (párr. 2), según se define en el artículo.
3. La protección contra la privación arbitraria de la vida que se requiere de
forma explícita en la tercera frase del párrafo 1 del artículo 6 es de importancia
capital. El Comité considera que los Estados Partes no sólo deben tomar
medidas para evitar y castigar los actos criminales que entrañen la privación
de la vida, sino también evitar que sus propias fuerzas de seguridad maten
de forma arbitraria. La privación de la vida por las autoridades del Estado es
una cuestión de suma gravedad. Por consiguiente, la ley debe controlar y
limitar estrictamente las circunstancias en que dichas autoridades pueden
privar de la vida a una persona.
4. Los Estados Partes deben también tomar medidas concretas y eficaces
para evitar la desaparición de individuos, algo que desgraciadamente se
ha hecho demasiado frecuente y desemboca demasiadas veces en una
privación arbitraria de la vida. Más aún, los Estados deben establecer
servicios y procedimientos eficaces para investigar a fondo los casos
de personas desaparecidas en circunstancias que puedan implicar una
violación del derecho a la vida.
5. Además, el Comité ha observado que el derecho a la vida ha sido con
mucha frecuencia interpretado en forma excesivamente restrictiva. La
expresión “el derecho a la vida es inherente a la persona humana” no puede
entenderse de manera restrictiva y la protección de este derecho exige que
los Estados adopten medidas positivas. A este respecto, el Comité considera
que sería oportuno que los Estados Partes tomaran todas las medidas
posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de
vida, en especial adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las
epidemias.
6. Si bien de los párrafos 2 a 6 del artículo 6 se desprende que los Estados
Partes no están obligados a abolir totalmente la pena de muerte, dichos
Estados se encuentran obligados a limitar su uso y, en particular, a
abolirla como castigo de los delitos que no sean de “los más graves”. Por
consiguiente, deberían modificar sus normas de derecho penal a la luz de
esta disposición y, en todo caso, están obligados a restringir la aplicación de
la pena de muerte a “los más graves delitos”. El artículo se refiere también en
forma general a la abolición en términos que denotan claramente (párrafos

DERECHO A LA VIDA
2 y 6 del artículo 6) que ésta es de desear. El Comité llega por lo tanto a

la conclusión de que todas las medidas encaminadas a la abolición deben
considerarse como un avance en cuanto al goce del derecho a la vida en el
sentido del artículo 40, y que, por lo tanto, deben comunicarse al Comité. El
Comité observa que un cierto número de Estados ya han abolido la pena de
muerte o han suspendido su aplicación. Sin embargo, los informes de los
Estados muestran que el progreso realizado hacia la abolición o limitación
de la aplicación de la pena de muerte es totalmente insuficiente.
7. En opinión del Comité, la expresión “los más graves delitos” debe
interpretarse de forma restrictiva en el sentido de que la pena de muerte
debe constituir una medida sumamente excepcional. De los términos
expresos del artículo 6 se desprende también que la pena de muerte
solamente puede imponerse de conformidad con el derecho vigente en el
momento en que se haya cometido el delito y que no sea contrario al Pacto.
Deben observarse las garantías de procedimiento que se prescriben en él,
incluido el derecho de la persona a ser oída públicamente por un tribunal
independiente, a que se presuma su inocencia y a gozar de las garantías
mínimas en cuanto a su defensa y al derecho de apelación ante un tribunal
superior. Estos derechos son aplicables sin perjuicio del derecho particular
de solicitar un indulto a la conmutación de la pena.
Artículo 6 - El derecho a la vida
1. En su Comentario General Nº 6 (16), adoptado en su 378ª sesión, celebrada
el 27 de julio de 1982, el Comité de Derechos Humanos hizo observar
que el derecho a la vida enunciado en el primer párrafo del artículo 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es el derecho supremo
respecto del cual no se permite suspensión alguna, ni siquiera en situaciones
excepcionales. Ese mismo derecho a la vida está también consagrado en el
artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Es
fundamental para todos los derechos humanos.
2. En su Comentario General anterior, el Comité hizo también observar que
es la suprema obligación de los Estados evitar las guerras. La guerra y otros
actos de violencia masiva siguen siendo un flagelo de la humanidad que
arrebata cada año la vida de millares de seres humanos inocentes.
3. Aunque sigue hondamente preocupado por el número de vidas humanas
que eliminan las armas convencionales en los conflictos armados, el Comité

DERECHO A LA VIDA
tomó nota de que durante sucesivos períodos de sesiones de la Asamblea

General, representantes de todas las regiones geográficas expresaron su
preocupación creciente ante el desarrollo y proliferación de armas cada vez
más espantosas de destrucción en masa, que no sólo ponen en peligro la
vida humana, sino que absorben recursos que podrían utilizarse de otro
modo para fines económicos y sociales vitales, en particular en beneficio de
los países en desarrollo, y por lo tanto para promover y garantizar el disfrute
de los derechos humanos para todos.
4. El Comité se asocia a esta preocupación. Es evidente que el diseño,
ensayo, fabricación, posesión y despliegue de armas nucleares constituyen
una de las mayores amenazas al derecho a la vida con que se enfrenta
actualmente la humanidad. Esta amenaza se agrava por el peligro de que
lleguen a utilizarse efectivamente tales armas, no sólo en caso de guerra,
sino a causa de un error o fallo humano o mecánico.
5. Además, la propia existencia y gravedad de esta amenaza crean un clima
de sospecha y temor entre los Estados, que se opone en sí a la promoción
del respeto y la observancia universales de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas y los Pactos internacionales de derechos humanos.
6. Debería prohibirse la producción, ensayo, posesión, despliegue y
utilización de armas nucleares y reconocerse que se trata de delitos de lesa
humanidad.
7. El Comité, por consiguiente, en interés de la humanidad, pide a todos
los Estados, sean o no Partes en el Pacto, que adopten medidas urgentes
unilateralmente y mediante acuerdo, para eliminar esta amenaza del
mundo.
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, para Abolir la Pena de Muerte
Artículo 1
1. No se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado
Parte en el presente Protocolo.
2. Cada uno de los Estados Partes adoptará todas las medidas necesarias
para abolir la pena de muerte en su jurisdicción.
Artículo 2
1. No se admitirá ninguna reserva al presente Protocolo, con excepción de
una reserva formulada en el momento de la ratificación o la adhesión en
DERECHO A LA VIDA
la que se prevea la aplicación de la pena de muerte en tiempo de guerra

como consecuencia de una condena por un delito sumamente grave de
carácter militar cometido en tiempo de guerra.
2. El Estado Parte que formule esa reserva deberá comunicar al Secretario
General de las Naciones Unidas, en el momento de la ratificación o la
adhesión, las disposiciones pertinentes de su legislación nacional aplicables
en tiempo de guerra.
3. El Estado Parte que haya formulado esa reserva notificará al Secretario
General de las Naciones Unidas de todo comienzo o fin de un estado de
guerra aplicable a su territorio.
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
Artículo 1. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.
Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos
ni comunes conexos con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la
comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de
setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía,
el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en
todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud
esté pendiente de decisión ante autoridad competente.
DERECHO A LA VIDA
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte
Artículo 1
Los Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la
pena de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción.
Artículo 2
1. No se admitirá ninguna reserva al presente Protocolo. No obstante,
en el momento de la ratificación o adhesión, los Estados Partes en este
instrumento podrán declarar que se reservan el derecho de aplicar la pena
de muerte en tiempo de guerra conforme al derecho internacional por
delitos sumamente graves de carácter militar.
2. El Estado Parte que formule esa reserva deberá comunicar al Secretario
General de la Organización de los Estados Americanos, en el momento de
la ratificación o la adhesión las disposiciones pertinentes de su legislación
nacional aplicables en tiempo de guerra a la que se refiere el párrafo anterior.
3. Dicho Estado Parte notificará al Secretario General de la Organización
de los Estados Americanos de todo comienzo o fin de un estado de guerra
aplicable a su territorio.
Artículo 3
El presente Protocolo queda abierto a la firma y la ratificación o adhesión de
todo Estado Parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La ratificación de este Protocolo o la adhesión al mismo se efectuará
mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en la
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 4
El presente Protocolo entrará en vigencia, para los Estados que lo ratifiquen
o se adhieran a él, a partir del depósito del correspondiente instrumento de
ratificación o adhesión en la Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos (OEA).
Opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Opinión Consultiva OC-3/83
Primero
Por unanimidad

DERECHO A LA VIDA
(…) que la Convención prohíbe absolutamente la extensión de la pena de

muerte y que, en consecuencia, no puede el Gobierno de un Estado Parte
aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada
anteriormente en su legislación interna, y
Segundo
Por unanimidad
(…) que una reserva limitada por su propio texto al artículo 4.4 de la
Convención, no permite al Gobierno de un Estado Parte legislar con
posterioridad para extender la aplicación de la pena de muerte respecto de
delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente.
1.3. Jurisprudencia Constitucional de Bolivia

1.3.1 El derecho a la vida como base de los demás derechos
En Bolivia, el derecho a la vida, fue entendido desde la implementación del
modelo de control de constitucional concentrado, como el origen de donde
emergen los demás derechos5 y el bien jurídico más importante de cuantos
consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el
catálogo de los derechos fundamentales previstos en la Constitución Política
del Estado. Entendimiento, desarrollado por el Tribunal Constitucional, en
sentencias como la SC 687-2000-R, de 14 de Julio de 2000, al expresar que:
“Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su
característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos.
Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya
titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable
de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su
protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida
de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de
esos derechos y debiendo crear las condiciones indispensables para
que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento”6.
Así, el aporte jurisprudencial en el ámbito local al concepto del derecho
a la vida, refiere que el derecho a la vida es considerado el prius lógico y
ontológico para la existencia del ser humano (existencia digna y con plenas
condiciones para el desarrollo de sus facultades) y que éste es un derecho
inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto
(no hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial del
5 Sentencia Constitucional 411-2000-R, de 28 de Abril de 2000.

6 Sentencia Constitucional 687-2000-R, de 14 de Julio de 2000.

DERECHO A LA VIDA
derecho ) y su protección (crear las condiciones indispensables para que

tengan cabal observancia y pleno cumplimiento). Razonamiento que se ha
mantenido en sentencias del ahora Tribunal Constitucional Plurinacional,
como la SCP 1112/2012, de 6 de septiembre de 2012, la cual sostiene que:
“(…) partiendo de la protección del derecho primordial a la vida… Es
el primero de los derechos fundamentales y que da inicio al catálogo
desarrollado por el art. 15.I de la CPE; derecho primigenio y bien jurídico
más importante de la sociedad, cuyos alcances ya fueron establecidos
por este Tribunal en la SC 1294/2004-R de 12 de agosto, cuando señaló
que: ‘Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su
esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para
que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento….”
En el mismo sentido, la SCP 1154/2012 de 6 de septiembre de 2012, señala
que:
“(…) El derecho a la vida, ha sido definido por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, es así que en la SC 0687/2000-R de 14
de julio, señaló que: “Es el derecho de toda persona al ser y a la
existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio
de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto
indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones.
Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en
dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está
constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya
o debilite el contenido esencial de esos derechos y debiendo crear
las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y
pleno cumplimiento. Que de igual manera se reconocen también los
derechos a la salud y a la seguridad social contenidos en los arts.7-a)
y k) y 185 de la Constitución”.
1.3.2 Obligaciones estatales
La SCP 1248/2012 de 17 de septiembre de 2012, reitera el valor de este
derecho y las obligaciones del Estado en cuanto a su respeto, protección y
creación de condiciones indispensables para su observancia y cumplimiento:

DERECHO A LA VIDA
“(…) Con relación al derecho a la vida se asume los alcances de la

SC 1825/2011-R de 7 de noviembre, que señala: “Es el primero de los
derechos fundamentales y que da inicio al catálogo desarrollado por
el art. 15.I de la CPE; derecho primigenio cuyos alcances ya han sido
establecidos por este Tribunal, que en el entendido de que es el bien
jurídico más importante, señaló que: ‘Es el derecho de toda persona
al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para
el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el
presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos
y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga
al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad
estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna
que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos,
debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan
cabal observancia y pleno cumplimiento’ (SC 1294/2004-R de 12 de
agosto)”.
El Tribunal en su SCP 1134/2012 de 6 de septiembre de 2012 establece
que el derecho a la vida implica dos tipos de obligaciones las de respetar y
proteger, así señala:
“Ya en el orden político, en función a este deber de proteger la vida,
surge para el Estado una triple obligación respecto del derecho a la
vida (Shue, Henry. Basic Rights. Subsistence, Affluence and U.S. Foreign
Policy. Princeton University Press. Princeton, New Jersey. 1980, p. 52.):
una obligación primaria de respetar este derecho, significando que
el Estado y sus agentes deben abstenerse de lesionar este derecho
(obligación de carácter negativo); una obligación secundaria de
proteger este derecho, significando que el Estado y sus agentes
deben adoptar medidas concretas para su protección, ya sea a
través de políticas gubernamentales o emprendimientos legislativos
conducentes a una efectiva y cualitativa protección de este derecho;
y, una obligación terciaria, de satisfacer o cumplir, significando
que el Estado debe implementar acciones concretas, para lograr el
goce efectivo y pleno del derecho (obligación de carácter positivo).
Concordante con lo anotado, la SC 1580/2011-R de 11 de octubre,
ha sostenido que el derecho a la vida: ‘Es un derecho inalienable
esos derechos y debiendo crear las condiciones indispensables para
que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento”.

DERECHO A LA VIDA
Del mismo modo, respecto a las obligaciones del Estado para con el dere-
cho a la vida el Tribunal ha ratificado en sentencias como la SCP 0894/2012,
de 22 de agosto de 2012, que:
“el art. 15.I de la CPE, consagra que “Toda persona tiene derecho a la
vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado,
ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…)”.
Así, la Constitución Política del Estado, al tiempo de señalar en el art.
14.I, que los derechos reconocidos por ella, entre otros caracteres, son
inviolables, establece que el Estado tiene el deber de promoverlos,
protegerlos y respetarlos”.
1.3.3. Inicio y fin de la protección
La SCP 1069/2012 de 5 de septiembre de 2012, se refiere al inicio y fin de la
protección del derecho a la vida, señalando que:
“Sobre el derecho a la vida que es el primero de los derechos
fundamentales de los que goza toda persona desde su concepción
hasta su muerte, la SC 1294/2004-R de 12 de agosto, señaló lo
siguiente: “…Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia,
siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás
derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable
para que haya titularidad de derechos y obligaciones…”
1.3.4. Protección al que está por nacer (nasciturus)
En lo que respecta al deber de protección del derecho a la vida, el extinto
Tribunal Constitucional señaló en la SC 130/2005-R, de 10 de febrero de
2005, que:
“En principio, corresponde señalar que en la Constitución Política
del Estado, la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento
en los arts. 7 inc.a) y 193, pues es deber de las autoridades públicas,
asegurar el derecho a la vida de “todas las personas”, y obviamente,
al estar tutelada la maternidad, dicho amparo comprende la
protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo,
por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a
la existencia legal de las personas”.
“En este sentido, cuando la Constitución, consagra el derecho a la
vida de toda persona, protege a la mujer embarazada y garantiza
la protección de los derechos de la infancia, no hace otra cosa

DERECHO A LA VIDA
que reiterar el principio de que las personas que no han nacido

aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la
protección de sus derechos fundamentales desde el momento
mismo de la concepción. Así lo proclaman también diversos tratados
internacionales, como en el art. 4 inc. 1) de la Convención Americana
de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica”.
Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Constitución Política del
Estado de 07 de febrero de 2009, se reitera la tutela a la vida como derecho
primordial desde la concepción del ser humano hasta la muerte así como
la protección a sectores de atención prioritaria, así manifestó el Tribunal
Constitucional Plurinacional en la SCT 1112/2012, de 6 de septiembre de
2012 que:
“El nuevo orden constitucional, se caracteriza por disciplinar
políticas afirmativas a favor de sectores en condiciones de
vulnerabilidad, los cuales, para una validez plena y efectiva de sus
derechos, necesitan una protección reforzada por parte del Estado,
(…) en principio encuentra razón de ser en el valor ‘igualdad’, como
elemento de construcción estructural del Estado Plurinacional
de Bolivia; en efecto, en el Estado Constitucional, esta directriz
axiológica, tiene una doble dimensión que se traduce en una
faceta formal y otra material, siendo el postulado de la igualdad
material, el presupuesto esencial a partir del cual el constituyente
boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de (…) un sector
en condiciones de vulnerabilidad y por tanto susceptible a una
potencial desigualdad material; políticas además, destinadas a
consagrar el valor justicia, cuya télesis constitucional lo configura
como la piedra angular del Estado Plurinacional de Bolivia”.
“En ese orden de cosas, con la finalidad de desarrollar una coherente
argumentación jurídico-constitucional, partiendo de la protección
del derecho primordial a la vida, de acuerdo a la jurisprudencia
desarrollada por el extinto Tribunal Constitucional, este: “...se halla
protegido desde la concepción del ser humano hasta su muerte,
encontrándose bajo la protección y asistencia de la familia, de la
sociedad y del Estado”.
Estas sentencias refieren a la protección al derecho a la vida desde la
concepción en términos generales y hacen referencia para ello al derecho
internacional, no obstante, debe tomarse en cuenta que del Pacto de San
José, ni textual ni interpretativamente, se desprende un deber de protección

DERECHO A LA VIDA
absoluto e incondicional de la vida en gestación siendo necesario valorar

tanto el derecho a la protección de la vida como los derechos de la mujer
embarazada, así como otros derechos, principios y valores reconocidos en
la Constitución Política del Estado,lo cual aún no ha sido abordado por este
Tribunal.
1.3.5. Tutela preferente de la vida frente a cuestiones administrativas
o financieras
En lo que respecta a la prevalencia superior del derecho a la vida frente
a cuestiones administrativas, procedimentales o financieras, sentencias
como la SC 687/2000, de 14 de julio de 2000, señalan:
“Que el derecho a la vida es el bien jurídico más importante de
cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre
encabezando el catálogo de los derechos fundamentales previstos
en el art. 7 de la Constitución Política del Estado. Es el derecho de
toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial
la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida
misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad
de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona
que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección.
La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer
cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos
derechos y debiendo crear las condiciones indispensables para
que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento. Que de igual
manera se reconocen también los derechos a la salud y a la seguridad
social contenidos en los arts.7 - a) y k) y 185 de la Constitución.
Que en protección de estos derechos, la atención de asegurados con
enfermedades crónicas, en su primera fase, se encuentra a cargo de
la Caja Nacional de Salud, dentro de los períodos establecidos por
el art. 16 del Código de Seguridad Social, 39 y 40 de su Reglamento,
correspondiendo al Ministerio de Salud y Previsión Social la
continuación del tratamiento conforme lo dispone el art. 11 del D.L.
14643.
Que de las disposiciones señaladas se infiere que el tratamiento de
los enfermos crónicos supone una atención que debe ser prestada
en forma inmediata y continua, no debiendo ser interrumpida por
trámites y resoluciones administrativas, que en definitiva determinan
únicamente la transferencia de responsabilidad sobre el suministro y
costo del tratamiento, que pasa de una entidad a otra del Estado como

DERECHO A LA VIDA
es la Caja Nacional de Salud al Ministerio de Salud y Previsión Social;

responsable de la protección de la salud de las personas, debiendo
en su caso dicho Ministerio brindar la atención médica adecuada a
través de otros centros de salud, si lo viere conveniente, y sólo en
ese caso la Caja Nacional de Salud podrá suspender el tratamiento;
importando toda discontinuidad en el tratamiento un atentado a la
vida y a la salud del paciente”.
La SCP 1317/2012 de 19 de septiembre de 2012, reconoce al derecho a la
vida como el origen de los demás derechos por lo que su ejercicio no puede
ser obstaculizado por procedimientos burocráticos ni sujetos a recursos
previos:
“Es el primero de todos los derechos; por tanto, se podría decir
que es el origen de todos los demás, ya que sin vida no se podría
adquirir ni ejercer derecho alguno; por ello encabeza el catálogo de
los derechos fundamentales, previsto por la Constitución Política
del Estado que lo consagra en su art. 15.I. Ahora bien, según la
jurisprudencia constitucional establecida en la SC 0411/2000-R de 28
de abril, el derecho a la vida es: “…el origen de donde emergen los
demás derechos, por lo que su ejercicio no puede ser obstaculizado
por procedimientos burocráticos ni sujeto a recursos previos, más
aún cuando su titular se encuentra en grave riesgo de muerte”.
1.3.6. Excepción a la subsidiariedad
Al ser la vida indispensable para el ejercicio de otros derechos el Tribunal ha
establecido la excepción del principio de subsidiariedad, esto al señalar en
sentencias como la SC 411/2000-R, que:
“(…) no sólo se trata de conservar un derecho fundamental, cual es
el derecho a la vida, sino que dicho derecho, es el origen de donde
emergen los demás derechos; en este sentido sobra agregar que el
derecho a la vida no puede quedar obstaculizado por procedimientos
burocráticos ni sujeto a recursos previos, más aún cuando éste se
encuentra en grave riesgo de muerte.”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional denominado “liquidador”, retomando
la sentencia precitada expresó en la SC 0173/2011-R, de 11 de marzo de
2011, respecto a la excepción a la subsidiariedad que:
“Respecto a tan primordialderecho de todo ser humano la referida
SC 0338/2010-R, señaló que: “El derecho a la vida, es el bien jurídico

DERECHO A LA VIDA
más importante que consagra el orden constitucional; siendo el

derecho al ser y a la existencia, su característica esencial es la base
para el ejercicio de los demás derechos; es decir, la vida misma es el
presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y
obligaciones, es un derecho inalienable de la persona que obliga al
Estado en dos sentidos: Su respeto y su protección. El art. 15.I de la
CPE, lo consagra como un derecho fundamental al señalar que: ‘Toda
persona tiene derecho a la vida a la integridad física, psicológica y
sexual (…’)”.
Por otra parte, la SC 0411/2000-R de 28 de abril, ha señalado que
el derecho a la vida: “…es el origen de donde emergen los demás
derechos, por lo que su ejercicio no puede ser obstaculizado por
procedimientos burocráticos ni sujeto a recursos previos, más aún
cuando su titular se encuentra en grave riesgo de muerte…”.
En la misma línea el Tribunal Constitucional Plurinacional dictó la SCP
0894/2012 de 22 de agosto de 2012, en los siguientes términos:
“Por lo señalado, la acción de libertad, procederá de forma directa,
sólo si los medios legales ordinarios no sean los adecuados e idóneos
para reparar de forma inmediata y eficaz el derecho a la libertad
ilegalmente restringido.
Precisando dicho entendimiento, la SC 0008/2010-R de 6 de abril, ha
establecido que la naturaleza del recurso de hábeas corpus, ahora
acción de libertad, frente a otros mecanismos ineficaces hace que:
“…se configure como un medio de defensa idóneo para la protección
efectiva y real de derechos fundamentales vinculados a la vida,
libertad y procesamientos indebidos que hagan peligrar, supriman o
restrinjan estos derechos…”
Por lo que añade: “…en caso de existir norma expresa que prevea
mecanismos intra-procesales efectivos y oportunos de defensa de
estos derechos fundamentales, deben ser utilizados previamente
antes de activarse la tutela constitucional, aspecto que se encuentra
enmarcado en los mandatos insertos en los arts. 8 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y 25 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
Bajo ese entendimiento, esta última Sentencia Constitucional
estableció subreglas para determinar la existencia de medios
efectivos y oportunos de defensa de los derechos que se encuentran

DERECHO A LA VIDA
bajo la protección del recurso de hábeas corpus, ahora acción de

libertad, conforme al siguiente sentido: I. El recurso de hábeas
corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para
conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda
atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o
procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a
la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar
de existir mecanismos de protección específicos y establecidos
por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente
inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de
defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio
más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso
de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean
idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad
y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados
previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la
acción de libertad operará solamente en caso de no haberse
restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas
vías específicas”.
1.3.7. El VIH/SIDA, entendimiento, tutela y obligaciones del Estado
En cuanto a la tutela al derecho a la vida de personas con VIH/SIDA, el
Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 0108/2010-R, de 10 de
mayo de 2010 se refiere a la gravedad y consecuencias del VIH/SIDA,
estableciendo que:
“Efectuadas esas consideraciones de orden legal, con el objeto de
resaltar la importancia de la tutela de los enfermos con VIH/SIDA,
es pertinente señalar la jurisprudencia constitucional en cuanto
al SIDA; así, la SC 0026/2003-R de 8 de enero, refiere: “…el SIDA es
una enfermedad muy grave, que acarrea el deterioro paulatino e
inexorable del organismo que la sufre, sin que hasta el momento
exista un remedio que garantice la eliminación del mal en sí mismo,
ya que los medicamentos que se proporcionan a los afectados están
encaminados a combatir los estragos que aparecen en los diferentes
sistemas del cuerpo. Es considerada una enfermedad ‘catastrófica’
por las consecuencias personales, familiares y económicas que lleva
consigo, por el menoscabo irreparable en la salud, los problemas
psicológicos del paciente, el quebranto en sus relaciones laborales,
sociales y familiares y el elevadísimo costo del tratamiento”.

DERECHO A LA VIDA
Finalmente, conviene también referirse a la jurisprudencia y doctrina

constitucional comparada en cuanto a esta enfermedad y la actuación
de la justicia en relación a la protección de derechos; en ese sentido,
el Tribunal Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-505 de
28 de agosto de 1992, establece: “…El SIDA constituye un mal de
inconmensurables proporciones que amenaza la existencia misma
del género humano, frente al cual el derecho no debe permanecer
impasible, sino ofrecer fórmulas de solución. “(…)El infectado o
enfermo de SIDA goza de iguales derechos que las demás personas.
Sin embargo, debido al carácter de la enfermedad, las autoridades
están en la obligación de darles a estas personas protección especial
con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad. En
particular, el Estado debe evitar toda medida discriminatoria o de
estigmatización contra estas personas en la provisión de servicios, en
el empleo y en su libertad de locomoción.
Los derechos a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad, al trabajo, a la salud, entre otros, pueden ser objeto
de vulneración o amenaza por parte de las autoridades o de los
particulares, en muchos casos, como consecuencia exclusiva del temor
que despierta el SIDA. Esta reacción negativa debe ser contrarrestada
con una eficaz acción estatal tendiente a suscitar la comprensión y la
solidaridad, evitando la expansión de la enfermedad(…)”.
Por su parte, en la misma resolución constitucional, señaló el Tribunal
que cuando se trata de personas con VIH/SIDA, el derecho a la vida se
encuentra en peligro inminente y efectivo, por lo que su protección debe
ser primoridial y urgente, así señaló que:
“(…) los derechos fundamentales de primer orden, como la vida e
integridad física y la salud, se encuentran consagrados por los arts.
15.I y 18.I de la CPE; pero, además de dicha protección que de por sí
ya es esencial, la Constitución Política del Estado ante determinadas
circunstancias, como la presente, amplía su esfera de tutela a través
de disposiciones imperativas, como la prevista en su art. 37, que
impone al Estado la obligación indeclinable de garantizar y sostener
el derecho a la salud, que se constituye en una función suprema;
asimismo, el art. 41.I de la CPE, establece que se garantiza el acceso de
la población a los medicamentos. Estos derechos conllevan además
una protección especial en el caso de niños, niñas y adolescentes,
conforme lo dispone el art. 60 de la misma Ley Fundamental, cuando
señala que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar

DERECHO A LA VIDA
la prioridad del interés superior de los mismos, que comprende la

preeminencia de sus derechos, el privilegio en recibir protección y
socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los
servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de
justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
Por otra parte, la protección constitucional referida, es concordante
con lo previsto por los arts. 13 y 14 del CNNA, que disponen que el
Estado tiene la obligación de garantizar y proteger sus derechos
a la vida y a la salud, correspondiéndole además asegurar a través
de los organismos pertinentes el acceso universal e igualitario a
los servicios de promoción, prevención, protección y recuperación
de la salud, más el suministro gratuito para el menor que no tenga
recursos suficientes para acceder a medicinas, prótesis y otros
relativos al tratamiento médico, habilitación o rehabilitación que
fueran necesarios.
Además de lo indicado en la referida sentencia se destacó la obligación
del Estado de implementar políticas, normas y estrategias de prevención,
atención y rehabilitación mediante órganos especializados y con la
participación activa de la sociedad en su conjunto, al expresar que:
“En cuanto a las disposiciones concretas concernientes al tema en
análisis, la RM 0711 de 27 de noviembre de 2002, “Para la prevención
y vigilancia del VIH/SIDA en Bolivia”, establece en su art. 1, que las
disposiciones allí contempladas alcanzan a todas las instituciones
públicas y privadas que realizan atención preventiva, integral y de
vigilancia del VIH y del SIDA, constituyéndose el Ministerio de Salud
y Deportes, de acuerdo al art. 3 de la misma norma, en organismo
rector máximo, que norma y coordina las actividades inherentes
a esta enfermedad a través del Programa Nacional de ITS/SIDA,
comprendiendo consejería, apoyo psicosocial y vigilancia de todos
los servicios de salud y otras instituciones pertinentes de la Seguridad
Social, organizaciones no gubernamentales, sociedades científicas,
sistemas educativos, religiosos y otras entidades que desarrollan
acciones para prevención y control de ITS/VIH/SIDA.
El Ministerio de Salud y Deportes, a través de su Programa Nacional
de ITS/SIDA, coordina sus actividades en el área con los Servicios
Departamentales de Salud (SEDES), y éstos a su vez, con los
Programas específicos departamentales, conforme lo dispone la
norma contenida en el art. 4 de la citada Resolución Ministerial,

DERECHO A LA VIDA
que establece: “El Programa Nacional de ITS/SIDA, del Ministerio

de Salud y Deportes, coordinará acciones con la Dirección General
de Control y Prevención de Enfermedades, Programa Nacional
de Sangre, Red Nacional de laboratorios de ITS/SIDA, los SEDES y
Programas Departamentales de ITS/SIDA, para la ampliación de
la Red de los Laboratorios Regionales, apoyo al control de Bancos
de Sangre, dotación de reactivos, fortalecimiento de laboratorios
de referencia nacional, así como el desarrollo de sitios centinela
y sistemas de atención integral a las Personas que viven con el
VIH o SIDA (PVVS), coordinación de las actividades de educación e
investigación”, disposición concordante con la norma prevista por el
art. 22 inc. d) de la misma Resolución Ministerial. El capítulo IV de la
referida Resolución Ministerial, con el título: “De la atención integral”,
dispone que es responsabilidad del Ministerio de Salud y Deportes,
a través del Programa Nacional de ITS/SIDA, coordinar las acciones
de atención integral a las PVVS, cuya organización y funcionamiento
es compartido con instituciones y organizaciones de otros sectores;
además, el Programa Nacional establece que la atención integral
comprende a todas las personas que viven con el VIH/SIDA (PVVS),
incluyendo tratamiento antirretroviral y seguimiento laboratorial con
CD4-CD8, carga viral y hemograma completo cada cuatro meses en
forma gratuita.
De la relación de normas efectuada, se concluye que la prevención,
atención y rehabilitación del VIH/SIDA y la protección de los
derechos de las personas que sufren esta enfermedad, es una
obligación del Estado correspondiéndole desarrollar las políticas de
prevención, atención y rehabilitación a hacerlas efectivas mediante
órganos especializados con la participación activa de la sociedad
en su conjunto, tomando en cuenta que al momento se halla en
vigencia la Ley para la Prevención del VIH-SIDA, Protección de los
Derechos Humanos y Asistencia Integral Multidisciplinaria para las
Personas que viven con el VIH-SIDA, normativa que no obstante de
ser posterior al presente recurso, su contenido desarrolla con mayor
amplitud y precisión los alcances de la Resolución Ministerial glosada
en el presente Fundamento Jurídico”.
Finalmente, conviene apuntar en la misma línea, que en un caso anterior el
Tribunal Constitucional fue enfático al señalar que la negativa de dotación
de medicamentos a personas con enfermedades terminales, vulnera el
derecho a la vida, salud y seguridad social, así la SC 026-2003-R, de 08 de
enero de 2003, sostiene que:

DERECHO A LA VIDA
“En consecuencia, al determinar la improcedencia del pedido

referido, se están conculcando los derechos a la vida, a la salud y a
la seguridad social de N.N. (*), pues sin los medicamentos solicitados
corre un grave peligro de deterioro aún mayor de su salud y el riesgo
de perder la vida. El acto ilegal detectado no puede ampararse en la
observancia de lo dispuesto por los arts. 73 del DL 11901 (…) puesto
que estas disposiciones amparan a quienes tengan alguna posibilidad
de recuperación, pero, en el caso concreto, no es admisible que se
le suspenda el tratamiento médico al representado de la actora, por
tratarse de una persona con una enfermedad incurable, que, como
lo ha reconocido la propia Junta Superior de Decisiones de COSSMIL
en su Resolución 1298 de 12 de julio de este año, se encuentra en
un “grave y deteriorado estado de salud”, todo lo que determina la
necesidad de otorgar la tutela buscada.
En ese sentido se ha pronunciado este Tribunal en el caso de personas
con enfermedades crónicas que -al igual que en la especie- requerían
tratamientos costosos para conservar la vida. (SSCC 411/2000-R,
433/2000-R, 530/2000-R, 687/2000-R, 1052/2001-R, 392/2002-R).
Si bien el sida no es una enfermedad crónica, es una enfermedad
que deteriora paulatinamente el organismo de la persona, quien en
caso de no recibir el tratamiento, cuyo costo es considerablemente
elevado, no tendría más que esperar un desenlace fatal, frente a ello,
tiene que prevalecer el orden constitucional, razón por la que debe
resguardarse lo previsto por el art. 158 CPE con preferencia ante
cualesquier otras disposiciones legales”.
1.3.8. Despido de mujer embarazada como afectación del derecho a la
vida del que está por nacer (nasciturus).
En cuanto a la protección a la maternidad de la mujer trabajadora, el
Tribunal Constitucional ha instituido el resguardo de la vida del nasciturus,
en diversos casos, así sentencias como la SC 993/2010-R, de 23 de agosto de
2010, han determinado que:
“(…) la actual Constitución Política del Estado, reconoce el derecho
a la maternidad, señalando en su art. 45.V que: “Las mujeres
tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica
intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado
durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”. De
esta manera, se instituye una protección en resguardo del derecho
a la vida y a la salud tanto de la madre como del nasciturus. Dicha

DERECHO A LA VIDA
concepción de protección, es asimismo ampliada dentro del ámbito

constitucional, disponiendo el art. 48.VI, que “Las mujeres no podrán
ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de
embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza
la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de
los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”;
esta protección, se vincula de forma conexa, con los otros derechos
de primer orden como la salud y la vida”.
1.3.9. Protección del derecho a la vida mediante la acción de libertad
En lo que se refiere a la protección a la vida, la norma suprema establece
como medio de protección de la misma, además el amparo constitucional,
la acción de libertad, siempre que exista un vínculo entre este derecho
y la restricción o supresión de la libertad, esto al señalar en sentencias
como la SC 0895/2010-R, de 10 de agosto de 2010, respecto al entonces
denominado recurso de habeas corpus, que:
“(…) el recurso de hábeas corpus, actualmente acción de libertad,
constituye una garantía instrumental de rango constitucional, que
garantiza el ejercicio y respeto del derecho a la libertad personal y
de locomoción, inclusive ahora, el derecho a la vida, cuando ésta se
encuentra afectada por la restricción o supresión de la libertad, cuya
finalidad es hacer frente a una situación de arbitrariedad proveniente
de autoridades y/o particulares. Así el art. 125 de la CPE, establece
que: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que
es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o
privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y
acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre
y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal
competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su
vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades
legales o se restituya su derecho a la libertad”.
La acción de libertad y el derecho a la vida
El precitado art. 125 de la CPE, contempla también dentro del ámbito de
protección de la presente acción de defensa, el derecho a la vida; sobre
el que el extinto Tribunal Constitucional, a través de la SC 0338/2010-
R de 15 de junio, precisó: “…es el bien jurídico más importante de
cuantos consagra el orden constitucional; es el derecho al ser y a la
existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio
de los demás derechos; es decir, la vida misma es el presupuesto

DERECHO A LA VIDA
indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones,

es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos
sentidos: Su respeto y su protección. El art. 15.I de la CPE, lo consagra
como un derecho fundamental al señalar que: ‘Toda persona tiene
derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual…’”. Con
anterioridad, en la SC 0411/2000-R de 28 de abril, ya se dejó sentado
sobre el derecho a la vida que: “…es el origen de donde emergen los
demás derechos, por lo que su ejercicio no puede ser obstaculizado
por procedimientos burocráticos ni sujeto a recursos previos, más aún
cuando su titular se encuentra en grave riesgo de muerte…”.
Por lo anteriormente expresado, cuando el estado de salud de una
persona se halle deteriorado y exista una amenaza a su vida, todo
servidor público o autoridad, debe tramitar cualquier solicitud
relacionada con estos derechos, con la mayor celeridad posible,
para no generar una situación de peligro que ponga en riesgo el
derecho a la vida. Al respecto, en alusión a la acción de libertad
traslativa o de pronto despacho, dicho Tribunal Constitucional,
señaló que: “…se constituye en el mecanismo procesal idóneo para
operar en caso de existir vulneración a la celeridad cuando esté
relacionada a la libertad y devenga de dilaciones indebidas, que
retardan o evitan resolver la situación jurídica de la persona que se
encuentra privada de libertad”.
El Tribunal Constitucional Plurinacional en su SCP 1134/2012 del 06 de
septiembre de 2012 recoge lo dispuesto por la SC 2209/2010-R de 19 de
noviembre, respeto a la ampliación de protección de la acción de libertad
en el marco de la nueva CPE, así señaló:
“Este mecanismo extraordinario de protección, se halla consagrado
en el art. 125 de la CPE, como una acción jurisdiccional de rango
constitucional que está destinada a la defensa y protección del
derecho a la vida y a la libertad personal, manteniendo su fin esencial
tal cual es, ser una acción tutelar preventiva, correctiva y reparadora
de trascendental importancia que garantiza sobre todo el derecho a
la libertad personal y ampliando su núcleo esencial y otorgando un
paraguas más amplio, protegiendo el derecho a la vida, siempre y
cuando ésta esté relacionada con el derecho a la libertad; asimismo,
restablece lesiones a la garantía del debido proceso cuando existe
un nexo directo con este derecho, es decir, que el acto ilegal que
se demanda, esté interconectado con la amenaza o restricción o
supresión de este derecho”.

DERECHO A LA VIDA
La SCP 0901/2012 de 22 de agosto de 2012 reitera la protección de la acción

de libertad al derecho a la vida siempre que esté vinculada al derecho a la
libertad, en los siguientes términos:
“(…) acción jurisdiccional de rango constitucional que está destinada
a la defensa y protección del derecho a la vida y a la libertad personal,
manteniendo su fin esencial tal cual es, ser una acción tutela
preventiva, correctiva y reparadora de trascendental importancia que
garantiza sobre todo el derecho a la libertad persona y ampliando su
núcleo esencial y otorgando un paraguas más amplio, protegiendo
el derecho a la vida, siempre y cuando ésta esté relacionada con el
derecho a la libertad”.
Siguiendo esta línea la SCP 0999/2012 de 5 de septiembre de 2012 señala:
“De la cita constitucional, se puede determinar que esta acción se
constituye en la garantía principal de defensa, que tiene por finalidad
la protección y restablecimiento del derecho a la libertad física de toda
persona, siendo más amplia en cuanto a su ámbito de protección,
pues se extiende al derecho a la vida, la libertad física o personal,
el debido proceso, en lo que se refiere al procesamiento indebido y
la libertad de locomoción cuando exista directa vinculación con el
El Tribunal Constitucional se ha manifestado reiteradamente respecto
al vínculo entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad y el riesgo
para el primero cuando la persona es perseguida ilegalmente o procesada
indebidamente. Así la SC 0974/2012 de 22 de agosto de 2012 señala:
“La Constitución Política del Estado, establece que la acción de
libertad tiene por objeto tutelar el derecho a la vida ya la libertad,
en los casos en que aquélla se encuentre en peligro, y cuando ésta
sea objeto de una persecución ilegal, un indebido procesamiento
u objeto de privación en cualquiera de sus formas, pudiendo toda
persona que considere hallarse en las situaciones antes expresadas,
acudir ante el juez o tribunal competente en materia penal, y
solicitar se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se
restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la
libertad”.
En igual sentido, la SCP 711/2012 de 08 de agosto de 2012 dispone respecto
a la acción de libertad que:

DERECHO A LA VIDA
“(…) se extiende al derecho a la vida, la libertad física o personal,

el debido proceso, en lo que se refiere al procesamiento indebido
y la libertad de locomoción. Así también lo ha establecido la SC
0011/2010 – R de 6 de abril donde señala lo siguiente: “…es una
acción jurisdiccional de defensa que tiene por finalidad proteger
y/ restablecer el derecho a la libertad física o humana, y también el
derecho a la vida, si es que se halla en peligro a raíz de la supresión o
restricción a la libertad personal”.
Sucesivas sentencias como la SCP 1135/2012 de 06 de septiembre de 2012
y la SCP 1136/2012 de 06 de septiembre de 2012 se refieren al alcance de
la acción de libertad.
El Tribunal Constitucional Plurinacional se ha pronunciado también sobre
la necesidad de que al momento de presentar la acción debe persistir la
afectación que la origina en la SCP 0999/2012 de septiembre de 2012,
misma que señala:
“Siguiendo la línea jurisprudencial anterior la SC 0451/2010-R de 28
de junio, ha establecido que cuando se alegue o denuncie privación
de libertad personal ilegal o indebida, debe interponerse la acción
de libertad, mientras persista la lesión, no cuando ha cesado, pero
para ello indica que deben tomarse tres aspecto: “Primero.- Cuando
el acto ilegal o indebido denunciado sea la detención o privación de
libertad física del agraviado o accionante, la acción de libertad debe
ser interpuesta mientras exista la lesión, no cuando haya cesado.
Segundo.- En los casos, en que presentada la acción de libertad
conforme a esta exigencia, luego de la notificación a la autoridad,
funcionario o persona denunciada o accionada, con la admisión
de la misma, ésta libera al accionante o agraviado, ello no impide
la prosecución del trámite y la otorgación de la tutela si es que
corresponde, a los efectos de la reparación de los daños causados
por la privación de libertad y en su caso los efectos que corresponda.
Tercero.- En los casos en que durante la detención no se presentó la
acción de libertad, sino después de haber cesado la misma; verificada
que sea tal situación, en audiencia pública y sin ingresar al análisis de
fondo, corresponde la denegación de tutela, salvando los derechos
del agraviado o accionante en la vía jurisdiccional ordinaria”.
Sin embargo, la SC 0895/2010-R de 10 de agosto, complementando
el entendimiento anterior señaló lo siguiente: “Así como no hay

DERECHO A LA VIDA
derechos absolutos, no hay reglas que no permitan una excepción

cuando en mérito a ello se materializará un derecho fundamental,
sin alterar la esencia y naturaleza de la acción tutelar, en este caso
de la acción de libertad; y es que debe tenerse en cuenta que hay
situaciones particulares en las que estando el ciudadano privado de
libertad no es posible activar ningún medio de defensa ordinario,
mucho menos extraordinario o de rango constitucional, pese a la
lesión sufrida; por ello es oportuno complementar al entendimiento
asumido en la citada SC 0451/2010-R, con referencia a que cuando se
aduzca o se denuncie detención indebida, la acción de libertad debe
ser interpuesta estando en privación o restricción de la libertad física,
no luego de haber cesado: ‘Salvo que por las situaciones debidamente
justificadas y la particularidad del caso, durante la privación de
libertad no le fue posible interponer la acción de libertad, sino
inmediatamente después de haber cesado la misma, lo cual no hace
desparecer el acto ilegal y amerita un pronunciamiento de fondo a
objeto de establecer las responsabilidades que correspondan, sean
civiles, penales, u otras, dependiendo de la gravedad y del sujeto
pasivo o causante de la lesión de derechos”.
1.3.10. El vivir bien y la cosmovisión indígena
El Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 1134/2012 de 6 de
septiembre de 2012 amplia la noción del derecho a la vida al vivir bien
comprendida como vivir con dignidad, lo que conlleva un conjunto de
condiciones:
“La vida de las personas constituye el bien jurídico más importante
de todo el ordenamiento jurídico; toda vez que, sin ella no podría
establecerse ninguna titularidad de derechos y obligaciones; por
ello, los tratados de Derechos Humanos que integran el bloque de
constitucionalidad conforme el art. 410.II de la CPE, reconocen el
derecho a la vida, determinando que toda persona tiene derecho a
que se respete su vida y sea protegido por la Ley (…)
La importancia del derecho a la vida, deviene de su naturaleza
primaria, pues se constituye en una condición del ejercicio de los
demás derechos, por ello como todos los derechos subjetivos, debe
interpretarse de conformidad con los principios de dignidad y el
vivir bien, conforme a la Constitución, independientemente a la
identidad cultural (art. 190.II) o creencia política o religiosa. No se
reconoce cualquier forma de vida, sino únicamente la vida digna,

DERECHO A LA VIDA
es decir la dignidad acompaña de manera integral al ser humano

en su interacción social, es decir en la salud (art. 35.I CPE), en el
trabajo (art. 70.4), en la educación (art. 78.IV), en la vivienda (19.I),
etc., lo que incluye por supuesto a las personas privadas de libertad,
entre ellas los detenidos preventivamente, cuyas condiciones de
detención deben tender a conservar la dignidad humana y sobre
todo el derecho a la vida”.
En la SCP 0699/2012 de 13 de agosto de 2012 el Tribunal se refiere a la
protección constitucional del derecho a la vida y al niño explicitando
el contenido del derecho a la vida en sus diferentes dimensiones y su
relación con las demas especies vivientes:
“Uno de los derechos fundamentales tutelados por la Norma
Suprema es la vida, etimológicamente deriva del latín “vita” que
significa “vida”, “existencia”; definiéndose desde el punto de vista
biológico, como la “capacidad de los seres vivos para desarrollarse,
reproducirse y mantenerse en un ambiente”, el hecho de existir y
estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona, ese
derecho a existir es, lo que se denomina “Derecho a la vida”. Para
el ejercicio de ese derecho en su verdadera dimensión, se requiere
comprender que el ser humano desarrolla su vida en diferentes
ámbitos: La vida social, donde las personas realizan obras en común,
se relacionan con otros seres humanos, en la cosmovisión indígena
también, con las demás especies vivientes. Del mismo modo, la vida
biológica, implica alimentarse, descansar, jugar, crecer, aprender,
pensar, trabajar, construir, hacer arte, respirar, querer, ser querido,
expresarse con libertad, sin castigos, recibir cariño, etc.
Cuando se trata de los niños y las niñas de cualquier edad, no
solamente es necesaria la alimentación, vestimenta, techo y otros, lo
principal es la existencia con dignidad, cariño, cuidado y la ternura,
además de la paciencia de los adultos, y con mayor obligación de los
servidores públicos, la familia, amigos, vecinos y semejantes”.
1.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada7

En cuanto a la jurisprudencia comparada podemos citar una importante
sentencia del Tribunal Constitucional español, en lo que se refiere a la
doble dimensión y significación del derecho a la vida al señalar que:
7 ZAMBRANA, Sea Fernando; Derecho a la vida ¿norma del IusCogens?; Págs. 27 – 29.

DERECHO A LA VIDA
“Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble

significación física y moral por el art. 15 de la Constitución, es
la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico
constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental
esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los
restantes derechos no tendrían existencia posible. Indisolublemente
relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana se
encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona,
reconocido en el art. 10 como germen o núcleo de unos derechos
«que le son inherentes». La relevancia y la significación superior de
uno y otro valor y de los derechos que los encarnan se manifiesta
en su colocación misma en el texto constitucional, ya que el art. 10
es situado a la cabeza del título destinado a tratar de los derechos y
deberes fundamentales, y el art. 15 a la cabeza del capítulo donde
se concretan estos derechos, lo que muestra que dentro del sistema
constitucional son considerados como el punto de arranque, como
el prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los
demás derechos”8.
Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia, ha señalado de manera
similar que el derecho a la vida se entiende como el derecho fundamental
por excelencia establecido en la Constitución. Mismo que no sólo tiene una
dimensión subjetiva de asegurar la vida sino que también comprende la
obligación de otros a respetar el derecho a seguir viviendo o a que no se
anticipe la muerte9. Asimismo, en la Sentencia T-175-02, la Corte afirmó
que es indispensable manejar una noción de vida y salud más amplia, que
corresponde a la que la jurisprudencia ha relacionado con el concepto
de dignidad humana, razón por la que la vida “supone un derecho
constitucional fundamental no entendido como una mera existencia, sino
como una existencia digna con las condiciones suficientes para desarrollar,
en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la
persona humana”.
Acorde a lo anteriormente manifestado, el Tribunal Constitucional
peruano, señala en su sentencia del Expediente N° 1535-06-AA, que la
persona está consagrada como un valor superior y en ese sentido, su vida
se erige como el prius ontológico para el goce de los demás derechos. Ello
al señalar que:
8 Sentencia 53/1983.
9 Sentencia T-232-96.

DERECHO A LA VIDA
“Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la

defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada
como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El
cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta
del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección;
resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto
ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de
cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o
deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual
puedan serle reconocidos tales derechos”.
En cuanto a la titularidad del derecho a la vida y la protección que brinda
éste, cabe destacar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España,
la cual adoptó una posición ecléctica respecto a las dos principales
corrientes entorno a la temática ahora analizada, de esta manera señaló
que si bien el nasciturus no es sujeto del derecho, más si lo es en cuanto a
la protección que le brinda el mismo, de esta manera la Sentencia 53/1985,
señala que10:
“(…) de acuerdo con un criterio interpretativo sistemático, el
nasciturus no es sujeto del derecho, pero entendiendo que la vida
es un valor constitucionalmente protegido, el feto como embrión
de la vida humana, quedaba incluido en la protección que brinda el
derecho a la vida”11.
Sobre este particular, la Corte Constitucional de Colombia, expresó su
posición de protección del nasciturus al declarar en la Sentencia 133/94,
que la gestación genera un ser existencialmente distinto de la madre, cuya
conservación y desarrollo, no puede quedar sometido a la libre decisión de
la embarazada, y cuya vida está garantizada por el Estado. Así expresamente
refirió que:
“(…) la gestación genera un ser existencialmente distinto de la
madre, cuya conservación y desarrollo, no puede quedar sometido
a la libre decisión de la embarazada, y cuya vida está garantizada
por el Estado, la disposición constitucional en virtud de la cual “la
pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número
10 ZAMBRANA, Sea Fernando; Derecho a la vida ¿norma del Ius Cogens?; Pag. 34.
11 ESPÍN TEMPLADO, Eduardo; Derecho Constitucional; Valencia; 2000; Ed. Tirant lo blanch;
Pag. 212.

DERECHO A LA VIDA
de hijos”, debe ser entendida en el sentido de que la pareja puede

ejercer este derecho sólo hasta antes del momento de la concepción;
por consiguiente, dicha norma no le da derecho para provocar la
interrupción del proceso de la gestación, pues la inviolabilidad
del derecho a la vida, esto es, a la existencia humana, que reclama
la tutela jurídica del Estado, asiste al ser humano durante todo el
proceso biológico que se inicia con la concepción y concluye con el
nacimiento.
Lo anterior, no implica desconocimiento de la autonomía o autodeter-
minación de la mujer o de la pareja para decidir sobre tan trascendente
aspecto de sus vidas, a través de las prácticas anticonceptivas, o que
se ignoren los derechos a la dignidad personal, libre desarrollo de la
personalidad, integridad física y moral, honor e intimidad personal y
familiar, pues dicha autonomía y el ejercicio de los referidos derechos,
debe compatibilizarse con la protección de la vida humana”.
Finalmente, destacar que en lo referido a la constitucionalidad de la
interrupción del embarazo, la Corte de Colombia emitió una de las
sentencias más completas del continente como es la Sentencia C-355-06,
en la cual, entre muchos de los razonamientos se modula los anteriormente
expuestos expresando que:
“(…) ahora bien, dentro del ordenamiento constitucional la vida
tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el
derecho a la vida consagrado en el artículo 11 constitucional, de la
vida como bien jurídico protegido por la constitución. El derecho
a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad,
como la de todos los derechos está restringida a la persona humana,
mientras que la protección de la vida se predica incluso respecto de
quienes no han alcanzado esta condición”.12
“(…) esta Corporación concluyó que la prohibición total del aborto
resulta inconstitucional y que por lo tanto el artículo 122 del Código
Penal es exequible a condición de que se excluyan de su ámbito
las tres hipótesis anteriormente mencionadas, las cuales tienen
carácter autónomo e independiente -((i) Cuando la continuación
del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer,
certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación
12 (...) “en relación con esta distinción cabe recordar, que por ejemplo en la sentencia
c-133 de 1994, la Corte no reconoció expresamente al nasciturus el carácter de persona
humana y titular del derecho a la vida…”

DERECHO A LA VIDA
del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii)
Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente
denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia
de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.)
“Debe aclarar la Corte, que la decisión adoptada en esta sentencia,
no implica una obligación para las mujeres de adoptar la opción
de abortar. Por el contrario, en el evento de que una mujer se
encuentre en alguna de las causales de excepción, ésta puede
decidir continuar con su embarazo, y tal determinación tiene amplio
respaldo constitucional. No obstante, lo que determina la Corte en
esta oportunidad, es permitir a las mujeres que se encuentren en
alguna de las situaciones excepcionales, que puedan acorde con
los fundamentos de esta sentencia, decidir la interrupción de su
embarazo sin consecuencias de carácter penal, siendo entonces
imprescindible, en todos los casos, su consentimiento”.
Con relación al análisis de constitucionalidad del tipo penal de aborto,
mediante sentencia C-013 de 1997, la Corte no reconoció de manera expresa
el carácter de persona humana del nasciturus, pero si sobre la protección a la
vida. Considera la Corte que determinar el momento exacto a partir del cual
se inicia la vida humana es un problema al cual se han dado varias respuestas,
no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa,
o la moral, entre otras, sino también en virtud de los diversos criterios
expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación
no le corresponde a la Corte Constitucional en esta decisión.
Posteriormente, en la sentencia C-897 de 2005 y la sentencia C-205 de 2003
se señala que dentro de los límites fijados en la Constitución, determinar en
cada caso específico la extensión, el tipo y la modalidad de la protección a la
vida del que está por nacer corresponde al legislador, quien debe establecer
las medidas apropiadas para garantizar que dicha protección sea efectiva,
y en casos excepcionales, especialmente cuando la protección ofrecida
por la Constitución no se puede alcanzar por otros medios, introducir los
elementos del derecho penal para proteger la vida del nasciturus.
De manera reiterada la jurisprudencia colombiana ha sostenido sobre la
penalización del aborto, que:
“el recurso a la penalización de conductas solamente debe
operar como ultima ratio, cuando las demás medidas no resulten
efectivamente conducentes para lograr la protección adecuada de un

DERECHO A LA VIDA
bien jurídico13; por tanto, el recurso al derecho penal queda limitado

a la inexistencia o insuficiencia de otros medios para garantizar la
protección efectiva de la vida del nasciturus”.
“Esta es una decisión que corresponde al poder legislativo, quien al
decidir sobre la conveniencia de tipificar penalmente ciertas con-
ductas, deberá realizar valoraciones de orden político, respondien-
do a un problema de carácter social debe, de manera responsable
aprobar, luego del debate parlamentario correspondiente, un tipo
penal ajustado a la Constitución”14.
1.5. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

1.5.1. Deberes del Estado frente al derecho a la vida
En el Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela,
la Corte ha señalado que el derecho a la vida debe entenderse de forma
amplia y no restrictiva, cuyo ejercicio no puede ser suspendido y su goce es
pre requisitos de los demás derechos, así señala:
“63. El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo
goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen
de sentido. En razón de dicho carácter, no son admisibles enfoques
restrictivos del mismo. De conformidad con el artículo 27.2 de la
Convención este derecho forma parte del núcleo inderogable, pues
se encuentra consagrado como uno de los derechos que no puede
ser suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas
a la independencia o seguridad de los Estados Partes.
64. En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la
Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la
creación de las condiciones necesarias para que no se produzcan
violaciones de ese derecho inalienable, así como el deber de
impedir que sus agentes, o particulares, atenten contra el mismo.
El objeto y propósito de la Convención, como instrumento para
la protección del ser humano, requiere que el derecho a la vida
sea interpretado y aplicado de manera que sus salvaguardas sean
prácticas y efectivas”.
13 Sentencia C-897 de 2005.

14 Sentencia C-205 de 2003.

DERECHO A LA VIDA
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Villagrán Mora-

les y otros Vs. Guatemala manifiesta en el mismo sentido respecto al dere-
cho a la vida que:
“(...) reviste especial importancia porque es el presupuesto esencial
para la realización de los demás derechos. El derecho a la vida es
de importancia fundamental dentro del sistema de garantías de la
Convención; en consecuencia, sus disposiciones deben interpretarse
estrictamente”. Así, “(...) la protección de éste derecho tiene una
doble dimensión: supone, por un lado, que a nadie se le puede privar
arbitrariamente de la vida, pero por el otro lado exige de los Estados
deban tomar todos los recaudos necesarios para asegurarla”15.
Ahora bien, respecto a la obligación de investigar, la Corte ha señalado
en casos como Mack Chang que la forma más frecuente de impunidad
se produce por la pasividad del tribunal al que corresponde conocer de
un caso de presunta violación al derecho a la vida16, esto al expresar que:
“El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los
jueces que dirijan el proceso de modo a evitar que dilaciones y
entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando
así la debida protección judicial de los derechos humanos”17.
1.5.2. Condiciones necesarias y proyecto de vida
El entendimiento sobre este derecho evoluciona en la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, con el voto concurrente de los Jueces Cança-
doTrindade y Burelli, en el caso Villagrán Morales y Otros Vs. Guatemala,
al manifestar que:
“3. El derecho a la vida no puede seguir siendo concebido
restrictivamente, como lo fue en el pasado, referido sólo a la
prohibición de la privación arbitraria de la vida física. Creemos que
hay diversos modos de privar a una persona arbitrariamente de la
vida: cuando es provocada su muerte directamente por el hecho
ilícito del homicidio, así como cuando no se evitan las circunstancias
que igualmente conducen a la muerte de personas…”
15 Dictamen de la Comisión del 13 de abril de 2000 in re “Ejecuciones extrajudiciales”,
extraído por la Corte en el caso Villagrán Morales.
16 MEDINA Quiroga Cecilia; La Convención Americana: vida, integridad personal, libertad
personal, debido proceso y recurso judicial; Centro de Derechos Humanos – Facultad de
Derecho – Universidad de Chile; Ed. Mundo Gráfico; 2003; Pág. 103.
17 Caso Mack Chang Vs. Guatemala; Sentencia de fondo; Párr. 210.

DERECHO A LA VIDA
En consecuencia, la Corte establece que los Estados tienen la obligación de

crear las condiciones necesarias para proteger el derecho a la vida:
“El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce
es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos
humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido.
En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son
admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho
fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser
humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también
el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le
garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de
garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que
no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el
deber de impedir que sus agentes atenten contra él.
En el mismo sentido, la Corte se ha pronunciado en los casos “Baldeón
García”, “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa”, “Masacre de Pueblo Bello”,
“Huilca Tecse”, “Instituto de Reeducación del Menor”, “Niños de la Calle” y
“Ximenes Lopes”, en este último señala:
“125. En virtud de este papel fundamental que se asigna al derecho
a la vida en la Convención, la Corte ha afirmado en su jurisprudencia
constante que los Estados tienen la obligación de garantizar la
creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan
violaciones de ese derecho inalienable, y en particular, el deber de
impedir que sus agentes atenten contra él. En esencia, el artículo 4
de la Convención garantiza no sólo el derecho de todo ser humano
de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino que además, el
deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias para crear
un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al
derecho a la vida; establecer un sistema de justicia efectivo capaz de
investigar, castigar y reparar toda privación de la vida por parte de
agentes estatales o particulares; y salvaguardar el derecho a que no
se impida el acceso a las condiciones que garanticen una vida digna,
lo que incluye la adopción de medidas positivas para prevenir la
violación de este derecho”.
Vulnerar este derecho no solo comprende la privación arbitraria de la vida,
implica además la vulneración de lo que la Corte denominó en el caso
Loayza Tamayo como el “Proyecto de vida”, concepto desarrollado de la
siguiente manera:

DERECHO A LA VIDA
“El “daño al proyecto de vida”, entendido como una expectativa

razonable y accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el
grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma
irreparable o muy difícilmente reparable. Así, la existencia de una
persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos
en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes y
de la confianza que pudo depositar en órganos del poder público
obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus
derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses”.18
Aspecto que en el caso Villagrán Morales, se tradujo en un razonamiento
paradigmático respecto a la situación de los niños de la calle, al establecer que:
“Una persona que en su infancia vive, como en tantos países de
América Latina, en la humillación de la miseria, sin la menor condición
siquiera de crear su proyecto de vida, experimenta un estado de
padecimiento equivalente a una muerte espiritual; la muerte física que
a ésta sigue, en tales circunstancias, es la culminación de la destrucción
total del ser humano. Estos agravios hacen víctimas no sólo a quienes
los sufren directamente, en su espíritu y en su cuerpo; se proyectan
dolorosamente en sus seres queridos, en particular en sus madres, que
comúnmente también padecen el estado de abandono”19.
1.5.3. Delitos de desaparición forzada
En casos de desaparición forzada, donde se presume la afectación del
derecho a la vida, constituye una violación a la Convención cualquier
determinación del Estado de amnistía, prescripción, indulto u otra medida
encaminada a dejar los hechos en la impunidad, tal como señala la Corte en
casos como Barrios Altos, al disponer que:
“Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento
de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como [...] las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas
prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”20.
18 Caso Loayza Tamayo Vs. Perú; Sentencia de reparaciones, Párr. 147.

19 Caso Villagrán Morales y Otros Vs. Guatemala; Voto Concurrente; Párr. 8.
20 Caso Barrios Altos Vs. Perú; Sentencia de fondo; Párrs. 41 – 43.

DERECHO A LA VIDA
1.5.4. Diferencia entre fecundación y concepción

Debemos también mencionar una de las más recientes y controversiales
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, proferida
en el caso Artavia Murillo Vs. Costa Rica, donde se aborda una serie de
temáticas relacionadas con el art. 4 de la Convención, como por ejemplo
el entendimiento evolutivo del alcance de la protección del derecho a la
vida del no nacido, diferenciando entre “fecundación” (unión de gametos
masculino y femenino) y “concepción” (implantación del óvulo fecundado
en el endometrio de una mujer). Así, sobre este particular el citado órgano
manifestó que:
“(…) En este sentido, la Corte entiende que el término “concepción”
no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente
del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna
posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de
lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un
embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al
producirse la hormona denominada “Gonodatropina Coriónica”, que
sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella21.
Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo
ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión
se perdió antes de la implantación. Asimismo, ya fue señalado que,
al momento de redactarse el artículo 4 de la Convención Americana,
el diccionario de la Real Academia diferenciaba entre el momento
de la fecundación y el momento de la concepción, entendiendo
concepción como implantación (supra párr. 181). Al establecerse
lo pertinente en la Convención Americana no se hizo mención al
momento de la fecundación.”22
“(…) luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte
concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene
lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero,
razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación
del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de
las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida
con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e
incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber
21 Cfr. Resumen escrito del peritaje rendido por Fernando Zegers-Hochschilden la

audiencia pública ante la Corte (expediente de fondo, tomo VI, folio 2846).
22 Caso Artavia Murillo Vs. Costa Rica; Sentencia de fondo; Párr. 187.

DERECHO A LA VIDA
absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia

de excepciones a la regla general.”23
Lo precedentemente mencionado implica una posición a favor de la teoría
de la anidación y no así por la teoría de la fecundación, sin embargo resulta
contradictorio que la Corte sostenga en otro párrafo que:
“No le corresponde a la Corte determinar cuál teoría científica debe
prevalecer en este tema ni corresponde analizar a profundidad cuál
perito tiene la razón en estos temas que son ajenos a la experticia de
la Corte. Para el Tribunal es suficiente constatar que la prueba obrante
en el expediente es concordante en señalar que tanto en el embarazo
natural como en el marco de la FIV existe pérdida de embriones.”24
Cabe destacar que más allá de lo apuntado, el razonamiento de la Corte deja
una contradicción más profunda pues si la “concepción” en el sentido del
artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta
en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la
aplicación del citado artículo de la Convención, entonces para los países
de la región sería factible, propicio y sobre todo legal realizar experimentos
de clonación humana, pues como sostiene Carranza “sobre la base de la
utilización de células estaminales obtenidas de la médula ósea de un adulto;
no habría allí sacrificio de embriones sino, en todo caso, una ‘reproducción’
idéntica de un ser humano preexistente. El ser humano así formado, sería
una persona, distinta y con todos los atributos que el derecho le reconoce,
aún cuando fuera idéntico a aquel que le dio origen.”25
La Corte en esta sentencia26 además se refiere a que un embrión no es
titular de derechos y que el alcance del artículo 4.1 de la Convención27
corresponde a la protección fundamentalmente de la mujer embarazada,
en los siguientes términos:
“222. La expresión “toda persona” es utilizada en numerosos artículos
de la Convención Americana y de la Declaración Americana. Al anali-
25 CARRANZA, Latrubesse Gustavo; Las perplejidades de los Derechos Humanos (A propósito
del fallo de la Corte IDH en el caso ‘Artavia Murillo y Otros c. Costa Rica’); Pág. 27.
26 Sentencia en el caso Artavia Murillo y Otros Vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de noviembre
de 2012.
27 Este artículo señala: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

DERECHO A LA VIDA
zar todos estos artículos no es factible sostener que un embrión sea

titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artí-
culos. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que
la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer (supra párrs.
186 y 187), se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención
que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer
embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencial-
mente a través de la protección de la mujer, como se desprende del
artículo 15.3.a) del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Esta-
dos Parte a “conceder atención y ayuda especiales a la madre antes
y durante un lapso razonable después del parto”, y del artículo VII de
la Declaración Americana, que consagra el derecho de una mujer en
estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales.
223. Por tanto, la Corte concluye que la interpretación histórica
y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema
Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de
persona al embrión”.
Finalmente, si bien en el presente libro no se desarrolla la jurisprudencia de
otros sistemas, resulta ilustrativo advertir la regulación de la Corte Europea
de Derechos Humanos en cuanto a un aspecto no previsto por la Convención
Americana de Derechos Humanos, relacionado con la legal privación de la
vida por parte de fuerzas policiales, en circunstancias diversas previstas por
el Art. 2 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
En ese entendido, citar algunos casos recientes como Mc Cann and Others
v. the United Kingdom; Andreou Vs. Turkey y Machova and others v.
Bulgaria en los cuales se desarrolla cuestiones como el entendimiento del
término “absolutamente necesario” como argumento para la privación de
la vida por fuerzas del orden, las causas en las que es permitido el uso
de fuerza letal y las restricciones del Art. 2. Por otra parte, tenemos el
caso Perisan and others Vs. Turkey sobre privados de libertad muertos en
motines carcelarios o Punitseva Vs. Russia donde se demanda la violación
de derecho a la vida de un joven conscripto muerto por un oficial superior
cuando aquel intentaba escapar de su servicio militar; Soare and others
Vs. Romania donde se pide tutela del derecho a la vida para el caso de un
policía que disparó a un joven en la cabeza durante un arresto; Gorovenky
and Bugara Vs. Ukraine en el caso de asesinatos de civiles por parte de un
policía que no se encontraba de servicio o el caso Saso Gorgiev V. former
Vs. Yugoslav Republic of Macedonia, en la que un policía reservista mata
a un camarero mientras se suponía debía estar en la estación de policías.

DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO A LA
INTEGRIDAD
PERSONAL
DERECHOS HUMANOS NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA

2 53
2. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

2.1. Concepto
El derecho a la integridad física, es aquel derecho humano fundamental y
absoluto que tiene su origen en el respeto debido a la vida y sano desarrollo
de ésta. Es el derecho al resguardo de la persona, en toda su extensión,
bien sea en su aspecto físico como mental. El ser humano por el hecho de
ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica
y moral. La Integridad física implica la preservación de todas las partes
y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas.
La integridad psíquica es la conservación de todas las habilidades
motrices, emocionales, psicológicas e intelectuales. La integridad moral
hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de
acuerdo a sus convicciones. Además de lo mencionado como señala la
Convención de Belém do Pará, integridad implica también el aspecto
sexual, pues el artículo 1 establece que por violencia contra la mujer se
entiende “(…) cualquier acción o conducta, basada en su género, que
cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,
tanto en el ámbito público como en el privado”.
El reconocimiento de este derecho implica, que “(…) nadie puede ser
lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de daños mentales
o morales que le impidan conservar su estabilidad psicológica o
emocional”28.
De acuerdo a lo expresado por Cecilia Medina, el derecho a la integridad
personal, a partir de la regulación de la Convención Americana, revela
dos aspectos de esta disposición: la general que por una parte implica
la obligación del Estado de no realizar ninguna acción u omisión de las
prohibidas por el artículo 5 de la Convención y de impedir que otros
las realicen; por otra parte, alude a la cualidad de todo individuo de ser
merecedor de respeto, sin que nadie pueda, en principio, interferir con
él o con sus decisiones respecto de él, sugiriendo, de este modo, que el
individuo es el dueño de sí mismo, tiene autonomía personal, y por lo
tanto, está facultado para decidir a su respecto, sin que el Estado tenga,
en principio, la facultad de impedírselo29.
28 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS; Definiciones Operativas; Ed. Edias S.A.; 1997; Pág. 76
29 MEDINA, Quiroga Cecilia; la Convención Americana: vida, integridad personal, libertad
personal, debido proceso y recurso judicial; Ob. Cit.; Pág. 138.

Cabe destacar además que éste derecho es uno de los pocos de carácter
absoluto, vale decir que no admite limitación alguna, incluso en
situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y
cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, quedando además
excluida la posibilidad de invocar justificación o circunstancia atenuante
alguna como pretexto para violar el derecho a la integridad personal por
cualesquiera razones, en particular las basadas en una orden recibida de
un superior jerárquico o de una autoridad pública30.
Respecto a la integridad personal, mencionar además que no hay un
catálogo cerrado de conductas prohibidas, sino de resultados provocados
por éstas, así se tiene que dicha conducta debe afectar la integridad
física, psíquica, moral o sexual de las personas y de donde surge la
labor del órgano competente de analizar caso por caso utilizando para
tal labor algunas consideraciones desarrolladas en los instrumentos
internacionales referidos a la temática.
2.1.1. Tortura
El derecho la integridad personal implica la prohibición de someter a
una persona a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, garantía
no sólo prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 5); sino
en otros instrumentos internacionales en el ámbito universal y regional
entre otros, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos y degradantes; la Declaración sobre la protección de todas
las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos,
o degradantes; la Convención Interamericana para prevenir y sancionar
la tortura; el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley y los Principios de ética médica aplicables a la función
del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección
de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos y degradantes; Convención de los Derechos del niños;
Convención para la eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer; la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
violencia contra la Mujer, las Reglas Mínimas para el tratamiento de
reclusos; Protocolo Facultativo y el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional. Además de diversos documentos elaborados en el Comité
30 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS; Observación General N° 20, del Art. 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1992; Párrs. 2 y 3.

de las Naciones Unidas contra la tortura31 y por el Relator Especial sobre la

cuestión de la tortura32.
De acuerdo a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (Art. 1), se entiende por tortura todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una persona, por parte de un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas,
a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de:
• Obtener de ella o de un tercero información o una confesión,
• Castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido,
31 El tratado creó un Comité contra la Tortura bajo el artículo 17. El comité está compuesto
por diez expertos elegidos por un periodo de cuatro años. El comité revisa informes
periódicos de los Estados miembros de la Convención. Tiene la capacidad de exhortar
a las agencias de la ONU, organismos regionales y no-gubernamentales a presentar
información. Bajo el artículo 20, el Comité también tiene poder para iniciar visitas a los
Estados, siempre que se obtenga el consentimiento del Estado en cuestión. Todas los
procedimientos son confidenciales y todas las acciones se llevan a cabo en cooperación
con el Estado en cuestión. El tratado permite presentar quejas individuales al Comité bajo
el artículo 22, a condición de que se hayan agotado todos los recursos domésticos. Esto
representó en aquel momento un desarrollo importante en la legislación internacional,
puesto que permitió que un individuo pudiera establecer una demanda contra sobre
su propio gobierno ante un organismo internacional. Sin embargo, la aplicación de esta
disposición está sujeta a que un gobierno haga una declaración diciendo que acepta
este artículo. Hasta la fecha, una minoría de Estados ha hecho esta declaración, lo que
significa que la mayoría de la gente no tiene acceso a este procedimiento. http://www.
hrea.net/learn/guides/tortura.html.
32 El Relator Especial sobre la cuestión de la Tortura recolecta información sobre medidas
legislativas y administrativas tomadas por los gobiernos, responde a temores formulados
por medio de acciones urgentes, lleva a cabo consultas y visitas a países e informa al
Consejo de Derechos Humanos. A diferencia del CAT (CommitteAgainst Torture), su
mandato se extiende a todos los Estados miembros y observadores de la ONU y no
solo a aquéllos que forman parte de la Convención Contra la Tortura. El Relator Especial
recibe informes de organizaciones e individuos sobre violaciones. El Relator Especial
tiene la capacidad de emitir un llamado urgente para prevenir violaciones inminentes.
Las alegaciones específicas son discutidas por el Relator Especial directamente con
el gobierno en cuestión. Se han presentado problemas con el seguimiento de estos
asuntos, y algunos gobiernos no han respondido a los temas de los que se ha ocupado
el Relator Especial. Temas más amplios, como los informes persistentes de impunidad
o la violación de leyes internacionales de derechos humanos por las leyes nacionales
forman parte de los informes del Relator Especial. El Relator Especial también lleva a
cabo visitas a países con el propósito de obtener información de primera mano.
http://www.hrea.net/learn/guides/tortura.html.

• Intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o

• Por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación.
Finaliza este artículo primero señalando que, no se considerarán torturas los
dolores o sufrimientos que, sean consecuencia únicamente de sanciones
legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas33.
Por otra parte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura complementa adecuadamente algunos aspectos mencionados
en el anterior instrumento internacional. En este sentido, precisa que
también se entenderá como tortura la aplicación sobre una persona de
métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su
capacidad física y mental, aunque no causen dolor físico o angustia física
(Art. 2). Asimismo, reitera que no estarán comprendidos en el concepto de
tortura, las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente
consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, pero precisa que,
tales medidas no deben incluir la realización de los actos o la aplicación de
los métodos considerados como tortura por la propia Convención (Art. 2)34.
Tomando en consideración lo señalado hasta el momento, los elementos
que permiten calificar la tortura son35:
a) Elemento material: Comprende los actos que intencionalmente
ocasionan a una persona dolores o sufrimientos, los cuales, para configurar
un caso de tortura, deben ser necesariamente graves. Aunque no hay
una lista cerrada de los métodos de tortura que pueden generar este
grado de sufrimiento, entre los más empleados figuran: las quemaduras,
colgamientos, extirpaciones, ahogamientos, heridas, estiramientos,
aplicaciones de drogas o medicamentos no terapéuticos, etc.
b) Finalidad: La enumeración efectuada por los instrumentos
internacionales de los derechos humanos sobre el fin que se persigue con
la tortura es amplia y no cerrada. Como ya se señaló líneas arriba, la tortura
principalmente se realiza con el objeto de obtener de la víctima o de un
tercero una confesión o información; castigarla por un acto cometido o
que se sospecha haya cometido; intimidar o coaccionarla; o por cualquier
otra razón basada en algún tipo de discriminación. Este afán intimidatorio,
cuando es aplicado a un grupo humano determinado también tiene un
33 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS; Definiciones Operativas; Ob. Cit.; Pág. 78.

34 Idem. Pág. 79.
35 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS; Definiciones Operativas; Ob. Cit.; Págs. 80-82.

objetivo mediato cual es el crear un estado de inseguridad y terror, de esta

manera, disuadir a otras personas, bajo el temor de sufrir igual agresión a
su integridad personal.
c) Calificación del victimario: Los criterios respecto a quien comete la
tortura se refieren básicamente a:
- funcionarios(as) públicos(as) u otra persona en ejercicio de funciones
públicas;
- cualquier persona o grupos de personas que actúa a instigación de un
funcionario público o de otra persona en ejercicio de funciones públicas;
- cualquier persona o grupo de personas que actúa con el consentimiento
o aquiescencia de uno o más funcionarios públicos o de personas en
ejercicio de funciones públicas.
d) Condición de la víctima: Al analizar un virtual caso de tortura resulta
necesario tomar en cuenta la condición de la víctima. Así, lo que sería
considerado un trato cruel en una persona normal, puede ser tortura si la
víctima es mujer, menor de edad, anciano, físicamente débil o padece una
enfermedad.
2.1.2. Tratos o penas crueles inhumanos o degradantes
A pesar de que existe una relación muy íntima entre la tortura y los tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, todos éstos son conceptos
autónomos y a pesar de que los mismos no fueron definidos en su
alcance y contenido, pueden ser identificados a partir de lo señalado por
el artículo 16.1 de la Convención contra la Tortura, al disponer que “Todo
Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su
jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el
artículo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público
u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por
instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o
persona”, entendiendo como sostiene el Comité de Derechos Humanos en
su Comentario General Nº 20, que la distinción entre tortura y los tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes depende de la clase, propósito
y severidad del tratamiento particular.
La expresión tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes debe
entenderse de tal forma que abarque la más amplia protección posible
contra todo tipo de abusos, sean físicos o mentales, incluido el de mantener

a una persona en condiciones que le priven, temporal o permanentemente,

del uso de uno de sus sentidos, como la vista o la audición, o de su idea del
lugar en que se encuentra o del transcurso del tiempo. Asimismo, puede
considerarse como una forma de degradación inducir a una persona a
cometer actos contrarios a su moral, e incluso, contra sus valores culturales36.
Cabe completar la idea con lo señalado por Daniel O’Donell, respecto
a que existen además de las citadas otras maneras de tratos crueles,
inhumanos o degradantes que guardan estrecha relación con la pena
de muerte, como lo son la muerte por medio de la asfixia, en un lugar
público o a la luz pública, la falta de notificación de los familiares del preso
condenado, entre otros. Aclarando además el citado autor que la espera
de los condenados en los llamados “pasillos de la muerte” no constituye
trato cruel, inhumano o degradante, puesto que se exigiría de esta manera
a los estados aplicar de manera más sistemática las penas de muerte, lo
que contraría totalmente el fin y propósito del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos37.
2.1.3 Empleo de la fuerza por encargados de hacer cumplir la ley
En todas las sociedades se ha dado a la policía diversas atribuciones
para los fines de la aplicación de la ley y el mantenimiento del orden
público. En el ejercicio o aplicación de esas atribuciones, el policía
tiene inevitablemente un efecto inmediato y directo en los derechos y
libertades de los ciudadanos y ciudadanas.
La facultad de recurrir a la fuerza en ciertas condiciones y con ciertas
restricciones lleva consigo la gran responsabilidad de velar porque esa
facultad se ejerza lícita y eficazmente.
La tarea de la policía en la sociedad es difícil y delicada y se reconoce que
el uso de la fuerza por parte de la policía en circunstancias claramente
definidas y controladas es enteramente lícito. Sin embargo, el uso excesivo
de la fuerza afecta directamente al principio mismo en que se basan
los Derechos Humanos: el respeto a la dignidad inherente a la persona
humana.

37 O’DONELL; Daniel; Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa,
jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, Bogotá, Oficina de
Colombia del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 2004,
Pág. 108; Citado por ALFONSO, Galindo Javier; el contenido del derecho a la integridad
personal; Revista Derecho del Estado; N° 23; 2009; Pág. 110.

La fuerza en el accionar policial podría entenderse como: “El medio

compulsivo a través del cual el efectivo policial logra el control de una
situación que atenta contra la seguridad, el orden público, la integridad y la
vida de las personas dentro del marco de la ley”.
La fuerza debe aplicarse mediante un acto discrecional, legal, legítimo y
profesional. No obstante, debemos tomar conciencia que todo empleo
excesivo de la fuerza se convierte en violencia y es visto como un acto
arbitrario, ilegal, ilegítimo y no professional.
2.1.4 Violencia de género
La violencia de género podría ser definida a priori como: “a aquella violencia
ejercida contra una persona en función de su género, sea hombre o mujer,
tanto en el ámbito público como en el privado”38. Sin embargo, las estadísticas
a nivel mundial, regional y nacional nos muestran que son las mujeres las
que son víctimas de maltrato por parte de sus parejas o exparejas, debido
a causas socioculturales, condicionamientos sexistas, relaciones desiguales
entre hombres y mujeres y al desequilibrio de poder que históricamente
ha existido entre ambos sexos. Este problema trasciende culturas, países,
clases sociales o edades.
“La cultura patriarcal que postulaba la superioridad del género masculino
logró legitimar la dominación y discriminación hacia las mujeres, tanto en
la esfera pública como en la privada. La referencia a este tipo de violencia se
denomina violencia de género”.39
El Consejo Económico y Social de la ONU la define como “todo acto de
violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda
tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para
la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación
arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la
vida privada”.
La recomendación Nº 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación
Contra la Mujer señala que “la violencia de género es toda violencia contra
las mujeres que las afecta únicamente a ellas por ser mujeres o que las
afecta desproporcionadamente”.
38 www.cinu.org.mx./gig/documentos/violenciadegénero
39 AECID, “Guía sobre Violencia de Género”, Perú, 2012.


Artículo 15.
I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica
y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos,
degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte.
II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir
violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.
III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y
sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u
omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar
muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito
público como privado.
IV. Ninguna persona podrá ser sometida a desaparición forzada por causa
o circunstancia alguna.
V. Ninguna persona podrá ser sometida a servidumbre ni esclavitud. Se
prohíbe la trata y tráfico de personas.
Artículo 23.
I. Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad
personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para
asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las
instancias jurisdiccionales.
Artículo 61.
I. Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y
adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad.
Artículo 68.
II. Se prohíbe y sanciona toda forma de maltrato, abandono, violencia y
discriminación a las personas adultas mayores.
Artículo 71.
I. Se prohibirá y sancionará cualquier tipo de discriminación, maltrato,
violencia y explotación a toda persona con discapacidad.
Artículo 114.
I. Queda prohibida toda forma de tortura, desaparición, confinamiento,

coacción, exacción o cualquier forma de violencia física o moral. Las

servidoras públicas y los servidores públicos o las autoridades públicas que
las apliquen, instiguen o consientan, serán destituidas y destituidos, sin
perjuicio de las sanciones determinadas por la ley.
II. Las declaraciones, acciones u omisiones obtenidas o realizadas mediante
el empleo de tortura, coacción, exacción o cualquier forma de violencia,
son nulas de pleno derecho.
Artículo 5
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes
Artículo 7
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento
a experimentos médicos o científicos.
Artículo 7 - Prohibición de la tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes.
La Observación General Nº 20 ha sido sustituida a la Observación General
Nº 7
1. La presente Observación reemplaza a la Observación general Nº 7 (del
16º período de sesiones, 1982) y refleja y desarrolla más detalladamente su
sentido.
2. La finalidad de las disposiciones del artículo 7 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos es proteger la dignidad y la integridad física
y mental de la persona. El Estado Parte tiene el deber de brindar a toda
persona, mediante medidas legislativas y de otra índole, la protección
necesaria contra los actos prohibidos por el artículo 7, sean infligidos por
personas que actúen en el desempeño de sus funciones oficiales, al margen
de dichas funciones o incluso a título privado. La prohibición enunciada
en el artículo 7 queda complementada por las disposiciones positivas del

párrafo 1 del artículo 10, según el cual “toda persona privada de libertad
será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano”.
3. El texto del artículo 7 no admite limitación alguna. El Comité reafirmó
asimismo que, incluso en situaciones excepcionales como las mencionadas
en el artículo 4 del Pacto, nada autoriza la suspensión de la cláusula del
artículo 7, y las disposiciones de dicho artículo deben permanecer en vigor.
Análogamente, el Comité observa que no se puede invocar justificación o
circunstancia atenuante alguna como pretexto para violar el artículo 7 por
cualesquiera razones, en particular las basadas en una orden recibida de un
superior jerárquico o de una autoridad pública.
4. El Pacto no contiene definición alguna de los conceptos abarcados por el
artículo 7, ni tampoco el Comité considera necesario establecer una lista de
los actos prohibidos o establecer distinciones concretas entre las diferentes
formas de castigo o de trato; las distinciones dependen de la índole, el
propósito y la severidad del trato aplicado.
5. La prohibición enunciada en el artículo 7 se refiere no solamente a los
actos que causan a la víctima dolor físico, sino también a los que causan
sufrimiento moral. Es más, a juicio del Comité, la prohibición debe hacerse
extensiva a los castigos corporales, incluidos los castigos excesivos impuestos
por la comisión de un delito o como medida educativa o disciplinaria. A este
respecto, conviene subrayar que el artículo 7 protege, en particular, a los
niños, a los alumnos y a los pacientes de los establecimientos de enseñanza
y las instituciones médicas.
6. El Comité observa que el confinamiento solitario prolongado de la
persona detenida o presa puede equivaler a actos prohibidos por el
artículo 7. Como ha señalado el Comité en su Comentario General Nº 6
(16), el artículo 6 del Pacto se refiere generalmente a la abolición de la pena
de muerte en términos que sugieren claramente la conveniencia de dicha
abolición. Es más, cuando un Estado Parte aplica la pena de muerte por los
delitos más graves, dicha pena no sólo deberá estar limitada estrictamente
según lo dispuesto en el artículo 6, sino que deberá ser ejecutada de
manera que cause los menores sufrimientos físicos o morales posibles.
7. El artículo 7 prohíbe expresamente los experimentos médicos o científicos
realizados sin el libre consentimiento de la persona interesada. El Comité
observa que los informes de los Estados Partes contienen por lo general
escasa información a este respecto. Convendría prestar mayor atención a la
necesidad de asegurar el cumplimiento de esta disposición y a los medios

para lograrlo. El Comité observa asimismo que se necesita una protección

especial en relación con esos experimentos en el caso de las personas que
no están en condiciones de dar un consentimiento válido, en particular de
las sometidas a cualquier forma de detención o prisión. Estas personas no
deben ser objeto de experimentos médicos o científicos que puedan ser
perjudiciales para su salud.
8. El Comité observa que, en relación con la aplicación del artículo 7, no basta
con prohibir ese trato o castigo o con declararlo delito. Los Estados Partes
deberán informar al Comité sobre las medidas legislativas, administrativas,
judiciales y de otra índole que adopten para prevenir y castigar los actos de
tortura, así como los tratos crueles, inhumanos y degradantes, en todo el
territorio sometido a su jurisdicción.
9. A juicio del Comité, los Estados Partes no deben exponer a las personas
al peligro de ser sometidas a torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes al regresar a otro país tras la extradición, la expulsión o la
devolución. Los Estados Partes deberán indicar en sus informes las medidas
que hayan adoptado con tal fin.
10. El Comité deberá ser informado de la manera en que los Estados
difunden, al conjunto de la población, la pertinente información relativa a la
prohibición de la tortura y los tratos prohibidos por el artículo 7. El personal
encargado de aplicar la ley, el personal médico, los funcionarios de policía
y cualesquiera otras personas que intervienen en la custodia o el trato de
toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión deberán
recibir una instrucción y formación adecuadas. Los Estados Partes deberán
informar al Comité de la instrucción y formación impartidas y de la manera
en que la prohibición consignada en el artículo 7 forma parte integrante de
las reglas operativas y las normas éticas que deben respetar esas personas.
11. Además de describir las medidas destinadas a asegurar la protección
debida a toda persona contra los actos prohibidos en virtud del artículo
7, el Estado Parte deberá proporcionar información detallada sobre
las salvaguardias previstas para la protección especial de las personas
especialmente vulnerables. Cabe señalar a este respecto que la supervisión
sistemática de las reglas, instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio,
así como de las disposiciones relativas a la custodia y al trato de las personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión, constituye un medio
eficaz de prevenir los casos de tortura y de malos tratos. Con el fin de
garantizar la protección efectiva de los detenidos, deberán adoptarse las
disposiciones necesarias para que los presos sean mantenidos en lugares

de detención oficialmente reconocidos, y para que sus nombres y lugares

de detención, así como los nombres de las personas responsables de su
detención, figuren en registros que estén a disposición de las personas
interesadas, incluidos los parientes y amigos. Asimismo, deberá registrarse
la hora y el lugar de todos los interrogatorios junto con los nombres de
todos los presentes, y dicha información también deberá estar disponible
a efectos de los procedimientos judiciales o administrativos. Deberán
adoptarse asimismo disposiciones contra la detención en régimen de
incomunicación. A este respecto, los Estados Partes, deberán velar por que
en ningún lugar de detención haya material alguno que pueda utilizarse
para infligir torturas o malos tratos. La protección del detenido requiere
asimismo que se conceda un acceso rápido y periódico a los médicos y
abogados y, bajo supervisión apropiada cuando la investigación así lo exija,
a los miembros de su familia.
12. Para disuadir toda violación del artículo 7, es importante que la ley
prohíba la utilización o la admisibilidad en los procesos judiciales de las
declaraciones o confesiones obtenidas mediante tortura u otros tratos
prohibidos.
13. Al presentar sus informes, los Estados Partes deberán indicar las
disposiciones de su derecho penal que sancionan la tortura y los tratos
o castigos crueles, inhumanos y degradantes, y especificar la sanciones
aplicables a esos actos, sean éstos cometidos por funcionarios públicos u
otras personas que actúen en nombre del Estado o por particulares. Serán
considerados responsables quienes violen el artículo 7, ya sea alentando,
ordenando o perpetrando actos prohibidos. Por consiguiente, quienes se
nieguen a obedecer órdenes no deberán ser castigados ni sometidos a
tratamiento desfavorable alguno.
14. El artículo 7 debe interpretarse conjuntamente con el párrafo 3 del
artículo 2 del Pacto. En sus informes, los Estados Partes deberán indicar cómo
sus legislaciones garantizan efectivamente el cese inmediato de todo acto
prohibido por el artículo 7, así como la concesión de una reparación adecuada.
El derecho a presentar denuncias contra los malos tratos prohibidos por
el artículo 7 deberá ser reconocido en derecho interno. Las denuncias
deberán ser investigadas con celeridad e imparcialidad por las autoridades
competentes a fin de que el recurso sea eficaz. Los informes de los Estados
Partes deberán proporcionar información concreta sobre los recursos de que
disponen las víctimas de malos tratos y sobre los procedimientos que deban
seguir los demandantes, así como datos estadísticos sobre el número de
denuncias y el curso que se ha dado a las mismas.

15. El Comité ha observado que algunos Estados han concedido

amnistía respecto de actos de tortura. Las amnistías son generalmente
incompatibles con la obligación de los Estados de investigar tales actos,
de garantizar que no se cometan tales actos dentro de su jurisdicción y de
velar por que no se realicen tales actos en el futuro. Los Estados no pueden
privar a los particulares del derecho a una reparación efectiva, incluida la
indemnización y la rehabilitación más completa posible.
Sustituye a la Observación General 9, trato humano de las personas privadas
de su libertad (artículo 10)
1. Esta Observación General sustituye a la observación general 9 (del 16º
período de sesiones, 1982), reflejándola y desarrollándola en más detalle.
2. El párrafo 1 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos es aplicable a todas las personas privadas de libertad en virtud de
las leyes y autoridad del Estado e internadas en prisiones, hospitales –en
particular hospitales psiquiátricos– campos de detención, instituciones
correccionales o en otras partes. Los Estados Partes deben asegurarse
que el principio en él estipulado se observe en todas las instituciones
y establecimientos bajo su jurisdicción en donde las personas están
internadas.
3. El párrafo 1 del artículo 10 impone a los Estados Partes una obligación
positiva en favor de las personas especialmente vulnerables por su
condición de personas privadas de libertad y complementa la prohibición
de la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
prevista en el artículo 7 del Pacto. En consecuencia, las personas privadas
de libertad no sólo no pueden ser sometidas a un trato incompatible con el
artículo 7, incluidos los experimentos médicos o científicos, sino tampoco
a penurias o a restricciones que no sean los que resulten de la privación de
la libertad; debe garantizarse el respeto de la dignidad de estas personas
en las mismas condiciones aplicables a las personas libres. Las personas
privadas de libertad gozan de todos los derechos enunciados en el Pacto,
sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de reclusión.
4. Tratar a toda persona privada de libertad con humanidad y respeto de
su dignidad es una norma fundamental de aplicación universal. Por ello,
tal norma, como mínimo, no puede depender de los recursos materiales
disponibles en el Estado Parte. Esta norma debe aplicarse sin distinción
de ningún género, como, por ejemplo, por motivos de raza, color, sexo,

idioma, religión, opinión política o de otro género, origen nacional o social;

patrimonio, nacimiento o cualquier otra condición.
5. Se invita a los Estados Partes a indicar en sus informes si aplican las
normas pertinentes de las Naciones Unidas relativas al tratamiento de los
detenidos, es decir, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos
(1957), el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas
Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (1988), el Código
de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1978)
y los Principios de ética médica aplicables a la función del personal de
salud, especialmente los médicos, en la protección de personas presas y
detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (1982).
6. El Comité recuerda que los informes deben aportar información
detallada sobre las disposiciones legislativas y administrativas nacionales
que guarden relación con el derecho previsto en el párrafo 1 del artículo
10. El Comité estima asimismo necesario que se precisen en los informes
las medidas concretas adoptadas por las autoridades competentes para
fiscalizar la aplicación eficaz de las reglas relativas al tratamiento de las
personas privadas de libertad. El Comité opina que la supervisión de
los establecimientos penitenciarios debería confiarse a personalidades
e instituciones independientes. Los informes de los Estados Partes
deben contener información sobre la índole de la supervisión de los
establecimientos penitenciarios, las medidas específicas para impedir la
tortura y el trato cruel, inhumano o degradante, y el modo de asegurar una
supervisión imparcial.
7. El Comité recuerda además que conviene que en los informes se señale
si el conjunto de disposiciones aplicables forman parte de la enseñanza
y la formación de los funcionarios encargados de las personas privadas
de libertad, y si dichos funcionarios, en el desempeño de sus funciones,
observan estrictamente esas disposiciones. Asimismo convendría precisar
si las personas detenidas o encarceladas tienen acceso a esa información y
disponen de recursos jurídicos eficaces que les permitan hacer respetar esas
reglas, denunciar su incumplimiento y obtener compensación adecuada en
caso de violación.
8. El Comité recuerda que el principio enunciado en el párrafo 1 del artículo
10 es el fundamento de obligaciones más estrictas y más precisas de los
Estados Partes en el ámbito de la justicia penal, previstas en los párrafos 2
y 3 del artículo 10.

9. En el apartado a) del párrafo 2 del artículo 10 del Pacto se estipula que los
procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales. Dicha separación es necesaria para recalcar su condición de
personas no condenadas; que están también protegidas por la presunción
de inocencia establecida en el párrafo 2 del artículo 14 del Pacto. Los
Estados Partes deben indicar también en sus informes las modalidades de
separación de los procesados y los condenados y precisar las diferencias
entre los regímenes que se aplican a unos y otros.
10. En lo referente al párrafo 3 del artículo 10, relativo a los penados, el
Comité desea recibir informaciones detalladas sobre el funcionamiento del
régimen penitenciario del Estado Parte. Ningún sistema penitenciario debe
estar orientado a solamente el castigo; esencialmente, debe tratar de lograr
la reforma y la readaptación social del preso. Se invita a los Estados Partes a
que especifiquen si disponen de un sistema de asistencia pospenitenciaria
e informen sobre el éxito de éste.
11. En algunos casos, la información proporcionada por el Estado
Parte no contiene referencias precisas a las disposiciones legislativas o
administrativas ni a las medidas prácticas encaminadas a la rehabilitación
de los condenados. El Comité desea ser informado con precisión de las
medidas adoptadas para impartir enseñanza, educación y reeducación,
orientación y formación profesionales y de los programas de trabajo para
presos dentro de los establecimientos penitenciarios o fuera de ellos.
12. Para determinar si se respeta plenamente el principio establecido en el
párrafo 3 del artículo 10, el Comité desea conocer las medidas concretas
aplicadas durante la detención, por ejemplo, la individualización y
clasificación de los condenados, el régimen disciplinario, el confinamiento
solitario y la detención en régimen de alta seguridad, así como las
condiciones de comunicación de los condenados con el mundo exterior
(familiares, abogados, servicios médicos y sociales, organizaciones no
gubernamentales).
13. Por otro lado, el Comité ha comprobado que en los informes de algunos
Estados Partes no se proporciona información en lo que respecta al régimen
aplicable a los menores acusados y a los menores delincuentes. El apartado
b) del párrafo 2 del artículo 10 dispone que los menores procesados estarán
separados de los adultos. Los datos presentados en los informes indican que
algunos Estados Partes no prestan toda la atención necesaria al hecho de que
se trata de una disposición imperativa del Pacto. Además, el texto añade que
los asuntos relativos a los menores deberán ser examinados con la mayor

celeridad posible. En los informes debería precisarse las medidas adoptadas

por los Estados Partes para poner en práctica dicha disposición. Por último,
de conformidad con el párrafo 3 del artículo 10, los menores delincuentes
deben estar separados de los adultos y sometidos a un tratamiento adecuado
a su edad y condición jurídica en cuanto a las condiciones de detención, tales
como horarios de trabajo más cortos y contacto con sus familiares a fin de
favorecer su reeducación y su readaptación social. El artículo 10 no indica
ningún límite de edad para los menores delincuentes. Aunque cada Estado
Parte deberá decidir sobre este particular a la luz de las condiciones sociales y
culturales pertinentes, el Comité opina que el párrafo 5 del artículo 6 sugiere
que todos los menores de 18 años deberían ser tratados como menores, al
menos en las cuestiones relativas a la justicia penal. Los Estados deberían
proporcionar datos pertinentes sobre los grupos de edad de las personas a
las que se da tratamiento de menores. A este respecto, se invita a los Estados
Partes a indicar si están aplicando las Reglas mínimas de las Naciones Unidas
para la administración de la justicia de menores, denominadas Reglas de
Beijing (1987).
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes
Artículo 1
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término“tortura”
todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella
o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que
haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar
a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a
instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de
sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento
internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener
disposiciones de mayor alcance.
Artículo 2
1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales
o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio
que esté bajo su jurisdicción.

2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales

como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna
o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura.
3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una
autoridad pública como justificación de la tortura.
Artículo 3
1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición
de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que
estaría en peligro de ser sometida a tortura.
2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades
competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes,
inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un
cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los
derechos humanos.
Artículo 4
1. Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan
delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa
de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya
complicidad o participación en la tortura.
2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que
se tenga en cuenta su gravedad.
Artículo 5
1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su
jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes
casos:
a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción
o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese Estado;
b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;
c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere
apropiado.
2. Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para
establecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto
delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho
Estado no conceda la extradición, con arreglo al artículo 8, a ninguno de los
Estados previstos en el párrafo 1 del presente artículo.

3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida

de conformidad con las leyes nacionales.
Artículo 6
1. Todo Estado Parte en cuyo territorio se encuentre la persona de la que se
supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia
en el artículo 4, si, tras examinar la información de que dispone, considera
que las circunstancias lo justifican, procederá a la detención de dicha
persona o tomará otras medidas para asegurar su presencia. La detención
y demás medidas se llevarán a cabo de conformidad con las leyes de tal
Estado y se mantendrán solamente por el período que sea necesario a fin
de permitir la iniciación de un procedimiento penal o de extradición.
2. Tal Estado procederá inmediatamente a una investigación preliminar de
los hechos.
3. La persona detenida de conformidad con el párrafo 1 del presente
artículo tendrá toda clase de facilidades para comunicarse inmediatamente
con el representante correspondiente del Estado de su nacionalidad que se
encuentre más próximo o, si se trata de un apátrida, con el representante
del Estado en que habitualmente resida.
4. Cuando un Estado, en virtud del presente artículo, detenga a una
persona, notificará inmediatamente tal detención y las circunstancias
que la justifican a los Estados a que se hace referencia en el párrafo 1 del
artículo 5. El Estado que proceda a la investigación preliminar prevista en
el párrafo 2 del presente artículo comunicará sin dilación sus resultados
a los Estados antes mencionados e indicará si se propone ejercer su
jurisdicción.
Artículo 7
1. El Estado Parte en el territorio de cuya jurisdicción sea hallada la persona
de la cual se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace
referencia en el artículo 4, en los supuestos previstos en el artículo 5, si no
procede a su extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes
a efectos de enjuiciamiento.
2. Dichas autoridades tomarán su decisión en las mismas condiciones
que las aplicables a cualquier delito de carácter grave, de acuerdo con la
legislación de tal Estado. En los casos previstos en el párrafo 2 del artículo
5, el nivel de las pruebas necesarias para el enjuiciamiento o inculpación
no será en modo alguno menos estricto que el que se aplica en los casos
previstos en el párrafo 1 del artículo 5.

3. Toda persona encausada en relación con cualquiera de los delitos

mencionados en el artículo 4 recibirá garantías de un trato justo en todas
las fases del procedimiento.
Artículo 8
1. Los delitos a que se hace referencia en el artículo 4 se considerarán
incluidos entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado
de extradición celebrado entre Estados Partes. Los Estados Partes se
comprometen a incluir dichos delitos como caso de extradición en todo
tratado de extradición que celebren entre sí en el futuro.
2. Todo Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un
tratado, si recibe de otro Estado Parte con el que no tiene tratado al respecto
una solicitud de extradición, podrá considerar la presente Convención como
la base jurídica necesaria para la extradición referente a tales delitos. La
extradición estará sujeta a las demás condiciones exigibles por el derecho
del Estado requerido.
3. Los Estados Partes que no subordinen la extradición a la existencia de
un tratado reconocerán dichos delitos como casos de extradición entre
ellos, a reserva de las condiciones exigidas por el derecho del Estado
requerido.
4. A los fines de la extradición entre Estados Partes, se considerará que los
delitos se han cometido, no solamente en el lugar donde ocurrieron, sino
también en el territorio de los Estados obligados a establecer su jurisdicción
de acuerdo con el párrafo 1 del artículo 5.
Artículo 9
1. Los Estados Partes se prestarán todo el auxilio posible en lo que respecta
a cualquier procedimiento penal relativo a los delitos previstos en el artículo
4, inclusive el suministro de todas las pruebas necesarias para el proceso
que obren en su poder.
2. Los Estados Partes cumplirán las obligaciones que les incumben en
virtud del párrafo 1 del presente artículo de conformidad con los tratados
de auxilio judicial mutuo que existan entre ellos.
Artículo 10
1. Todo Estado Parte velará por que se incluyan una educación y una
información completas sobre la prohibición de la tortura en la formación
profesional del personal encargado de la aplicación de la ley, sea éste civil
o militar, del personal médico, de los funcionarios públicos y otras personas

que puedan participar en la custodia, el interrogatorio o el tratamiento

de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto, detención o
prisión.
2. Todo Estado Parte incluirá esta prohibición en las normas o instrucciones
que se publiquen en relación con los deberes y funciones de esas personas.
Artículo 11
Todo Estado Parte mantendrá sistemáticamente en examen las normas
e instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio, así como las
disposiciones para la custodia y el tratamiento de las personas sometidas a
cualquier forma de arresto, detención o prisión en cualquier territorio que
esté bajo su jurisdicción, a fin de evitar todo caso de tortura.
Artículo 12
Todo Estado Parte velará por que, siempre que haya motivos razonables
para creer que dentro de su jurisdicción se ha cometido un acto de tortura,
las autoridades competentes procedan a una investigación pronta e
imparcial.
Artículo 13
Todo Estado Parte velará por que toda persona que alegue haber sido
sometida a tortura en cualquier territorio bajo su jurisdicción tenga
derecho a presentar una queja y a que su caso sea pronta e imparcialmente
examinado por sus autoridades competentes. Se tomarán medidas para
asegurar que quien presente la queja y los testigos estén protegidos contra
malos tratos o intimidación como consecuencia de la queja o del testimonio
prestado.
Artículo 14
1. Todo Estado Parte velará por que su legislación garantice a la víctima de
un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa
y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa
posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de
tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización.
2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a cualquier derecho
de la víctima o de otra persona a indemnización que pueda existir con
arreglo a las leyes nacionales.
Artículo 15
Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se
demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada

como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona

acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración.
Artículo 16
1. Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio
bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define
en el artículo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario
público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o
por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario
o persona. Se aplicarán, en particular, las obligaciones enunciadas en
los artículos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura
por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
2. La presente Convención se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en
otros instrumentos internacionales o leyes nacionales que prohíban los
tratos y las penas crueles, inhumanos o degradantes o que se refieran a la
extradición o expulsión.
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa
humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como
parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y
con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de
normas fundamentales de derecho internacional;
f ) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada
en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos,

de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente

reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en
conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con
cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o
la salud mental o física”.
Artículo 8
Crímenes de guerra
1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en
particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como
parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.
2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”:
a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto
de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas
o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra
pertinente:
ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los
experimentos biológicos;
iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente
contra la integridad física o la salud;
b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos
armados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a
saber, cualquiera de los actos siguientes:
vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las
armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a
discreción;
x) Someter a personas que estén en poder del perpetrador a mutilaciones
físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que
no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u
hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte
o pongan gravemente en peligro su salud;
xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular
tratos humillantes y degradantes;

c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las

violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes
actos cometidos contra personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan
depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por
enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa:
i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y
la tortura;
ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos
humillantes y degradantes;
Principios Básicos Sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego
por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley
Disposiciones generales
1. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley
adoptarán y aplicarán normas y reglamentaciones sobre el empleo de
la fuerza y armas de fuego contra personas por parte de funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley. Al establecer esas normas y
disposiciones, los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir
la ley examinarán continuamente las cuestiones éticas relacionadas con el
empleo de la fuerza y de armas de fuego.
2. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley
establecerán una serie de métodos lo más amplia posible y dotarán a los
funcionarios correspondientes de distintos tipos de armas y municiones de
modo que puedan hacer un uso diferenciado de la fuerza y de las armas de
fuego. Entre estas armas deberían figurar armas incapacitantes no letales
para emplearlas cuando fuera apropiado, con miras a restringir cada vez
más el empleo de medios que puedan ocasionar lesiones o muertes. Con el
mismo objetivo, también debería permitirse que los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley cuenten con equipo autoprotector, por ejemplo,
escudos, cascos, chalecos a prueba de balas y medios de transporte a prueba
de balas a fin de disminuir la necesidad de armas de cualquier tipo.
3. Se hará una cuidadosa evaluación de la fabricación y distribución de
armas no letales incapacitantes a fin de reducir al mínimo el riesgo de causar
lesiones a personas ajenas a los hechos y se controlará con todo cuidado el
uso de tales armas.

4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño

de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos
antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego.
Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios
resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del
resultado previsto.
5. Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley:
a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito
y al objetivo legítimo que se persiga;
b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la
vida humana;
c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y
servicios médicos a las personas heridas o afectadas;
d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los
parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas.
6. Cuando al emplear la fuerza o armas de fuego los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley ocasionen lesiones o muerte, comunicarán el hecho
inmediatamente a sus superiores de conformidad con el principio 22.
7. Los gobiernos adoptarán las medidas necesarias para que en la legislación
se castigue como delito el empleo arbitrario o abusivo de la fuerza o de
armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley.
8. No se podrán invocar circunstancias excepcionales tales como la
inestabilidad política interna o cualquier otra situación pública de
emergencia para justificar el quebrantamiento de estos Principios Básicos.
Disposiciones especiales
9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán
armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras
personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con
el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que
entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una
persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o
para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas
menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se

podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente

inevitable para proteger una vida.
10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia
de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que
se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente
en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creará un
riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente
inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.
11. Las normas y reglamentaciones sobre el empleo de armas de fuego
por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben contener
directrices que:
a) Especifiquen las circunstancias en que los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley estarían autorizados a portar armas de fuego y
prescriban los tipos de armas de fuego o municiones autorizados;
b) Aseguren que las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias
apropiadas y de manera tal que disminuya el riesgo de daños
innecesarios;
c) Prohíban el empleo de armas de fuego y municiones que puedan
provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado;
d) Reglamenten el control, almacenamiento y distribución de armas de
fuego, así como los procedimientos para asegurar que los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley respondan de las armas de fuego o
municiones que se les hayan entregado;
e) Señalen los avisos de advertencia que deberán darse, siempre que
proceda, cuando se vaya a hacer uso de un arma de fuego;
f) Establezcan un sistema de presentación de informes siempre que los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley recurran al empleo de
armas de fuego en el desempeño de sus funciones.
Actuación en caso de reuniones ilícitas
12. Dado que todas las personas están autorizadas a participar en reuniones
lícitas y pacíficas, de conformidad con los principios consagrados en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, los gobiernos y los organismos y funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley reconocerán que la fuerza y las armas
de fuego pueden utilizarse solamente de conformidad con los principios
13 y 14.

13. Al dispersar reuniones ilícitas pero no violentas, los funcionarios

encargados de hacer cumplir la ley evitarán el empleo de la fuerza o, si no
es posible, lo limitarán al mínimo necesario.
14. Al dispersar reuniones violentas, los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley podrán utilizar armas de fuego cuando no se puedan utilizar
medios menos peligrosos y únicamente en la mínima medida necesaria. Los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se abstendrán de emplear
lasarmas de fuego en esos casos, salvo en las circunstancias previstas en el
principio 9.
Vigilancia de personas bajo custodia o detenidas
15. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus relaciones con
las personas bajo custodia o detenidas, no emplearán la fuerza, salvo cuando
sea estrictamente necesario para mantener la seguridad y el orden en los
establecimientos o cuando corra peligro la integridad física de las personas.
16. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus relaciones
con las personas bajo custodia o detenidas, no emplearán armas de fuego,
salvo en defensa propia o en defensa de terceros cuando haya peligro
inminente de muerte o lesiones graves, o cuando sea estrictamente
necesario para impedir la fuga de una persona sometida a custodia o
detención que presente el peligro a que se refiere el principio 9.
17. Los principios precedentes se aplicarán sin perjuicio de los derechos,
obligaciones y responsabilidades de los f uncionarios de establecimientos
penitenciarios, tal como se enuncian en las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos, sobre todo las reglas 33, 34 y 54.
Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
Artículo 1
A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra
la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo
que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre
la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural
y civil o en cualquier otra esfera.
Artículo 2
Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas
sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin
dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la

mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y
en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del
hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la
realización práctica de ese principio;
b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las
sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra
la mujer;
c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una
base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los
tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la
protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;
d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra
la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen
de conformidad con esta obligación;
e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o
empresas;
f ) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo,
para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que
constituyan discriminación contra la mujer;
g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan
discriminación contra la mujer.
Artículo 3
Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas
política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso
de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la
mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con
el hombre.
Artículo 4
1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter
temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la
mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente
Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el
mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán
cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

2. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso

las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la
maternidad no se considerará discriminatoria.
Artículo 5
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:
a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las
prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén
basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de
los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;
b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión
adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento
de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la
educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el
interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los
casos.
Declaración para la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer
Afirmando que la violencia contra la mujer constituye una violación de
los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o
parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos y libertades, y preocupada
por el descuido de larga data de la protección y fomento de esos derechos y
libertades en casos de violencia contra la mujer,
Reconociendo que la violencia contra la mujer constituye una manifestación
de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la
mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación
en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de
la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos
sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de
subordinación respecto del hombre,
Preocupada por el hecho de que algunos grupos de mujeres, como por
ejemplo las mujeres pertenecientes a minorías, las mujeres indígenas, las
refugiadas, las mujeres migrantes, las mujeres que habitan en comunidades
rurales o remotas, las mujeres indigentes, las mujeres recluidas en
instituciones o detenidas, las niñas, las mujeres con discapacidades,
las ancianas y las mujeres en situaciones de conflicto armado son
particularmente vulnerables a la violencia,

Artículo 1
A los efectos de la presente Declaración, por “violencia contra la mujer” se
entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino
que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico,
sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la
coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la
vida pública como en la vida privada.
Artículo 2
Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos,
aunque sin limitarse a ellos:
a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia,
incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la
violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación
genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer,
los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la
violencia relacionada con la explotación;
b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la
comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso
y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales
y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada;
c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el
Estado, dondequiera que ocurra.
Artículo 4
Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar
ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su
obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos
los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la
violencia contra la mujer. Con este fin, deberán:
a) Considerar la posibilidad, cuando aún no lo hayan hecho, de ratificar la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de adherirse a ella o de retirar sus reservas a esa
Convención;
b) Abstenerse de practicar la violencia contra la mujer;
c) Proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y,
conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia
contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por
particulares;

d) Establecer, en la legislación nacional, sanciones penales, civiles,

laborales y administrativas, para castigar y reparar los agravios infligidos
a las mujeres que sean objeto de violencia; debe darse a éstas acceso
a los mecanismos de la justicia y, con arreglo a lo dispuesto en la
legislación nacional, a un resarcimiento justo y eficaz por el daño que
hayan padecido; los Estados deben además informar a las mujeres de
sus derechos a pedir reparación por medio de esos mecanismos;
e) Considerar la posibilidad de elaborar planes de acción nacionales para
promover la protección de la mujer contra toda forma de violencia o
incluir disposiciones con ese fin en los planes existentes, teniendo en
cuenta, según proceda, la cooperación que puedan proporcionar las
organizaciones no gubernamentales, especialmente las que se ocupan
de la cuestión de la violencia contra la mujer;
f ) Elaborar, con carácter general, enfoques de tipo preventivo y todas
las medidas de índole jurídica, política, administrativa y cultural que
puedan fomentar la protección de la mujer contra toda forma de
violencia, y evitar eficazmente la reincidencia en la victimización de la
mujer como consecuencia de leyes, prácticas de aplicación de la ley y
otras intervenciones que no tengan en cuenta la discriminación contra
la mujer;
g) Esforzarse por garantizar, en la mayor medida posible a la luz de los
recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco
de la cooperación internacional, que las mujeres objeto de violencia y,
cuando corresponda, sus hijos, dispongan de asistencia especializada,
como servicios de rehabilitación, ayuda para el cuidado y manutención
de los niños, tratamiento, asesoramiento, servicios, instalaciones
y programas sociales y de salud, así como estructuras de apoyo y,
asimismo, adoptar todas las demás medidas adecuadas para fomentar
su seguridad y rehabilitación física y sicológica;
h) Consignar en los presupuestos del Estado los recursos adecuados para
sus actividades relacionadas con la eliminación de la violencia contra la
mujer;
i) Adoptar medidas para que las autoridades encargadas de hacer
cumplir la ley y los funcionarios que han de aplicar las políticas de
prevención, investigación y castigo de la violencia contra la mujer
reciban una formación que los sensibilice respecto de las necesidades
de la mujer;
j) Adoptar todas las medidas apropiadas, especialmente en el sector
de la educación, para modificar las pautas sociales y culturales de
comportamiento del hombre y de la mujer y eliminar los prejuicios y

las prácticas consuetudinarias o de otra índole basadas en la idea de la

inferioridad o la superioridad de uno de los sexos y en la atribución de
papeles estereotipados al hombre y a la mujer;
k) Promover la investigación, recoger datos y compilar estadísticas,
especialmente en lo concerniente a la violencia en el hogar, relacionadas
con la frecuencia de las distintas formas de violencia contra la mujer,
y fomentar las investigaciones sobre las causas, la naturaleza, la
gravedad y las consecuencias de esta violencia, así como sobre la
eficacia de las medidas aplicadas para impedirla y reparar sus efectos;
se deberán publicar esas estadísticas, así como las conclusiones de las
investigaciones;
l) Adoptar medidas orientadas a eliminar la violencia contra las mujeres
especialmente vulnerables;
m) Incluir, en los informes que se presenten en virtud de los instrumentos
pertinentes de las Naciones Unidas relativos a los derechos humanos,
información acerca de la violencia contra la mujer y las medidas
adoptadas para poner en práctica la presente Declaración;
n) Promover la elaboración de directrices adecuadas para ayudar a aplicar
los principios enunciados en la presente Declaración;
o) Reconocer el importante papel que desempeñan en todo el mundo el
movimiento en pro de la mujer y las organizaciones no gubernamentales
en la tarea de despertar la conciencia acerca del problema de la violencia
contra la mujer y aliviar dicho problema;
p) Facilitar y promover la labor del movimiento en pro de la mujer y las
organizaciones no gubernamentales, y cooperar con ellos en los planos
local, nacional y regional;
q) Alentar a las organizaciones intergubernamentales regionales a las
que pertenezcan a que incluyan en sus programas, según convenga, la
eliminación de la violencia contra la mujer.
Observaciones Generales del Comité sobre la Discriminación Contra la
Mujer
Recomendación General Nº 19
Antecedentes
1. La violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide
gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el
hombre.

Observaciones generales
6. El artículo 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer.
Esa definición incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia
dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma
desproporcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de
índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y
otras formas de privación de la libertad. La violencia contra la mujer puede
contravenir disposiciones de la Convención, sin tener en cuenta si hablan
expresamente de la violencia.
7. La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus
derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho
internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye
discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención. Esos derechos
y libertades comprenden:
a) El derecho a la vida;
b) El derecho a no ser sometido a torturas o a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes;
c) El derecho a protección en condiciones de igualdad con arreglo a normas
humanitarias en tiempo de conflicto armado internacional o interno;
d) El derecho a la libertad y a la seguridad personales;
e) El derecho a igualdad ante la ley;
f ) El derecho a igualdad en la familia;
g) El derecho al más alto nivel posible de salud física y mental;
h) El derecho a condiciones de empleo justas y favorables.
8. La Convención se aplica a la violencia perpetrada por las autoridades
públicas. Esos actos de violencia también pueden constituir una violación
de las obligaciones del Estado en virtud del derecho internacional sobre
derechos humanos u otros convenios, además de violar la Convención.
9. No obstante, cabe subrayar que, de conformidad con la Convención, la
discriminación no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su
nombre (véanse los incisos e) y f ) del artículo 2 y el artículo 5). Por ejemplo,
en virtud del inciso e) del artículo 2 de la Convención, los Estados Partes
se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas,
organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y de
pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden ser

responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia

debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar
los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.
Observaciones sobre disposiciones concretas de la Convención
Artículos 2 y 3
10. Los artículos 2 y 3 establecen una obligación amplia de eliminar la
discriminación en todas sus formas, además de obligaciones específicas en
virtud de los artículos 5 a 16.
Inciso f ) del artículo 2, artículo 5 e inciso c) del artículo 10
11. Las actitudes tradicionales, según las cuales se considera a la mujer
como subordinada o se le atribuyen funciones estereotipadas perpetúan la
difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción, como la violencia
y los malos tratos en la familia, los matrimonios forzosos, el asesinato
por presentar dotes insuficientes, los ataques con ácido y la circuncisión
femenina. Esos prejuicios y prácticas pueden llegar a justificar la violencia
contra la mujer como una forma de protección o dominación. El efecto
de dicha violencia sobre su integridad física y mental es privarla del goce
efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y
libertades fundamentales. Si bien en esta observación se hace hincapié
en la violencia real o las amenazas de violencia, sus consecuencias básicas
contribuyen a mantener a la mujer subordinada, a su escasa participación en
política y a su nivel inferior de educación y capacitación y de oportunidades
de empleo.
12. Estas actitudes también contribuyen a la difusión de la pornografía y
a la representación y otro tipo de explotación comercial de la mujer como
objeto sexual, antes que como persona. Ello, a su vez, contribuye a la
violencia contra la mujer.
Artículo 6
13. En el artículo 6 se exige a los Estados que adopten medidas para suprimir
todas las formas de trata y explotación de la prostitución de la mujer.
14. La pobreza y el desempleo aumentan las oportunidades de trata. Además
de las formas establecidas, hay nuevas formas de explotación sexual, como
el turismo sexual, la contratación de trabajadoras domésticas de países en
desarrollo en los países desarrollados y el casamiento de mujeres de los
países en desarrollo con extranjeros. Estas prácticas son incompatibles con
la igualdad de derechos y con el respeto a los derechos y la dignidad de las

mujeres y las ponen en situaciones especiales de riesgo de sufrir violencia

y malos tratos.
15. La pobreza y el desempleo obligan a muchas mujeres, incluso a
muchachas, a prostituirse. Las prostitutas son especialmente vulnerables a
la violencia porque su condición, que puede ser ilícita, tiende a marginarlas.
Necesitan la protección de la ley contra la violación y otras formas de
violencia.
16. Las guerras, los conflictos armados y la ocupación de territorios conducen
frecuentemente a un aumento de la prostitución, la trata de mujeres y actos
de agresión sexual contra la mujer, que requiere la adopción de medidas
protectoras y punitivas.
Artículo 11
17. La igualdad en el empleo puede verse seriamente perjudicada cuando
se las somete a violencia, por su condición de mujeres, por ejemplo, el
hostigamiento sexual en el lugar de trabajo.
18. El hostigamiento sexual incluye un comportamiento de tono sexual
tal como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual,
exhibición de pornografía y exigencias sexuales, verbales o de hecho. Este
tipo de conducta puede ser humillante y puede constituir un problema
de salud y de seguridad; es discriminatoria cuando la mujer tiene motivos
suficientes para creer que su negativa podría causarle problemas en el
trabajo, en la contratación o el ascenso inclusive, o cuando crea un medio
de trabajo hostil.
Artículo 12
19. El artículo 12 requiere que los Estados Partes adopten medidas que
garanticen la igualdad en materia de servicios de salud. La violencia contra
la mujer pone en peligro su salud y su vida.
20. En algunos Estados existen prácticas perpetuadas por la cultura
y la tradición que son perjudiciales para la salud de las mujeres y los
niños. Incluyen restricciones dietéticas para las mujeres embarazadas, la
preferencia por los hijos varones y la circuncisión femenina o mutilación
genital.
Artículo 14
21. Las mujeres de las zonas rurales corren el riesgo de ser víctimas de
violencia a causa de la persistencia de actitudes tradicionales relativas a la
subordinación de la mujer en muchas comunidades rurales. Las niñas de esas

comunidades corren un riesgo especial de actos de violencia y explotación

sexual cuando dejan la comunidad para buscar trabajo en la ciudad.
Artículo 16 (y artículo 5)
22. La esterilización y el aborto obligatorios influyen adversamente en la
salud física y mental de la mujer y violan su derecho a decidir el número y el
espaciamiento de sus hijos.
23. La violencia en la familia es una de las formas más insidiosas de
violencia contra la mujer. Existe en todas las sociedades. En las relaciones
familiares, se somete a las mujeres de cualquier edad a violencia de todo
tipo, como lesiones, violación, otras formas de violencia sexual, violencia
mental y violencia de otra índole, que se ven perpetuadas por las actitudes
tradicionales. La falta de independencia económica obliga a muchas
mujeres a permanecer en situaciones violentas. La negación de sus
responsabilidades familiares por parte de los hombres puede ser una forma
de violencia y coerción. Esta violencia compromete la salud de la mujer y
entorpece su capacidad de participar en la vida familiar y en la vida pública
en condiciones de igualdad.
Recomendaciones concretas
24. A la luz de las observaciones anteriores, el Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer recomienda que:
a) Los Estados Partes adopten medidas apropiadas y eficaces para combatir
los actos públicos o privados de violencia por razones de sexo.
b) Los Estados Partes velen por que las leyes contra la violencia y los
malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo
de violencia contra la mujer protejan de manera adecuada a todas las
mujeres y respeten su integridad y su dignidad. Debe proporcionarse
a las víctimas protección y apoyo apropiados. Es indispensable que se
capacite a los funcionarios judiciales, los agentes del orden público y
otros funcionarios públicos para que apliquen la Convención.
c) Los Estados Partes alienten la recopilación de estadísticas y la
investigación de la amplitud, las causas y los efectos de la violencia y de
la eficacia de las medidas para prevenir y responder a ella.
d) Se adopten medidas eficaces para garantizar que los medios de
comunicación respeten a la mujer y promuevan el respeto de la mujer.
e) En los informes que presenten, los Estados Partes individualicen la índole
y el alcance de las actitudes, costumbres y prácticas que perpetúan la
violencia contra la mujer, y el tipo de violencia que engendran. Se debe

informar sobre las medidas que hayan tomado para superar la violencia
y sobre los resultados obtenidos.
f ) Se adopten medidas eficaces para superar estas actitudes y prácticas. Los
Estados deben introducir programas de educación y de información que
ayuden a suprimir prejuicios que obstaculizan el logro de la igualdad de
la mujer (Recomendación Nº 3, 1987).
g) Se adopten medidas preventivas y punitivas para acabar la trata de
mujeres y la explotación sexual.
h) En sus informes, los Estados Partes describan la magnitud de todos
estos problemas y las medidas, hasta disposiciones penales y medidas
preventivas o de rehabilitación, que se hayan adoptado para proteger a
las mujeres que se prostituyan o sean víctimas de trata y de otras formas
de explotación sexual. También deberá darse a conocer la eficacia de
estas medidas.
i) Se prevean procedimientos eficaces de denuncia y reparación, la
indemnización inclusive.
j) Los Estados Partes incluyan en sus informes datos sobre el hostigamiento
sexual y sobre las medidas adoptadas para proteger a la mujer del
hostigamiento sexual y de otras formas de violencia o coacción en el
lugar de trabajo.
k) Los Estados Partes establezcan o apoyen servicios destinados a las
víctimas de violencia en el hogar, violaciones, violencia sexual y otras
formas de violencia contra la mujer, entre ellos refugios, el empleo de
trabajadores sanitarios especialmente capacitados, rehabilitación y
asesoramiento.
l) Los Estados Partes adopten medidas para poner fin a estas prácticas y
tengan en cuenta las recomendaciones del Comité sobre la circuncisión
femenina (Recomendación Nº 14) al informar sobre cuestiones relativas
a la salud.
m) Los Estados Partes aseguren que se tomen medidas para impedir la
coacción con respecto a la fecundidad y la reproducción, y para que
las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos
riesgosos, como abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en
materia de control de la natalidad.
n) Los Estados Partes den a conocer en sus informes la amplitud de
estos problemas e indiquen las medidas que hayan adoptado y sus
resultados.
o) Los Estados Partes garanticen que en las zonas rurales los servicios
para víctimas de la violencia sean asequibles a las mujeres y que,

de ser necesario, se presten servicios especiales a las comunidades

aisladas.
p) Las medidas destinadas a proteger de la violencia incluyan las
oportunidades de capacitación y empleo y la supervisión de las
condiciones de trabajo de empleadas domésticas.
q) Los Estados Partes informen acerca de los riesgos para las mujeres
de las zonas rurales, la amplitud y la índole de la violencia y los malos
tratos a que se las somete y su necesidad de apoyo y otros servicios y la
posibilidad de conseguirlos, y acerca de la eficacia de las medidas para
superar la violencia.
r) Entre las medidas necesarias para resolver el problema de la violencia en
la familia figuren las siguientes:
i) sanciones penales en los casos necesarios y recursos civiles en caso
de violencia en el hogar;
ii) legislación que elimine la defensa del honor como justificación para
atacar a las mujeres de la familia o darles muerte;
iii) servicios, entre ellos, refugios, asesoramiento y programas de
rehabilitación, para garantizar que las víctimas de violencia en la
familia estén sanas y salvas;
iv) programas de rehabilitación para los culpables de violencia en el hogar;
v) servicios de apoyo para las familias en las que haya habido un caso
de incesto o de abuso deshonesto.
s) Los Estados Partes informen acerca de la amplitud de la violencia en el
hogar y el abuso deshonesto y sobre las medidas preventivas, punitivas
y correctivas que hayan adoptado.
t) Los Estados Partes adopten todas las medidas jurídicas y de otra índole
que sean necesarias para proteger eficazmente a las mujeres contra la
violencia, entre ellas:
i) medidas jurídicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles e
indemnización para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta
la violencia y los malos tratos en la familia, la violencia sexual y el
hostigamiento en el lugar de trabajo;
ii) medidas preventivas, entre ellas programas de información y
educación para modificar las actitudes relativas al papel y la condición
del hombre y de la mujer;
iii) medidas de protección, entre ellas refugios, asesoramiento,
rehabilitación y servicios de apoyo para las mujeres que son víctimas
de violencia o que se encuentren en peligro de serlo.

u) Los Estados Partes informen sobre todas las formas de violencia contra
la mujer e incluyan todos los datos de que dispongan acerca de la
frecuencia de cada una y de sus efectos para las mujeres víctimas.
v) Los informes de los Estados Partes incluyan información acerca de las
medidas jurídicas y de prevención y protección que se hayan adoptado
para superar el problema de la violencia contra la mujer y acerca de la
eficacia de esas medidas.
Artículo 5
Derecho a la integridad personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica
y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado
a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados.
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
Artículo 1
Los Estados partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los
términos de la presente Convención.

Artículo 2
Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo
acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas
o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como
medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva,
como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura
la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental,
aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.
No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos
físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o
inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la
aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.
Artículo 3
Serán responsables del delito de tortura:
a. los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter
ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o
que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.
b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos
a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión,
lo cometan directamente o sean cómplices.
Artículo 4
El hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la
responsabilidad penal correspondiente.
Artículo 5
No se invocará ni admitirá como justificación del delito de tortura la
existencia de circunstancias tales como estado de guerra, amenaza de
guerra, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior,
suspensión de garantías constitucionales, la inestabilidad política interna u
otras emergencias o calamidades públicas.
Ni la peligrosidad del detenido o penado, ni la inseguridad del
establecimiento carcelario o penitenciario pueden justificar la tortura.
Artículo 6
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, los Estados partes tomarán
medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su
jurisdicción.

Los Estados partes se asegurarán de que todos los actos de tortura y los
intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme a su derecho
penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que tengan en
cuenta su gravedad.
Igualmente, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y
sancionar, además, otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
en el ámbito de su jurisdicción.
Artículo 7
Los Estados partes tomarán medidas para que, en el adiestramiento
de agentes de la policía y de otros funcionarios públicos responsables
de la custodia de las personas privadas de su libertad, provisional o
definitivamente, en los interrogatorios, detenciones o arrestos, se ponga
especial énfasis en la prohibición del empleo de la tortura.
Igualmente, los Estados partes tomarán medidas similares para evitar otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Artículo 8
Los Estados partes garantizarán a toda persona que denuncie haber sido
sometida a tortura en el ámbito de su jurisdicción el derecho a que el caso
sea examinado imparcialmente.
Asimismo, cuando exista denuncia o razón fundada para creer que se ha
cometido un acto de tortura en el ámbito de su jurisdicción, los Estados
partes garantizarán que sus respectivas autoridades procederán de oficio
y de inmediato a realizar una investigación sobre el caso y a iniciar, cuando
corresponda, el respectivo proceso penal.
Una vez agotado el ordenamiento jurídico interno del respectivo Estado
y los recursos que éste prevé, el caso podrá ser sometido a instancias
internacionales cuya competencia haya sido aceptada por ese Estado.
Artículo 9
Los Estados partes se comprometen a incorporar en sus legislaciones
nacionales normas que garanticen una compensación adecuada para las
víctimas del delito de tortura.
Nada de lo dispuesto en este artículo afectará el derecho que puedan tener
la víctima u otras personas de recibir compensación en virtud de legislación
nacional existente.

Artículo 10
Ninguna declaración que se compruebe haber sido obtenida mediante
tortura podrá ser admitida como medio de prueba en un proceso, salvo en
el que se siga contra la persona o personas acusadas de haberla obtenido
mediante actos de tortura y únicamente como prueba de que por ese
medio el acusado obtuvo tal declaración.
Artículo 11
Los Estados partes tomarán las providencias necesarias para conceder
la extradición de toda persona acusada de haber cometido el delito de
tortura o condenada por la comisión de ese delito, de conformidad con sus
respectivas legislaciones nacionales sobre extradición y sus obligaciones
internacionales en esta materia.
Artículo 12
Todo Estado parte tomará las medidas necesarias para establecer su
jurisdicción sobre el delito descrito en la presente Convención en los
siguientes casos:
a. cuando la tortura haya sido cometida en el ámbito de su jurisdicción;
b. cuando el presunto delincuente tenga su nacionalidad; o
c. cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere
apropiado.
Todo Estado parte tomará, además, las medidas necesarias para establecer
su jurisdicción sobre el delito descrito en la presente Convención cuando
el presunto delincuente se encuentre en el ámbito de su jurisdicción y no
proceda a extraditarlo de conformidad con el artículo 11.
La presente Convención no excluye la jurisdicción penal ejercida de
conformidad con el derecho interno.
Artículo 13
El delito a que se hace referencia en el artículo 2 se considerará incluido
entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición
celebrado entre Estados partes. Los Estados partes se comprometen a
incluir el delito de tortura como caso de extradición en todo tratado de
extradición que celebren entre sí en el futuro.
Todo Estado parte que subordine la extradición a la existencia de un
tratado podrá, si recibe de otro Estado parte con el que no tiene tratado
una solicitud de extradición, considerar la presente Convención como la
base jurídica necesaria para la extradición referente al delito de tortura. La

extradición estará sujeta a las demás condiciones exigibles por el derecho

del Estado requerido.
Los Estados partes que no subordinen la extradición a la existencia de un
tratado reconocerán dichos delitos como casos de extradición entre ellos,
a reserva de las condiciones exigidas por el derecho del Estado requerido.
No se concederá la extradición ni se procederá a la devolución de la persona
requerida cuando haya presunción fundada de que corre peligro su vida,
de que será sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes
o de que será juzgada por tribunales de excepción o ad hoc en el Estado
requirente.
Artículo 14
Cuando un Estado parte no conceda la extradición, someterá el caso a sus
autoridades competentes como si el delito se hubiera cometido en el ámbito
de su jurisdicción, para efectos de investigación y, cuando corresponda, de
proceso penal, de conformidad con su legislación nacional. La decisión que
adopten dichas autoridades será comunicada al Estado que haya solicitado
la extradición.
Artículo 15
Nada de lo dispuesto en la presente Convención podrá ser interpretado
como limitación del derecho de asilo, cuando proceda, ni como modificación
a las obligaciones de los Estados partes en materia de extradición.
Artículo 16
La presente Convención deja a salvo lo dispuesto por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, por otras convenciones sobre la
materia y por el Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos respecto del delito de tortura.
Artículo 17
Los Estados partes se comprometen a informar a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos acerca de las medidas legislativas, judiciales,
administrativas y de otro orden que hayan adoptado en aplicación de la
presente Convención.
De conformidad con sus atribuciones, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos procurará analizar, en su informe anual, la situación
que prevalezca en los Estados miembros de la Organización de los Estados
Americanos en lo que respecta a la prevención y supresión de la tortura.

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

violencia contra la Mujer
Artículo 1
Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra
la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en
el ámbito público como en el privado.
Artículo 2
Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual
y psicológica:
a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier
otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya
compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre
otros, violación, maltrato y abuso sexual;
b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona
y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de
personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de
trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud
o cualquier otro lugar, y
c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera
que ocurra.
Artículo 3
Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito
publico como en el privado.
Artículo 4
Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección
de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los
instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos
derechos comprenden, entre otros:
(…)
b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral;
d. el derecho a no ser sometida a torturas.
Artículo 5
Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas
específicas, inclusive programas para:

d. suministrar los servicios especializados apropiados para la atención

necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los
sectores público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación para
toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores
afectados;
Artículo 6
El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:
a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y
b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones
estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales
basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.
Artículo 7
Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer
y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en
llevar a cabo lo siguiente:
a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer
y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e
instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;
b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer;
c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas,
así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas
administrativas apropiadas que sean del caso;
d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de
hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la
mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique
su propiedad;
e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo
legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o
para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la
persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;
f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que
haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de
protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;
g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios
para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo

a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación

justos y eficaces, y
h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias
para hacer efectiva esta Convención.
Artículo 8
Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas
específicas, inclusive programas para:
a. fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a
una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y
protejan sus derechos humanos;
b. modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales
y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para
contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que
se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de
los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer
que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer;
c. fomentar la educación y capacitación del personal en la administración
de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la
ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas
de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer;
d. suministrar los servicios especializados apropiados para la atención
necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los
sectores público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación
para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los
menores afectados;
e. fomentar y apoyar programas de educación gubernamentales y del
sector privado destinados a concientizar al público sobre los problemas
relacionados con la violencia contra la mujer, los recursos legales y la
reparación que corresponda;
f. ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de
rehabilitación y capacitación que le permitan participar plenamente en
la vida pública, privada y social;
g. alentar a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas
de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en
todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer;
h. garantizar la investigación y recopilación de estadísticas y demás
información pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia

de la violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia de las

medidas para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer
y de formular y aplicar los cambios que sean necesarios, y
i. promover la cooperación internacional para el intercambio de ideas y
experiencias y la ejecución de programas encaminados a proteger a la
mujer objeto de violencia.
Artículo 9
Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados
Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a
la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o
de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual
sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está
embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación
socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos
armados o de privación de su libertad.

La actual jurisprudencia en Bolivia acorde a los estándares internacionales
ha previsto una serie de sentencias mediante las cuales se establece la
protección del derecho a la integridad en toda su extensión, incluyendo el
ámbito de la integridad sexual, así tenemos las siguientes:
2.3.1. Integridad e imposibilidad de fundar un derecho en base a
acciones de hecho
En Bolivia, una de las sentencias más recientes del Tribunal Constitucional
como es la SC 0876/2010-R, de 10 agosto de 2010, se ha establecido
respecto al derecho a la integridad que:
“A su vez, la actual Constitución Política del Estado (CPE) de manera
mucho más desarrollada, consagra en el art. 114, el siguiente texto:” I.
Queda prohibida toda forma de tortura, desaparición, confinamiento,
coacción, exacción, o cualquier forma de violencia física o moral.
Las servidoras públicas y los servidores públicos o las autoridades
públicas que las apliquen, instiguen, o consientan, serán destituidas
y destituidos, sin perjuicio de las sanciones determinadas por ley.
II. Las declaraciones, acciones u omisiones obtenidas o realizadas
mediante el empleo de tortura, coacción, exacción o cualquier forma
de violencia, son nulas de pleno derecho”. Esta norma está relacionada
con el derecho a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual,

prevista en el art. 15 de la CPE, en la que expresamente se señala que,

“Nadie será torturado ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes
o humillantes…”, y en el parágrafo III sostiene que: “El Estado adoptará
las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia
de género y generacional, así como toda acción u omisión que, tenga
por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y
sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público
como privado”. Dichas normas, consagran el derecho proclamado por
el art. 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)
que establece que: “Nadie será sometido a tortura ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes”; derecho fundamental reiterado
en el art. 5.2 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica (…) Dichas acciones, conforme a la
garantía jurisdiccional contenida en el art. 114 de la CPE, no encuentran
amparo en un Estado Constitucional de Derecho, sustentado en el
respeto a los derechos y garantías constitucionales y, por lo mismo, son
nulas, no pudiendo generar o fundar derechos de terceras personas,
pues de hacerlo se quebrantaría la base del sistema constitucional y se
permitiría que las acciones de hecho, lesivas de derechos y garantías,
no sólo desconozcan los fines y funciones del Estado, entre ellos el
de garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y
deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, sino también
las garantías reguladoras de derechos, entre ellas, la que sostiene que
en el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la
Constitución y las leyes no manden, ni privarse de lo que éstas no
prohíban (art. 14.IV). Las vías de hecho, por otra parte, han merecido
tutela por el Tribunal Constitucional, en diferentes Sentencias
Constitucionales, cuando los demandados actuaron al margen de
las normas constitucionales, pues consideró que tales acciones “…
no pueden hallar amparo legal bajo circunstancia alguna, y sus
autores, como los que cooperan o contribuyen a lograr los resultados
perseguidos con esas acciones, así sean esperados desde la expectativa
social, se sitúan dentro de la ilegalidad y se hacen acreedores -autores
y cómplices- a las consecuencias jurídicas de sus actos, en la forma
en que el orden jurídico lo establece; pues, el Estado de Derecho, si
bien establece un control judicial de la administración y una sujeción
de los poderes públicos a la ley, cualquier acción antijurídica debe
ser enjuiciada conforme al procedimiento que establece la ley, no
pudiendo reprimir o sancionar tales actos con acciones de hecho, que
también caen en la antijuricidad” (SSCC 1502/2002-R, 0387/2007-R,
0487/2000-R, 1187/2006-R, 0678/2004-R entre otras).

2.3.2. Prohibición de tortura y reconocimiento de integridad sexual

En cuanto a la prohibición de tortura, si bien el Tribunal Constitucional
ha trazado una línea acorde con los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos, es destacable el reconocimiento jurisprudencial de la
integridad sexual como componente de la integridad personal además de
la obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias para prevenir,
eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda
acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana,
causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en
el ámbito público como privado, esto al señalar en sentencias como la SC
0876/2010-R, de agosto de 2010, que:
“Antes de ingresar a analizar el tema de fondo, es necesario referirse
al art. 12 de la Constitución Política del Estado (CPE) abrg, que
establecía:”Queda prohibida toda especie de torturas, coacciones,
exacciones, o cualquier forma de violencia física o moral, bajo pena de
destitución inmediata y sin perjuicio de las sanciones a que se harán
pasibles quienes las aplicaren, ordenaren, instigaren o consintieren.
A su vez, la actual CPE de manera mucho más desarrollada, consagra
en el art. 114, el siguiente texto:” I. Queda prohibida toda forma
de tortura, desaparición, confinamiento, coacción, exacción, o
cualquier forma de violencia física o moral. Las servidoras públicas
y los servidores públicos o las autoridades públicas que las apliquen,
instiguen, o consientan, serán destituidas y destituidos, sin perjuicio
de las sanciones determinadas por ley. II. Las declaraciones, acciones
u omisiones obtenidas o realizadas mediante el empleo de tortura,
coacción, exacción o cualquier forma de violencia, son nulas de
pleno derecho.
Esta norma está relacionada con el derecho a la vida, a la integridad
física, psicológica y sexual, prevista en el art. 15 de la CPE, en la que
expresamente se señala que “Nadie será torturado ni sufrirá tratos
crueles, inhumanos, degradantes o humillantes…”, y en parágrafo
III sostiene que “El Estado adoptará las medidas necesarias para
prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional,
así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la
condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual
o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.
Dichas normas, consagran el derecho proclamado por el art. 5 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) que

establece que: “Nadie será sometido a tortura ni a penas o tratos

crueles, inhumanos o degradantes”; derecho fundamental reiterado
en el art. 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica; ahora bien, para su aplicación,
es necesario conocer que la tortura ha sido interpretada por el art.
1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes como: “... todo acto por el cual se inflija
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar
a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier
tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio
de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia”.
La gravedad del delito de violación como afectación a la integridad sexual
y la necesidad de un tratamiento especial a las víctimas es establecido en la
SC 1015/2004-R del 02 de julio de 2004, cuyo tenor señala:
“El derecho a la dignidad humana y a la protección de la honra, el
derecho de no ser objeto de injerencia abusivas en la vida privada,
el derecho a la integridad física, psicológica y moral y el derecho a la
protección especial de la niñez, todos consagrados en la Convención
Americana en los arts. 5, 11 y 19. Es absolutamente razonable que la
normativa nacional e internacional permita una protección especial
para las víctimas de agresiones sexuales pues la violación es un crimen
tan horrendo y grave como el asesinato, siendo sus consecuencias
distintas a las de los otros crímenes”.
2.3.3. Prohibición de amenaza o ejecución de linchamiento
En lo que respecta a los linchamientos, el Tribunal Constitucional ha
remarcado que la adopción de vías de hecho (en sentido genérico) como
la justicia por mano propia es inadmisible en un Estado unitario, Social de
Derecho, así la SC 1106/2010-R, de 27 de agosto de 2010, señala que:
“Este Tribunal en reiteradas veces ha sostenido que en un Estado
Unitario, Social de Derecho, con características propias, cuya
población está conformada por los bolivianos y bolivianas, las
diversas naciones y pueblos indígenas originarios campesinos, las
comunidades interculturales y afrobolivianas, tal cual establecen

los arts. 1 y 3 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), los

actos al margen del pluralismo jurídico y convivencia de las diversas
jurisdicciones, que por su arbitrariedad e intolerancia se constituyen
en vías o medidas de hecho, o justicia incontrolada a mano propia,
son situaciones intolerables que deben ser controladas o evitadas,
de ahí por qué ante estas situaciones que se consideran lesivas a
derechos fundamentales, corresponde ingresar al análisis de fondo
y en su caso otorgar la tutela solicitada; sin embargo, no basta con la
simple invocación sino existen ciertas situaciones o exigencias que
se deben considerar a objeto de fallar en justicia y en un plano de
igualdad”.
Asimismo, es inadmisible inclusive la amenaza de linchamiento por la zozo-
bra en la que se deja a la persona, así tenemos sobre éste tema sentencias
como la SC 1217/2004-R de 03 de agosto de 2004, la cual dispone que:
“Por consiguiente, el recurrido y los afiliados a FEDECOR han incurrido
en vías de hecho al tomar las instalaciones de la empresa demandante,
y al persistir en sus amenazas de continuar con esa actitud, inclusive
-se reitera- deslindando responsabilidad si llegara a “lincharse” a los
cortadores de energía, todo lo que determina una lesión al derecho
de la empresa a la seguridad jurídica, entendida como exención
de peligro o daño; solidez; certeza plena; firme convicción; de lo
que se extrae que es deber del Estado proveer seguridad jurídica a
los ciudadanos asegurando a todos el disfrute del ejercicio de los
derechos públicos y privados fundamentales que le reconocen la
Constitución y las Leyes; principios que se hallan inspirados en un
orden jurídico superior y estable (Estado de Derecho), que satisfaga
los anhelos de una vida en paz, libre de abusos (SSCC 1068/2003-R,
678/2004-R y varias otras).
Se debe remarcar que en un Estado de Derecho, existen los
procedimientos, vías e instancias a las cuales, como en este caso, los
usuarios pueden acudir para demandar el respeto de sus intereses y
derechos, sin que sea admisible que recurran al empleo de medios
que coartan el ejercicio de los derechos de los demás. Tampoco está
permitido amenazar constantemente a otras personas, naturales o
jurídicas, manteniéndolas en continua zozobra respecto al citado
ejercicio”.
En ese mismo sentido, razona el Tribunal manifestando que la detención
para prevenir un posible linchamiento y en presunto resguardo de la

integridad física es atentatorio de derechos. Así tenemos la SC 0587/2000-

R, de 14 de septiembre de 2000, que dispone:
“Que, el Recurso de Hábeas Corpus, establecido en el art. 18 de la
Constitución Política del Estado ha sido instituido para proteger
y garantizar la libertad por ser un derecho fundamental de la
persona, cuando ésta creyere estar arbitraria, indebida o ilegalmente
perseguida, detenida, procesada o presa, precepto que es aplicable
al caso de autos, por cuanto la autoridad recurrida incurrió en
detención indebida, al detener a Felix Mamani Quispe sin que exista
delito flagrante y sin contar con el mandamiento u orden emanada
del Tribunal competente o Fiscal, conforme lo prevé el art. 227 de la
Ley Nº 1970, pues la denuncia sentada en su contra refiere a un hecho
ocurrido en marzo del presente año, por lo que una detención como
la que se efectuó supone en principio una investigación donde el
denunciado debe ser citado conforme a Ley a prestar su declaración,
diligencias que en los hechos no ocurrieron porque la denuncia fue
sentada a Hrs. 18:00 del mismo día de la detención.
Que, igualmente si se quería resguardar la integridad física
del denunciado ante un inminente linchamiento, la autoridad
recurrida debió comunicar inmediatamente el hecho al Fiscal de
Turno, a fin de que dicha autoridad disponga lo que corresponda.
Consiguientemente, el recurrido no sólo ha infringido el precitado
artículo, sino también el art. 9-I de la Constitución Política del Estado
que impone guardar las formalidades de Ley para proceder a una
detención al establecer que: “Nadie puede ser detenido, arrestado ...,
sino en los casos y según las formas establecidas por Ley...”.
2.3.4 Excepción a la subsidiariedad
En lo que concierne al principio de subsidiariedad, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que tratándose de acciones de hecho,
excepcionalmente, se debe prescindir del citado principio, ya que el
agotamiento de las vías ordinarias implicaría la consumación irreversible
de la vulneración del derecho, con el consiguiente daño irremediable, en
cuyo caso la tutela resultaría ineficaz, esto al señalar en la SC 1106/2010-R,
de 27 de agosto de 2010, que:
“En esa tarea, este Tribunal a través de la SC 0148/2010-R de 17 de
mayo, reiterada en la SC 0211/2010-R de 24 de mayo, señaló que:
”Tratándose de la acción de amparo constitucional como medio
reparador ante dichas situaciones excepcionales de medidas de

hecho, se debe tener presente que tanto en la configuración de la

abrogada como de la vigente Constitución, ha tenido y tiene una
naturaleza subsidiaria, puesto que la tutela que brinda está sujeta
a la no existencia de otro medio o recurso legal para la protección
inmediata de los derechos y garantías presuntamente vulnerados,
los que deben ser utilizados previamente hasta ser agotados. No
obstante, existen situaciones excepcionales en las que el agotamiento
de tales vías implicaría la consumación irreversible de la vulneración
del derecho, con el consiguiente daño irremediable, en cuyo caso la
tutela resultaría ineficaz, en el que por la existencia de acciones de
hecho o justicia directa o a mano propia, que puede ser proveniente
de parte de autoridades o funcionarios públicos, o de particulares, se
hace urgente la tutela inmediata, prescindiendo de las vías legales
que pudiesen existir, a efectos de que cesen las ilegalidades y actos
hostiles, con la consiguiente afectación inclusive de otros derechos
fundamentales, por tanto en esos casos corresponde ingresar al
análisis de fondo de la problemática planteada”.
2.3.5. Sanciones corporales como actos contrarios a la jurisdicción
indígena originaria campesina
Uno de los aspectos más controversiales en el marco de la jurisdicción
indígena, originaria, campesina, es la relativa a la posibilidad de ejercer
sanciones corporales, en ese sentido, el Tribunal ha señalado con meridiana
claridad que dichas medidas no sólo lesionan el derecho a la libertad de
quienes son sometidos a tales actos, sino también su derecho a la dignidad, a
la integridad física, a la vida, así como la prohibición de torturas, tratos crueles,
inhumanos y degradantes y por lo que no pueden constituir sanciones de
las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en ejercicio de la
jurisdicción indígena originaria campesina, así la SC 0010/2010-R, de 6 de
abril de 2010, expresa que:
“(…) en el caso analizado, se evidencia que el recurrente, actual
accionante, y su compañero de trabajo permanecieron detenidos
por más de seis horas, tiempo en el cual, de acuerdo a la denuncia
del recurrente, ahora accionante, fueron amarrados y golpeados,
existiendo amenaza de “linchamiento”, lo que desde ningún punto
de vista es admisible, porque tales comportamientos no sólo que
lesionan el derecho a la libertad de quienes son sometidos a tales
actos, sino también su derecho a la dignidad, a la integridad física, a
la vida, así como la prohibición de torturas, tratos crueles, inhumanos
y degradantes.

Cabe señalar que no es posible confundir tales actos con la aplicación

de las sanciones de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, en ejercicio de la jurisdicción indígena originaria
campesina; pues, por una parte, esa jurisdicción debe cumplir los
ámbitos de vigencia territorial y personal, basándose en los criterios
establecidos por el Convenio 169 de la OIT y, ahora, por el art. 180 de
la CPE, y, por otra, toda sanción impuesta dentro de esa jurisdicción
debe respetar los derechos fundamentales, conforme lo establece
el Convenio 169 de la OIT (art. 8.2), la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (art. 34) y el art.
190.II de la CPE.
Conforme a lo sostenido, es evidente que ante acciones que no
pueden ser consideradas como ejercicio de la jurisdicción indígena,
en las cuales existe una evidente lesión a derechos fundamentales
y la comisión de un delito flagrante, son los funcionarios públicos
quienes, de oficio, deben iniciar las investigaciones correspondientes,
conforme lo manda el art. 286 inc.1) del CPP, que determina que
tienen obligación de denunciar los delitos de acción pública: “Los
funcionarios y empleados que conozcan el hecho en el ejercicio de
sus funciones”.
2.4. Jurisprudencia Constitucional Comparada

En cuanto a la jurisprudencia comparada, una producción clara y relevante
es la sentada por el Tribunal Constitucional del Perú, mismo que en
sentencias como la 010-2002-AI/TC, señala que:
“El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad
personal, tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo
que atañe al ámbito espiritual y psíquico de la persona, transita
entre aquellos atributos que constituyen la esencia mínima
imperturbable en la esfera subjetiva del individuo. Inclusive
en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso de
medidas de fuerza, éstas deben tener lugar en circunstancias
verdaderamente excepcionales, y nunca en grado tal que conlleven
el propósito de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia
física o moral, dado que esta afectación puede desembocar incluso
en la negación de su condición de persona, supuesto inconcebible
en un Estado Constitucional de Derecho. Así lo ha establecido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al establecer que “todo
uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio

comportamiento de la persona detenida constituye un atentado

contra la dignidad humana”40.
Así, en este razonamiento se destaca una de las excepciones de
afectación del derecho mediante el uso de la fuerza, aspecto que luego
sería discutido en cuestiones civiles a tiempo de evaluar casos en los
que existe necesidad de llevar a cabo una esterilización quirúrgica
por encontrarse en riesgo la vida de la persona y donde se generaron
posiciones como la expresada por Marcelo García en un voto discordante,
al sostener que:
“El contenido esencial del derecho a la integridad personal, en
su dimensión física, sólo tolera que se genere una disminución
permanente e irreversible de una función de un órgano del cuerpo
humano, si con ello se busca evitar un riesgo inminente y grave para
ese valor superior y primario, que es la vida humana”41.
Además de lo indicado, el órgano de control de constitucionalidad
peruano determinó que la calificación de una pena como inhumana o
degradante y, por lo tanto, como atentatoria del derecho a la integridad
personal, depende en gran medida de las condiciones de detención y la
duración injustificada de aislamiento e incomunicación del condenado,
ello al manifestar que:
“La calificación de una pena como inhumana o degradante y, por
lo tanto, como atentatoria del derecho a la integridad personal,
depende, en buena cuenta, del modo de ejecución de misma. No
puede desatenderse que, aunque proporcional, la simple imposición
de la condena ya implica un grado importante de sufrimiento en el
delincuente, por ello sería inconcebible que ésta venga aparejada, a
su vez, de tratos crueles e inhumanos que provoquen la humillación
y envilecimiento en la persona”.
“Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duración
injustificada de aislamiento e incomunicación del delincuente.
Siendo el ser humano un ser social por naturaleza, la privación
excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares
genera una afectación inconmensurable en la psiquis del individuo,
con la perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no
puede tener otro fin más que la humillación y el rompimiento de la
40 Expediente Nº 010-02-AI/TC.
41 Expediente Nº 014-96-I/TC.

resistencia física y moral del condenado, propósito, a todas luces,

inconstitucional”42.
Respecto a la tortura, el intérprete de la Constitución Española ha
manifestado que:
“Tortura y tratos inhumanos o degradantes son, en su significado
jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos
sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de
padecimientos físicos o síquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio
para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la
voluntad del sujeto”43.
De donde se infiere un concepto genérico y diferente a la vez de la
jurisprudencia argentina, donde más bien se ha desarrollado una serie de
conductas que constituyen tortura, así se puede mencionar entre ellas el
aislamiento, la incomunicación, la privación de la visión o de la audición, la
deficiente alimentación, las condiciones de higiene, la desnudez, la deficiente
atención médica y los abusos sexuales, además de otras como las mencionadas
en la Causa N° 13/84, con las llamadas torturas de posición. Esto al señalar que:
“El engrillamiento implicaba la sujeción de los detenidos con cadenas
y/o candados de un modo tal que les impedía, en la mayoría de los
casos, ponerse de pie plenamente, así como recostarse de manera
completa. En tales condiciones, además, eran víctimas absolutamente
pasivas de golpes, insultos y humillaciones continuos, al reducírselos
a una postura física de total vulnerabilidad frente a sus captores, que
graficaba de un modo cruel su situación de inferioridad e indefensión,
al tiempo que los iba deteriorando progresivamente en su movilidad,
todo lo cual connota claramente otra característica que obliga a
considerar al trato dado a los secuestrados como un tormento, esta
vez a través de la llamada tortura de posición”44.
Además del simulacro de fusilamiento, la sustitución de identidad o la
tortura de terceras personas, expresada en la razón siguiente:
42 Expediente N.º 010-2002-AI/TC.

43 Sentencia 120- 90.
44 Auto de procesamiento del 23 de mayo de 2006, causa nro. 14.216/03, caratulada “Suárez
Mason Carlos y otros sobre privación ilegal de la libertad” del Juzgado de Instrucción
Criminal y Correccional Federal Nro 3. Citado por FELGUERAS, Santiago y FILIPPINI,
Leonardo; La tortura en la jurisprudencia argentina por crímenes de terrorismo de
Estado; Ob. Cit.; Pág. 16.

“(…) dentro de este esquema generalizado de infundir terror

paralizante a las víctimas a través de la amenaza permanente de ser
torturado, esa forma particularmente perversa de tortura psicológica
consistente en escuchar o ver sesiones de torturas de seres queridos.
(…) Este terror constante generado por dichas circunstancias (…)
constituye en sí mismo, dadas las circunstancias antes señaladas, una
tortura mental”45.
Y entre otras, las conductas de abuso sexual y exposición en desnudez, así
como las que secundan los actos de tortura o dejan la responsabilidad de
evitarla en la propia víctima incluso bajo una falta asistencia espiritual, ello
al expresar respectivamente que:
“(…) Pasear desnudo a un cautivo, compelerlo a ejecutar alguna
actividad desprovisto de ropas, implicó reducirlo aún más a su parte
sufriente. Por otro lado, testimoniaba los deseos ocultos y lujuriosos
de sus captores, implicando además, toda una simbología en la cual
los secuestrados aparecían desnudos frente a los kapos. En definitiva,
en un proceso tan simple como apremiante, unos quedaban
reducidos a su categoría sexual primaria como meros objetos y
otros, elevados al lugar de observadores “superiores” e invasivos del
pudor de la víctima […] La sistemática exposición en desnudez de
los secuestrados, configuró permanentes humillaciones, vejación y
sometimiento a tratos degradantes por parte de los cautivos (…)”46.
“(…) es tan torturador el que enchufa el cable en la pared como el
que enciende la radio para que no se escuchen los gritos, el que
pasa la picana por los genitales de la víctima, o el que llega después
a “aconsejarle” que hable para no ser torturado nuevamente […]
cuando el que llega después a dar esos consejos, es además un
sacerdote que se maneja con autoridad ante los carceleros entrando
y saliendo a su antojo de las celdas, no es un torturador cualquiera,
es uno calificado”47.
45 Auto de procesamiento del 23 de mayo de 2006, causa nro. 14.216/03, caratulada “Suárez
Mason Carlos y otros sobre privación ilegal de la libertad” del Juzgado de Instrucción Criminal
y Correccional Federal Nro 3. Citado por FELGUERAS, Santiago y FILIPPINI, Leonardo; La tortura
en la jurisprudencia argentina por crímenes de terrorismo de Estado; Ob. Cit.; Pág. 16.
46 Idem; Pag. 17.
47 TOF 1, La Plata, Christian Federico Von Wernich, Noviembre 2007. Citado por Pág. 18.
Citado por FELGUERAS, Santiago y FILIPPINI, Leonardo; La tortura en la jurisprudencia
argentina por crímenes de terrorismo de Estado; Ob. Cit.; Pág. 18.

En ese mismo orden, la jurisprudencia argentina no sólo establece

parámetros para la determinación de tortura en base a los hechos; sino a las
condiciones de detención, esto al señalar en la precitada Causa 13/84, que:
“Asimismo, durante el secuestro, se imponía a los cautivos condiciones
inhumanas de vida, que comprendían a muchos el déficit casi total
de alimentación, el alojamiento en lugares insalubres, en los que no
podían sustraerse a percibir los lamentos o ruidos que se producían
al torturarse a otros cautivos y el permanente anuncio, a través
de hechos y de palabras de que se encontraban absolutamente
desprotegidos y exclusivamente a merced de sus secuestradores.
Todo ello debía seguramente crear en la víctima una sensación de
pánico cuya magnitud no es fácil comprender ni imaginar, pero que,
en sí, constituye un horroroso tormento”48.
Aspecto, que es confirmado en la Causa N° 14.216/03, caratulada “Suárez
Mason Carlos y otros sobre privación ilegal de la libertad”, al mencionar que:
(…) todo el conjunto abyecto de condiciones de vida y muerte a que
se sometiera a los cautivos, si son analizados desde sus objetivos,
efectos, grado de crueldad, sistematicidad y conjunto, han confluido a
generar el delito de imposición de tormentos de una manera central,
al menos conjunta con la figura de la detención ilegal, y de ningún
modo accesoria o tangencial a ésta... Tales tratos están incluidos en
la prohibición jurídica internacional de la tortura, los tratos crueles,
inhumanos y degradantes y encuadran en el delito de imposición de
tormentos que expresamente castiga al funcionario que impusiere
“cualquier especie de tormento” (art. 144 ter. primer párrafo del
Código Penal, según la ley 14.616, subrayado agregado)
Ahora bien, respecto a la violencia de género como forma de vulneración
del derecho a la integridad, resulta interesante el razonamiento del
Tribunal Constitucional de España, a tiempo de conocer una demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
medidas de protección integral contra la violencia de género, al establecer
una supuesta discriminación por razón de sexo que se derivaría de la
definición de los sujetos activo (varón) y pasivo (mujer) inherente a los
preceptos cuestionados y de la diferencia de trato punitivo que ello supone
en relación con la misma conducta cuando el sujeto activo es una mujer y
el pasivo un hombre con la misma relación entre ellos que la descrita en los
48 FELGUERAS, Santiago y FILIPPINI, Leonardo; La tortura en la jurisprudencia argentina

por crímenes de terrorismo de Estado; Centro de Estudios Legales y Sociales; Pág. 11.

tipos penales cuestionados y donde ese magno tribunal, ha fundamentado

el tratamiento diferenciado en los casos de violencia hacia las mujeres
por enmarcarse en lo que podríamos denominar el sistema patriarcal,
manifestando que:
“tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la integridad
física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el
legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito
de las relaciones de pareja, como en lo relativo a la lucha contra la
desigualdad de la mujer en dicho ámbito, que es una lacra que se
imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad constitucional
de la finalidad de la ley, y en concreto del precepto penal ahora
cuestionado, y la suficiencia al respecto de las razones aportadas por
el legislador” [SSTC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 7; 45/2009, de 19 de
febrero, FJ 4; 127/2009, de 26 de mayo, FJ 4; y 41/2010, de 22 de julio,
FJ 6 a)].
“la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos
daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su
comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de
la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta
inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado,
para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras
de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para
su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la
consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer
en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta,
que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y
además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición
de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad
un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado.
No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del
varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente
dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a
la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad,
en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura
desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores
competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona
merece” (SSTC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 9; 45/2009, de 19 de febrero,
FJ 4; 127/2009, de 26 de mayo, FJ 4; y 41/2010, de 22 de julio, FJ 7)”.49
49 Sentencia 45/2010, de 28 de julio de 2010.

Con relación a la violencia sexual como vulneración al derecho a la

integridad y la revictimización que puede producirse dentro del proceso
penal respecto a la víctima, la Corte Constitucional de Colombia en la
Sentencia de Tutela T‐453 de 2005, se pronunció en los siguientes términos:
“A partir de la década de los años 80, y tomando como base
instrumentos internacionales que consagran, entre otros, los
derechos a la integridad física, psíquica y moral, a la dignidad, a la
honra y a la intimidad, así como el acceso a la justicia, se han emitido,
tanto en el contexto americano, como en el europeo y en las Naciones
Unidas, principios, directrices y orientaciones para armonizar los
derechos fundamentales de los investigados y acusados a un debido
proceso y a la defensa, con los derechos de las víctimas dentro del
proceso penal. Algunas de estas directrices, que enfatizan el respeto
por la dignidad de las víctimas, han puesto especial atención a la
protección y garantía de los derechos de víctimas de delitos sexuales,
en el entendido que este tipo de conductas afectan gravemente
la integridad física y psicológica de las personas, así como su
dignidad como seres humanos, los cuales pueden verse gravemente
afectados si se permite que el proceso penal conduzca a una nueva
victimización.
(…)
En efecto, algunos instrumentos internacionales de los que Colombia
hace parte, han abordado el tema de la protección de las víctimas
de violencia sexual dentro del proceso penal, y han reconocido la
obligación de las autoridades de dar a las víctimas un trato digno y
respetuoso, y adoptar medidas para reducir los riesgos de la doble
victimización que pueda ocasionarse en la práctica de pruebas o de
otras diligencias judiciales, o en el manejo de la información sobre los
hechos del proceso y la identidad de las víctimas”.
Esta misma Corte, en cuanto a la integridad personal y pluralismo, señaló
que:
“Para la Corte, el principio de diversidad e integridad personal
no es simplemente una declaración retórica, sino que constituye
una proyección, en el plano jurídico, del carácter democrático,
participativo y pluralista de la república colombiana y obedece a “la
aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad
de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes
de los de la cultura occidental.” La Constitución Política permite al

individuo definir su identidad con base en sus diferencias específicas

y en valores étnicos y culturales concretos, y no conforme a un
concepto abstracto y general de ciudadanía, como el definido por los
Estados liberales unitarios y monoculturales. Lo anterior traduce un
afán válido por adaptar el derecho a las realidades sociales, a fin de
satisfacer las necesidades de reconocimiento de aquellos grupos que
se caracterizan por ser diferentes en cuestiones de raza, o cultura. En
suma, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural obedece
al imperativo de construir una democracia cada vez más inclusiva y
participativa y de ser consecuentes, de otro lado, en la concepción
según la cual la justicia constituye un ideal incompleto si no
atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos
y comunidades”.50

2.5.1 Peligro de ser maltratado
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez
Rodríguez Vs. Honduras realiza una interpretación extensiva del derecho
a la integridad personal señalando como una violación el someter a una
persona al peligro de ser maltratado.
“187. La desaparición de Manfredo Velásquez es violatoria del
derecho a la integridad personal reconocido en el artículo 5 de la
Convención (supra 156). En primer lugar porque el solo hecho del
aislamiento prolongado y de la incomunicación coactiva, representa
un tratamiento cruel e inhumano que lesiona la integridad psíquica
y moral de la persona y el derecho de todo detenido a un trato
respetuoso de su dignidad, en contradicción con los párrafos 1 y 2
del citado artículo. En segundo lugar porque, aun cuando no ha sido
demostrado de modo directo que Manfredo Velásquez fue torturado
físicamente, la mera circunstancia de que su secuestro y cautiverio
hayan quedado a cargo de autoridades que comprobadamente
sometían a los detenidos a vejámenes, crueldades y torturas
representa la inobservancia, por parte de Honduras, del deber que le
impone el artículo 1.1, en relación con los párrafos 1 y 2 del artículo
5 de la Convención. En efecto, la garantía de la integridad física de
toda persona y de que todo aquél que sea privado de su libertad sea
tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano,

implica la prevención razonable de situaciones virtualmente lesivas

de los derechos protegidos”.
2.5.2 Trato degradante y tortura
La Corte Interamericana, utilizando el razonamiento de la Corte Europea
de Derechos Humanos señaló en casos como Loayza Tamayo Vs. Perú que
la violación a la integridad tiene diversas connotaciones de grado y de
intensidad, así pueden pasar de un trato degradante hasta tortura, ello al
disponer que:
“57. La infracción del derecho a la integridad física y psíquica de las
personas es una clase de violación que tiene diversas connotaciones
de grado y que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes
o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas secuelas físicas
y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos
y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación
concreta. La Corte Europea de Derechos Humanos ha manifestado
que, aún en la ausencia de lesiones, los sufrimientos en el plano
físico y moral, acompañados de turbaciones psíquicas durante los
interrogatorios, pueden ser considerados como tratos inhumanos. El
carácter degradante se expresa en un sentimiento de miedo, ansia e
inferioridad con el fin de humillar, degradar y de romper la resistencia
física y moral de la víctima (cf. Case of Ireland v. theUnitedKingdom,
Judgment of 18 January 1978, Series A no. 25. párr. 167). Dicha
situación es agravada por la vulnerabilidad de una persona
ilegalmente detenida (cf. Case Ribitsch v. Austria, Judgment of 4
December 1995, Series A no. 336, párr. 36). Todo uso de la fuerza que
no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la
persona detenida constituye un atentado a la dignidad humana (cf.
Ibid., párr. 38) en violación del artículo 5 de la Convención Americana.
Las necesidades de la investigación y las dificultades innegables del
combate al terrorismo no deben acarrear restricciones a la protección
de la integridad física de la persona”.
En ese sentido, para determinar la gravedad del hecho, la Corte aplicó la
definición del artículo 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el Art. 2 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, señalado en sentencias
del caso Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala51 que:
51 Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala; Sentencia de fondo; Párrs. 156 – 158.

“156. De acuerdo con el artículo 1 de la Convención contra la Tortura

y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la tortura
implica que se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o
mentales deliberadamente dirigidos a intimidar, castigar, investigar
o prevenir crímenes, penar su comisión o con cualquier otro fin.
157. La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura define ésta en su artículo 2, como todo acto realizado
intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o
sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal,
como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida
preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también
como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes
a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física
o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.
Y agrega: No estarán comprendidos en el concepto de tortura
las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente
consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que
no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos
a que se refiere el presente artículo.
158. La Corte estima que los actos denunciados en el presente
caso fueron preparados e infligidos deliberadamente, con el fin de
obtener de Efraín Bámaca Velásquez información relevante para el
Ejército. Según los testimonios recabados en el presente proceso,
la supuesta víctima fue sometida a actos graves de violencia física
y psíquica durante un prolongado período de tiempo con los fines
antes mencionados y, así, puesta en un contexto de angustia y de
sufrimiento físico intenso de modo intencional, lo que no puede
calificarse sino como tortura, tanto física como psicológica”.
Además, la Corte afirma que los elementos constitutivos de la tortura no sólo se
desprenden de las definiciones contenidas en los instrumentos internacionales
anteriormente mencionados; sino pueden ser otros como la “agudeza” del
sufrimiento, reafirmando con ello la idea de que la tortura no solamente puede
ser perpetrada mediante el ejercicio de la violencia física52, así lo expresa la
sentencia en el caso Cantoral Benabidez Vs Perú53 al señalar que:
52 MEDINA, Quiroga Cecilia; la Convención Americana: vida, integridad personal, libertad

personal, debido proceso y recurso judicial; Ob. Cit.; Pág. 160.
53 Caso Cantoral Benabidez Vs. Perú; Sentencia de fondo; Párr. 99.

“Merece destacarse que según las normas internacionales de

protección, la tortura no solamente puede ser perpetrada mediante
el ejercicio de la violencia física, sino también a través de actos que
produzcan en la víctima un sufrimiento físico, psíquico o moral
agudo”.
Cabe mencionar que un elemento relevante de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, aplicado en base a la jurisprudencia de la Corte Europea,
sostiene la variabilidad temporal del razonamiento para la determinación
sobre una conducta prohibida. Así, un acto que no constituía antes tortura,
podría serlo en otras circunstancias, de esta forma la sentencia precitada
señala:
“En todo caso, la Corte Europea ha señalado recientemente que
ciertos actos que fueron calificados en el pasado como tratos
inhumanos o degradantes, no como torturas, podrían ser calificados
en el futuro de una manera diferente, es decir, como torturas, dado
que a las crecientes exigencias de protección de los derechos y de
las libertades fundamentales, debe corresponder una mayor firmeza
al enfrentar las infracciones a los valores básicos de las sociedades
democráticas”.54
2.5.3. Obligaciones estatales y violaciones a los derechos de familiares
de la víctima
Por otra parte, es destacable como la Corte ha considerado que la integridad
personal puede violarse respecto de los familiares de una víctima de
violación de su derecho a la vida que no han logrado hacer efectiva la
obligación del Estado de investigar, procesar y castigar a los responsables,
así en el caso Myrna Mack55, manifiesta:
“En el caso sub judice Vs. Guatemala, se ha demostrado, pues, una
violación de la integridad personal de los familiares inmediatos de la
víctima como consecuencia directa de las amenazas y hostigamientos
sufridos por éstos desde el inicio de la investigación de la ejecución
extrajudicial de Myrna Mack Chang. Esta situación se ha visto
agravada por el patrón de obstrucciones de las investigaciones
anteriormente reseñadas, el asesinato de un policía investigador, las
amenazas y hostigamientos sufridos por algunos de los operadores
de justicia, policías y testigos, ante lo cual se vieron forzados a exiliarse.
54 Caso Myrna Mack Vs. Guatemala; Sentencia de fondo; Párr. 232.

55 Caso Gomez Paquiyarui y otros Vs. Perú; Sentencia de Fondo; Párr. 162.

Dichas circunstancias, exacerbadas aún más por el largo tiempo

transcurrido sin que se hayan esclarecido los hechos, han provocado
en los familiares de la víctima constante angustia, sentimientos de
frustración e impotencia y un temor profundo de verse expuestos al
mismo patrón de violencia impulsado por el Estado. En razón de ello,
los familiares de Myrna Mack Chang deben ser considerados como
víctimas porque el Estado les ha vulnerado su integridad psíquica y
moral.”
2.5.4. Personas privadas de libertad
Respecto a las personas privadas de libertad y la integridad, la Corte señaló
que:
“(…) que toda persona privada de libertad tiene derecho a ser
tratada con dignidad y que el Estado tiene la responsabilidad y el
deber de garantizarle la integridad personal mientras se encuentra
en reclusión. En consecuencia, el Estado, como responsable de los
establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de
los detenidos”
Por lo que además recordando el Caso Soering Vs. Reino Unido, la Corte
señaló respecto al “fenómeno del corredor de la muerte”, que éste es un
trato cruel, inhumano y degradante, y está constituido por un periodo
de detención prolongado en espera y previo a la ejecución de la pena
de muerte, durante el cual, se sufre de angustia mental además de otras
circunstancias a las que la persona acusada es expuesta, y que incluyen,
entre otras, la forma en que se le impuso la condena; la no consideración
de sus características personales; la desproporción entre la pena y el delito
cometido; las condiciones de detención a la espera de la ejecución; las
demoras en las apelaciones o en la revisión de su pena de muerte durante las
cuales la persona está sujeta a una tensión extrema y a trauma psicológico;
el hecho de que el juez o jueza no tome en consideración la edad o el estado
mental de la persona condenada, así como la constante espera de lo que
será el ritual de su propia ejecución. Razonamiento utilizado en el caso de
Hillerie Constantine y otros Vs. Trinidad y Tobago, al expresar que:
“159. En el presente Caso, todos los detenidos se encuentran bajo
una constante amenaza de que en cualquier momento pueden ser
llevados a la horca como consecuencia de una legislación y proceso
judicial contrarios a la Convención Americana. Según el informe
presentado por la perito GaietryPargass, el procedimiento previo a
la muerte en la horca de los sentenciados por el delito de homicidio

intencional aterroriza a los prisioneros y los deprime, varios no

pueden dormir debido a que sufren pesadillas y menos aún comer
(supra párr. 77.c).
169. La Corte, luego de apreciar la prueba pericial aportada al
respecto143, considera que las condiciones de detención en que
han vivido y viven las víctimas de este caso (supra párr. 2) constituyen
tratos crueles, inhumanos o degradantes ya que éstas se encuentran
viviendo en situaciones que afectan su integridad física y psíquica”.
La Corte también se ha referido al uso de la fueza en centros penitenciarios
en el Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela,
solo en casos justificados debiendo abordar los problemas que existen
internamente a través de otro tipo de medidas, así manifiesta que:
“70. Como lo ha señalado en ocasiones anteriores, esta Corte
reconoce la existencia de la facultad, e incluso, la obligación del
Estado de garantizar la seguridad y mantener el orden público, en
especial dentro de las cárceles13. Centros penitenciarios como el
Retén de Catia, donde el tráfico de armas y drogas, la formación de
bandas y la subcultura de violencia se intensifican bajo la mirada
pasiva del Estado requieren del constante resguardo de la seguridad
y vida de los internos y funcionarios que allí trabajan. Sin embargo,
el Estado no puede desbordar el uso de la fuerza con consecuencias
letales para los internos en centros penitenciarios justificándose en
la sola existencia de la situación antes descrita. Lo contrario sería
absolver al Estado de su deber de adoptar acciones de prevención y
de su responsabilidad en la creación de esas condiciones”.
2.5.5. Violaciones a derechos de la niñez
En relación al derecho a la integridad personal y niñez, la Corte ha
determinado que es necesario que los Estados adopten medidas especiales
de protección, así sostiene entre otras sentencias, que:
“Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri eran niños de
14 y 17 años, respectivamente, cuando fueron detenidos ilegal y
arbitrariamente, torturados y ejecutados extrajudicialmente por
agentes de la Policía Nacional del Perú. El Tribunal considera que
revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de
violaciones a los derechos humanos son niños, ya que sus derechos
se encuentran recogidos no sólo en la Convención Americana, sino
también en numerosos instrumentos internacionales, ampliamente

aceptados por la comunidad internacional, entre los cuales se destaca

la Convención sobre los Derechos del Niño de la Organización de las
Naciones Unidas, “que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar
medidas especiales de protección y asistencia en favor de los niños
bajo su jurisdicción”56.
Así también en el mismo caso, determinó la obligación del Estado de aplicar
el estándar más alto para la calificación de acciones que ateten contra la
integridad personal de los niños, esto al señalar que:
“(…) la Corte lo analizó en el capítulo correspondiente a la violación
del artículo 5 de la Convención y las disposiciones de la Convención
Interamericana contra la Tortura (supra párr. 117), el hecho de que
las presuntas víctimas fueran niños obliga a la aplicación de un
estándar más alto para la calificación de acciones que atenten contra
su integridad personal”.
2.5.6. Prohibición de penas corporales
En lo que se refiere, a penas y castigos corporales como forma de violación
del derecho a la integridad personal, la Corte Interamericana en el caso
Caesar Vs. Trinidad y Tobago ha establecido que todos los instrumentos
internacionales de derechos humanos de carácter regional o universal,
contienen preceptos que prohíben la imposición de penas corporales,
recordando a tal efecto el informe del Relator Especial de las Naciones Unidas
sobre la Tortura, donde declara que el artículo 31 de las Reglas Mínimas
para el Tratamiento de los Reclusos refleja la prohibición internacional
de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, y que “(…)los castigos
corporales son incompatibles con la prohibición de la tortura, y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. En el mismo sentido, el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha concluido que
la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, contenida en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos debe extenderse al castigo corporal, “incluidos los castigos
excesivos impuestos por la comisión de un delito o como medida educativa
o disciplinaria”.
“70. La propia jurisprudencia de este Tribunal, así como de otros
tribunales y autoridades internacionales, llevan a la Corte a
concluir que existe una prohibición universal tanto de la tortura
como de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
56 Caso GomezPaquiyarui y otros Vs. Perú; Sentencia de Fondo; Párr. 162.

independientemente de cualquier codificación o declaración,

por ser todos estos violatorios de normas perentorias de derecho
internacional. Asimismo, la Corte es consciente de la creciente
tendencia, a nivel internacional e interno, hacia el reconocimiento
del carácter no permisible de las penas corporales, debido a
su naturaleza intrínsecamente cruel, inhumana y degradante.
Consecuentemente, un Estado Parte de la Convención Americana,
en cumplimiento de sus obligaciones derivadas de los artículos 1.1,
5.1 y 5.2 de dicha Convención, tiene una obligación erga omnes de
abstenerse de imponer penas corporales, así como de prevenir su
imposición, por constituir, en cualquier circunstancia, un trato o pena
cruel, inhumano o degradante”.
Cabe destacar que en dicha sentencia, la Corte menciona el razonamiento
expresado por el Comité en el caso Sooklal Vs. Trinidad y Tobago, donde
estableció que la imposición del castigo corporal de azotamiento previsto
por la ley del Estado como sanción constituye un trato o castigo cruel,
inhumano o degradante contrario al artículo 7 del Pacto. En el mismo sentido,
en el caso Osbourne Vs. Jamaica, el Comité estableció que al imponer una
sentencia de azotamiento con una vara de tamarindo, el Estado Parte había
incumplido sus obligaciones respecto de dicho artículo. Esto al señalar que
“Cualesquiera que sean la índole, del delito que se haya de castigar y su
grado de brutalidad, el Comité está absolutamente convencido de que el
castigo corporal constituye un trato cruel, inhumano y degradante que
contraviene el artículo 7 del Pacto57.
En ese mismo orden se cita la jurisprudencia sentada en la Corte Europea
de Derechos Humanos en el caso Tyrer Vs. Reino Unido, donde un menor
fue sometido a tres latigazos con una vara de abedul, en aplicación de la
legislación interna de la Isla de Man (Reino Unido), y que la Corte especificó
que:
“(…) la naturaleza misma de la pena corporal implica que un ser
humano inflija violencia física sobre otro ser humano. Además, se
trata de violencia institucionalizada, que, en este caso, está permitida
por la ley, ordenada por las autoridades judiciales del Estado y llevada
a cabo por sus autoridades policiales […] Así, aunque el demandante
no sufrió ninguna consecuencia física grave o permanente, su castigo
– por el cual fue tratado como un objeto en poder de las autoridades
– constituyó una atentado a lo que precisamente es uno de los fines
57 Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago; Sentencia de Fondo; Párr. 63.

principales del artículo 3 […], es decir, la de proteger la dignidad

y la integridad física de la persona. Tampoco se puede excluir que
el castigo pueda haber ocasionado consecuencias psicológicas
adversas.
El carácter institucionalizado de este tipo de violencia se agrava
posteriormente por el contexto del procedimiento oficial respecto del
castigo y por el hecho de que quienes lo ejecutaron eran completos
extraños del ofensor”.
En mérito a lo anteriormente señalado, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos concluye aseverando que existe una prohibición universal
tanto de la tortura como de otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, independientemente de cualquier codificación o declaración,
por ser todos éstos violatorios de normas perentorias de derecho
internacional. Asimismo, la Corte es consciente de la creciente tendencia,
a nivel internacional e interno, hacia el reconocimiento del carácter no
permisible de las penas corporales, debido a su naturaleza intrínsecamente
cruel, inhumana y degradante. Consecuentemente, un Estado Parte de la
Convención Americana, en cumplimiento de sus obligaciones derivadas de
los artículos 1.1, 5.1 y 5.2 de dicha Convención, tiene una obligación erga
omnes de abstenerse de imponer penas corporales, así como de prevenir su
imposición, por constituir, en cualquier circunstancia, un trato o pena cruel,
inhumano o degradante.
2.5.7. Deterioro de la integridad por condiciones de detención
En el caso Lori Berenson Vs. Perú la Corte se refiere a las condiciones de
encierro y el efecto que ellas pueden tener en la integridad del detenido.
“101. Las sanciones penales son una expresión de la potestad punitiva
del Estado e ‘implican menoscabo, privación o alteración de los
derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita’.
Sin embargo, las lesiones, sufrimientos, daños a la salud o perjuicios
sufridos por una persona mientras se encuentra privada de libertad
pueden llegar a constituir una forma de pena cruel cuando, debido a
las condiciones de encierro, exista un deterioro de la integridad física,
psíquica y moral, que está estrictamente prohibido por el inciso 2 del
artículo 5 de la Convención. Las situaciones descritas son contrarias
a la ‘finalidad esencial’ de las penas privativas de la libertad, como
establece el inciso 6 del citado artículo, es decir, la reforma y la
readaptación social de los condenados”.

2.5.8. Uso de la fuerza por parte de la policía

En relación al uso de la fuerza por agentes policiales la Corte, en el caso
Montero Arangure y otros Vs. Venezuela ha reconocido la existencia de
la facultad e incluso la obligación del Estado de garantizar la seguridad y
mantener el orden público, utilizando la fuerza si es necesario. No obstante,
está facultad, el uso de la fuerza debe hacerse con apego y en aplicación
de la normativa interna en procura de la satisfacción del orden público,
siempre que esa normativa y las acciones tomadas en aplicación de ella
se ajusten, a su vez, a las normas de protección de los derechos humanos
aplicables a la material; lo cual requiere un control adecuado y verificación
de conformidad a:
“67. El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales
debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y
limitado proporcionalmente por las autoridades. En este sentido,
el Tribunal ha estimado que sólo podrá hacerse uso de la fuerza o
de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan
fracasado todos los demás medios de control.
68. En un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la
fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad
estatales contra las personas, el cual debe estar prohibido como
regla general. Su uso excepcional deberá estar formulado por ley,
y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado
en toda circunstancia, no siendo más que el “absolutamente
necesario” en relación con la fuerza o amenaza que se pretende
repeler. Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida
resultante es arbitraria.
69. Según los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de
Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer Cumplir
la Ley, las armas de fuego podrán usarse excepcionalmente en caso de
“defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de
muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de
un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para
la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese
peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y
sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas
para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer
uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable
para proteger una vida.

75. Tal como se señaló en el párrafo 66 de la presente Sentencia, los

Estados deben crear un marco normativo adecuado que disuada
cualquier amenaza del derecho a la vida. De allí que la legislación
interna debe establecer pautas lo suficientemente claras para la
utilización de fuerza letal y armas de fuego por parte de los agentes
estatales. Siguiendo los “Principios sobre el empleo de la fuerza y de
las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir
la Ley”, las normas y reglamentaciones sobre el empleo de armas de
fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben
contener directrices que: a) especifiquen las circunstancias en que tales
funcionarios estarían autorizados a portar armas de fuego y prescriban
los tipos de armas de fuego o municiones autorizados; b) aseguren que
las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias apropiadas
y de manera tal que disminuya el riesgo de daños innecesarios; c)
prohíban el empleo de armas de fuego y municiones que puedan
provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado; d)
reglamenten el control, almacenamiento y distribución de armas de
fuego, así como los procedimientos para asegurar que los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley respondan de las armas de fuego
o municiones que se les hayan entregado; e) señalen los avisos de
advertencia que deberán darse, siempre que proceda, cuando se
vaya a hacer uso de un arma de fuego, y f) establezcan un sistema de
presentación de informes siempre que los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley recurran al empleo de armas de fuego en el
desempeño de sus funciones.
79. Del mismo modo, la prohibición general a los agentes del Estado
de privar de la vida arbitrariamente sería inefectiva, en la práctica, si
no existieran procedimientos para verificar la legalidad del uso de
la fuerza letal ejercida por agentes estatales. Una vez que se tenga
conocimiento de que sus agentes de seguridad han hecho uso de
armas de fuego con consecuencias letales, el Estado debe iniciar ex
officioy sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva.
80. En todo caso de uso de fuerza que haya producido la muerte o
lesiones a una o más personas corresponde al Estado la obligación de
proveer una explicación satisfactoria y convincente de lo sucedido
y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante
elementos probatorios adecuados.
81. Asimismo, en este tipo de casos tiene una particular relevancia
que las autoridades competentes adopten las medidas razonables

para asegurar el material probatorio necesario para llevar a cabo la

investigación136 y que gocen de independencia, de jure y de facto,
de los funcionarios involucrados en los hechos. Lo anterior requiere
no sólo independencia jerárquica o institucional, sino también
independencia real.
82. Por otro lado, la Corte Europea de Derechos Humanos ha
señalado que las investigaciones sobre uso excesivo de la fuerza
deben estar abiertas al escrutinio público con el objeto de asegurar
la responsabilidad de los agentes estatales tanto en teoría como en la
práctica. Asimismo, dicho Tribunal ha establecido que la evaluación
sobre el uso de la fuerza que haya implicado la utilización de armas
debe hacerse sobre todas las circunstancias y el contexto de los
hechos, incluyendo las acciones de planeación y control de los
hechos bajo examen.
83. En definitiva, cualquier carencia o defecto en la investigación
que perjudique la eficacia para establecer la causa de la muerte o
identificar a los responsables materiales o intelectuales, implicará
que no se cumpla con la obligación de proteger el derecho a la vida”.
En esta misma sentencia destaca la importancia de la capacitación del
personal de seguridad:
“77. Una adecuada legislación no cumpliría su cometido si, entre
otras cosas, los Estados no forman y capacitan a los miembros de sus
cuerpos armados y organismos de seguridad sobre los principios y
normas de protección de los derechos humanos y sobre los límites
a los que debe estar sometido, aun bajo los estados de excepción,
el uso de las armas por parte de los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley. En efecto, la Corte Europea de Derechos
Humanos ha señalado que la cuestión de si debería recurrirse al
uso de armas de fuego y en qué circunstancias, debe decidirse
sobre la base de disposiciones legales claras y entrenamiento
adecuado.
78. En el mismo sentido, esta Corte estima que es imprescindible
que los agentes del Estado conozcan las disposiciones legales que
permiten el uso de las armas de fuego y que tengan el entrenamiento
adecuado para que en el evento en que deban decidir acerca de su
uso posean los elementos de juicio para hacerlo. Además, los Estados
deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control
de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben

está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de

civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales”.
Con relación al empleo de las armas de fuego la Corte dispone el deber de
investigar estos casos, en los siguientes términos:
“79. Del mismo modo, la prohibición general a los agentes del Estado
de privar de la vida arbitrariamente sería inefectiva, en la práctica,
si no existieran procedimientos para verificar la legalidad del uso de
la fuerza letal ejercida por agentes estatales. Una vez que se tenga
conocimiento de que sus agentes de seguridad han hecho uso de
armas de fuego con consecuencias letales, el Estado debe iniciar ex
officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva.
80. En todo caso de uso de fuerza que haya producido la muerte o
lesiones a una o más personas corresponde al Estado la obligación de
proveer una explicación satisfactoria y convincente de lo sucedido
y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante
elementos probatorios adecuados.
81. Asimismo, en este tipo de casos tiene una particular relevancia
que las autoridades competentes adopten las medidas razonables
para asegurar el material probatorio necesario para llevar a cabo la
investigación y que gocen de independencia, de jure y de facto, de
los funcionarios involucrados en los hechos. Lo anterior requiere
no sólo independencia jerárquica o institucional, sino también
independencia real”.
82. Por otro lado, la Corte Europea de Derechos Humanos ha
señalado que las investigaciones sobre uso excesivo de la fuerza
deben estar abiertas al escrutinio público con el objeto de asegurar
la responsabilidad de los agentes estatales tanto en teoría como
en la práctica20. Asimismo, dicho Tribunal ha establecido que la
evaluación sobre el uso de la fuerza que haya implicado la utilización
de armas debe hacerse sobre todas las circunstancias y el contexto
de los hechos, incluyendo las acciones de planeación y control de los
hechos bajo examen.
83. En definitiva, cualquier carencia o defecto en la investigación
que perjudique la eficacia para establecer la causa de la muerte o
identificar a los responsables materiales o intelectuales, implicará
que no se cumpla con la obligación de proteger el derecho a la vida”.

2.5.9. Violencia de género

En esta parte final de la jurisprudencia de la Corte y de manera
complementaria la de la Comisión dentro del sistema interamericano,
cabe mencionar el desarrollo que se tiene en materia de violencia contra
la mujer como violación de la integridad personal. En elcaso individual
tratado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, María da
Penha Maia Fernández Vs. Brasil. La Comisión determina responsabilidad
estatal por la dilación injustificada y tramitación negligente en el caso de
violencia doméstica y la tolerancia respecto a ella58. Así señalaba:
“56. Dado que esta violación contra Maria da Penha forma parte de
un patrón general de negligencia y falta de efectividad del Estado
para procesar y condenar a los agresores, considera la Comisión que
no sólo se viola la obligación de procesar y condenar, sino también
la de prevenir estas prácticas degradantes. Esa inefectividad judicial
general y discriminatoria crea el ambiente que facilita la violencia
doméstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la
voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad,
para sancionar esos actos.
58. Por lo expuesto, la Comisión considera que en este caso se dan
las condiciones de violencia doméstica y de tolerancia por el Estado
definidas en la Convención de Belém do Pará y existe responsabilidad
del Estado por la falta de cumplimiento del Estado a sus deberes
establecidos en los artículos 7(b), (d), (e) (f ) y (g) de esa Convención,
en relación a los derechos por ella protegidos, entre ellos, a una vida
libre de violencia (artículo 3), a que se respete su vida, su integridad
física, psíquica y moral y su seguridad personal, su dignidad personal,
igual protección ante la ley y de la ley; y a un recurso sencillo y rápido
ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos”59.
Con relación a la violencia sexual, la Comisión abordó por primera vez la
violencia sexual como tortura en su decisión sobre el caso de Raquel Martín
de Mejía60, determinando que en su decisión que se habían “conjugado” los
tres elementos enunciados en la Convención Interamericana Para Prevenir
y Sancionar la Tortura para probar la existencia de tortura:
58 http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/capituloiii/fondo/brasil12.051.htm
59 http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/capituloiii/fondo/Brasil12.051a.htm
60 http://www1.umn.edu/humanrts/cases/1996/Speru5-96.htm

“El derecho internacional vigente establece que los abusos

sexuales cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad,
sea como resultado de una práctica concebida desde el Estado o
como resultado de la omisión de éste de prevenir la consumación
de este crimen, constituyen una violación a los derechos humanos
de las víctimas, particularmente su derecho a la integridad física
y mental.
En el ámbito interamericano, la determinación de qué actos
configuran tortura se encuentra establecida en la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (…).
Para que exista tortura deben conjugarse tres elementos:
1. que se trate de un acto a través del cual se inflijan a una persona
penas y sufrimientos físicos y mentales;
2. cometido con un fin;
3. por un funcionario público o por una persona privada a instigación
del primero.
En relación al primer elemento, la Comisión considera que la
violación es un abuso físico y mental que se perpetra como
resultado de un acto de violencia. (…) El Relator Especial contra la
Tortura ha señalado que la violación es uno de varios métodos de
tortura física. Asimismo, se considera que la violación es un método
de tortura psicológica pues tiene por objeto, en muchos casos, no
sólo humillar a la víctima sino también a su familia o comunidad.
La violación produce un sufrimiento físico y mental en la víctima.
Además de la violencia sufrida al momento que se perpetra, las
víctimas habitualmente resultan lesionadas o, en algunos casos, aún
quedan embarazadas. El hecho de ser objeto de un abuso de esta
naturaleza les ocasiona asimismo un trauma psicológico que resulta,
por un lado, del hecho de ser humilladas y victimizadas y por el otro,
de sufrir la condena de los miembros de su comunidad, si denuncian
los vejámenes de las que fueron objeto.
El segundo elemento establece que un acto para ser tortura debe
haberse cometido intencionalmente, es decir con el fin de producir en
la víctima un determinado resultado. La Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura incluye, entre otros fines, el
castigo personal y la intimidación.

El tercer requisito de la definición de tortura es que el acto debe haber

sido perpetrado por un oficial público o por una persona privada a
instigación del primero”.
En este caso además la Comisión señala que el derecho a la protección
judicial debía entenderse como “el derecho de todo individuo de acceder a
un tribunal cuando alguno de sus derechos haya sido violado” y de “obtener
una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e
independiente en la que se establezca la existencia o no de la violación y se
fije, cuando corresponda, una compensación adecuada.
En el caso de Ana Beatriz and Celia González Pérez Vs. México61 la Comisión
estableció que los actos de violación sexual cometidos por los soldados en
contra de las hermanas habían constituido tortura y observó que el caso
se caracterizaba por la total impunidad debido a que los casos fueron
reenviados a la jurisdicción militar.
“45. La violación sexual cometida por miembros de las fuerzas de
seguridad de un Estado contra integrantes de la población civil
constituye en todos los casos una grave violación de los derechos
humanos protegidos en los artículos 5 y 11 de la Convención
Americana, así como de normas de derecho internacional
humanitario. En efecto, en su veredicto final del Caso Celebici, la
Corte Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (ICTY, por sus
siglas en inglés) sostuvo expresamente que “no cabe duda de que
la violación y otras formas de ataque sexual están expresamente
prohibidas bajo el derecho internacional”. [19] Por su parte, la
Relatora Especial de Naciones Unidas sobre violencia contra la mujer
explica que la agresión sexual en el marco de un conflicto armado
“a menudo se considera y practica como medio para humillar al
adversario” y que “las violaciones en la guerra también han servido
para aterrorizar a las poblaciones e inducir a los civiles a huir de
sus hogares y aldeas”. Agrega que las consecuencias de la violencia
sexual “son devastadoras para las víctimas desde el punto de vista
físico, emocional y psicológico”.
47. En el derecho internacional, bajo determinadas circunstancias,
la violación constituye además tortura. La CIDH así lo ha afirmado
en el caso de una mujer que fue vejada y hostigada por su presunta
participación en un grupo armado disidente: La violación produce
61 http://www.cidh.org/annualrep/2000sp/capituloiii/fondo/Mexico11.565.htm

un sufrimiento físico y mental en la víctima. Además de la violencia

sufrida al momento que se perpetra, las víctimas habitualmente
resultan lesionadas o, en algunos casos, aún quedan embarazadas. El
hecho de ser objeto de un abuso de esta naturaleza les ocasiona
asimismo un trauma psicológico que resulta, por un lado, del hecho
de ser humilladas y victimizadas y por el otro, de sufrir la condena de
los miembros de su comunidad, si denuncian los vejámenes de los
que fueron objeto.
75. La violación sexual es un acto aberrante, que por sus propias
características requiere de medios de prueba distintos a los de otros
delitos. Debe evitarse que la víctima sufra una nueva humillación o
que reviva los hechos al tener que someter las partes más privadas
de su cuerpo a un procedimiento de revisión. Por ello, la CIDH es
del parecer que las autoridades investigadoras deben evaluar las
circunstancias del caso, analizar todos los elementos de prueba
disponibles, tales como los testimonios, indicios, presunciones y
demás previstos en la ley. En ausencia de otros elementos de prueba,
el examen médico debe estar rodeado de todas las garantías de
pleno respeto a la dignidad de la persona y consideración por su
estado mental y psicológico.
81. La Comisión Interamericana ha sostenido anteriormente que
“cuando el Estado permite que las investigaciones las dirijan
los órganos potencialmente implicados, la independencia y la
imparcialidad se ven claramente comprometidas”, en virtud de
lo cual los procedimientos resultan “incapaces de proporcionar
la investigación, la información y el remedio supuestamente
disponibles” y se verifica una impunidad de facto que “supone la
corrosión del imperio de la ley y viola los principios de la Convención
Americana”. En particular, la CIDH ha determinado que, en razón de
su naturaleza y estructura, la jurisdicción penal militar no satisface
los requisitos de independencia e imparcialidad que impone el
artículo 8(1) de la Convención Americana. En el mismo sentido se ha
pronunciado la Corte Interamericana:
“En un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar
ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada
a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con
la función que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar
excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de
civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o

faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos

propios del orden militar”.
82. Los abusos cometidos por los integrantes de las Fuerzas
Armadas que privaron de su libertad a las cuatro víctimas y violaron
a las hermanas González Pérez, una de ellas menor de edad en el
momento de los hechos, no pueden de manera alguna considerarse
hechos que afecten bienes jurídicos vinculados al orden militar.
Tampoco se trata este caso de excesos cometidos mientras los
militares cumplían con las funciones legítimas que les encomienda
la legislación mexicana pues, como se ha visto, fue una cadena de
hechos violatorios que se inició con la detención arbitraria de las
cuatro mujeres. Es decir, ni siquiera se presenta alguna conexión a
una actividad propia de las fuerzas armadas que podría justificar la
intervención de la justicia militar si, contrariamente a lo sucedido
en el presente caso, no hubiera elementos probatorios de delitos
comunes que constituyen violaciones de derechos humanos. La
Comisión Interamericana enfatiza que la tortura está prohibida de
manera categórica en todas sus formas por el derecho internacional,
por lo cual la investigación de los hechos de este caso en el ámbito
de la jurisdicción militar es absolutamente inapropiada”.
Con relación a la jurisprudencia de la Corte en su sentencia sobre el caso
del Penal Castro Castro Vs. Perú del 9 de septiembre de 2004 ella analizó
el alcance y las consecuencias del delito de violencia sexual sufrido por
mujeres bajo custodia del Estado. La CIDH abordó por primera vez de
manera específica la violencia sexual contra las mujeres en este caso en el
que el Estado alegadamente produjo la muerte de al menos 42 internos,
hirió a 175 internos, y sometió a trato cruel, inhumano y degradante a otros
322 internos, ataques que comenzaron específicamente en el pabellón de
la prisión que era ocupado por mujeres prisioneras, incluyendo mujeres
que estaban embarazadas.
“Con respecto al tratamiento que deben recibir las mujeres detenidas
o arrestadas, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos ha señalado que “no deben sufrir discriminación,
y deben ser protegidas de todas las formas de violencia o explotación”.
Asimismo, ha indicado que las detenidas deben ser supervisadas y
revisadas por oficiales femeninas y las mujeres embarazadas y en
lactancia deben ser proveídas con condiciones especiales durante

su detención62. El Comité para la Eliminación de la Discriminación

contra la Mujer ha señalado que dicha discriminación incluye la
violencia basada en el sexo, “es decir, la violencia dirigida contra la
mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada”, y
que abarca “actos que infligen daños o sufrimientos de índole física,
mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras
formas de privación de la libertad”63.
“En relación con lo anterior, es preciso enfatizar que dicha desnudez
forzada tuvo características especialmente graves para las seis
mujeres internas que se ha acreditado que fueron sometidas a ese
trato. Asimismo, durante todo el tiempo que permanecieron en este
lugar a las internas no se les permitió asearse y, en algunos casos,
para utilizar los servicios sanitarios debían hacerlo acompañadas
de un guardia armado quien no les permitía cerrar la puerta y las
apuntaba con el arma mientras hacían sus necesidades fisiológicas
(supra párr. 197.49). El Tribunal estima que esas mujeres, además de
recibir un trato violatorio de su dignidad personal, también fueron
víctimas de violencia sexual, ya que estuvieron desnudas y cubiertas
con tan solo una sábana, estando rodeadas de hombres armados,
quienes aparentemente eran miembros de las fuerzas de seguridad
del Estado. Lo que califica este tratamiento de violencia sexual es
que las mujeres fueron constantemente observadas por hombres.
La Corte, siguiendo la línea de la jurisprudencia internacional y
tomando en cuenta lo dispuesto en la Convención para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, considera que la
violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que
se cometen en una persona sin su consentimiento, que además de
comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir
actos que no involucren penetración o incluso contacto físico
alguno”64.
El incumpliendo de la obligación de garantizar determinan responsabilidad
internacional del Estado de acuerdo a la CIDH en el “Caso de la Masacre de
62 Cfr. O.N.U., Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, Adoptadas por el Primer
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico
y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de
mayo de 1977, párrs. 23 y 53.
63 Caso Penal Castro Castro Vs. Perú; Sentencia de fondo; Párr. 303.
64 Caso Penal Castro Castro Vs. Perú; Sentencia de fondo; Párr. 306.

las Dos Erres”65, en el que estima que la falta de investigación de hechos

graves contra la integridad personal como torturas y violencia sexual en
conflictos armados y/o dentro de patrones sistemáticos, constituyen un
incumplimiento de las obligaciones del Estado frente a graves violaciones
a derechos humanos:
“234. Este Tribunal considera necesario reiterar lo que ya ha señalado
constantemente en cuanto a que conforme a la obligación de
garantía consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana,
el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad, la cual
ha sido definida por la Corte como “la falta en su conjunto de
investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de
los responsables de las violaciones de los derechos humanos”. Para
cumplir con dicha obligación, el Estado tiene que combatir ésta por
todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad “propicia
la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y
la total indefensión de las víctimas y sus familiares. Asimismo, el
Estado tiene que “organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta
el ejercicio delpoder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos”.
Por otra parte, la Corte estableció en este caso como hecho probado que la
violación sexual de las mujeres fue una práctica del Estado, ejecutada en el
contexto de las masacres, dirigida a destruir la dignidad de la mujer a nivel
cultural, social, familiar e individual.
“139. La Corte observa, a manera de contexto, que tal como lo señala la
CEH, durante el conflicto armado las mujeres fueron particularmente
seleccionadas como víctimas de violencia sexual. Asimismo, en otro
caso ocurrido en el mismo contexto en el cual se sitúa esta masacre,
esta Corte estableció como hecho probado que “la violación sexual
de las mujeres fue una práctica del Estado, ejecutada en el contexto
de las masacres, dirigida a destruir la dignidad de la mujer a nivel
cultural, social, familiar e individual”. En el caso de Las Dos Erres, las
mujeres embarazadas fueron víctimas de abortos inducidos y otros
actos de barbarie (supra párrs. 79 a 81). Asimismo, en el peritaje de
la psicóloga Nieves Gómez Dupuis, efectuado en agosto de 2005,
se señaló que “las torturas ejemplificantes, las violaciones sexuales
65 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_211_esp.pdf

y los actos de crueldad extrema, produjeron en las víctimas […] un

daño grave a la integridad mental”
La Corte en el caso de Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México
dicta la primera sentencia que aborda de manera integral los derechos
de las mujeres y refiere a la responsabilidad internacional del Estado por
irregularidades y retrasos en la investigación de las desapariciones y la
posterior muerte de Laura Berenice Ramos Monárrez (de 17 años de edad),
Claudia Ivette González (de 20 años de edad), y Esmeralda Herrera Monreal
(de 15 años de edad), en Ciudad Juárez, en Chihuahua, México. La Corte
estableció que la desaparición y ulterior muerte de las tres jóvenes respondía
a un patrón sistemático de violencia contra las mujeres en Ciudad Juárez
y que si bien no estaba acreditado en el caso que existiese intervención
directa de agentes del Estado, éste no cumplió con la obligación de
garantizar, es decir no previno adecuadamente la desaparición, vejámenes
y muerte sufridas por las tres víctimas y ni investigó las mismas con debida
diligencia.
“150. Conforme a la prueba aportada, las irregularidades en las
investigaciones y en los procesos incluyen la demora en la iniciación
de las investigaciones, la lentitud de las mismas o inactividad en
los expedientes, negligencia e irregularidades en la recolección y
realización de pruebas y en la identificación de víctimas, pérdida
de información, extravío de piezas de los cuerpos bajo custodia del
Ministerio Público,y la falta de contemplación de las agresiones a
mujeres como parte de un fenómeno global de violencia de género.
Según el Relator sobre la independencia judicial de la ONU, luego
de una visita a Ciudad Juárez en el 2001, “le sorprendió la absoluta
ineficacia, incompetencia, indiferencia, insensibilidad y negligencia
de la policía que había llevado hasta entonces las indagaciones”.
243. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de
violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas
positivas, determinables en función de las particulares necesidades
de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal
o por la situación específica en que se encuentre.
280. Ahora bien, conforme a jurisprudencia de la Corte es claro
que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación
de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su
jurisdicción. En efecto, las obligaciones convencionales de garantía
a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada

de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues

sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los
particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados
al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un
individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades
razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto
u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la
violación de determinados derechos humanos de otro particular,
aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe
atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción
de dichas obligaciones de garantía.
281. En el presente caso, existen dos momentos claves en los que el
deber de prevención debe ser analizado. El primero es antes de la
desaparición de las víctimas y el segundo antes de la localización de
sus cuerpos sin vida.
282. Sobre el primer momento –antes de la desaparición de las víc-
timas- la Corte considera que la falta de prevención de la desapari-
ción no conlleva per se la responsabilidad internacional del Estado
porque, a pesar de que éste tenía conocimiento de una situación de
riesgo para las mujeres en Ciudad Juárez, no ha sido establecido que
tenía conocimiento de un riesgo real e inmediato para las víctimas
de este caso. Aunque el contexto en este caso y sus obligaciones in-
ternacionales le imponen al Estado una responsabilidad reforzada
con respecto a la protección de mujeres en Ciudad Juárez, quienes se
encontraban en una situación de vulnerabilidad, (…)
283. En cuanto al segundo momento –antes del hallazgo de los
cuerpos- el Estado, dado el contexto del caso, tuvo conocimiento
de que existía un riesgo real e inmediato de que las víctimas fueran
agredidas sexualmente, sometidas a vejámenes y asesinadas. La
Corte considera que ante tal contexto surge un deber de debida
diligencia estricta frente a denuncias de desaparición de mujeres,
respecto a su búsqueda durante las primeras horas y los primeros
días. Esta obligación de medio, al ser más estricta, exige la
realización exhaustiva de actividades de búsqueda. En particular, es
imprescindible la actuación pronta e inmediata de las autoridades
policiales, fiscales y judiciales ordenando medidas oportunas y
necesarias dirigidas a la determinación del paradero de las víctimas o
el lugar donde puedan encontrarse privadas de libertad. Deben existir
procedimientos adecuados para las denuncias y que éstas conlleven

una investigación efectiva desde las primeras horas. Las autoridades

deben presumir que la persona desaparecida está privada de libertad
y sigue con vida hasta que se ponga fin a la incertidumbre sobre la
suerte que ha corrido.
289. El deber de investigar es una obligación de medio y no de
resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico
propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a
ser infructuosa. La obligación del Estado de investigar debe cumplirse
diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos
vuelvan a repetirse. En este sentido, la Corte recuerda que la impunidad
fomenta la repetición de las violaciones de derechos humanos.
290. A la luz de ese deber, una vez que las autoridades estatales
tengan conocimiento del hecho, deben iniciar ex officio y sin dilación,
una investigación seria, imparcial y efectiva por todos los medios
legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a la
persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los
autores de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar
involucrados agentes estatales”.
Con relación a las actuaciones que deben llevarse adelante en procesos
penales por delitos de violación sexual la Corte los describe en detalle en el
caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México en su sentencia del 31 de agosto de
2010, en los siguientes términos:
“177. En casos de violencia contra la mujer las obligaciones genéricas
establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana se
complementan y refuerzan, para aquellos Estados que son Parte, con
las obligaciones derivadas del tratado interamericano específico, la
Convención de Belém do Pará. En su artículo 7.b dicha Convención
obliga de manera específica a los Estados Partes a utilizar la debida
diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer. De tal modo, ante un acto de violencia contra una mujer,
resulta particularmente importante que las autoridades a cargo
de la investigación la lleven adelante con determinación y eficacia,
teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia
contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de
brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su
protección.
178. En otras oportunidades esta Corte ha especificado los principios
rectores que es preciso observar en investigaciones penales relativas

a violaciones de derechos humanos y que pueden incluir, inter alia:

recuperar y preservar el material probatorio con el fin de ayudar
en cualquier potencial investigación penal de los responsables;
identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones, y determinar
la causa, forma, lugar y momento del hecho investigado. Además, es
necesario investigar exhaustivamente la escena del crimen, y se deben
realizar análisis en forma rigurosa, por profesionales competentes
y empleando los procedimientos más apropiados238. En casos
de violencia contra la mujer, ciertos instrumentos internacionales
resultan útiles para precisar y dar contenido a la obligación estatal
reforzada de investigarlos con la debida diligencia 239. Entre otros,
en una investigación penal por violencia sexual es necesario que:
i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y
seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la
víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de
su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a
la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se
requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir
las consecuencias de la violación; iv) se realice inmediatamente un
examen médico y psicológico completo y detallado por personal
idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique,
ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así
lo desea; v) se documenten y coordinen los actos investigativos y se
maneje diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes,
realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho,
asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, la investigación
inmediata del lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena
de custodia, y vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita a la
víctima durante todas las etapas del proceso.
Para finalizar y con fines ilustrativos se incluye jurisprudencia del Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en relación al
dictamen sobre la Comunicación No. 5/2005 ontra el Estado de Austria por
no haber adoptado las medidas necesarias de protección a la mujer en un
caso de violencia, en el que señala que:
“12.1.4 El Comité considera que, dada esta combinación de factores,
la policía sabía o debía haber sabido que Şahide Goekce corría peligro
grave; debía haber tratado su última llamada como una emergencia,
en particular en razón de que Mustafa Goekce había demostrado
que tenía posibilidades de ser un delincuente muy peligroso y
violento. El Comité considera que, teniendo en cuenta los numerosos

antecedentes de disturbios y golpes anteriores, por no responder

inmediatamente a la llamada, la policía es responsable de no haber
actuado con la diligencia debida para proteger a Şahide Goekce.
12.1.5 Aunque el Estado Parte sostiene con razón que es necesario
en cada caso determinar si la detención constituiría una injerencia
desproporcionada en los derechos básicos y las libertades
fundamentales de un autor de actos de violencia en el hogar, como el
derecho a la libertad de circulación y a un juicio imparcial, el Comité
opina, según expresó en sus opiniones sobre otra comunicación
relativa a la violencia en el hogar, que los derechos del agresor no
pueden estar por encima de los derechos humanos de las mujeres a
la vida y a la integridad física y mental. En el presente caso, el Comité
considera que el comportamiento (amenazas, intimidación y golpes)
de Mustafa Goekce transponía un alto umbral de violencia del cual
tenía conciencia el fiscal y que, en consecuencia, el fiscal no debía
haber denegado las solicitudes de la policía de detener a Mustafa
Goekce en conexión con los incidentes de agosto de 2000 y octubre
de 2002”.

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
DERECHO A LA
LIBERTAD PERSONAL

3 139
3. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

3.1. Concepto
Desde una mirada general, “la libertad es considerada a la vez un valor y un
derecho fundamental.”66
Ahora bien, como derecho fundamental, la posibilidad de restringirlo
o limitarlo, se circunscribe a ciertos supuestos, como por ejemplo una
orden emanada por autoridad competente, a no ser en flagrancia de un
delito, y siempre bajo las condiciones establecidas en la Constitución y las
Leyes. Esto implicará, que se respeten formas y plazos previstos, porque de
lo contrario, ingresaríamos a la ilegalidad y por ende a la vulneración de
normas tanto nacionales como internacionales.
Por su parte, cada Estado determina y precisa en la norma procesal,
cual es la función que deben cumplir las autoridades llamadas por Ley,
para determinar y tratar la situación de una persona privada de libertad,
verificando si la conducta en la que incurrió y por la que se encuentra privada
de libertad, amerita el inicio de un proceso penal y la correspondiente orden
de detención preventiva. En relación a los delitos flagrantes, cabe señalar
que también es importante la presencia de la autoridad competente,
para evaluar la situación de la persona y tomar las medidas legales que
correspondan.
Respecto a los casos en que se habilita la privación de libertad, la Red de
Información Jurídica RIJ, ha señalado que “la privación de libertad de una
persona sólo procede en los supuestos de hecho enunciados taxativamente
en el ordenamiento jurídico de cada país, previstos por lo general como
conductas que permiten establecer una sanción penal, ordenar la detención
preventiva para la investigación de un delito o decretar una medida de
coerción para garantizar la correcta administración de justicia. La detención
por flagrancia también se relaciona con este tema, en tanto sólo procede
cuando la conducta por la cual se hace efectiva está prevista como una
infracción penal.
En cualquier circunstancia, antes de privar a una persona de libertad es
necesario evaluar si sus actos se enmarcan dentro de los supuestos de
hecho que habilitan la aplicación de esta medida y, de ser el caso, si la
misma es necesaria.
66 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS; Definiciones Operativas; Ed. Edias S.A.; 1997; Pág. 102.

La privación de libertad es una de las sanciones que pueden imponerse por

la comisión de determinadas conductas punibles. La decisión al respecto
corresponde a las autoridades judiciales, se adopta en el marco de un
proceso penal y puede ser revisada a través de los recursos de impugnación
previstos en la legislación. Esto último permite que una decisión adoptada
en primera instancia pueda ser analizada por uno o varios órganos
superiores, a efectos de revocarla o confirmarla”.67
Por su parte, en el entendido que la detención preventiva por excelencia
se constituye en la forma excepcional más empleada para restringir y
limitar el derecho a la libertad personal o física, la citada RIJ, ha señalado
que “El término detención preventiva se emplea con frecuencia para
hacer referencia a las medidas privativas de la libertad que pueden ser
adoptadas por las autoridades judiciales durante un proceso penal. Se
trata de una medida de carácter provisional, puesto que debe durar
lo estrictamente necesario para lograr los objetivos que justifican su
expedición y cesar tan pronto como hayan desaparecido estas causas.
Además, debe ser una medida motivada, pues sólo puede ser aplicada
si existe necesidad de mantener detenida a una persona presuntamente
implicada en la comisión de un delito, a fin de facilitar la investigación
respectiva. En consecuencia, la detención preventiva debe ser una
medida provisional, motivada y excepcional. Para expedirla deben
considerarse varios elementos, entre los cuales se encuentra la pena
mínima prevista a nivel normativo para los presuntos autores del delito
que se investiga. Junto a este criterio, se requiere también evaluar el
comportamiento de la persona en relación al delito que se le imputa y
el peligro que para el desarrollo del proceso penal puede significar que
permanezca en libertad.
La detención preventiva, en consecuencia, sólo puede ser expedida por las
autoridades judiciales en los casos autorizados por la legislación, siempre
que respecto a la persona sobre la cual va a recaer la medida existan
fundadas sospechas sobre su responsabilidad en la comisión del delito así
como sobre su intención de obstaculizar las investigaciones”68.
Por otro lado, para resguardar el derecho a la libertad personal, frente a
posibles arbitrariedades de los gobernantes de turno, es necesario que se
determine de manera específica las autoridades que estén facultadas para
ordenar una privación de libertad, en ese sentido, la persona idónea para
67 RED DE INFORMACIÓN JURÍDICA RIJ: http://190.41.250.173/rij/

68 RED DE INFORMACIÓN JURÍDICA RIJ: http://190.41.250.173/rij/

ese cometido, debería recaer en una de tipo judicial, y de la misma manera,

debe señalarse de manera específica, cual será la autoridad que ejecute
esa decisión del juez, a fin de establecer competencias armónicas en una
eventual restricción del derecho a la libertad personal. Aclarando además
que una vez cumplida la orden judicial, la autoridad a cargo del privado
de libertad, necesariamente debe trasladar al sujeto a un establecimiento
oficial previamente establecido y considerando las particularidades de esa
persona sobre la cual recae la medida.
Finalmente, es importante que el ordenamiento jurídico interno de un
país, considere plazos claramente previstos para la privación de libertad
a través de una detención preventiva, a fin de que no se prolongue
injustificadamente la medida. En ese sentido, habrá que considerar el
tiempo necesario para la investigación de orden penal, pero además,
tratándose de una medida excepcional ésta no podrá exceder los plazos
razonables para cumplir con los objetivos que hayan determinado su
expedición. Ahora bien, en caso de que la privación de libertad haya sido
resultado de una sentencia firme, una vez cumplida la sanción, la persona
debe ser inmediatamente puesta en libertad, y de la misma manera debe
actuarse cuando un condenado penalmente se ha beneficiado con una
medida de indulto, libertad condicional, extra muro, etc.

Artículo 23.
I. Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad
personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para
asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las
instancias jurisdiccionales.
II. Se evitará la imposición a los adolescentes de medidas privativas de
libertad. Todo adolescente que se encuentre privado de libertad recibirá
atención preferente por parte de las autoridades judiciales, administrativas
y policiales. Éstas deberán asegurar en todo momento el respeto a su
dignidad y la reserva de su identidad. La detención deberá cumplirse en
recintos distintos de los asignados para los adultos, teniendo en cuenta las
necesidades propias de su edad.
III. Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo
en los casos y según las formas establecidas por la ley. La ejecución del

mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que

sea emitido por escrito.
IV. Toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá ser
aprehendida por cualquier otra persona, aun sin mandamiento. El único
objeto de la aprehensión será su conducción ante autoridad judicial
competente, quien deberá resolver su situación jurídica en el plazo máximo
de veinticuatro horas.
V. En el momento en que una persona sea privada de su libertad, será
informada de los motivos por los que se procede a su detención, así como
de la denuncia o querella formulada en su contra.
VI. Los responsables de los centros de reclusión deberán llevar el registro
de personas privadas de libertad. No recibirán a ninguna persona sin copiar
en su registro el mandamiento correspondiente. Su incumplimiento dará
lugar al procesamiento y sanciones que señale la ley.
Artículo 3.
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.
Artículo 9.
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artículo 9.
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención,
de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación
formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será
llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro
de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva
de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,

pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la

comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento
de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o
prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida
a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad
si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el
derecho efectivo a obtener reparación.
Artículo 10.
1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto,
adecuado a su condición de personas no condenadas;
b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser
llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para
su enjuiciamiento.
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los
menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos
a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.
Artículo 11.
Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una
obligación contractual.
Artículo 9 – El derecho a la libertad y a la seguridad personal
1. El artículo 9, que trata del derecho a la libertad y a la seguridad
personales, ha sido interpretado con frecuencia de forma bastante estricta
en los informes de los Estados Partes, que por lo tanto han aportado una
información incompleta. El Comité señala que el párrafo 1 es aplicable a
todas las formas de privación de libertad, ya sea como consecuencia de un

delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades mentales,

la vagancia, la toxicomanía, las finalidades docentes, el control de la
inmigración, etc. Es cierto que algunas de las disposiciones del artículo
9 (parte del párrafo 2 y todo el párrafo 3) son aplicables solamente a las
personas contra las cuales se hayan formulado acusaciones penales. El resto
en cambio, y en particular la garantía fundamental estipulada en el párrafo
4, es decir, el derecho a recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida
sobre la legalidad de su prisión, se aplica a todas las personas privadas de
libertad por detención o prisión. Además, los Estados Partes tienen, de
conformidad con el párrafo 3 del artículo 2, la obligación de garantizar
que se ofrezca un recurso efectivo en otros casos en que una persona
alegue que ha sido privada de libertad en violación del Pacto.2. El párrafo
3 del artículo 9 estipula que toda persona detenida o presa a causa de una
infracción penal será llevada “sin demora” ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales. La legislación de la
mayoría de los Estados Partes establece plazos más precisos y, en opinión
del Comité, las demoras no deben exceder de unos pocos días. Muchos
Estados han proporcionado información insuficiente sobre las prácticas
que efectivamente siguen al respecto.
3. Otra cuestión es la duración total de la prisión preventiva. Respecto
de algunas categorías de infracciones penales en ciertos países, esta
cuestión ha provocado alguna inquietud en el Comité, y los miembros han
preguntado si las decisiones se han ajustado al derecho de la persona “a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad” que
establece el párrafo 3. La prisión preventiva debe ser excepcional y lo más
breve posible. El Comité agradecería que se le facilitase información acerca
de los mecanismos existentes y las medidas adoptadas con miras a reducir
la duración de la prisión preventiva.
4. Incluso en los casos en que se practique la detención por razones
de seguridad pública ésta debe regirse por las mismas disposiciones,
es decir, no debe ser arbitraria, debe obedecer a las causas fijadas por
la ley y efectuarse con arreglo al procedimiento establecido en la ley
(párr. 1), debe informarse a la persona de las razones de la detención
(párr. 2) y debe ponerse a su disposición el derecho a recurrir ante un
tribunal (párr. 4), así como a exigir una reparación en caso de que haya
habido quebrantamiento del derecho (párr. 5). Si, por añadidura, en
dichos casos se formulan acusaciones penales, debe otorgarse la plena
protección establecida en los párrafos 2 y 3 del artículo 9, así como en
el artículo 14.

Esta Observación General ha sido sustituida por la Observación General
Nº 9.
1. Esta Observación General sustituye a la Observación General Nº 9 (del 16º
período de sesiones, 1982), reflejándola y desarrollándola en más detalle.
2. El párrafo 1 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos es aplicable a todas las personas privadas de libertad en virtud
de las leyes y autoridad del Estado e internadas en prisiones, hospitales
en particular hospitales psiquiátricos campos de detención, instituciones
correccionales o en otras partes. Los Estados Partes deben asegurarse
que el principio en él estipulado se observe en todas las instituciones
y establecimientos bajo su jurisdicción en donde las personas están
internadas.
3. El párrafo 1 del artículo 10 impone a los Estados Partes una obligación
positiva en favor de las personas especialmente vulnerables por su
condición de personas privadas de libertad y complementa la prohibición
de la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
prevista en el artículo 7 del Pacto. En consecuencia, las personas privadas
de libertad no sólo no pueden ser sometidas a un trato incompatible con el
artículo 7, incluidos los experimentos médicos o científicos, sino tampoco
a penurias o a restricciones que no sean los que resulten de la privación de
la libertad; debe garantizarse el respeto de la dignidad de estas personas
en las mismas condiciones aplicables a las personas libres. Las personas
privadas de libertad gozan de todos los derechos enunciados en el Pacto,
sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de reclusión.
4. Tratar a toda persona privada de libertad con humanidad y respeto de
su dignidad es una norma fundamental de aplicación universal. Por ello,
tal norma, como mínimo, no puede depender de los recursos materiales
disponibles en el Estado Parte. Esta norma debe aplicarse sin distinción
de ningún género, como, por ejemplo, por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otro género, origen nacional o social;
patrimonio, nacimiento o cualquier otra condición.
5. Se invita a los Estados Partes a indicar en sus informes si aplican las
normas pertinentes de las Naciones Unidas relativas al tratamiento de los
detenidos, es decir, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos

(1957), el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas

Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (1988), el Código de
conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1978) y los
Principios de ética médica aplicables a la función del personal de salud,
especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(1982).
6. El Comité recuerda que los informes deben aportar información
detallada sobre las disposiciones legislativas y administrativas nacionales
que guarden relación con el derecho previsto en el párrafo 1 del artículo
10. El Comité estima asimismo necesario que se precisen en los informes
las medidas concretas adoptadas por las autoridades competentes para
fiscalizar la aplicación eficaz de las reglas relativas al tratamiento de las
personas privadas de libertad. El Comité opina que la supervisión de
los establecimientos penitenciarios debería confiarse a personalidades
e instituciones independientes. Los informes de los Estados Partes
deben contener información sobre la índole de la supervisión de los
establecimientos penitenciarios, las medidas específicas para impedir la
tortura y el trato cruel, inhumano o degradante, y el modo de asegurar una
supervisión imparcial.
7. El Comité recuerda además que conviene que en los informes se señale
si el conjunto de disposiciones aplicables forman parte de la enseñanza
y la formación de los funcionarios encargados de las personas privadas
de libertad, y si dichos funcionarios, en el desempeño de sus funciones,
observan estrictamente esas disposiciones. Asimismo convendría precisar
si las personas detenidas o encarceladas tienen acceso a esa información y
disponen de recursos jurídicos eficaces que les permitan hacer respetar esas
reglas, denunciar su incumplimiento y obtener compensación adecuada en
caso de violación.
8. El Comité recuerda que el principio enunciado en el párrafo 1 del artículo
10 es el fundamento de obligaciones más estrictas y más precisas de los
Estados Partes en el ámbito de la justicia penal, previstas en los párrafos 2
y 3 del artículo 10.
9. En el apartado a) del párrafo 2 del artículo 10 del Pacto se estipula que los
procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales. Dicha separación es necesaria para recalcar su condición de
personas no condenadas; que están también protegidas por la presunción
de inocencia establecida en el párrafo 2 del artículo 14 del Pacto. Los

Estados Partes deben indicar también en sus informes las modalidades de

separación de los procesados y los condenados y precisar las diferencias
entre los regímenes que se aplican a unos y otros.
10. En lo referente al párrafo 3 del artículo 10, relativo a los penados, el
Comité desea recibir informaciones detalladas sobre el funcionamiento del
régimen penitenciario del Estado Parte. Ningún sistema penitenciario debe
estar orientado a solamente el castigo; esencialmente, debe tratar de lograr
la reforma y la readaptación social del preso. Se invita a los Estados Partes a
que especifiquen si disponen de un sistema de asistencia pospenitenciaria
e informen sobre el éxito de éste.
11. En algunos casos, la información proporcionada por el Estado
Parte no contiene referencias precisas a las disposiciones legislativas o
administrativas ni a las medidas prácticas encaminadas a la rehabilitación
de los condenados. El Comité desea ser informado con precisión de las
medidas adoptadas para impartir enseñanza, educación y reeducación,
orientación y formación profesionales y de los programas de trabajo para
presos dentro de los establecimientos penitenciarios o fuera de ellos.
12. Para determinar si se respeta plenamente el principio establecido en el
párrafo 3 del artículo 10, el Comité desea conocer las medidas concretas
aplicadas durante la detención, por ejemplo, la individualización y
clasificación de los condenados, el régimen disciplinario, el confinamiento
solitario y la detención en régimen de alta seguridad, así como las
condiciones de comunicación de los condenados con el mundo exterior
(familiares, abogados, servicios médicos y sociales, ONG).
13. Por otro lado, el Comité ha comprobado que en los informes de algunos
Estados Partes no se proporciona información en lo que respecta al
régimen aplicable a los menores acusados y a los menores delincuentes.
El apartado b) del párrafo 2 del artículo 10 dispone que los menores
procesados estarán separados de los adultos. Los datos presentados en los
informes indican que algunos Estados Partes no prestan toda la atención
necesaria al hecho de que se trata de una disposición imperativa del Pacto.
Además, el texto añade que los asuntos relativos a los menores deberán
ser examinados con la mayor celeridad posible. En los informes debería
precisarse las medidas adoptadas por los Estados Partes para poner en
práctica dicha disposición. Por último, de conformidad con el párrafo 3 del
artículo 10, los menores delincuentes deben estar separados de los adultos
y sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica en
cuanto a las condiciones de detención, tales como horarios de trabajo más

cortos y contacto con sus familiares a fin de favorecer su reeducación y su

readaptación social. El artículo 10 no indica ningún límite de edad para los
menores delincuentes. Aunque cada Estado Parte deberá decidir sobre
este particular a la luz de las condiciones sociales y culturales pertinentes,
el Comité opina que el párrafo 5 del artículo 6 sugiere que todos los
menores de 18 años deberían ser tratados como menores, al menos en las
cuestiones relativas a la justicia penal. Los Estados deberían proporcionar
datos pertinentes sobre los grupos de edad de las personas a las que se da
tratamiento de menores. A este respecto, se invita a los Estados Partes a
indicar si están aplicando las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para
la administración de la justicia de menores, denominadas Reglas de Beijing
(1987).
Artículo 25. Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y
según las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter
netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que
el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin
dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho
también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.
Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la
justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
Artículo 7.
Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones
de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados
contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a
ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad
podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en
el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez
o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la
detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.
Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Opinión Consultiva 8/87
Por unanimidad
Que los procedimientos jurídicos consagrados en los artículos 25.1 y 7.6
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser
suspendidos conforme al artículo 27.2 de la misma, porque constituyen
garantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que
tampoco pueden suspenderse según la misma disposición.
Opinión Consultiva 9/87
Por unanimidad
1. Que deben considerarse como garantías judiciales indispensables no
susceptibles de suspensión, según lo establecido en el artículo 27.2 de la
Convención, el hábeas corpus (art. 7.6 ), el amparo, o cualquier otro recurso

efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1 ), destinado a

garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está
autorizada por la misma Convención.

En Bolivia, el derecho a la libertad personal se ha circunscrito bajo el
criterio del es entendida por el máximo intérprete de la Constitución, en SC
0023/2010-R, de 13 de abril de 2010, que:
“(…) del derecho a la libertad, emerge no sólo el derecho a la libertad
personal o física, sino también el derecho a la libertad de circulación;
constituyéndose ambos en derechos autónomos (sic)…”
“(…) existe una clara distinción entre el derecho a la libertad física
o personal, y el derecho a la libertad de circulación. El primero es
entendido como la facultad que tienen los individuos de disponer
de su propia persona, de determinarse por su propia voluntad y
actuar en virtud a ella, sin que el Estado ni terceras personas puedan
impedirlo a través de privaciones de libertad ilegales o arbitrarias.
En ese sentido, el Comité de Derechos Humanos, ha señalado
que el derecho a la libertad personal ‘…implica la prohibición de
todas las formas de privación arbitraria de la libertad, ya sea como
consecuencia de un delito o de otras razones…’. (Observación
General N 8- art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, cit. en Comisión Andina de Juristas, Protección de los
Derechos Humanos, Definiciones operativas, Comisión Andina de
Juristas, Lima, Perú, 1997, p. 101).”
3.3.1. Control de legalidad formal y material de la aprehensión
El Tribunal Constitucional, en SC 0181/2005-R, de 3 de marzo de 2005,
determina que el coartar la libertad personal a través de una aprehensión,
abre la posibilidad de impugnar esa decisión:
“(...) todo imputado que considere que en el curso del proceso
investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental,
entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en
que pueda sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el
juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo
el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la
conclusión de la etapa preparatoria. Así, el Código de procedimiento
penal al prever la existencia de un órgano jurisdiccional competente

para conocer y resolver de manera directa y expedita, las supuestas

vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen
en los órganos encargados de la persecución penal; no resulta
compatible con el sistema de garantías previsto en el ordenamiento
aludido, acudir directamente o de manera simultánea a la justicia
constitucional, intentando activar la garantía establecida por el art.
18 constitucional, ignorando los canales normales establecidos.
Consiguientemente, el hábeas corpus sólo se activa en los casos en
que la supuesta lesión no sea reparada por los órganos competentes
de la jurisdicción ordinaria aludidos.
Respecto al control sobre la legalidad o ilegalidad de la aprehensión,
la SC 0957/2004-R de 17 de junio, ha establecido que las denuncias
sobre la ilegalidad formal o material de la aprehensión ‘puede ser
alegada en cualquier momento frente al juez y, en caso de que
éste la considere verdadera, deberá corregirla, anulando aquellos
actos que implicaron vulneración a los derechos y garantías del
detenido’. Concluyendo la indicada sentencia que: ‘(…) al juez
no le está permitido convalidar los actos en los que se vulneraron
esos derechos; al contrario, tiene el deber, impuesto por la norma
antes transcrita, de pronunciarse sobre la legalidad de los mismos;
por consiguiente, frente a una presunta aprehensión ilegal, le
corresponde al juez cautelar, conforme lo establece el art. 54.1)
del CPP, controlar la investigación y, en consecuencia, proteger los
derechos y garantías en la etapa investigativa (…)’; por lo que, frente
a una petición efectuada por el imputado, en sentido de que se
pronuncie sobre la legalidad de su detención, el juez está impelido,
antes de pronunciar la resolución sobre cualquier medida cautelar,
de analizar y pronunciarse sobre la legalidad formal y material de la
aprehensión.
Ahora bien, estando establecido que el control de la legalidad
formal y material de la aprehensión corresponde al juez cautelar,
la jurisprudencia de este Tribunal ha determinado que el control
que efectúa la autoridad judicial sólo puede ser revisado en esta
jurisdicción cuando las ilegalidades cometidas en la aprehensión
no fueron observadas ni reparadas por las autoridades judiciales
competentes, un razonamiento contrario implicaría generar una
innecesaria duplicidad de fallos cuando las supuestas lesiones ya
fueron reparadas por las instancias competentes. Así la SC 0638/2006-
R, de 4 de julio expresó el siguiente entendimiento. “En tal virtud, los
actos en los que incurrieron las autoridades recurridas a tiempo de

ordenar la aprehensión del recurrente, invocados en este recurso,

como lesivos a sus derechos no pueden ser objeto de un nuevo
análisis, en razón, de que conforme se tiene referido, el Juez Cautelar,
ejerciendo su facultad de contralor de las garantías constitucionales
en la etapa preparatoria, se pronunció sobre la aprehensión de
la que fue objeto el representado del recurrente determinando su
ilegalidad; con el advertido de que, un entendimiento en contrario,
provocaría una innecesaria duplicidad de fallos sobre un mismo
asunto, generando disfunciones procesales no queridas por el orden
constitucional, al haber el recurrente activado simultáneamente
la jurisdicción ordinaria y la constitucional, desconociendo que la
jurisdicción constitucional se activa a través del recurso de hábeas
corpus una vez que se agotan los medios, oportunos y eficaces
previstos por ley para la reparación del acto considerado de ilegal
y, sólo cuando el mismo no ha sido reparado por las autoridades
judiciales competentes”.
Finalmente, en ese orden de ideas, mediante, SC 0008/2010-R de 6 de
abril, se concluye en cuanto a la garantía jurisdiccional del derecho a la
libertad que:
“I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad , es el medio idóneo
y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que
pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución
o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a
la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar
de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la
ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o
inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia
de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los
derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales
específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para
restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento
indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en
estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de
no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado
estas vías específicas.
3.3.2. Flagrancia en delitos
En situaciones de flagrancia en lun delito, el Tribunal Constitucional en SC
1855/2004-R, estableció lo siguiente:

“(…) los arts. 227.1 y 229 del CPP, facultan a la Policía Nacional y a los
particulares a practicar la aprehensión en caso de flagrancia; es decir,
cuando se presenten las circunstancias descritas por el art. 230 del
CPP. Conforme a esas normas, se tiene que sólo en caso de flagrancia
se pueden obviar las formalidades para la aprehensión previstas en
la Constitución Política del Estado y en el Código de Procedimiento
Penal; en consecuencia, en los demás casos se debe cumplir,
inexcusablemente, el procedimiento que para el efecto establece la
norma adjetiva penal, ya sea citando previamente al imputado para
que preste su declaración, como prevé el art. 224 del CPP, o emitiendo
una resolución debidamente fundamentada, cuando se presenten los
requisitos contenidos en el art. 226 del CPP, requiriéndose, en ambos
supuestos, que exista al menos una denuncia o investigación abierta
contra esa persona. Entendimiento asumido por la SC 957/2004-R, de
17 de junio.
Ahora bien, respecto a la flagrancia, la doctrina señala que proviene
del término latino ‘flagrare’, que significa arder, resplandecer.
Aplicando esta expresión, al ámbito jurídico penal, se tendría que
cuando se habla de delito flagrante, se hace referencia al delito
cometido públicamente y ante testigos; existiendo, doctrinalmente,
tres supuestos que determinan esta situación: 1) delito flagrante
propiamente dicho, cuando el autor es sorprendido en el momento
de la comisión del hecho delictivo, o en el intento, existiendo
simultaneidad y evidencia física; 2) delito cuasi-flagrante, cuando
el autor es detenido o perseguido inmediatamente después de la
ejecución del delito, por la fuerza pública u otras personas; en este
caso se habla de cuasi-flagrancia, y la simultaneidad es sustituida por
la inmediatividad, y la evidencia física por la racional; 3) sospecha o
presunción de delito flagrante, cuando el delincuente es sorprendido
inmediatamente después de cometido el delito y de cesada la
persecución, pero lleva consigo efectos o instrumentos del delito; en
este caso sólo existe una presunción.”
En situaciones de flagrancias donde supuestamente se han cometido hechos
delictivos, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0224/2012 de
24 de mayo de 2012, ha establecido criterios para su determinación y la
procedencia de una eventual aprehensión, al señalar que:
“III.3. El delito flagrante y la tentativa, criterios para su determinación.
Procedencia de la aprehensión. Un razonamiento elemental indica
que si una persona es sorprendida en delito flagrante, puede ser

aprehendida y puesta a disposición de la autoridad competente.

Es así que el art. 23.IV de la CPE dispone: “Toda persona que sea
encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier
otra persona, aún sin mandamiento…”. Dicho entendimiento en
abstracto no aparenta mayores complicaciones, sin embargo, en la
práctica, la determinación de la flagrancia al caso concreto puede
presentar ciertas complejidades, que dependen entre otros, del
tipo de delito atribuido, la persona que lo ejecuta, el momento
y modalidad de su comisión y el lugar del hecho. Por ello, con la
finalidad de reducir la arbitrariedad en el uso de la aprehensión el
art. 230 del CPP, delimita los alcances de su interpretación, señalando
que existe flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en
el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después
mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los
testigos presenciales del hecho. Por consiguiente, la aprehensión en
flagrancia procede en aquellos casos donde el autor es sorprendido
con elementos de prueba (testigos, objetos, documentos) al
momento de intentarlo, de consumarlo o inmediatamente después.
Muñoz Conde y García Arán señalan que normalmente, cuando los
preceptos penales describen y tipifican un delito, lo hacen refiriéndose
a su forma consumada, razón por la que constituye el punto de
referencia que tiene el legislador a la hora de configurar los tipos
delictivos (Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán: Derecho
Penal Parte General; 2004, pág. 413). En ese entendido, se tiene que
el delito flagrante inicialmente se vincula con el delito consumado,
como se extrae de la redacción contenida en el art. 230 del CPP, al
señalar que existe flagrancia cuando el autor es sorprendido en el
momento de cometerlo o inmediatamente después. Sin embargo, se
advierte un mayor grado de complejidad para determinar la flagrancia
cuando se trata de un delito en grado de tentativa, ya que el artículo
citado admite la posibilidad de flagrancia en aquellos supuestos
donde el autor es sorprendido en el momento de intentarlo.
Al respecto, cabe efectuar algunas precisiones. Desde el momento que
se concibe la idea de cometer el ilícito hasta la obtención de las metas
últimas pretendidas por el autor, el hecho recorre una serie de fases
sucesivas denominadas itercriminis o camino del delito. Este proceso
temporal, que se desarrolla hasta efectivizar la lesión del bien jurídico
protegido, presenta una zona gris, que delimita aquello que constituye
un actuar jurídicamente irrelevante de aquello que es un actuar ilícito,
y por tanto punible. A groso modo, el itercriminis se divide en una fase

interna y una fase externa. La fase interna comprende la ideación o

concepción, la deliberación y la resolución o decisión; prosigue la fase
externa, con la preparación, la ejecución, la consumación y el agota-
miento. La diferenciación de dichas etapas es irrelevante en el delito
consumado, pues la lesión al bien jurídico es evidente, habiendo trans-
currido todas las fases del itercriminis, que sin embargo adquiere parti-
cular relevancia en el delito tentado, pues al constituirse en un delito
incompleto o imperfecto, el autor da comienzo a la ejecución del deli-
to pero no llega a consumarlo, toda vez que no se despliega totalmen-
te su causalidad, al no alcanzar el resultado previsto en el tipo penal
por razones ajenas a su voluntad; por consiguiente el fundamento de
la sanción de la tentativa reside en el peligro concreto de lesión corri-
do por el bien jurídico protegido, que es proporcionalmente menor a
la lesión sufrida en un delito consumado. Como anota acertadamente
Villamor, comienzo de ejecución y no consumación, son los dos polos,
en los que se desenvuelve la tentativa. Para que exista, es necesario
que se dé inicio a la ejecución del hecho. (Villamor Fernando: Derecho
Penal Boliviano Parte General; 2003, págs. 163 y 164).
El problema en la tentativa, estriba en diferenciar la preparación
de la ejecución, ya que como se dijo, la tentativa es sólo punible
desde el momento en el que, el autor, da inicio a la ejecución del
delito. En esa lógica, discernir qué actos son preparatorios y qué
actos son ejecutivos, ha sido ampliamente debatido por la doctrina,
elaborándose diversas teorías para dilucidar la problemática. No
obstante, debe señalarse que el Legislador optó por la teoría de
la univocidad, que se ve plasmada en el art. 8 del CP (Tentativa),
al disponer que: “El que mediante actos idóneos e inequívocos
comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas
ajenas a su voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena
establecida para el delito consumado”. De la norma objeto de análisis,
se extraen dos características concurrentes del acto ejecutivo: 1)
Su univocidad (también conocida como inequivocidad) y, 2) Su
idoneidad. Acto Unívoco es aquel que por su naturaleza conduce
inequívocamente a un resultado criminoso; por el contrario, el acto
preparatorio es equívoco en la medida que puede conducir al delito
como también a una acción inofensiva, no pudiendo imputarse como
tentativa. Acto Idóneo es aquel que tiene la aptitud de conducir al
resultado criminoso; es la condición material del acto para alcanzar
el resultado que se busca (Carrara, Francesco: Programa de Derecho
Criminal Parte General, Volumen I; 2004, págs. 247 y ss.).

De lo expuesto, se tiene que de acuerdo a la legislación vigente,

no todas las fases son relevantes jurídicamente y por tanto no
todas son punibles, debiendo considerarse las siguientes reglas
generales: i) Las etapas que corresponden al fuero interno de la
persona son jurídicamente irrelevantes (ideación, deliberación
decisión), conforme lo establece el principio de exterioridad o
materialidad de la acción (Nulla injuria sine actione), que exige la
exteriorización de la acción típica, acorde también con el antiguo
axioma cogitationis poena mnemopatitur (el pensamiento no está
penado), razón por la que la simple decisión de delinquir que no
ha sido materializada no puede ser castigada, máxime si la libertad
de pensamiento es un derecho fundamental reconocido por el art.
21.3 de la CPE; ii) Los actos preparatorios precedentes a la ejecución
misma, pese a que trascienden al mundo objetivo, no son punibles,
conforme el principio de lesividad (Nulla necessitas sine injuria),
que sostiene que sólo pueden ser castigadas las acciones que sean
lesivas para terceros, es decir, actos que lesionen efectivamente un
derecho ajeno; quedan a salvo los actos preparatorios tipificados
como delitos autónomos, cuya punibilidad se sustenta en el
peligro concreto de lesión que representan para el bien jurídico
(v.gr. Conspiración, Asociación delictuosa, tenencia de útiles para
falsificar); y, iii) La tentativa sólo es sancionable cuando el autor
mediante actos idóneos e inequívocos comienza la ejecución del
delito y no lo consuma por causas ajenas a su voluntad, de acuerdo
a lo prescrito en el art. 8 del CP, representando un peligro concreto
de lesión para el bien jurídico protegido.
En suma, debe entenderse por delito flagrante, aquel que en el
análisis del caso concreto, el autor es sorprendido -con elementos
probatorios- al momento de su ejecución, habiendo alcanzado la
producción del resultado típico (delito consumado) o inmediatamente
después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o
los testigos presenciales del hecho; o bien cuando el autor mediante
actos idóneos e inequívocos comienza la ejecución de la acción
típica y no lo consuma por causas ajenas a su voluntad (tentativa), de
acuerdo a la previsión contenida en el art. 8 del CP. Por consiguiente,
los actos preparatorios precedentes a la ejecución del delito flagrante
en grado de tentativa no son punibles, dado que el comienzo de
la ejecución determina la tipicidad de la conducta y por ende su
punibilidad. Quedan a salvo los actos preparatorios tipificados como
delitos autónomos (…).

3.3.3. Restricción de la libertad personal por incumplimiento de

asistencia familiar
El Tribunal entiende que la libertad personal puede ser restringida,
excepcionalmente, por otro tipo de responsabilidades que no sean
penales, así en la SC 0739/2006-R de 27 de julio de 2006, ha establecido
que:
“(…) En materia familiar, excepcionalmente puede disponerse
la restricción a la libertad física, a través de un mandamiento de
apremio en los casos en los que una persona incumpla con los
deberes de asistencia familiar, luego de que sea intimado por escrito
y no haga efectivo el pago de la asistencia familiar en el plazo de
ley; b) El mandamiento de apremio sólo puede ser librado por la
autoridad judicial competente; c) Presentada la solicitud de pago
de asistencia familiar devengada y una vez efectuada la liquidación,
el juez competente dispondrá que el obligado sea notificado con
esa liquidación a efectos de que pague la obligación pendiente
o en su caso formule las observaciones a la liquidación o presente
pruebas de pago parcial o total de la asistencia; y, d) Antes de emitir
el mandamiento de apremio la autoridad judicial debe cuidar que
el obligado sea notificado en forma legal con la conminatoria para
efectuar el pago dentro del plazo legal, cumplida esa formalidad
y no habiéndose formulado observación alguna y transcurrido el
plazo de la conminatoria sin que el obligado hubiese efectuado el
pago, el juez podrá ordenar se libre el mandamiento de apremio;
e) El mandamiento expedido con facultades de allanamiento se
encuentra sujeto a los términos de caducidad establecidos en el
art. 182 del CPP’. Reglas que deben ser observadas, caso contrario el
apremio deviene en ilegal.”
3.3.4. Procedencia de la restricción de libertad en materia laboral
Bajo el mismo criterio señalado en el punto anterior, otra forma de
restringir la libertad personal puede darse en el ámbito laboral, tal como
lo señala y desarrolla ampliamente el Tribunal Constitucional en SC
0114/2007-R de 7 de marzo de 2007:
“(…) es necesario señalar en forma previa que cuando el art. 100
del CPT, establece que antes de formalizarse la demanda o durante
la sustanciación del proceso, pueden solicitarse las medidas
precautorias y de seguridad, entre las que se encuentra el embargo
preventivo; esencialmente faculta al demandante a solicitarlas, ante

el supuesto riesgo que corren los derechos que serán objeto de juicio
o están en litigio a objeto de evitar que se vean burlados y, en su
consecuencia, se asegure el resultado de la acción, cuando el proceso
haya concluido y se encuentre con sentencia ejecutoriada. Por ello, la
naturaleza jurídica de las medidas precautorias:´(…) se caracterizan
por su accesoriedad, que supone que solo se justifican por el riesgo
que corre el derecho que se litiga o ha de litigarse en el proceso
principal; corresponde a la autoridad judicial conforme a su prudente
arbitrio, valorar la solicitud, la concurrencia de los presupuestos y en
definitiva la aplicación de estas medidas que pueden ser mutadas,
modificadas o dejadas sin efecto, al ser provisionales´ (SC 1415/2003-
R de 26 de septiembre).
De lo expuesto, se concluye que los institutos del apremio corporal
y las medidas precautorias, entre ellas, el embargo preventivo,
tienen distinta naturaleza jurídica y finalidad, por cuanto, conforme
se analizó, el apremio corporal es una medida compulsiva, que tiene
la finalidad de compeler, obligar al empleador a cancelar la deuda
que tiene con el trabajador previo pronunciamiento de sentencia
ejecutoriada, a diferencia de las medidas precautorias, que buscan
asegurar el cumplimiento de una decisión judicial definitiva.
En efecto, las medidas precautorias son mecanismos de protección
jurídica de carácter procesal conferidas a los sujetos que al ejercer
una acción judicial se consideran titulares de derechos regidos por
el derecho material, razón por la cual, el derecho procesal permite
garantizar las pretensiones que se hacen valer con la acción,
quedando a las resultas de la sentencia que resuelva el caso. Por
ello, la pretensión cautelar tiene por objeto asegurar el resultado
de un proceso de modo que cuando se dicte sentencia, el derecho
reclamado se encuentre debidamente protegido, evitándose
sentencias que no obstante reconocer el derecho no puedan ser
efectivizadas, convirtiéndose en una declaración lírica para el
demandante; así cuando los derechos materiales son vulnerados,
resistidos, lesionados o violados, pueden ser adecuadamente
protegidos con tales medidas. Ahora bien, la medida precautoria
del embargo preventivo, consiste en la afectación de bienes del
demandado para garantizar pretensiones de carácter patrimonial.
(…) si bien ambos institutos -apremio corporal y medidas
precautorias, entre ellas, el embargo preventivo-, tienen naturaleza
jurídica distinta, ello no implica, que puedan imponerse de manera

concurrente, o activarse a la vez de forma simple y llana. Para ello, es

necesario distinguir tres supuestos:
1. Cuando se determine en sentencia judicial firme una obligación
que debe cumplir el empleador a favor de su empleado o trabajador
por concepto de sueldos, salarios o beneficios sociales, y éste
tiene bienes con qué responder a la deuda, que ya fueron objeto
de embargo preventivo, entonces ante el incumplimiento de la
obligación se procederá al remate de sus bienes, proceso que debe
iniciarse dentro de tercero día de la conminatoria al pago, conforme
lo disponen los arts. 213 y 216 del CPT y culminarse sin dilaciones
indebidas; estando a cargo del impulso procesal, tanto el juez de la
causa como el demandado dentro del proceso laboral, previendo
para ello, que cuando la dilación en el procedimiento de remate,
lesivo al mandato constitucional contenido en el art. 116.X de la Ley
Fundamental, que consagra el principio rector de celeridad en la
administración de justicia, sea atribuible a la parte demandada del
proceso laboral, bajo parámetros objetivos, procederá el apremio
corporal del obligado, como medida compulsiva en resguardo del
derecho a la eficacia de las resoluciones judiciales, al debido proceso
y a la tutela judicial efectiva a los que tiene derecho el trabajador;
por cuanto, es lógico que el juzgador no puede exigir al demandante
que obtuvo sentencia favorable que tenga la carga principal y la
responsabilidad de que el proceso de remate se lleve sin dilaciones
indebidas.
2. La medida compulsiva del apremio corporal, también se aplicará
en aquellos eventos en los cuales dentro del fenecido proceso de
remate de los bienes del deudor, se establezca que éste es insolvente
para cubrir el total de la obligación; apremio que deberá ordenarse
únicamente por la diferencia impaga.
3. Si el obligado, solicita el embargo y correspondiente remate de
sus bienes cuando se encuentra privado de su libertad en mérito a
una orden de apremio corporal, la libertad se hará efectiva cuando el
producto del remate cubra la obligación.
Dicho entendimiento, encuentra fundamento en las normas
previstas en los arts. 213 y 216 del CPT, que deben ser interpretadas
desde y conforme a la Constitución, evitando el quebrantamiento
del equilibrio que debe existir entre la protección del derecho a
la libertad del empleador, -que si bien no es un derecho absoluto,

podrá ser restringido o limitado siempre que se den uno de los tres
supuestos desarrollados en el anterior párrafo- y, los derechos a la
eficacia de las resoluciones judiciales, al debido proceso y a una
tutela jurisdiccional efectiva del trabajador o empleado, teniendo en
cuenta los intereses y derechos laborales protegidos.
Así, el incumplimiento de cualquiera de dichos requisitos formales o
sustanciales señalados, previos a la restricción a la libertad, afecta el derecho
a la libertad personal del apremiado, constituyéndose en detención ilegal,
abriéndose en consecuencia, el ámbito de protección de la acción tutelar
de hábeas corpus.”
Ahora bien, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 0075/2012
de 12 de abril de 2012, ha conjuncionado varias sentencias constituciona-
les que permiten contar con un cabal entendimiento en esta posibilidad
de restricción de la libertad personal, al indicar que:
“III.3. Mandamiento de apremio en materia laboral
El art. 213 del CPT, establece que: “Las sentencias ejecutoriadas se
harán cumplir por el Juez de primera instancia, que concederá a la
parte perdidosa un plazo de tres días para el efecto”; por su parte
el art. 216 del CPT, dispone: “Si transcurridos los tres días para la
ejecución de la sentencia, el litigante perdidoso no cumple su
obligación, el Juez librará mandamiento de apremio del ejecutado”.
Es decir, que para que proceda el apremio corporal en materia laboral,
necesariamente deberán cumplirse las condiciones establecidas en
los preceptos legales aludidos.
Sobre el tema la SC 0667/2011-R de 16 de mayo, citando a su vez a la SC
0085/2010-R de 3 de mayo, señaló lo siguiente: “…la Ley de Abolición
de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales, ha
reiterado como causal de restricción excepcional al derecho a la
libertad física de la persona el incumplimiento de obligaciones en
materia laboral o de seguridad social. Es así que los arts. 11 y 12 de
la citada Ley, disponen que el apremio corporal se mantiene y aplica
en materia de asistencia familiar y también es aplicable en materia
laboral y seguridad social. Sin embargo, la garantía normativa
consagrada por el art. 9. I de la CPEabrg, ahora art. 23.I de la CPE,
establece las condiciones de validez legal para la aplicación de la
medida restrictiva al ejercicio del derecho a la libertad física, por
cuanto no es suficiente que esté previsto en la ley la aplicación de la
medida, sino que además se requiere que sea intimada por escrito

por la autoridad competente y se expida un mandamiento previo

cumplimiento de los requisitos, formalidades y condiciones previstas
en el ordenamiento jurídico”.
Este Tribunal, mediante su jurisprudencia se pronunció sobre a las
condiciones previas que necesariamente deberán cumplirse antes
de procederse al apremio corporal en materia laboral, indicando
al respecto en la SC 1002/2011-R, entre otras, que: “…en ejecución
de sentencia el litigante perdidoso debe ser notificado con la
conminatoria previamente al cumplimiento de la obligación en el
término que le fija, vencido el cual y al no hacer efectiva la misma
se dispone su apremio’; señalando: ‘(…) el art. 137.I inc. 5) y II del
CPC que establece: ‘cuando se trate de resoluciones que contuvieren
conminatorias, se harán por cédula en los domicilios señalados por
las partes para los efectos del proceso, a menos de que ellas hubieren
sido notificadas personalmente’ (…)”.
En cuanto al apremio en ejecución de fallos al tratarse de
representantes legales, la ya mencionada SC 1002/2011-R, estableció:
“Cabe señalar que este Tribunal refiriéndose al apremio contra los
representantes legales de las empresas demandadas por el pago
de beneficios sociales, a través de la SC 0085/2010-R de 3 de mayo,
ha dejado establecido que: ‘El art. 110 del CPT, señala que toda
empresa tendrá un representante, quien se apersona e interviene en
el proceso laboral interpuesto por los empleados o trabajadores, en
el entendido de ser la persona jurídica demandada y contra quien en
ejecución de fallos se conminará al pago de los beneficios sociales
determinados y en caso de incumplimiento se ordenará la medida
restrictiva de libertad, que se materializa al librar el mandamiento
de apremio en su contra (…), por lo cual para no asumir una
responsabilidad que no le corresponde, la calidad de representante
legal debe ser demostrada(…)”.
3.3.5. Privación de libertad en centros hospitalarios
De manera enfática el Tribunal Constitucional, establece la prohibición
absoluta de retener a un paciente por existir una obligación de índole
económico, cuando en SC 0074/2010-R, de 3 de mayo de 2010, ha señalado
que:
“En consecuencia se deja establecido que ningún centro hospitalario
o de salud público o privado, debe retener a un paciente que
no pueda cubrir los gastos que ha demandado su curación,

toda vez que la norma prevé que las obligaciones de naturaleza

patrimonial deben ejecutarse únicamente sobre el patrimonio
del sujeto responsable, por tanto los nosocomios a través de sus
unidades jurídicas, deberán constituir mecanismos legales que
les permitan garantizar el cobro de la obligación, teniendo en
cuenta la situación de indigencia, pobreza, beneficios, descuentos,
programas asistenciales y otros promovidos por el Estado. Sin
que este entendimiento signifique que, las instituciones de salud
públicas y privadas puedan negarse a atender a los pacientes que
acudan a dichas instituciones bajo ningún justificativo, lo contrario
significaría lesionar el derecho fundamental a la vida, adherida a su
componente esencial la salud”.
“En el caso específico, lo mencionado nos permite concluir que, tanto
los centros hospitalarios públicos como privados, lesionan el derecho
a la libertad individual y de locomoción de los pacientes dados de
alta o en su caso de aquellos que se nieguen a dar la alta, cuando
con la retención -en sus instalaciones- pretenden coaccionar el pago
de la deuda por cuentas de tratamiento médico e internación; en
cuyo caso, corresponde conceder la tutela que brinda el art. 125 de
la CPE, que está destinada a proteger a toda persona que se creyere
ilegalmente restringida o suprimida de su libertad personal y de
locomoción, a consecuencia de actos de los funcionarios públicos
y/o de personas particulares”.
Y a su vez, la SC 2396/2010-R de 19 de noviembre de 2010, estableció las
siguientes sub reglas:
“(…) 1) Que ningún centro hospitalario público o privado, puede
retener a un paciente que no pueda cubrir los gastos que ha
demandado su curación, u obligarle a permanecer en el mismo para
ser tratado médicamente; ya que las obligaciones patrimoniales
recaen sobre el patrimonio del deudor y no así sobre la persona,
sin que ello signifique negar la atención a los pacientes que acudan
a éstas instituciones, como se tiene entendido en la sentencia
constitucional precedentemente señalada; debiendo demostrar para
la tutela, que su detención y/o retención en el centro hospitalario de
salud público o privado, es a consecuencia de la falta de pago por los
servicios prestados en dicha institución y que por ello se le impide
dejar el centro de salud pese a contar con alta médica, o la misma es
negada bajo condicionamiento y retención del paciente.

2) En base a la nueva normativa constitucional art. 126.II de la CPE-,

el ámbito de protección es la acción de libertad, pues no solamente
abarca a funcionarios públicos sino también a particulares, entre
ellos los centros hospitalarios privados.
Consecuentemente, en todos aquellos casos donde se denuncie
la retención de una persona en un centro hospitalario privado, por
incumplimiento de obligaciones ante los servicios prestados, esta
debe ser denunciada a través de la acción de libertad, conforme a
la naturaleza y requisitos exigidos para tal efecto, púes solo a través
de esta vía toda persona que se creyere ilegalmente restringida o
suprimida de su libertad personal y de locomoción, a consecuencia
de actos de los funcionarios públicos y/o de personas particulares,
obtendrá una respuesta y tutela efectiva a la vulneración de su
3.3.6. Obligaciones patrimoniales, no pueden restringir la libertad
personal
Adoptando un enfoque de derechos humanos y concretamente su marco
normativo internacional, en relación a la prohibición de restringir la liber-
tad personal por obligaciones patrimoniales, el Tribunal Constitucional
en SC 823/01-R, de 14 de agosto de 2001, ha establecido que:
“Al ser el arraigo una medida restrictiva de la libertad personal,
ha quedado sin efecto a consecuencia de la reforma introducida
al Código Tributario por el art. 13 de la Ley N° 1602 juntamente
con el apremio, al ser ambas medidas cautelares restrictivas de la
libertad personal, entendimiento interpretativo que guarda plena
coherencia con lo establecido por esta ley, cuando señala en su
exposición de motivos que la “libertad” puede ser restringida única
y exclusivamente como reacción a un delito, por lo tanto a ningún
boliviano ni extranjero, autoridad alguna, puede restringir su libertad
personal en ninguna de sus formas como medio para el cobro de
obligaciones patrimoniales con las excepciones previstas para las
materias familiar y social establecidas por los arts. 11 y 12 de la citada
Ley N° 1602”.
Actualmente, el Tribunal Constitucional Plurinacional, mantiene el mismo
criterio respecto a la imposibilidad de privar de libertad a una persona
por obligaciones económicas o patrimoniales, cuando hace mención en
sus fallos a la SC 0482/2011-R de 25 de abril de 2011:

“(…) Por su parte, el art. 6 de la LAPACOP, establece que: Én los

casos de obligaciones de naturaleza Patrimonial, el cumplimiento
forzoso de las mismas podrá hacerse efectivo únicamente sobre el
patrimonio del o de los sujetos responsables…´, norma legal que
guarda coherencia y no se contrapone a la Constitución Política del
Estado vigente; asimismo, guarda coherencia con el art. 7.7 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se ha referido
sobre el particular. Es decir, que en la legislación boliviana está
prohibido el apremio o detención por obligaciones patrimoniales,
a excepción de materia familiar y social por la finalidad de dichos
procesos”.
3.3.7. Sobre la privación de libertad de menores de edad
El Tribunal Constitucional en SC 0249/2011-R, de 16 de marzo de 2011, ha
establecido doctrina sobre la restricción de libertad de menores, al señalar
que:
“En primera instancia encontramos las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Liberad, que
en la parte pertinente, señalan: “La privación de la libertad deberá
efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto
de los derechos humanos de los menores. Deberá garantizarse a los
menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades
y programas útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano
desarrollo y su dignidad…”. Agrega que en la medida posible deberá
evitarse y limitarse la detención del menor y cuando se recurra a la
detención “los tribunales de menores y los órganos de investigación
deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible
de esos casos a fin de que la detención sea lo más breve posible.
La Constitución Política del Estado, dentro de su catálogo de
derechos fundamentales, dedica una sección especial a los derechos
de la niñez, adolescencia y juventud. Así, en su art. 58, señala: “…Las
niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos
en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de derechos
específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad
étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de
sus necesidades, intereses y aspiraciones.
El art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), prescribe: “Es
deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad
del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende

la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección

y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de
los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de
justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
La Ley 054 de 8 de noviembre de 2010, de Protección Legal de Niñas,
Niños y Adolescentes, en concordancia con los preceptos anotados
en su art. 1 (Marco Constitucional y Objeto), señala: “La presente
Ley tiene por fundamento constitucional los Artículos 60 y 61 de la
Constitución Política del Estado en cuanto la función primordial del
Estado de proteger a la niñez y la adolescencia.
Por su parte, el Código del Niño Niña y Adolescente en su art. 1, refiere
que el mismo tiene por objeto establecer y regular el régimen de
prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad
deben garantizar a todo niño, niña o adolescente a fin de asegurarle
un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en
condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; en el art.
100 del CNNA, señala que: “El niño, niña o adolescente tiene derecho
a la libertad, al respeto y a la dignidad como persona en desarrollo”;
el art. 102 del mismo cuerpo normativo, referido a la libertad de
locomoción, establece que: “Ningún niño, niña o adolescente será
internado, detenido ni citado de comparendo sin que la medida sea
dispuesta por el Juez de la Niñez y Adolescencia y de acuerdo con lo
dispuesto por el presente Código.
El art. 187 del CNNA, refiere que: “Las instituciones de atención no
podrán acoger niños, niñas y adolescentes sin previa orden judicial,
tampoco podrán disponer su transferencia a terceros, a otras
entidades gubernamentales o no gubernamentales sin orden del
Juez de la Niñez y Adolescencia” (las negrillas son nuestras). El mismo
artículo señala que en los casos en que la medida sea excepcional
y de emergencia, se debe comunicar esta situación a la autoridad
judicial indicada en el plazo máximo de setenta y dos horas
improrrogablemente, esto en razón a que los sujetos de la medida de
protección social del acogimiento son niños, niñas o adolescentes,
con la finalidad de asegurar la efectiva y real prevalencia del interés
superior de los mismos, sin que se pueda adoptar tal medida de
manera arbitraria, puesto que inexcusablemente debe estar sujeta a
control jurisdiccional, así haya sido impuesta de manera excepcional
y por razón de urgencia, norma que guarda relación el art. 44 del
referido Código, que señala: “Toda persona que acoge a un niño, niña

o adolescente está obligada a comunicar a la autoridad competente

dentro del plazo de setenta y dos horas.
De lo referido precedentemente, se tiene que en toda actuación
administrativa o proceso jurisdiccional en el que se encuentre
involucrado un menor de edad, respecto del cual se tenga que
adoptar una determinación sea administrativa o judicial, según se
trate de un proceso tramitado ante autoridad administrativa o judicial,
es imprescindible que la autoridad resuelva con la máxima prioridad
el asunto sometido a su conocimiento, puesto que así lo exigen
los convenios internacionales suscritos por el país, la Constitución
Política del Estado y las leyes internas, de tal suerte que todo menor
de edad sometido a conocimiento de la autoridad administrativa o
judicial, no esté en incertidumbre prolongada y menos cuando se
trate de su libertad y dignidad.”
Ahora bien, la jurisprudencia desarrollada por este Tribunal, respecto a
la aprehensión de menores, ha establecido en SC 0138/2010-R, de 17 de
mayo de 2010 que:
“(…) El art. 102 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone
que: ‘Ningún niño, niña o adolescente será internado, detenido ni
citado de comparendo sin que la medida sea dispuesta por el juez de
la niñez y adolescencia y de acuerdo con lo dispuesto por el presente
Código’, concordante con el art. 231 del mismo cuerpo legal, que
señala que: ‘La libertad del adolescente y todos los derechos y
garantías que le son reconocidos por la Constitución Política del
Estado, por ese Código y otros instrumentos internacionales, sólo
podrán ser restringidos con carácter excepcional, cuando sean
absolutamente indispensables para la averiguación de la verdad, el
desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.
Las medidas cautelares deberán ser dispuestas con carácter restrictivo,
mediante resolución judicial fundada y sólo durarán mientras subsista
la necesidad de su aplicación, debiendo ser ejecutadas de modo que
perjudique lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente.
De manera particular, el art. 234 del CNNA, establece que: ‘El fiscal
deberá tramitar ante el juez de la niñez y adolescencia la aprehensión
del adolescente, al que se le imputa la comisión de un delito cuando
existan suficientes indicios de autoría o participación en un delito de
acción pública”.

3.3.8. Libertad de circulación como derivado de la libertad personal

A fin de establecer cierto margen de diferenciación entre el derecho a la
libertad personal y la libertad de circulación, el Tribunal Constitucional, ha
señalado en SC 0526/2011-R, de 25 de abril de 2011, que:
“El derecho a la circulación; en cambio, es concebido como la facultad
de las personas de moverse libremente en el espacio, de desplazarse
de un lugar a otro, de circular por todo el territorio nacional e
inclusive, de salir e ingresar a él, sin que medie ningún impedimento
ilegal o arbitrario. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, en
la SC 1577/2005-R de 6 de diciembre, señaló que dicho derecho debe
entenderse como “…la libertad del hombre de poder mantenerse,
circular, transitar, salir de su radio de acción cuando él así lo quiera y
pretenda (…)”.
“Asimismo, el derecho a la libertad de circulación es como una
derivación o extensión del derecho a la libertad física, toda vez que
el moverse libremente en el espacio, solo puede ser ejercido si existe
el derecho a la libertad física o personal, y de ahí precisamente la
conexión entre ambos derechos.”
3.3.9. Finalidad y alcances de la acción de libertad o habeas corpus
Doctrinalmente el habeas corpus, ahora acción de libertad en la actual
Constitución, tiene la finalidad de proteger los derechos a la vida y la
libertad cuando la persona considere que su vida se encuentra en peligro o
creyere estar ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada
de su libertad. En ese contexto, la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal
Constitucional en SC 0011/2010-R de 6 de abril de 2010, ha señalado, que:
“La acción de libertad, es una acción jurisdiccional de defensa
que tiene por finalidad proteger y/o restablecer el derecho a la
libertad física o humana, y también el derecho a la vida, si es que
se halla en peligro a raíz de la supresión o restricción a la libertad
personal, sea disponiendo el cese de la persecución indebida, el
restablecimiento de las formalidades legales y/o la remisión del caso
al juez competente, la restitución del derecho a la libertad física, o la
protección de la vida misma, motivo por el cual se constituye en una
acción tutelar preventiva, correctiva y reparadora de trascendental
importancia que garantiza como su nombre lo indica, la libertad,
derecho consagrado por los arts. 22 y 23.I de la CPE.”

3.3.10. Naturaleza jurídica y ámbito de protección de la acción de

libertad
El Tribunal Constitucional, en reciente pronunciamiento dispone márgenes
de entendimiento a la garantía jurisdiccional de acción de libertad, al
puntualizar en SC 0900/2011-R, de 6 de junio de 2011, que:
“La garantía jurisdiccional del hábeas corpus fue consagrada por el
art. 18 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPE abrg),
actualmente, la Constitución Política del Estado vigente también
la contempla pero con la denominación de acción de libertad
(arts. 125 al 127 de la CPE); sin embargo, no se trata de un simple
cambio de nomenclatura, sino de una precisión conceptual, pues
conforme a la teoría del Derecho Procesal Constitucional, sustituir
la denominación de “recurso”, por la de “acción” -además de adecuar
la legislación boliviana a la evolución de la doctrina de la materia-
implica reconocer a esta garantía como “la facultad de demandar
la protección de un derecho ante los órganos jurisdiccionales” o
sea “poner en marcha el aparato del Estado para la protección de
un derecho conculcado”, en contraposición a la denominación de
“recurso” que implicaba considerarla como la simple impugnación
o reclamación que, concedida por ley, efectúa quien se considera
perjudicado o agraviado por la providencia de un juez o tribunal
para que el superior la reforme o revoque y que por ello supone
la existencia previa de un litigio (García Belaunde, Domingo. “El
hábeas corpus en el Perú”. Universidad Mayor de San Marcos, 1979,
p. 108).
La precisión conceptual que implica el cambio de denominación,
también conlleva que, englobando el ámbito de protección y las
características esenciales del hábeas corpus, la acción de libertad
adquiera una nueva dimensión; en ese sentido, se constituye en
una garantía jurisdiccional esencial, pues su ámbito de protección
ahora incorpora al derecho a la vida -bien jurídico primario y fuente
de los demás derechos del ser humano-junto a la clásica protección
al derecho a la libertad física o personal, la garantía del debido
proceso en los supuestos en que exista vinculación directa con el
derecho a la libertad física y absoluto estado de indefensión (SC
1865/2004-R) y el derecho a la libertad de locomoción, cuando
exista vinculación de este derecho con la libertad física o personal,
el derecho a la vida o a la salud (SC 0023/2010-R de 13 de abril)”.

Por su parte, modulando la interpretación constitucional concerniente

a la posible aplicación del principio de subsidiariedad a esta acción
constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional en SCP 0185/2012,
de 18 de mayo de 2012, ha señalado que:
“III.2. (…) Definido el alcance y finalidad de la acción de libertad,
se advierte que esta garantía constitucional, en general, no se
rige, a diferencia de otras acciones tutelares, por el principio de
subsidiariedad que implica el agotamiento previo de los recursos
ordinarios antes de acudir a la jurisdicción constitucional. Ello se
justifica por la naturaleza de los derechos que resguarda y en sus
características particulares como la sumarísimo en el trámite, la
inmediatez en cuanto a la urgencia en la protección de los derechos
que resguarda, el informalismo por la ausencia de requisitos formales
en su presentación, así como la generalidad porque no reconoce
ningún tipo de privilegio, inmunidad o prerrogativa. Hay que
tener en cuenta que el ámbito de la aludida acción no se limita a la
protección de la libertad física sino también al derecho a la vida, al
derecho de locomoción cuando está vinculada a la libertad personal
y eventualmente a la vida; así, aunque en lo particular pueda referirse
a la subsidiariedad en el supuesto que el caso esté vinculado a un
indebido procesamiento, de ninguna manera esta particularidad
hace de la acción de libertad una acción de naturaleza subsidiaria.
En cuanto a la indebida privación de libertad, que implica la
ejecución de actos u omisiones ilegales o indebidos al margen de
la Constitución Política del Estado y la ley, que lesionen el derecho a
la libertad personal; la protección que se encuentra en la acción de
libertad, que brinda este medio de defensa sin que sea indispensable
para dicha activación, el agotamiento previo de recursos o medios
ordinarios; todo, por mandato expreso del art. 23.III la CPE, que señala
que nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad,
salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley, y, en
todo caso, la ejecución del mandamiento requerirá que éste emane
de autoridad competente y que sea emitido por escrito.
En este orden, en cuanto a la presunta indebida privación de
libertad, deberá tenerse en cuenta que la misma puede producirse,
ya por hechos y circunstancias eventualmente no vinculadas a la
presunta comisión de un delito y otras veces, sí vinculadas a dicha
presunta comisión de un delito. En consecuencia, si no existe inicio
de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno,

corresponderá a la justicia constitucional conocer directamente

y resolver la acción de libertad que acuse una presunta indebida
privación de libertad”.
Finalmente, en cuanto a la subsidiariedad excepcional de la acción de
libertad, se ha determinado en SCP 2427/2012 de 22 de noviembre de
2012, que no es aplicable en el caso de menores de edad inimputables:
“III.3. (…) En cuanto a uno de los argumentos emitidos por el
Tribunal de garantías, para denegar la acción de libertad, porque
no se interpuso recurso de apelación contra la decisión que
imponía medidas cautelares; la SC 1147/2011-R de 19 de agosto,
que a su vez cita la SC 0018/2011-R de 7 de febrero, estableció: “‘…
la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas
corpus, instituida en la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, cuando
existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar
el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el
afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales
medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir
a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el
hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores
de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados
en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia
con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la
sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se
hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código
Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de
aplicación preferente; que a diferencia de las normas previstas por el
Código de Procedimiento Penal, no existe un medio de impugnación
expedito e inmediato contra las resoluciones que restrinjan la libertad
del menor detenido; en cuyo mérito, corresponde ingresar al análisis
de fondo de la problemática planteada y determinar si la autoridad
recurrida incurrió en los actos y omisiones denunciados de ilegales
que afectan el derecho a la libertad del representado del actor, menor
de edad, quien se encontraría con detención preventiva…’”. Entonces,
el fundamento utilizado para el rechazo de la presente acción,
no puede ser tomado en cuenta, por contrariar la jurisprudencia
constitucional citada y reiterada en varias oportunidades; entonces
lo que correspondía en ese momento era que las autoridades que
asumieron el rol de Tribunal de garantías, ingresaran a resolver sobre
el fondo del problema planteado, al no hacerlo, este Tribunal en
etapa de revisión debe cumplir lo observado”.


La jurisprudencia constitucional comparada, en relación a la libertad
personal tiene amplio desarrollo, misma que será rescatada en sus
elementos principales a continuación:
La Sentencia C-850-05 de la Corte Constitucional de Colombia en relación
al alacance de la libertad personal dispone:
“La libertad personal comprende “la posibilidad y el ejercicio positivo
de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y eleccio-
nes individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni
entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de
coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la
persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola
indebidamente.
Pues bien, un logro fundamental del Estado de Derecho fue obtener
el respeto de la libertad personal. Característica que se ha trasladado
al Estado Social de Derecho. Dicho derecho fundamental ha vivido
un proceso de constitucionalización que también ha tocado los
convenios y tratados internacionales”.
Este Tribunal Constitucional español refiriéndose a la protección constitu-
cional de la libertad personal se refiere en la Sentencia C-176-07, la que
dispone que:
“29. ii) La libertad de configuración política del legislador se encuen-
tra limitada por la protección constitucional al derecho a la libertad
que se concreta con la constitucionalización de garantías irrenuncia-
bles para el ser humano. De hecho, como se dijo en precedencia, la
Constitución de 1991 concreta la concepción del derecho a la liber-
tad y de la excepcionalidad de sus restricciones en el constituciona-
lismo contemporáneo, según el cual los derechos fundamentales de
las personas se imponen frente al Estado como “límites al abuso de
poder”26 y condicionan la validez de las decisiones públicas aún si
buscan la defensa y preservación del interés general. De este modo,
la prevalencia del interés general no puede materializarse con la anu-
lación de los derechos y libertades individuales, pues en el Estado
Social de Derecho la defensa y eficacia de éstos también es un asunto
que involucra el interés de toda la sociedad. Por consiguiente, resulta
congruente sostener que en todo caso de restricción del derecho a
la libertad debe existir orden previa de autoridad judicial limitada al

juicio de legalidad y constitucionalidad que corresponde adelantar y

bajo la responsabilidad de los jueces competentes y control de lega-
lidad de la diligencia misma de captura que involucra la actuación de
las autoridades que participaron en ella.
En este mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
al referirse al control judicial de las privaciones de la libertad como
mecanismo de protección constitucional irrenunciable, dijo que
la libertad es el “derecho fundamental inherente a una sociedad
democrática y, en consecuencia, toda privación de la libertad debe
ser compatible con la naturaleza propia de la sociedad democrática”.
Respecto a los alcances del arresto como medida que restringe la libertad
personal encontramos la sentencia 122/2010 del Tribunal Constitucional
español que señala:
“Para llegar a esta conclusión parte la citada Sentencia, de un lado,
de que la sanción de arresto contemplada en el precepto cuestio-
nado no es una simple restricción de la libertad, sino una verdadera
privación de aquélla (entre otras, SSTC 31/1985, de 5 de marzo, FJ 3, y
14/1999, de 22 de febrero, FJ 9), y, de otro, de la doble naturaleza de
las funciones que realiza la Guardia Civil, pues desarrolla unas de ca-
rácter policial, como parte de las fuerzas de seguridad del Estado (art.
9 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos
de seguridad del Estado), actuando también como fuerza armada,
si bien de manera excepcional, en el cumplimiento de las misiones
de carácter militar que se le encomienden (art. 7.3 de la Ley Orgáni-
ca 2/1986) (FJ 4). El corolario que se sigue de estos dos aspectos es
que, con la perspectiva del art. 25.3 CE, en conexión con los arts. 5 y
6 CEDH, no es posible que las autoridades o mandos de la Guardia
Civil a que se refiere el art. 19 de la Ley Orgánica 11/1991 impongan
«sanciones que impliquen privación de libertad cuando se trate de
actuaciones desarrolladas dentro del ámbito de las funciones policia-
les que la ley les encomienda». O, lo que es igual, «el art. 25.3 CE no
permite, a la luz de la singular configuración de la Guardia Civil que,
previendo el art. 10.1 y 2 de la Ley Orgánica 11/1991 para la misma
categoría de infracciones sanciones de diferente naturaleza jurídica
que pueden ser de contenido económico, referidas a la carrera de los
sancionados, y otras privativas de libertad, se imponga una sanción
de arresto sin que haya quedado acreditado y motivado en la resolu-
ción sancionadora que la infracción ha sido cometida en el ejercicio
de una función militar» (STC 73/2010, de 18 de octubre, FJ 5)”.

Este mismo Tribunal en relación al conocimiento de los motivos por los

que procede a la privación de libertad señala en Sentencia 143/2010 que:
“Como pone de manifiesto la STC 12/2007, FJ 2, el legislador ha
tratado expresamente de conciliar «el derecho del imputado a
conocer los motivos por los que se le priva de libertad y la necesidad
del Estado de investigar eficazmente los hechos aparentemente
delictivos», determinando en el artículo 506.2 LECrim que en ningún
caso se omitirá en la notificación del Auto de prisión dictado en unas
actuaciones declaradas secretas una sucinta descripción del hecho
imputado y de cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503
se pretende conseguir con la prisión».
3. La aplicación de la citada doctrina al presente caso debe llevarnos
a estimar el amparo solicitado, por vulneración del derecho funda-
mental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1 CE)
en relación con el derecho a la libertad (artículo 17.1 CE), por cuanto
en la notificación del Auto que acordó la prisión provisional tan sólo
se incorporó la parte dispositiva, mencionándose únicamente que la
medida cautelar se acordaba por «su participación en un delito de in-
tegración en organización terrorista (Segi)», sin concretar más datos
sobre los concretos hechos por los que el recurrente era acusado y,
en particular, sin aportar el más mínimo detalle sobre la argumenta-
ción esgrimida en el Auto en torno a los fines que, establecidos en el
artículo 503 LECrim, legitiman la imposición de la medida privativa
de libertad”.
En relación a las consideraciones que deben tomarse en cuenta para una
detención preventiva principalmente el de la proporcionalidad, la Senten-
cia 50/2009 este Tribunal, señala que:
“En palabras de la STC 333/2006, de 20 de noviembre, FJ 3, es
doctrina constitucional reiterada que para que la motivación de la
resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y
razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación
de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se
presume, por un lado; la realización de la justicia penal y la evitación
de hechos delictivos, por otro), que constituye una exigencia formal
del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea
arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del
normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que
justifican la prisión provisional (SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4;

33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de

febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y
29/2001, de 29 de enero, FJ 3, entre las más recientes).
Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado
dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida
cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las
características y gravedad del delito imputado y de la pena con que
se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales
del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior
al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en
la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo
que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad
de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión
provisional así como los datos de que en ese instante disponga el
instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a
cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de
la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente
la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de
enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica
estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los
del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras,
SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b), 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6
a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo]. En suma,
la medida de prisión provisional debe responder en todo momento
a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe
poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda,
aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse
atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el
tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)]”.
Respecto al plazo máximo para la prisión provisional, la Sentencia 122/2009
este Tribunal español, refiere que:
“Respecto de la exigencia constitucional del sometimiento de la
prisión provisional a plazo máximo, cuya concreta determinación se
reserva a la ley (art. 17.4 CE), este Tribunal ha declarado que su razón
última es la de ofrecer una garantía de seguridad jurídica al afectado
por la medida cautelar y contribuir a evitar dilaciones indebidas, y que
la superación de los plazos máximos legalmente previstos supone
una limitación desproporcionada del derecho a la libertad y, en
consecuencia, su vulneración (por todas, STC 95/2007, de 7 de mayo,

FJ 5). En relación con ello, se ha puesto de manifiesto que la prórroga o

ampliación del plazo máximo inicial de prisión provisional decretada
requiere una decisión judicial específica que motive tan excepcional
decisión, fundada en alguno de los supuestos que legalmente
habilitan para ello, y que, además, ha de ser adoptada antes de que
el plazo máximo inicial haya expirado, pues constituye una exigencia
lógica para la efectividad del derecho a la libertad personal, por más
que no venga expresamente exigida por el precepto, sin que la lesión
producida por la ignorancia del plazo se subsane por la adopción de
un intempestivo acuerdo de prórroga tras la superación de aquél
(por todas, STC 27/2008, de 11 de febrero, FJ 4)”.
En la Sentencia T-490-91 de la Corte Constitucional de Colombia señala que
la privación de libertad únicamente puede ser dispuesta por autoridades
judiciales:
“En materia de derecho a la libertad personal, el constituyente ha es-
tructurado una serie de garantías sin antecedentes en nuestra tradi-
ción jurídica. La Constitución establece una reserva judicial en favor
de la libertad individual, siendo indispensable el mandamiento es-
crito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales
y por motivo previamente definido en la ley, para que una persona
pueda ser reducida a prisión, arresto o detención (CP art. 28). En ade-
lante, solamente las autoridades judiciales tienen competencia para
imponer penas que conlleven la privación de la libertad. En conse-
cuencia, a la autoridad administrativa le está vedado imponer motu
propio las penas correctivas que entrañen, directa o indirectamente,
la privación de la libertad, salvo mandamiento escrito de autoridad
judicial competente (…).
(…) La opción de la libertad que llevó a consagrar el monopolio
de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se
basa en el principio de la separación de poderes, propio del
régimen democrático y republicano. Los jueces son frente a la
administración y al propio legislador, los principales defensores
de los derechos individuales. Por ello, su protección inmediata ha
sido confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad
contra la arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad acusadora
acabe desempeñando el papel de juez y parte. Si la autoridad
administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto, sin
intervención judicial que las autorice (CP art. 28), la protección del
derecho a la libertad personal confiada en ésta última se tornaría

innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su cometido. El

reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitación y
restricción en la práctica, suponen la intervención de una instancia
imparcial, que mediante una decisión motivada, proporcional y
razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la
judicialización del conflicto social y evitando la exacerbación de la
violencia mediante el uso exclusivo de la coacción”.
Siguiendo esa línea esta Corte dispone en la Sentencia T-490-08 que la
Policía no es la instancia idónea para determinar privaciones de libertad:
“La norma transitoria cobija tanto los hechos punibles de irrespeto
o desobediencia a la autoridad, como a las demás contravenciones
especiales, particularmente las consagradas en la ley 23 de 1991,
cuya competencia está atribuida a las autoridades de policía. Por
mandato constitucional, de imperiosa observancia dado el carácter
de derecho de aplicación inmediata que ostenta la libertad (C. P. art.
85), corresponde al legislador en un término breve, expedir la ley que
atribuya integralmente a las autoridades judiciales el conocimiento
de estas conductas, so pena de incurrir en constitucionalidad por vía
omisiva”.
La Sentencia C-850-05 de la referida Corte Colombiana prohibe obligar a
testigos a ser trasladados a instancias policiales en los siguientes términos:
“Pues bien, las expresiones contenidas en el inciso primero de la
norma referida permiten que los testigos de una contravención
puedan ser obligados por la fuerza a ser trasladados ante el jefe de
policía si se resisten a ello.
De lo anterior se desprende, que dicho traslado a la fuerza es una
clara privación del derecho de libertad consagrado en la Constitución
Nacional. Las condiciones de dicho traslado implican para el testigo
la imposibilidad de ejercer su libertad personal.
Ahora bien, la libertad como derecho fundamental es la cláusula
general protegida por la Constitución, no obstante su límite solo
puede ser efectuado por intermedio de orden judicial, situación
no contemplada en la frase acusada, sino que por el contrario se
deja al arbitrio de una autoridad administrativa, en este caso las
autoridades de policía, la conducción a la fuerza de los testigos que
hayan presenciado una contravención. Esta situación constata una
privación de la libertad violatoria del artículo 28 Constitucional, por

cuanto se quebranta el principio de reserva judicial como límite de la

libertad personal.
Lo anterior, no significa que el testigo de la ocurrencia de una
contravención no tenga el deber de declarar cuando se le cite para
ello y que también puede hacerlo inmediatamente después de
ocurridos los hechos, si lo quiere. Así entonces, una cosa es que el
testigo asista voluntariamente a una citación pero sin ser privado
de la libertad. La regla general es la citación de los testigos. Si el
testigo citado no asiste puede justificar su no asistencia, existiendo
la posibilidad de que sea conducido cuando no medie justificación
o haya sido renuente, esto siempre que medie la orden de un juez”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de su jurispruden-
cia ha desarrollado ampliamente la protección del derecho a la libertad
personal, y bajo esas consideraciones a continuación mostraremos el con-
tenido doctrinal más relevantes.
3.5.1. Garantías en caso de detención
En relación a los aspectos generales que deben tomarse en cuenta al
momento de la detención y las salvaguardas durante la custodia, en el caso
Alvarez e Íñiguez contra Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre de 2007,
la Corte indica que:
“(…) el artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones
bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general
se encuentra en el primer numeral: “toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está
compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no
ser privado de la libertad ilegalmente (artículo 7.2) o arbitrariamente
(artículo 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos
formulados en contra del detenido (artículo 7.4), al control judicial
de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión
preventiva (artículo 7.5), a impugnar la legalidad de la detención
(artículo 7.6) y a no ser detenido por deudas (artículo 7.7)”.
Ahora bien, respecto a la información que deben recibir los detenidos sobre
las razones de su detención, la Corte manifiesta en el caso Tibi Vs. Ecuador,
Sentencia de 7 de septiembre de 2004, que:

“(…) el detenido, al momento de ser privado de libertad y antes

de que rinda la primera declaración ante la autoridad, debe ser
notificado de su derecho de establecer contacto con una tercera
persona, por ejemplo, un familiar, un abogado, o un funcionario
consular, según corresponda, para informarle que se halla bajo
custodia del Estado. La notificación a un familiar o allegado tiene
particular relevancia, a efectos de que éste conozca el paradero y las
circunstancias en que se encuentra el inculpado y pueda proveerle
la asistencia y protección debidas. En el caso de la notificación a
un abogado tiene especial importancia la posibilidad de que el
detenido se reúna en privado con aquél, lo cual es inherente a
su derecho a beneficiarse de una verdadera defensa. En el caso
de la notificación consular, la Corte ha señalado que el cónsul
“podrá asistir al detenido en diversos actos de defensa, como el
otorgamiento o contratación de patrocinio letrado, la obtención de
pruebas en el país de origen, la verificación de las condiciones en
que se ejerce la asistencia legal y la observación de la situación que
guarda el procesado mientras se halla en prisión”. Esto no ocurrió
en el presente caso”.
En el citado caso, además la Corte determina la importancia de reconocer
el derecho a ser llevado sin demora ante un juez, determinando que:
“(…) juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales” debe satisfacer los requisitos establecidos en el
primer párrafo del artículo 8 de la Convención. En las circunstancias
del presente caso, la Corte entiende que el Agente Fiscal del
Ministerio Público que recibió la declaración preprocesal del señor
Tibi, de conformidad con el artículo 116 de la Ley de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, no estaba dotado de atribuciones
para ser considerado “funcionario autorizado para ejercer funciones
judiciales”, en el sentido del artículo 7.5 de la Convención, ya que la
propia Constitución Política del Ecuador, en ese entonces vigente,
establecía en su artículo 98, cuáles eran los órganos que tenían
facultades para ejercer funciones judiciales y no otorgaba esa
competencia a los agentes fiscales. Asimismo, el agente fiscal no
poseía facultades suficientes para garantizar el derecho a la libertad
y la integridad personales de la presunta víctima”.
3.5.2. Definición de libertad y seguridad
En el mismo caso, ha definido a la libertad y seguridad, señalando:

52. la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté

lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de
toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y
social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad,
por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan o
limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así,
es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona,
que se proyecta en toda la Convención Americana. En efecto, del
Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos
de consolidar “un régimen de libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”, y el
reconocimiento de que “sólo puede realizarse el ideal del ser humano
libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales
y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”. De esta
forma, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de la
libertad del individuo.
3.5.3. Detenciones arbitrarias
Respecto a las detenciones ilegales y arbitrarias, la Corte ha manifestado
en el caso Escué Zapata Vs. Colombia, Sentencia de 4 de julio de 2007, que:
“Evidentemente la detención del señor Escué Zapata constituyó un
acto ilegal, no fue ordenada por autoridad competente y el fin de
la misma no era ponerlo a disposición de un juez u otro funcionario
autorizado por la ley, sino ejecutarlo, por lo que resulta […] innece-
sario al Tribunal pronunciarse acerca de la denunciada arbitrariedad
de tal medida. Es decir, su detención fue de carácter manifiestamente
ilegal, contrario a los términos del artículo 7.1 y 7.2 de la Convención.
Con relación a la imputación a un Estado por las detenciones
practicadas y la no identificación de los autores materiales de la
misma, la Corte ha sido enfática en el caso Masacre de la Rochela
contra Colombia, Sentencia de 11 de mayo de 2007, al señalar que:
para establecer que se ha producido una violación de los derechos
consagrados en la Convención no se requiere determinar, como
ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o
su intencionalidad y tampoco es preciso identificar individualmente
a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios, sino
que es suficiente demostrar que se han verificado acciones u
omisiones que hayan permitido la perpetración de esas violaciones

o que exista una obligación del Estado que haya sido incumplida
por éste100. (…) el Tribunal advierte que no le corresponde analizar
hipótesis de autoría cuya definición compete a los tribunales penales
internos sino evaluar las acciones u omisiones de agentes estatales
(…) En el presente caso dicho análisis considerará particularmente
los pronunciamientos de instituciones oficiales en relación con los
hechos, según la prueba presentada por las partes”.
Asimismo, frente a detenciones colectivas y arbitrarias, la Corte ha
dispuesto en el caso Servellón García y otros Vs. Honduras, Sentencia de 21
de septiembre de 2006, que:
“(…) una detención masiva y programada de personas sin causa
legal, en la que el Estado detiene masivamente a personas que la
autoridad supone que podrían representar un riesgo o peligro a la
seguridad de los demás, sin indicios fundados de la comisión de un
delito, constituye una detención ilegal y arbitraria. En concordancia
con ello, en el caso Bulaciola Corte estableció que las razziasson
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre
otros, la presunción de inocencia, la existencia de orden judicial
para detener -salvo en hipótesis de flagrancia y la obligación de
notificar a los encargados de los menores de edad”.
3.5.4. Privación de libertad en estados de emergencia
Por otro lado, cuando se trata de privación de libertad en estados de
emergencia o suspensión de garantías, ya sea por motivos de seguridad
nacional u orden público, la Corte consideró desde su primer caso
Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, que:
“por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que
puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que
el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda
valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin
sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede
fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana”.
3.5.5. Juzgamiento en plazo razonable
Respecto al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, o en su
caso, ser puesto en libertad, la Corte en el caso Suarez Rosero Vs. Ecuador,
Sentencia de 12 de noviembre de 1997, ha señalado que:

“(…) de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la

obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de
los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá
el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá
la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida
cautelar, no punitiva [...] En caso contrario se estaría cometiendo
una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado
respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a
personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida.
Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está
en contra de principios generales del derecho universalmente
reconocidos”.
3.5.6. Efectividad del recurso de habeas corpus
En cuanto al hábeas corpus frente a situaciones de secuestro,
desapariciones forzadas, ejecuciones sumarias y suspensión de garantías,
en el ya citado caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Sentencia de 29
de julio de 1988, la Corte indica que:
252. el poder judicial se había abstenido de atender los recursos de
hábeas corpus interpuestos en el caso para determinar el paradero
de la víctima, que ningún recurso había sido tramitado, y que ningún
juez tuvo acceso a los lugares donde eventualmente pudiera haber
estado detenida la víctima.
En ese orden de ideas, la Corte proclama que es insuficiente la sola
previsión formal del recurso de habeas corpus, en el caso Acosta Calderón
Vs. Ecuador, Sentencia de 24 de junio de 2005:
“(…) el recurso de amparo de libertad, si bien existía en lo formal,
no resultó efectivo en el presente caso, ya que no se cumplió con
el objetivo de obtener sin demora una decisión sobre la legalidad
del arresto o la detención de la presunta víctima. La Corte considera
que las solicitudes de la presunta víctima de amparo a su libertad
no recibieron el tratamiento conforme a los estándares de acceso a
la justicia consagrado en la Convención Americana (…) El proceso
no fue tramitado de manera diligente que permitiera su efectividad
para determinar la legalidad de la detención del señor Acosta
Calderón”.

3.5.7. Autoridad competente

Finalmente, mencionar que la Corte Interamericana, enfatiza respecto a la
autoridad judicial competente para determinar una privación de libertad,
en el caso Palamara Iribarne contra Chile, Sentencia de 22 de noviembre de
2005, al señalar que:
“223. Al respecto, la Corte estima que el hecho de que el señor
Palamara Iribarne al ser detenido fuera puesto a disposición del
Fiscal Naval, quien de acuerdo a la normativa interna tenía funciones
jurisdiccionales, no garantizó el derecho a que una autoridad judicial
revise la legalidad de su detención. Al ser el Fiscal Naval la autoridad
que ordenó las prisiones preventivas en contra del señor Palamara
Iribarne no puede controlar la legalidad de su propia orden”.

DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
DERECHO A LA
IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACIÓN

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4. DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

4.1. Concepto
Es importante considerar que del derecho a la libertad se desprende la
igualdad. Si a toda persona debe reconocérsele aquel derecho con los
contenidos fundamentales a que hemos aludido, todos los seres humanos
participan de una igualdad elemental de estatus en cuanto a personas
jurídicas. Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente
en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad
importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se
depara a las personas.69
Por su parte, el doctrinario Peces-Barba, señala que “En una primera
aproximación, podríamos decir que la igualdad consiste en concretar
los criterios materiales para llevar a cabo el valor solidaridad, en crear las
condiciones materiales para una libertad posible para todos, y en contribuir
a la seguridad con la satisfacción de necesidades a quien no puede hacerlo
por su propio esfuerzo”70.
Ahora bien, como principio, la igualdad parte en el nivel de conciencia
jurídica actual de la humanidad de la igual dignidad de toda persona
humana, lo cual es sostenido tanto por las declaraciones y tratados
internacionales en materia de derechos humanos, como por el texto de las
constituciones contemporáneas, constituyendo la igual dignidad de toda
persona la base o sustento de todos los derechos fundamentales, del orden
constitucional, como asimismo constituye un principio de iuscogens en el
ámbito del derecho internacional.
Este principio no impide otorgar un trato desigual a ciudadanos y ciudadanas
de acuerdo a determinadas circunstancias o condiciones lo que puede ser
por situaciones de hecho, cuya finalidad sea razonable, es decir, admisible
desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales,
que al concurrir estas circunstancias, el trato desigual será admisible y por
ello constitutivo de una diferenciación constitucional legítima.
69 BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,

Buenos Aires, 1993, Ed. Ediar., pág. 383 y 384.
70 PECES-BARBA, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Madrid,
1999, Ed. UC3M y Boletín Oficial del Estado, pág. 283.

En ese sentido, es importante no confundir las medidas especiales o

acciones afirmativas como formas de discriminación ya que ellas por el
contrario tratan de restablecer situaciones históricas de desigualdad entre
miembros de la sociedad.
En cuanto a la discriminación, ésta consiste en toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como
la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o
cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas
las personas.
En ese sentido, la discriminación puede darse en detrimento de los derechos
de personas, de grupos o de colectivos sociales, y pueden ser tanto agentes
estatales como no estatales quienes discriminan. De esta manera, existen
diversas dimensiones de la discriminación, como la personal (entre
personas), la institucional (se produce de manera regular y se basa en
criterios de conducta previamente establecidos en textos y documentos,
así como en acuerdos no explícitos que rigen el funcionamiento de una
determinada institución), y la estructural (el orden social está dispuesto de
manera tal que ciertas personas o grupos de personas padecen la limitación
o negación sistemática de sus derechos y libertades).
Finalmente, para establecer la violación del derecho a la igualdad y no
discriminación se parte de las obligaciones del Estado en la materia,
como ser: Respetar que implica garantizar la igualdad ante la ley de todas
las personas; no llevar a cabo acciones discriminatorias y tomar medidas
en contra de la discriminación ejercida por servidores públicos; Proteger
por la que el Estado debe prohibir toda discriminación, tomar medidas
en contra de la discriminación ejercida por agentes privados en todos los
ámbitos y establecer mecanismos de protección apropiados, por conducto
de tribunales competentes y otras instituciones públicas; Promover que
significa contribuir a la construcción de una cultura de derechos humanos
y no discriminación; y Garantizar por la que el Estado debe legislar a favor
de la igualdad y en contra de la discriminación y llevar a cabo políticas y
programas específicos para combatir la discriminación y las desigualdades.
En términos generales este derecho está protegido en varios instrumentos
internacionales de derechos humanos mediante su reconocimiento y a
través de prohibiciones expresas contra la discriminación. Sin embargo,

la discriminación por motivos de raza y sexo ha merecido un tratamiento

específico dado su naturalización y extensión.

Artículo 14.
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo
a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin
distinción alguna.
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en
razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen,
cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología,
filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo
de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que
tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda
persona.
III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin
discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos
en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos
humanos.
IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la
Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.
V. Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas,
bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano.
VI. Las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen los
derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constitución,
salvo las restricciones que ésta contenga.
Artículo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación.


Artículo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer
Artículo 1
A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra
la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo
que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
y civil o en cualquier otra esfera.
Artículo 3
Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas
política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de
carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer,
con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos
y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial
Artículo 1
1. En la presente Convención la expresión “discriminación racial” denotará
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en
cualquier otra esfera de la vida pública.
Observación General N° 18 del Comité de Derechos Humanos
1. La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual
protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principio

básico y general relativo a la protección de los derechos humanos. Así,

el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establece la obligación de cada Estado Parte de respetar y
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y
estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o
de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social. En virtud del artículo 26 todas las personas
no solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección
de la ley, sino que también se prohíbe cualquier discriminación en virtud
de la ley y garantiza a todas las personas protección igual y efectiva contra
cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. En efecto, la no discriminación constituye un principio tan básico que en
el artículo 3 se establece la obligación de cada Estado Parte de garantizar a
hombres y mujeres la igualdad en el goce de los derechos enunciados en
el Pacto. Si bien el párrafo 1 del artículo 4 faculta a los Estados Partes para
que en situaciones excepcionales adopten disposiciones que suspendan
determinadas obligaciones contraídas en virtud del Pacto, ese mismo
artículo exige, entre otras cosas, que dichas disposiciones no entrañen
discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión u origen social. Además, el párrafo 2 del artículo
20 impone a los Estados Partes la obligación de prohibir por ley toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a
la discriminación.
3. Debido a su carácter básico y general, el principio de no discriminación
así como el de igualdad ante la ley y de igual protección de la ley a veces
se establecen expresamente en artículos relacionados con determinadas
categorías de derechos humanos. El párrafo 1 del artículo 14 establece
que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia
y el párrafo 3 del mismo artículo dispone que durante el proceso toda
persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las
garantías mínimas enunciadas en los incisos a) a g) de este último párrafo.
Análogamente, el artículo 25 prevé la igualdad de participación de todos los
ciudadanos en la vida pública, sin ninguna de las distinciones mencionadas
en el artículo 2.
4. Corresponde a los Estados Partes decidir cuáles son las medidas
apropiadas para la aplicación de las disposiciones pertinentes. Sin embargo,

el Comité desea ser informado acerca de la naturaleza de tales medidas y

de su conformidad con los principios de no discriminación y de igualdad
ante la ley e igual protección de la ley.
5. El Comité desea señalar a la atención de los Estados Partes el hecho de
que en ciertos casos el Pacto les exige expresamente que tomen medidas
que garanticen la igualdad de derechos de las personas de que se trate.
Por ejemplo, el párrafo 4 del artículo 23 estipula que los Estados Partes
tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y
de responsabilidad de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en caso de disolución del mismo. Las medidas que se
adopten podrán ser de carácter legislativo, administrativo o de otro tipo,
pero los Estados Partes tienen la obligación positiva de asegurarse de que
los esposos tengan igualdad de derechos, como lo exige el Pacto. En lo que
respecta a los niños, el artículo 24 dispone que todo niño, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional
o social, posición económica o nacimiento, tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado.
6. El Comité toma nota de que en el Pacto no se define el término
“discriminación” ni se indica qué es lo que constituye discriminación. Sin
embargo, en el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial se establece que la expresión
“discriminación racial” denotará toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia basadas en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico
que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
o en cualquier otra esfera de la vida pública. De igual manera, en el artículo 1
de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer se establece que la expresión “discriminación contra la mujer”
denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y
civil o en cualquier otra esfera.
7. Si bien esas convenciones se refieren sólo a un tipo específico de
discriminación, el Comité considera que el término “discriminación”, tal
como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción,

exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos,

como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento
o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas
las personas.
8. Sin embargo, el goce en condiciones de igualdad de los derechos y
libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia. A este
respecto, las disposiciones del Pacto son explícitas. Por ejemplo, el párrafo
5 del artículo 6 prohíbe que se imponga la pena de muerte a personas de
menos de 18 años de edad. El mismo párrafo prohíbe que se aplique dicha
pena a las mujeres en estado de gravidez. De la misma manera, en el párrafo
3 del artículo 10 se requiere que los delincuentes menores estén separados
de los adultos. Además, el artículo 25 garantiza determinados derechos
políticos, estableciendo diferencias por motivos de ciudadanía y de edad.
9. Los informes de muchos Estados Partes contienen información tanto sobre
medidas legislativas como administrativas y decisiones de los tribunales
relacionadas con la protección contra la discriminación jurídica, pero
suelen no incluir información que ponga de manifiesto una discriminación
de hecho. Al informar sobre el párrafo 1 del artículo 2 y los artículos 3 y
26 del Pacto, los Estados Partes por lo general citan disposiciones de su
constitución o de sus leyes sobre igualdad de oportunidades en lo que
respecta a la igualdad de las personas. Si bien esta información es sin duda
alguna útil, el Comité quisiera saber si sigue existiendo algún problema de
discriminación de hecho, practicada ya sea por las autoridades públicas,
la comunidad o por personas u órganos privados. El Comité desea ser
informado acerca de las disposiciones legales y medidas administrativas
encaminadas a reducir o eliminar tal discriminación.
10. El Comité desea también señalar que el principio de la igualdad
exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas
para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se
perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un
Estado en el que la situación general de un cierto sector de su población
impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa
población, el Estado debería adoptar disposiciones especiales para poner
remedio a esa situación. Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta
otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que se trate un
cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el

resto de la población. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir

la discriminación de hecho, esas medidas son una diferenciación legítima
con arreglo al Pacto.
11. Tanto en el párrafo 1 del artículo 2 como en el artículo 26 se enumeran
motivos de discriminación tales como la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social,
la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social. El
Comité ha observado que en algunas constituciones y leyes no se señalan
todos los motivos por los que se prohíbe la discriminación, en la forma
en que se enumeran en el párrafo 1 del artículo 2. Por lo tanto, el Comité
desearía recibir información de los Estados Partes en cuanto al significado
que revisten esas omisiones.
12. Si bien el artículo 2 del Pacto limita el ámbito de los derechos que han
de protegerse contra la discriminación a los previstos en el Pacto, el artículo
26 no establece dicha limitación. Esto es, el artículo 26 declara que todas las
personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley; también dispone que la ley garantizará a todas las
personas protección igual y efectiva contra la discriminación por cualquiera
de los motivos en él enumerados. A juicio del Comité, el artículo 26 no se
limita a reiterar la garantía ya prevista en el artículo 2 sino que establece en
sí un derecho autónomo. Prohíbe la discriminación de hecho o de derecho
en cualquier esfera sujeta a la normativa y la protección de las autoridades
públicas. Por lo tanto, el artículo 26 se refiere a las obligaciones que se
imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicación
de sus leyes. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe
velar por que se cumpla el requisito establecido en el artículo 26 de que
el contenido de dicha ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la
aplicación del principio de no discriminación del artículo 26 no se limita al
ámbito de los derechos enunciados en el Pacto.
13. Por último, el Comité observa que no toda diferenciación de trato
constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son
razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo
en virtud del Pacto.
Observaciones Generales del Comité Contra la Discriminación Racial
Recomendación general Nº 13
1. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 2 de la Convención
Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación

Racial, los Estados Partes se han comprometido a que todas las autoridades
públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, se abstengan de
todo acto de discriminación racial; además, los Estados Partes se han
comprometido a garantizar a toda persona los derechos enumerados en el
artículo 5 de la Convención, sin distinción de raza, color u origen nacional
o étnico.
2. El cumplimiento de estas obligaciones depende mucho de los
funcionarios encargados de la aplicación de la ley que ejercen poderes de
policía, especialmente los poderes de detención o encarcelamiento, y del
hecho de que esos funcionarios estén adecuadamente informados de las
obligaciones contraídas por sus Estados en virtud de la Convención. Dichos
funcionarios deben recibir una formación intensiva para garantizar que, en
el cumplimiento de sus deberes, respeten y protejan la dignidad humana
y mantengan y defiendan los derechos humanos de todas las personas sin
distinción de raza, color u origen nacional o étnico.
3. En aplicación del artículo 7 de la Convención, el Comité pide a los
Estados Partes que examinen y mejoren la formación de los funcionarios
encargados de la aplicación de la ley a fin de aplicar plenamente las normas
de la Convención y el Código de conducta para funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley (1979). Los Estados Partes deben también incluir la
pertinente información al respecto en sus informes periódicos.
1. En el momento de la adopción de la Convención Internacional para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, se consideró
que el artículo 4 era fundamental para la lucha contra la discriminación
racial. En ese momento, había un difundido temor del renacimiento
de ideologías autoritarias. Se consideraba adecuadamente que era
fundamental proscribir la difusión de ideas de superioridad racial y
las actividades organizadas susceptibles de incitar a las personas a
la violencia racial. Desde entonces, el Comité ha recibido pruebas de
violencia organizada basada en el origen étnico y la explotación política
de diferencias étnicas. Como consecuencia de ello, la aplicación del
artículo 4 reviste actualmente mayor importancia.
2. El Comité recuerda su Recomendación general Nº VII en la que explicó
que las disposiciones del artículo 4 tenían carácter vinculante. Para cumplir
esas obligaciones, los Estados Partes no sólo tienen que promulgar las
leyes pertinentes sino garantizar también su eficaz aplicación. Dado que
las amenazas y actos de violencia racial conducen fácilmente a otros

actos de esta índole y crean una atmósfera de hostilidad, solamente la

intervención inmediata puede satisfacer las obligaciones de responder
eficazmente.
3. El apartado a) del artículo 4 exige que los Estados Partes sancionen cuatro
categorías de comportamiento indebido: i) la difusión de ideas basadas en
la superioridad o el odio racial; ii) la incitación al odio racial; iii) los actos de
violencia contra cualquier raza o grupo de personas de otro color y origen
étnico; y iv) la incitación a cometer tales actos.
4. En opinión del Comité, la prohibición de la difusión de todas las ideas
basadas en la superioridad o el odio racial es compatible con el derecho a
la libertad de opinión y de expresión. Este derecho está reconocido en el
artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y aparece
evocado en el inciso viii) del apartado d) del artículo 5 de la Convención
Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial. En el propio artículo se hace observar su pertinencia respecto del
artículo 4. El ejercicio por los ciudadanos de este derecho lleva consigo
especiales deberes y responsabilidades, especificados en el párrafo 2
del artículo 29 de la Declaración Universal, entre los que reviste especial
importancia la obligación de no difundir ideas racistas. El Comité desea,
además, señalar a la atención de los Estados Partes el artículo 20 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual estará prohibida
por la ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya
incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.
5. En el apartado a) del artículo 4 se sanciona también la financiación
de actividades racistas, que, en opinión del Comité, incluyen todas las
actividades mencionadas en el párrafo 3 supra, es decir, las actividades
emanadas de diferencias étnicas y raciales. El Comité pide a los Estados
Partes que investiguen si su legislación nacional y su aplicación satisfacen
esta exigencia.
6. Algunos Estados han mantenido que en su ordenamiento jurídico no
procede declarar ilegal a una organización antes de que sus miembros
hayan promovido la discriminación racial o incitado a ésta. El Comité
opina que el apartado b) del artículo 4 impone una mayor carga a
esos Estados para que se muestren vigilantes a fin de proceder contra
tales organizaciones lo antes posible. Esas organizaciones, así como las
actividades organizadas y otro tipo de propaganda, tienen que declararse
ilegales y prohibirse. La participación en esas organizaciones ha de estar
sancionada en cuanto tal.

1. El Comité toma nota de que la discriminación racial no siempre afecta a
las mujeres y a los hombres en igual medida ni de la misma manera. Existen
circunstancias en que afecta únicamente o en primer lugar a las mujeres, o
a las mujeres de distinta manera o en distinta medida que a los hombres.
A menudo no se detecta si no se reconocen explícitamente las diferentes
experiencias de unas u otros en la vida pública y privada.
2. Determinadas formas de discriminación racial pueden dirigirse contra
las mujeres en calidad de tales como, por ejemplo, la violencia sexual
cometida contra las mujeres de determinados grupos raciales o étnicos
en detención o durante conflictos armados; la esterilización obligatoria de
mujeres indígenas; el abuso de trabajadoras en el sector no estructurado
o de empleadas domésticas en el extranjero. La discriminación racial
puede tener consecuencias que afectan en primer lugar o únicamente a
las mujeres, como embarazos resultantes de violaciones motivadas por
prejuicios raciales; en algunas sociedades las mujeres violadas también
pueden ser sometidas a ostracismo. Además, las mujeres pueden verse
limitadas por la falta de remedios y mecanismos de denuncia de la
discriminación a causa de impedimentos por razón de sexo, tales como
los prejuicios de género en el ordenamiento jurídico y la discriminación
de la mujer en la vida privada.
3. Reconociendo que algunas formas de discriminación racial repercuten
únicamente sobre las mujeres, el Comité intentará tener en cuenta en su
labor los factores genéricos o las cuestiones que puedan estar relacionadas
con la discriminación racial. Considera que sus prácticas en este sentido se
beneficiarían del desarrollo, en colaboración con los Estados Partes, de un
enfoque más sistemático y coherente de la evaluación y la vigilancia de la
discriminación racial de las mujeres, así como de las desventajas, obstáculos
y dificultades por motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico
con que tropiezan para ejercer y disfrutar plenamente de sus derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
4. En consecuencia, al examinar formas de discriminación racial, el Comité
pretende aumentar sus esfuerzos para integrar las perspectivas de género,
incorporar análisis basados en el género y alentar la utilización de un lenguaje
no sexista en sus métodos de trabajo durante el período de sesiones,
comprensivos de su examen de los informes presentados por los Estados
Partes, las observaciones finales, los mecanismos de alerta temprana y los
procedimientos de urgencia, y las recomendaciones generales.

1. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial considera que a
menudo se subestima el grado en que los actos de discriminación racial e
insultos por motivos raciales dañan la percepción de la parte ofendida de
su propio valor y reputación.
2. El Comité notifica a los Estados Partes que, en su opinión, el derecho a
obtener una compensación o satisfacción justa y adecuada por cualquier
daño sufrido como resultado de esos actos de discriminación, establecido
en el artículo 6 de la Convención, no se garantiza necesariamente
mediante el mero castigo del autor; al mismo tiempo, los tribunales
y otras autoridades competentes deberían considerar, siempre que
sea conveniente, conceder compensación económica por los daños,
materiales o morales, sufridos por la victima.
Recomendación general Nº 32
C. Alcance del principio de no discriminación
9. Según el párrafo 1 del artículo 1 de la Convención, el principio de no dis-
criminación protege el disfrute de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, en condiciones de igualdad, “en las esferas política, eco-
nómica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. La
lista de derechos humanos a los que se aplica este principio en virtud de
la Convención no es una lista cerrada sino que abarca todas las cuestiones
de derechos humanos reguladas por las autoridades públicas en el Estado
parte. La referencia a la vida pública no limita el alcance del principio de
no discriminación a los actos de la administración pública, sino que debe
leerse a la luz de las disposiciones de la Convención que exigen a los Es-
tados partes que adopten medidas para combatir la discriminación racial
practicada por “personas, grupos u organizaciones.
III. El Concepto de medidas especiales
A. Objetivo de las medidas especiales: promover la igualdad efectiva
11. El concepto de medidas especiales se basa en el principio de que
las leyes, políticas y prácticas adoptadas y aplicadas para cumplir las
obligaciones previstas en la Convención deben complementarse, cuando
las circunstancias lo aconsejen, con la adopción de medidas especiales
temporales destinadas a garantizar el disfrute pleno e igual de los derechos
humanos y las libertades fundamentales por los grupos desfavorecidos.

Las medidas especiales forman parte del conjunto de disposiciones de

la Convención encaminadas a eliminar la discriminación racial, para cuyo
cumplimiento será necesario aplicar fielmente todas las disposiciones de
la Convención.
Recomendaciones Generales adoptadas por el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, tomando
nota de que los informes, las observaciones introductórias y las respues-
tas de los Estados Partes revelan que, si bien se han conseguido progresos
apreciables en lo tocante a la revocación o modificación de leyes discri-
minatorias, sigue existiendo la necesidad de que se tomen disposiciones
para aplicar plenamente la Convención introduciendo medidas tendentes
a promover de facto la igualdad entre el hombre y la mujer, recordando
el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención, recomienda que los Estados
Partes hagan mayor uso de medidas especiales de carácter temporal como
la acción positiva, el trato preferencial o los sistemas de cupos para que la
mujer se integre en la educación, la economía, la política y el empleo.
Antecedentes
1. La violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide
gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el
hombre.
2. En 1989, el Comité recomendó que los Estados incluyeran en sus informes
información sobre la violencia y sobre las medidas adoptadas para hacerle
frente (Recomendación general Nº 12, octavo período de sesiones).
Observaciones generales
6. El artículo 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer.
Esa definición incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia
dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma
desproporcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de
índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y
otras formas de privación de la libertad. La violencia contra la mujer puede
contravenir disposiciones de la Convención, sin tener en cuenta si hablan
expresamente de la violencia.

7. La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus

derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho
internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye
discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención. Esos derechos
y libertades comprenden:
a) El derecho a la vida;
b) El derecho a no ser sometido a torturas o a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes;
c) El derecho a protección en condiciones de igualdad con arreglo a normas
humanitarias en tiempo de conflicto armado internacional o interno;
d) El derecho a la libertad y a la seguridad personales;
e) El derecho a igualdad ante la ley;
f ) El derecho a igualdad en la familia;
g) El derecho al más alto nivel posible de salud física y mental;
h) El derecho a condiciones de empleo justas y favorables.
8. La Convención se aplica a la violencia perpetrada por las autoridades
públicas. Esos actos de violencia también pueden constituir una violación
de las obligaciones del Estado en virtud del derecho internacional sobre
derechos humanos u otros convenios, además de violar la Convención.
9. No obstante, cabe subrayar que, de conformidad con la Convención, la
discriminación no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su
nombre (véanse los incisos e) y f ) del artículo 2 y el artículo 5). Por ejemplo,
en virtud del inciso e) del artículo 2 de la Convención, los Estados Partes
se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas,
organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y de
pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden ser
responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia
debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar
los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.
Convenio Nº 100 de la OIT
Artículo 1
A los efectos del presente Convenio:
a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico
o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados

por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del

empleo de este último;
b) la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina
y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas
de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo.
Artículo 2
1. Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos
vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida
en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a
todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre
la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de
igual valor.
2. Este principio se deberá aplicar sea por medio de:
a) la legislación nacional;
b) cualquier sistema para la fijación de la remuneración, establecido o
reconocido por la legislación;
c) contratos colectivos celebrados entre empleadores y trabajadores; o
d) la acción conjunta de estos diversos medios.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Artículo 2.
Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo
ni otra alguna.
Artículo 24.
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección de la ley.
Opinión Consultiva N° 4/84 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
En esta Opinión Consultiva la Corte Interamericana desarrollo importante
aspectos para la determinación de la discriminación.
55. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad
de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad

esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación

que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior,
lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos
en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de
tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única
e idéntica naturaleza.
56. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación
se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la
persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente
es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato
puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya
la Corte Europea de Derechos Humanos basándose “en los principios
que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de
Estados democráticos” definió que sólo es discriminatoria una distinción
cuando “carece de justificación objetiva y razonable” [Eur. Court H.R.,
Case “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in
education in Belgium” (merits), judgment of 23rd July 1968, pág. 34].
Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente
pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que
tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un
vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como
jurídicamente débiles. Mal podría, por ejemplo, verse una discriminación
por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el
ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar
de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su
propio patrimonio.
57. No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está
orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias
a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda
afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento
del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de
supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo
proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los
objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de
la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos,
despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y
dignidad de la naturaleza humana.

58. Si bien no puede desconocerse que las circunstancias de hecho

pueden hacer más o menos difícil apreciar si se está o no en presencia de
una situación como la descrita en el párrafo anterior, es también cierto
que, partiendo de la base de la esencial unidad de la dignidad del ser
humano, es posible apreciar circunstancias en que los imperativos del
bien común puedan justificar un mayor o menor grado de distinciones
que no se aparten de las consideraciones precedentes. Se trata de valores
que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en que están
llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para
la expresión que deben asumir en cada caso.
59. En esa perspectiva, la Corte reitera el ya expresado señalamiento
según el cual, a los efectos del otorgamiento de la naturalización, es el
Estado que la concede, el llamado a apreciar en qué medida existen y
cómo deben apreciarse las condiciones que garanticen que el aspirante
a obtenerla esté efectivamente vinculado con el sistema de valores e
intereses de la sociedad a la que pretende pertenecer plenamente. En tal
sentido, no puede ponerse en duda la potestad soberana de Costa Rica
para resolver sobre los criterios que han de orientar el discernimiento o
no de la nacionalidad a los extranjeros que aspiran a obtenerla, ni para
establecer ciertas diferencias razonables con base en circunstancias de
hecho que, por razones objetivas, aproximen a unos aspirantes más que
a otros al sistema de valores e intereses de la sociedad costarricense.
En relación con los artículos 24 y 17.4 de la Convención, determina
Por unanimidad
2. Que no constituye discriminación contraria a la Convención estipular
condiciones preferentes para obtener la nacionalidad costarricense por
naturalización en favor de los centroamericanos, iberoamericanos y
españoles, frente a los demás extranjeros.
Por cinco votos contra uno
3. Que no constituye discriminación contraria a la Convención limitar esa
preferencia a los centroamericanos, iberoamericanos y españoles por
nacimiento.
Por cinco votos contra uno
4. Que no constituye, en sí mismo, discriminación contraria a la Convención
agregar los requisitos del artículo 15 del proyecto, para la obtención de la
nacionalidad costarricense por naturalización.

Por unanimidad
5. Que sí constituye discriminación incompatible con los artículos 17.4 y
24 de la Convención estipular en el artículo 14.4 del proyecto condiciones
preferentes para la naturalización por causa de matrimonio a favor de uno
solo de los cónyuges.

4.3.1. Igual trato en situaciones iguales
En el andamiaje constitucional boliviano, el derecho a la igualdad es
entendido por el Tribunal Constitucional en la DC 0002/2001, de 8 de mayo
de 2001, que este derecho:
“(…) exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran
cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación
respecto de los que presentan características desiguales, bien por las
condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias
particulares que los afectan; no prohibiendo tal principio dar un
tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales”.
En la SC 0069/2006 de 8 de agosto de 2007 el Tribunal Constitucional,
estableció que si bien respecto a las normas del bloque de constitucionalidad
que proclaman la obligación de los Estados de promover la igualdad de
las mujeres en el matrimonio y la familia (5 de la Convención de Belém do
Pará y 16 inc. e) de la CEDAW), no existe lesión al derecho de igualdad de
la mujer cuando no se ha producido un trato diferente a ella con relación a
una situación jurídica similar en la que se encuentren los hombres dentro
del seno del matrimonio y la familia.
“(…) la norma impugnada no genera ningún trato diferente a la
mujer, con relación a una situación jurídica similar en la que se
encuentren los hombres dentro del seno del matrimonio y la familia,
ello implica que no existe ninguna discriminación para la mujer; no
habiendo discriminación, no se hace necesaria la aplicación del test
de razonabilidad de la desigualdad, que sólo es imperativo para
analizar si la desigualdad es razonable; en virtud a ello, se concluye
que el derecho a la igualdad de los sexos en el matrimonio y la familia,
que también implica la obligación del Estado de promover dicha
igualdad mediante acciones positivas que permitan efectivizarla, no
ha sido lesionado, porque no existe trato diferente alguno, por lo que
declaró la constitucionalidad de la frase impugnada”.

El Tribunal Constitucional en la SC 0074/2006, de 5 de septiembre de 2006

refiere al trato desigual a personas en similar situación, lo que constituye un
acto de discriminación:
“Los arts. 1 y 2 de la Ley 2640 y art. 1 del DS 28015, conculcan lo
dispuesto en los arts. 6. II de la CPE y 5 de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos, porque se olvidan intencionalmente de
los perseguidos políticos anteriores a 1964 y posteriores a 1982, a
pesar que en esos lapsos existieron persecuciones y maltratos físicos,
psicológicos y morales a las víctimas políticas, y con las disposiciones
objetadas “se los vuelve a maltratar” al marginarlos de un derecho que
les pertenece.
El art. 7 inc. b) de la CPE también se ve lesionado con las normas
objeto del recurso, por cuanto privan intencionalmente del derecho a
resarcimiento a perseguidos políticos “anteriores a 1952 y posteriores
a 1964”, pero contemplan el resarcimiento para los perseguidos entre
1964 y 1982, “a pesar que se opusieron a un gobierno supuestamente
“constitucional” emergido por elecciones generales de 1966 a 1969,
del “Gral. Barrientos” y el “Dr. Siles Salinas”, lo que prueba que el límite
entre 1964 y 1982 “es mentiroso”, imaginario, y discriminatorio, ya
que si se incluyó a un gobierno constitucional dentro del periodo
de aplicación de las normas impugnadas, debe también acogerse al
resarcimiento económico los perseguidos políticos de los periodos
constitucionales fuera de ese lapso.
En virtud de lo determinado por el art. 35 de la CPE, debe tomarse en
cuenta que el art. 10 de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos, reconoce la necesidad de resarcimiento justo en caso de
violación a los derechos humanos, sin establecer un término o periodo
como lo hacen los arts. 1 y 2 de la Ley 2640 y art. 1 del DS 28015, los
cuales también violentan el art. 71 de la CPE porque las disposiciones
impugnadas sólo reconocen efectos de la ley para un determinado
grupo de personas, dejando de lado a otras en iguales circunstancias”.
4.3.2. Igualdad como valor
Por otro lado, también la igualdad vinculada con la no discriminación,
fue entendida por el Tribunal Constitucional, como valor, cuando en la SC
0988/2006-R, de 9 de octubre de 2006, ha manifestado que:
“(...) la igualdad junto a la libertad y la justicia, son los valores
supremos de nuestro ordenamiento jurídico que están positivizados

en nuestra Constitución por el art. 1.II que, conforme al nuevo texto

adoptado mediante Ley 2631 de 20 de febrero de 2004 de Reformas
a la Constitución Política del Estado, que establece que Bolivia ès un
Estado Social y Democrático de Derecho que sostiene como valores
superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad y la
justicia del país´. En ese mismo contexto el art. 6.I de la CPE establece
que ‘todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con
arreglo a las leyes’, y punto seguido, declara que éste: ´goza de los
derechos, libertades y garantías reconocidas por esta Constitución,
sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen, condición económica o social, u otra cualquiera´
concretizando la superioridad abstracta del valor igualdad en un
enunciado que reconoce los principios de igualdad jurídica ante la
ley, de trato y de no discriminación”.
4.3.3. Concepto de discriminación
En ese orden de ideas, dentro del contexto normativo, doctrinal y
jurisprudencial descrito precedentemente, el máximo intérprete de la
Constitución en su SC 1017/2002-R, de 21 de agosto de 2002, señala que:
“(…) considera discriminatoria toda forma de distinción, exclusión
o preferencia que tenga como fin anular o suprimir, por razones de
raza, color, sexo u opinión, etc., el derecho a la igualdad para ejercer
un derecho fundamental o humano, por lo tanto, al procederse de
tal forma se viola no sólo el derecho referido sino también el que se
suprime por razón del trato desigual o discriminatorio”.
La SCP 0362/2012 de 22 de junio de 2012 se refiere a expresiones del
racismo y la discriminación como actos inaceptables:
“Así, a la luz de la Constitución Política del Estado y las normas vigentes
en nuestro país, la idea de superioridad, marginación, exclusión y
segregación entre semejantes está vetada, al considerar que dichos
prejuicios son pura expresión del racismo y la discriminación; en ese
entendido, en nuestro medio no es concebible ni aceptable tales
actos tendientes a menoscabar el derecho a la igualdad del cual goza
toda persona. Se debe dejar claramente establecido que, existiendo
diferencias entre unos y otros, debe primar una plena y armoniosa
igualdad en derechos, deberes y oportunidades, las diferencias en
razón alguna deben ser motivo para ejercer dominio, preponderancia,
sometimiento, supresión o marginación, de ninguna naturaleza. En
esa vocación, la Norma Suprema, en su art. 8.II, prescribe: “El Estado

se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad…”.

Considerando lo enunciado precedentemente, la igualdad, más allá
de ser un derecho fundamental, también constituye un valor, sobre
cuya práctica deben descansar las estructuras del Estado, estando
expresamente prohibida, cualquier forma de discriminación conforme
a lo determinado por el art. 14.II de la CPE”.
4.3.4. Acciones afirmativas
Ahora bien, respecto a la obligación del Estado en cuanto a emprender y
materializar acciones afirmativas a colectivos vulnerables, que permitan
establecer condiciones de igualdad entre los desiguales, en la SC 0739/2010-
R, de 26 de julio de 2010, el Tribunal Constitucional ha señalado que:
“III.3. (…) Es preciso señalar que la Constitución Política del Estado
vigente, establece un marco de protección para los derechos funda-
mentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulne-
rable merece un trato especial por parte del Estado, el art. 70 asume
para sí la obligación de velar por la protección de distintos derechos
como ser; derecho de acceder a la educación y a la salud integral;
como también a la comunicación en un lenguaje alternativo -caso
de los sordomudos- derecho al trabajo en condiciones adecuadas,
de acuerdo, claro está, a sus posibilidades y capacidades, con una re-
muneración justa que le asegure, tanto a ellos como a sus familias,
una vida digna; y finalmente el desarrollo de sus potencialidades in-
dividuales. Es claro el concluir que estos derechos no se agotan en su
reconocimiento, sino que el espíritu de estas normas constituciona-
les obligan al propio Estado a tomar acciones positivas que permitan
que los derechos se materialicen y que no tengan una existencia so-
lamente formal, así se prevé en el art. 71.II y III de la CPE, que el propio
Estado debe generar las condiciones que permitan el desarrollo de
las potencialidades individuales de las personas con discapacidad”.
Frente al aún reducido desarrollo jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal boliviano respecto a los tratos preferenciales diferenciados, ha utiliza-
do tanto la doctrina como el derecho comparado para establecer ciertos
parámetros en los que se debe desarrollar la también llamada discrimi-
nación positiva. Así en la SC 0993/2010-R de, 23 de agosto de 2010, ha
señalado que:
“III.3.2. De la discriminación positiva a favor de un grupo más vulne-
rable. Para entrar al análisis del caso, acudiremos a las investigacio-
nes del autor Ayala Baldelomar, William (El recurso de amparo como

instrumento de protección de los Derechos Fundamentales, 2010).

Así debemos reconocer que dentro del ordenamiento jurídico bo-
liviano, no se han profundizado estudios sobre la “discriminación
positiva”, por lo que tendremos que recurrir a legislaciones com-
paradas para tratar de explicar la discriminación positiva a favor de
un grupo en clara desigualdad, ya que se debe entender que una
cosa es la igualdad supuesta que existe en los textos, tales como el
reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres en el tex-
to constitucional; sin embargo, de esa igualdad formal, existe una
igualdad material, que no es efectiva, porque las mujeres, los ancia-
nos, y los niños o niñas, se encuentran materialmente en desventaja
dentro de nuestra realidad social. Así pues, diremos que se entien-
de a la discriminación positiva, como el conjunto de normas políti-
cas, sociales o económicas que se insertan dentro del ordenamien-
to jurídico, para así, tratar de reparar injusticias, que son producto
de la misma sociedad y de su naturaleza. De esta forma se trata de
encontrar un equilibrio mediante un marco legislativo; esto signifi-
ca “tratar con desigualdad, en favor de un grupo que se encuentra
en desventaja y por tanto en una situación desigual y desfavorable”.
Ahora bien, en la misma Sentencia Constitucional, con el sustento
señalado se hace un acercamiento a la realidad constitucional boliviana,
al establecer que:
“(…) debe entenderse que la igualdad establecida en el art. 8.II de
la CPE, que a la letra señala: “El Estado se sustenta en los valores
de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad,
reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia,
equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género
en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social,
distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para
vivir bien”, proclama la igualdad como uno de los valores superiores
de nuestro ordenamiento jurídico, esta no sólo se traduce en la de
carácter formal contemplada. De esta forma se puede entender
que la voluntad del Constituyente que es expresada en el texto
constitucional, es la de alcanzar no sólo la igualdad formal sino
también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente
desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del
libre desarrollo de la personalidad; por ello el Constituyente completa
la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias
con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material.

(…) Hacemos un hincapié en ésta última situación, tomando en

cuenta las circunstancias que justifican a una discriminación posi-
tiva que pretende restablecer el equilibrio entre grupos menos fa-
vorecidos, para así dotar de una igualdad efectiva en un tiempo y
lugar determinado, cuyo fin es precisamente el de establecer una
“igualdad real” contemplada como uno de los principios funda-
mentales de la Constitución”.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional también en la citada Sentencia,
entiende que hay una confrontación entre el derecho a la igualdad, con la
discriminación positiva, aplicada a casos concretos como el de las mujeres
embarazadas, pero con alcance a otros grupos vulnerables, y que en
realidad, lo que se busca con estas acciones afirmativas es reparar injusticias
o desigualdades. Así, manifiesta que:
“(…) Así, el problema surge cuando confrontamos -al menos en
el campo teórico- derechos que se encuentran “constitucionali-
zados”, en este caso: el derecho a la igualdad contrapuesto con
la discriminación positiva en favor de las mujeres gestantes (res-
pecto al caso analizado, pudiendo ampliarse el análisis a grupos
desfavorecidos, como las ancianas, ancianos, niñas y niños, minus-
válidos, etc.)”.
Entonces cuando se confrontan dos derechos, en este caso el de la
igualdad en términos generales que se reconoce por la Constitución
(art. 8, 14.II, 26.I y 98 de la CPE), confrontada por el de la discrimina-
ción positiva que pretende reparar una injusticia o desigualdad en la
conformación de una realidad donde las madres gestantes han sido
vulnerables por el sistema anterior, ya sea en lo político, social, eco-
nómico, etc, encontramos un dilema -lo reiteramos, al menos en el
plano teórico- porque ambos presupuestos -igualdad vs. discrimina-
ción positiva-, se encuentran constitucionalizados, ya que la propia
Constitución reconoce en su art. 45.V que: “Las mujeres tienen de-
recho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultu-
ral; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante
el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”, entonces,
es el Estado el que debe crear y brindar líneas efectivas de protec-
ción, porque la Constitución Política del Estado, no es solo un texto
de declaraciones morales, o valores y principios, sino que es un texto
jurídico, que obliga a todos y cada una de las personas del Estado
boliviano a someterse a ella.

En este entendido, la contrariedad emerge cuando la Constitución

Política del Estado, reconoce como un principio fundamental el
derecho a la igualdad de todas y todos los bolivianos, y a la vez,
constitucionaliza también una discriminación positiva en favor de las
mujeres gestantes, al parecer en desmedro de los hombres, pero hay
que entender que son las mujeres quienes llevan en sí mismas, las
facultades para poder concebir a un nuevo ser, hecho que no se da en
los varones. Siendo que la discriminación positiva mediante ley puede
ser implementada, modificada, derogada o abrogada conforme logre
el fin que persigue que es la “igualdad efectiva y real de los grupos
discriminados o en desventaja”, teniendo la facultad el legislador una
vez alcanzados los objetivos de quitarla del ordenamiento jurídico
vigente. En cambio cuando existe una discriminación positiva que se
encuentra constitucionalizada, ésta permanece inalterable, en tanto
subsista en dicha Constitución”.
En ese sentido el Tribunal en la SCP 0846 de 20 de agosto de 2012 se refiere
a complementación entre la igualdad formal y la igualdad material para lo
que el Estado a través de sus órganos debe adoptar medidas de acuerdo a
sus competencias que permitan proteger a sectores vulnerables:
“La complementación y conciliación de ambas vertientes del
principio de igualdad: formal y material constitucionalizados
y reconocidos en el bloque de constitucionalidad tiene dos
funciones: La primera, obliga al Estado a través de sus Órganos en
sus respectivos roles a otorgar un trato diferente a personas cuyas
situaciones son sensiblemente diferentes, debido a que los derechos
fundamentales son vinculantes para el legislador, al ejecutivo y
los jueces, a estos últimos dado su rol preponderante en el Estado
Constitucional de Derecho. Al legislador ordinario a dictar normas de
desarrollo de discriminación positiva, al ejecutivo a realizar políticas
públicas a través de acciones afirmativas o acciones positivas y a los
jueces a proferir jurisprudencia que potencie el principio de igualdad
material a través de un interpretación progresista, extensiva, libre
de formalismos, a partir de los criterios y métodos de interpretación
constitucionalizados como los de favorabilidad, favor debilis, pro
hómine, en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, entre otros.
ii) El derecho subjetivo a un trato desigual de las personas
pertenecientes a sectores de vulnerabilidad. La segunda función que
cumple la complementación y conciliación de ambas vertientes del
principio de igualdad: formal y material es configurar un auténtico

derecho subjetivo de las personas pertenecientes a estos colectivos

tradicionalmente discriminados a recibir un trato jurídico desigual
y favorable en determinados casos, con la finalidad de conseguir su
equiparación social, precisamente a través de medidas normativas,
políticas públicas y jurisprudenciales. Su configuración nace a
partir de la reconstrucción de las normas constitucionales que
consagran y reconocen la igualdad formal (art. 14.II de la CPE), y
la igualdad material a través de normas jurídicas específicas de
discriminación positiva de estos sectores (por ejemplo las normas
constitucionales de protección de la mujer trabajadora en estado
de gestación y lactancia (arts. 48.VI y 45.V de la CPE entre otras), las
normas constitucionales de protección reforzada de las personas con
discapacidad o capacidades diferentes (art. 71.II de la CPE) y así, en
lo conducente, otras normas respecto de otros grupos de especial
vulnerabilidad.
Existen varios ejemplos del reconocimiento del derecho subjetivo
a un trato desigual de las personas pertenecientes a sectores de
vulnerabilidad por la jurisprudencia constitucional. Esto debido a
que la Constitución Política del Estado, es una norma jurídica que
obliga a todos a someterse a ella, a sus principios, valores derechos
y garantías constitucionales (normas constitucionales-principios),
en especial a los jueces dada su labor preponderante a partir de la
configuración del Estado Constitucional de Derecho y debido a que
en sus manos están la pluralidad de fuentes del Derecho, el desarrollo
jurisprudencial también debe ser coherente con la compatibilización
y conciliación que declara la Constitución Política del Estado respecto
a la igualdad en su múltiple dimensión valor-principio-derecho y en
sus dos vertientes: la igualdad formal y la igualdad material”.
Con relación a las personas con discapacidad el Tribunal Constitucional
Plurinacional también se ha manifestado respecto a la protección especial
que deben recibir por su condición en la SCP0391/2012de 22 de junio de
2012, misma que señala:
“La Constitución Política del Estado, dentro del catálogo de los
derechos fundamentales de la persona, reconoce expresamente
los derechos de las personas con discapacidad, señalando en su art.
70.1, entre otros: “A ser protegido por su familia y por el Estado”; lo
que hace patente la voluntad del Constituyente de velar por este
sector de la población, que demanda especial protección debido a
su situación de profunda desventaja frente al común de la población,

debido a sus propias limitaciones derivadas de las deficiencias de sus

funciones físicas, psíquicas, intelectuales y/o sensoriales de las que
padecen, lo que en muchos casos les imposibilita en igualdad de
condiciones, acceder por sí mismas a un medio de sustento que les
permita vivir dignamente, siendo en muchas circunstancias objeto
de discriminación y exclusión social, aspectos que obligan al Estado
en todos sus niveles a adoptar medidas que en la búsqueda del “vivir
bien” reivindiquen los derechos de estas personas y les permitan su
plena inclusión a la sociedad y el Estado.
Al respecto, la uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional
ha reconocido la protección especial que merecen las personas con
discapacidad. Así, la SC 0477/2011-R de 18 de abril, que a su vez refiere a
la SC 0739/2010-R de 26 de julio, estableció: “
(…) la Constitución Política del Estado vigente, establece un marco
de protección para los derechos fundamentales de las personas
discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato
especial por parte del Estado, el art. 70, asume para sí la obligación
de velar por la protección de distintos derechos como ser; derecho
de acceder a la educación y a la salud integral; como también a la
comunicación en un lenguaje alternativo -caso de los sordomudos-
derecho al trabajo en condiciones adecuadas, de acuerdo, claro
está, a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa
que le asegure, tanto a ellos como a sus familias, una vida digna; y
finalmente el desarrollo de sus potencialidades individuales. Es claro
el concluir que estos derechos no se agotan en su reconocimiento,
sino que el espíritu de estas normas constitucionales obligan al propio
Estado a tomar acciones positivas que permitan que los derechos se
materialicen y que no tengan una existencia solamente formal, así se
prevé en el art. 71.II y III de la CPE, que el propio Estado debe generar
las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades
individuales de las personas con discapacidad”.
4.3.5 Excepciones a la subsidiariedad
El Auto Constitucional 0116/2012-RCA de 31 de julio de 2012 establece
excepción al principio de subsidiariedad tratándose de personas adultos
mayores en los siguientes términos:
“Extremo que es aplicable al caso de autos, en el que si bien el accio-
nante podía acudir a la vía ordinaria para la restitución de su derecho
a la propiedad o posesión de su terreno; sin embargo, pretender que

acuda a esta vía no resultaría idóneo para otorgarle la protección in-

mediata que invoca, toda vez que considerando su calidad de perso-
na adulta mayor, merece una especial atención priorizando la tutela
de sus derechos y posibilitando que, ante una efectiva lesión de dere-
chos y garantías, se abra la tutela constitucional, en firme aplicación
de los derechos de las personas adultas mayores reconocidas en la
Constitución Política del Estado, en el que se resalta la obligación de
parte del Estado de proteger a esta población, por lo que debe ob-
viarse las reglas del principio de subsidiariedad, más aún cuando el
art. 68.II de la CPE determina que: “Se prohíbe y sanciona toda for-
ma de maltrato, abandono, violencia y discriminación a las personas
adultas mayores”.
Similar decisión ha tomado el Tribunal con relación a las personas con
discapacidad, señalando en su SCP 0391/2012de 22 de junio de 2012, lo
siguiente:
“Sobre la no incidencia de la subsidiariedad respecto a los derechos
fundamentales de las personas con discapacidad, la SC 0771/2011-R
de 20 de mayo, que cita a la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, preci-
só: “(…) en el marco de la Ley de la Persona con Discapacidad y del
DS 27477 de 6 de mayo de 2004, moduló la línea jurisprudencial res-
pecto de la no incidencia en la subsidiariedad del recurso de amparo
cuando se trata de la protección de los derechos fundamentales y
garantías constitucionales de las personas discapacitadas, al señalar
que el Tribunal Constitucional: …abre su ámbito de protección al tra-
tarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata
ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de
su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia,
que muy difícilmente podrá ser reemplazado”.
Otra excepción al principio de subsidiariedad corresponde a los casos de
racismo y discriminación a los que se refiere el Tribunal en la SCP 0362/2012
de 22 de junio de 2012, la que dispone:
“Queda claramente establecido que la característica esencial de la
acción de amparo constitucional es la subsidiariedad; comprendida
ésta conforme al entendimiento desarrollado en el Fundamento
Jurídico III.2; sin embargo, en aras de la convivencia igualitaria del
ser humano, en procura de resguardar y garantizar el derecho a la
igualdad, el art. 12 de la LCRFD, señala: “Las personas que hubiesen
sufrido actos de racismo o discriminación podrán optar por la

vía constitucional, administrativa o disciplinaria y/o penal, según

corresponda.
Considerando la importancia de este derecho, el legislador instituyó
mecanismos amplios para su protección; así, la defensa y reparación
de los derechos fundamentales en el seno de la jurisdicción constitu-
cional, es viable cuando la jurisdicción ordinaria resulta ineficaz, in-
oportuna e infructuosa; no obstante, en mérito a la norma preceden-
temente citada, tratándose de temas de racismo y discriminación,
si el afectado decidió acudir a la jurisdicción constitucional, no está
compelido a agotar las instancias ordinarias que la norma pudiera
establecer, estando facultado para reclamar su derecho directamen-
te y tan pronto como se haya producido el hecho lesivo a su derecho
a la igualdad, siendo deber del Estado garantizar su protección de
manera rápida, eficaz y sin ninguna dilación, máxime si de por medio
se hallan comprometidos intereses de niños, niñas y adolescentes.
Ésto, con la finalidad de dar cabal cumplimiento a lo previsto por el
art. 60 de la CPE, cuyo texto indica: “Es deber del Estado, la sociedad
y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño
y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la
primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la
prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acce-
so a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia
de personal especializado”.
4.3.6 Despido por discriminación
El Tribunal Constitucional en su SC 369/2003-R, de 26 de marzo de 2003 se
refiere al caso del despido por discriminación:
“El despido significó un acto discriminatorio, que atentó contra la
salud y la vida de la recurrente; se produjo en razón del padecimiento
por el que atravesaba la empleada, pero el empleador no tomó en
cuenta que la transmisión del VIH se produce de tres formas, y que
correspondía, conforme recomendó el médico, que se la reubicase
en otras labores, pues era imperativo para que la recurrente pudiera
conservar su vida contar con los servicios médicos necesarios, que se
efectivizan como consecuencia de una relación laboral. «De ahí que
en el caso específico, lo que se está protegiendo es el derecho a la
vida y a la salud, ligado el derecho al trabajo”.
En relación al despido de mujer embarazada como acto de discriminación,
así como por su estado civil, número de hijas e hijos y apariencia física

el Tribunal ha dictado la SCP 0410/2012 de 22 de junio de 2012, la que

dispone:
“La SCP 0086/2012 de 16 de abril, emitida por el Tribunal Constitucional
Plurinacional, al respecto ha establecido: “Del nuevo orden
constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas
a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección
reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y
efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del
Estado Plurinacional de Bolivia, la ‘igualdad’ y la ‘justicia’ sustentan la
matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó
políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de
gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el
hijo cumplan un año de edad.
En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: ‘Las mujeres no podrán
ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de
embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza
la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y
de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de
edad’ (negrillas añadidas). Precepto constitucional que converge
en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la
jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La
prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de
embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y
por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor
varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento
de su hijo o hija’(las negrillas fueron agregadas) (SC 1650/2010-R
de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar
la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar
la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y
lactancia, como también del progenitor varón, independientemente
de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como
a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en
resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad,
desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en
todo lo que pudiera favorecerle”.

La jurisprudencia constitucional comparada en relación a la igualdad y no
discriminación, ha tenido un importante desarrollo, como el expresado por

el Tribunal Constitucional Chileno, en su Sentencia Constitucional del 8 de

abril de 1985, Rol Nro. 28, estableciendo que:
“(…) la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas
deben ser igual para todas las personas que se encuentren en las
mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni
imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros
que se hallan en condiciones similares. No se trata, por consiguien-
te, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada
caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igual-
dad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no
se encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide
que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferen-
tes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a
un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo
de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de
grupo”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional Español en Sentencia 49/1982, ha
establecido en relación a la igualdad jurídica o ante la ley que:
“La igualdad a que el artículo 14 se refiere, que es la igualdad jurídica
o ante la ley, no comporta necesariamente una igualdad económico y
efectiva, significa que a los supuestos de hechos iguales han se serles
aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y
que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene
que existir un suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al
mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y
juicios de valor generalmente aceptados.
La regla general de igualdad ante la ley contempla, en primer lugar la
igualdad en el trato dado por la ley o igualdad en la ley y constituye
desde este punto de vista un limite puesto al ejercicio del Poder
legislativo, pero es asimismo igualdad en la aplicación de la ley, lo que
impone que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente
el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que
cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de
sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación
suficiente y razonable”.
En otro fallo del Tribunal Constitucional Español, concretamente la
Sentencia 144/1988, en relación al principio de igualdad ha señalado que:

“El principio de igualdad que garantiza la Constitución opera en dos

planos distintos. De una parte, frente al legislador o frente al poder
reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los su-
puestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a
personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adop-
tables se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo,
impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o
bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo
así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación
alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en
arbitrariedad y es por eso discriminatoria”.
Asimismo, frente a la importancia de este derecho y la posibilidad de
limitarlo, el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia 222/1992,
establece:
“Una doctrina constante de este tribunal –tan reiterada que su
cita es ya ociosa– viene estableciendo que los condicionamientos
y límites que, en virtud del principio de igualdad, pesan sobre el
legislador se cifran en una triple exigencia, pues las diferenciaciones
normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y
legítimo, tendrán que articularse en términos no inconsistentes con
tal finalidad, y deberán, por último, no incurrir en desproporciones
manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías
derechos, obligaciones o cualquiera otras situaciones jurídicas
subjetivas”.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano en relación a la razonabilidad
de una medida restrictiva que afecte del derecho a la igualdad, ha
determinado en Expediente N° 045-04-PI/TC, que:
“Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida
restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o
promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de
fines constitucionalmente relevantes lo que, en efecto, justifica una
intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde
esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface
el principio de razonabilidad cada vez que este persiga garantizar un
fin legítimo y, además, de rango constitucional”.
A su vez, en otro caso, este mismo Tribunal aplicando el principio de
proporcionalidad en sentido estricto determinó en Sentencia cursante en
el Expediente N° 2235-04-AA/TC, que:

“El principio de proporcionalidad, stricto sensu, para que una injerencia

en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización
del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional
al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose
dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida
examinada y el de la afectación del derecho fundamental”.
Finalmente, en relación a las acciones afirmativas que deben establecer un
Estado, para lograr una igualdad real y efectiva, la jurisprudencia comparada
ha desarrollado una doctrina bastante uniforme, como se evidencia a
continuación:
El Tribunal Constitucional peruano en la, Sentencia contenida en el
Expediente N° 0001/0003-03-AI/TC; dispone:
“El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del
legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o
interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada
jurisprudencia de este colegiado respecto de las exigencias de ‘tratar
igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma
tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por
la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad
que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de
factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo, enfocar la
interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente
liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio
de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es
deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad
en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido
en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una
vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales,
de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de
desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de
igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando,
en desmedro de las aspiraciones constitucionales”.
Este mismo Tribunal en la sentencia dentro del Expediente N° 0016-20-AI;
se refiere a ellas como una obligación estatal:
“(…) en los hechos no son pocas las ocasiones en que un
determinado grupo de individuos se encuentran postergados en el
acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades. Tal
constatación genera en el Estado la obligación de tomar medidas

pertinentes a favor de los postergados, de forma de que sea posible

reponer las condiciones de igualdad de oportunidades a las que la
constitución aspira”.
El Tribunal Constitucional español, en la Sentencia 27/81 establece que:
“la finalidad de promover la libertad del individuo, y de los grupos
en que se integra, en ocasiones, exige una política legislativa que no
puede reducirse a la pura igualdad ante la ley”.
En la Sentencia 14/83; este tribunal refiere que:
“debe admitirse como constitucional el trato distinto que recaiga
sobre supuestos de hecho que fueran desiguales en su propia
naturaleza, cuando su función contribuya al restablecimiento de la
igualdad real a través de un diferente régimen jurídico, impuesto
precisamente para hacer posible el principio de igualdad, lo que
indudablemente acontece con la desigualdad originaria que
mantienen el empresario y el trabajador, debida a la distinta y
generalmente profunda condición económica de ambos y a la
posición de primacía y respectiva dependencia o subordinación del
uno respecto al otro, que precisamente trata de equilibrar el derecho
laboral compensador e igualitario, lo que tiene el fundamental apoyo
del art. 9.2 de la Constitución”.
El mismo Tribunal, español en Sentencia 19/88; dispone que:
“Puede imponer este precepto la adopción de normas especiales
que tiendan a corregir los efectos dispares que, en orden al disfrute
de bienes garantizados por la Constitución, se sigan de la aplicación
de disposiciones generales en una sociedad cuyas desigualdades
radicales han sido negativamente valoradas por la propia Norma
Fundamental”.
La Corte Constitucional de Colombia se refiere a la protección especial a
mujeres en casos de particular vulnerabilidad en la Sentencia T‐025 de 2004.
La Corte Constitucional señala en esta sentencia el mínimo de protección
que la población desplazada debe recibir por parte del Estado, en particular
en el caso de las mujeres:
“la importancia de consultar la opinión de las mujeres en la
definición de programas de atención humanitaria, la necesidad de
superar la visión asistencialista que refuerza o reproduce prácticas

discriminatorias contra las mujeres y la pertinencia de formular una

política pública de atención diferencial, en especial en dos aspectos:
incluir el sexo como criterio sospechoso de discriminación para
la interpretación de la ley 387 de 1997 y adaptar los sistemas de
información para contar con datos actualizados desagregados por
sexo (…).
Las personas desplazadas por la violencia se encuentran en un estado
de debilidad que los hace merecedores de un tratamiento especial
por parte del Estado”.
La misma Corte Colombiana dicta el Auto 092‐08 en el que verificó que
el desplazamiento forzado tiene un impacto desproporcionado en las
mujeres por los diversos riesgos de género identificados como causas del
desplazamiento:
“a. En la presente providencia, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional adopta medidas comprehensivas para la protección
de los derechos fundamentales de las mujeres desplazadas por el
conflicto armado en el país y la prevención del impacto de género
desproporcionado del conflicto armado y del desplazamiento
forzado; tales medidas consisten, en síntesis, en (i) órdenes de
creación de trece (13) programas específicos para colmar los vacíos
existentes en la política pública para la atención del desplazamiento
forzado desde la perspectiva de las mujeres, de manera tal que se
contrarresten efectivamente los riesgos de género en el conflicto
armado y las facetas de género del desplazamiento forzado, (ii) el
establecimiento de dos presunciones constitucionales que amparan
a las mujeres desplazadas, (iii) la adopción de órdenes individuales
de protección concreta para seiscientas (600) mujeres desplazadas
en el país, y (iv) la comunicación al Fiscal General de la Nación de
numerosos relatos de crímenes sexuales cometidos en el marco del
conflicto armado interno colombiano.
El presupuesto fáctico de esta decisión es el impacto desproporcio-
nado, en términos cuantitativos y cualitativos, del conflicto armado
interno y del desplazamiento forzado sobre las mujeres colombia-
nas. El presupuesto jurídico de esta providencia es el carácter de
sujetos de protección constitucional reforzada que tienen las mu-
jeres desplazadas por mandato de la Constitución Política y de las
obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario”.

La Corte de Constitucionalidad de Guatemala en la sentencia por acción

de inconstitucionalidad contra el artículo 89, inciso 3 del Decreto Ley 106
del Código Civil de Guatemala que prohibía a la mujer divorciada contraer
matrimonio libremente en un lapso de 300 días, a diferencia del hombre
divorciado, bajo justificativo de filiación, siendo que existen otros medios
científicos resultaba discriminatoria tal prohibición.
“Se ha interpuesto la presente acción constitucional, con el objeto
de que desaparezcan las referencias discriminatorias contenidas en
el Código Civil. Aunque esta tarea, principalmente, debe atribuírsele
al legislador, también es tarea de la sociedad en su conjunto y en la
que necesariamente de intervenir este Tribunal Constitucional, la de
eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en
la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio
de igualdad constitucional, porque la igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres es considerada como un principio básico
para la democracia y el respeto humano.
Durante la visita de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos, que se produjo en el año dos mil tres, recomendó que: “para
garantizar los derechos fundamentales de la mujer debe prestarse
urgente atención a la reforma jurídica y a un mejor acceso a la justi-
cia, y es preciso adoptar medidas eficaces que reflejen, en la práctica,
los compromisos adoptados por el Estado. Entre las medidas que se
requieren figuran la incorporación de la perspectiva de género en to-
dos los aspectos de las políticas y la adopción de decisiones por par-
te del Estado, la asignación de recursos suficientes para que ello sea
posible, una mayor coordinación de la adopción de políticas con res-
pecto a los derechos de la mujer, y la determinación de responsabili-
dades cuando los agentes estatales no cumplen las obligaciones del
Estado en materia de igualdad y no discriminación”. También expresó
la Comisión referida que “la legislación guatemalteca se caracteriza
por un pronunciado contraste entre la adopción de algunas medidas
positivas, como la Ley de Dignificación y la Promoción Integral de
la Mujer, por una parte, y, por otra parte, la persistencia de disposi-
ciones legales anacrónicas que mantienen distinciones injustificadas
basadas en el género. La persistencia de esas disposiciones discrimi-
natorias va en detrimento de los adelantos mismos que se procura
lograr. Debe subrayarse a este respecto que ya se ha señalado que
muchas de esas disposiciones perpetúan la discriminación y requie-
ren la introducción de cambios promovidos por representantes de
la sociedad civil y, en ciertos casos, por los encargados de la elabora-

ción de las políticas estatales”. Respecto de las normas mencionadas,

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos mencionó en for-
ma expresa que “dentro del Código Civil, los artículos 89 y 299 siguen
creando distinciones basadas en el género que evidentemente se
contraponen frontalmente con la obligación del Estado en materia
de no discriminación e igual protección de la ley”.
Se ha interpuesto la presente acción constitucional, con el objeto de
que desaparezcan las referencias discriminatorias contenidas en el
Código Civil. Aunque esta tarea, principalmente, debe atribuírsele al
legislador, también es tarea de la sociedad en su conjunto y en la
que necesariamente de intervenir este Tribunal Constitucional, la de
eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en
la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio
de igualdad constitucional, porque la igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres es considerada como un principio básico
para la democracia y el respeto humano.
Este Tribunal considera que hoy en día la filiación ya no se asienta en
la voluntad de las partes, sino en la realidad de la naturaleza, esto ha
sido posible debido a la aparición de procedimientos científicos que
permiten establecer con certeza la realidad del vínculo biológico.
Precisamente, uno de estos procedimientos técnicos de mayor
relevancia en nuestros días, por su rigor científico es la prueba de
ADN. Es tal la importancia de esta prueba en los casos de paternidad
discutida o ignorada que la propia ley establece una sanción en caso
de negativa a someterse a los exámenes y análisis, consistente en
el indicio contrario a la posición sustentada por el renuente que en
definitiva constituye una verdadera presunción legal en su contra”.
Con relación a la igualdad de derechos y no discriminación de parejas
homosexuales el Supremo Tribunal Federal de Brasil dictó la Sentencia de 5
de mayo de 2011, reconoció por unanimidad que las parejas homosexuales
tienen los mismos derechos que las heterosexuales incluyendo beneficios
de pensión y herencia, entre otros. A continuación señalamos algunas de
sus principales consideraciones:
“El principio de igualdad establece que todas las personas deben ser
tratadas por el Estado con el mismo respeto y consideración. El tratar
a todos con el mismo respeto y consideración, significa reconocer
que todas las personas poseen el mismo derecho de formular o de
perseguir con autonomía sus planes de vida, y de buscar su propia

realización existencial, mientras esto no implique una violación de

los derechos de terceros.
La verdad es que la igualdad impide que se les niegue a los integrantes
de un grupo la posibilidad de disfrutar de algún derecho, en razón
de un prejuicio vinculado a su modo de vida. Es exactamente eso
lo que ocurre con la legislación infraconstitucional brasileña, que no
reconoce a las uniones entre personas del mismo sexo, tratando de
forma desigual a los homosexuales y a los heterosexuales”.
“Le compete a cada individuo el formular las escuelas de vida que
lo encaminarán en el desarrollo pleno de su personalidad. La Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos hace mucho reconoce la
protección jurídica otorgada al proyecto de vida (v. Loayza Tamayo
c. Perú, Cantoral Benavides c. Perú), lo que indiscutiblemente hace
parte del contenido existencial de la dignidad de la persona huma-
na. Sobre este punto, se ha pronunciado Antônio Augusto Cançado-
Trindade en el caso de Gutiérrez Soler c. Colombia, decidido el 12 de
septiembre de 2005:
Todos vivimos en un tiempo que nos termina de consumir. Preci-
samente por vivir en ese tiempo, cada uno busca diseñar su pro-
pio proyecto de vida. El término proyecto encierra en si toda una
dimensión temporal. El proyecto de vida, tiene, así, un valor esen-
cialmente existencial, atendiendo a la idea de la realización perso-
nal integral. Es decir, en el marco transitorio de la vida, cada uno
debe proceder con las opciones que le parezcan acertadas, en el
ejercicio de la plena libertad personal, para alcanzar la realización
de sus ideales. La búsqueda de la realización del proyecto de vida
revela un alto valor existencial, capaz de dar sentido a la vida de
cada uno (…)
El Estado existe para apoyar a los individuos en la realización de los
respectivos proyectos personales de vida, que se traducen en el
libre y pleno desarrollo de la personalidad. La Corte Suprema ya ha
establecido en varias ocasiones el alcance que la dignidad ofrece a
las prestaciones de naturaleza material, reconociendo obligaciones
públicas en materia de medicamentos y guarderías, pero no se puede
olvidar la dimensión existencial del principio de la dignidad de la
persona humana, pues una vida digna no se limita a la integridad
física y a la autonomía financiera. La dignidad de la vida requiere
la posibilidad de concretar metas o proyectos. De ahí se habla del

daño existencial cuando el Estado restringe el ciudadano en ese

aspecto. Vale la pena decir: el Estado está obligado a garantizar que
los individuos busquen su propia felicidad, después que no se violen
los derechos de otros, lo que no ocurre en el presente asunto.
Es cierto que el proyecto de vida de aquellos atraídos por el mismo
sexo resultaría perjudicado con la imposibilidad absoluta de formar
una familia. Exigirles un cambio de orientación sexual para que
sean aptos para alcanzar dicha situación jurídica demuestra un
menosprecio de la dignidad. Se enfrenta asimismo a la objeción
constitucional al perjuicio en razón de la orientación sexual”.

4.5.1 Distinción de tratamiento
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que la
Convención Americana no prohíbe todas las distinciones de trato, para lo
que hace la diferenciación entre “distinciones” y “discriminaciones” en su
sentencia dentro del Caso Castañeda Gutman Vs. México, señala:
“211. La Corte ha sostenido que no toda distinción de trato puede
considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana68.
Asimismo, esta Corte ha distinguido entre distinciones y
discriminaciones, de forma que las primeras constituyen diferencias
compatibles con la Convención Americana por ser razonables,
proporcionales y objetivas, mientras que las segundas constituyen
diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos
humanos”.
4.5.2 Igual protección de la ley
Consecuente con lo desarrollado en su atribución consultiva, en el caso
Yatama Vs. Nicaragua, de 23 de junio de 2005, en relación al principio de
protección igual de la ley y la no discriminación, ha señalado que:
“184. El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley
y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el
sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos
instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y
jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución
del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y
no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre

él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e

internacional y permea todo el ordenamiento jurídico.
185. Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia
de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como
en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por
consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en
su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las
regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de
este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan
y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es
discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y
razonable.
186. El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la
discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los
derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta
a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir,
no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la misma,
respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar,
sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino
consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de
respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en
la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que
apruebe”.
Por su parte, también ha ampliado este entendimiento en su última
jurisprudencia desarrollada, en el caso Comunidad Indígena XákmokKásek
Vs. Paraguay, de 24 de agosto de 2010, al señalar que los Estados deben
abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas,
directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de
facto:
“271. (…) Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas
para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en
sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas.
Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe
ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo
su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las
situaciones discriminatorias.
272. Ahora bien, refiriéndose a los artículos 1.1 y 24 de la Convención
la Corte ha indicado que “la diferencia entre los dos artículos radica

en que la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del

Estado de respetar y garantizar “sin discriminación los derechos con-
tenidos en la Convención Americana”. En otras palabras, si un Esta-
do discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional,
violaría el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el
contrario la discriminación se refiere a una protección desigual de la
ley interna, violaría el artículo 24”.
La Corte en su sentencia en el Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República
Dominicana ha señalado que el derecho de protección igualitaria de
la ley y la no discriminación implica para los Estados un conjunto de
obligaciones respecto a la normativa y las prácticas discriminatorias:
“141. La Corte considera que el principio de derecho imperativo de
protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación deter-
mina que los Estados, al regular los mecanismos de otorgamiento
de la nacionalidad, deben abstenerse de producir regulaciones dis-
criminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferen-
tes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos71.
Además, los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias
en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmen-
te debe adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar
una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas”.
4.5.3 Acciones afirmativas
Asimismo, profundiza su desarrollo doctrinal, respecto a la obligación del
Estado de establecer acciones positivas o afirmativas, de aquellas personas
o colectivos que requieran una protección especial o por la situación
específica en la que se encuentren. Así, en el caso Ximenes Lopes Vs. Brasil,
Sentencia de 4 de julio de 2006, ha señalado que:
“103. La Corte Interamericana considera que toda persona que
se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de
una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo
cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer
las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos
humanos. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan
de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas
71 Cfr.Caso Yatama, supra nota 13, párr. 185; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A
No. 18, párr. 88, y Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño,supra nota 84, párr. 44.

positivas, determinables en función de las particulares necesidades

de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición
personal o por la situación específica en que se encuentre, como la
discapacidad.
104. En tal sentido, los Estados deben tomar en cuenta que los
grupos de personas que viven en circunstancias adversas y con
menos recursos, tales como las personas que viven en condiciones
de extrema pobreza; niños y adolescentes en situación de riesgo,
y poblaciones indígenas, enfrentan un incremento del riesgo para
padecer discapacidades mentales, como era el caso del señor
Damião Ximenes Lopes. Es directo y significativo el vínculo existente
entre la discapacidad, por un lado, y la pobreza y la exclusión social,
por otro. En razón de lo anterior, entre las medidas positivas a cargo
de los Estados se encuentran aquellas necesarias para prevenir todas
las formas de discapacidad prevenibles, y dar a las personas que
padecen de discapacidades mentales el tratamiento preferencial
apropiado a su condición”.
La Corte en el caso Comunidad Indígena XákmokKásek Vs. Paraguay
determinó que:
“271. Además, el Tribunal ha señalado que “los Estados deben abs-
tenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigi-
das, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación
de jure o de facto”. Los Estados están obligados “a adoptar medidas
positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias exis-
tentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de
personas. Esto implica el deber especial de protección que el Esta-
do debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros
que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorez-
can las situaciones discriminatorias”.
272. Ahora bien, refiriéndose a los artículos 1.1 y 24 de la Convención
la Corte ha indicado que “la diferencia entre los dos artículos radica en
que la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado
de respetar y garantizar ‘sin discriminación’ los derechos contenidos
en la Convención Americana[. E]n otras palabras, si un Estado
discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional,
violaría el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el
contrario la discriminación se refiere a una protección desigual de la
ley interna, violaría el artículo 24”.

La Corte se ha pronunciado sobre el problema de la discriminación en

el caso de Karen Atala e Hijas Vs. Chile en el que establece el deber del
Estado de adoptar medidas positivas para revertir situaciones de discri-
minación:
“80. Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben
abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan
dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados
a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones
discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de
protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y
prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen,
mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”72.
4.5.4. Diferencia entre agresión a mujeres de violencia de género
La Corte ha podido pronunciarse en pocas ocasiones sobre la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra La
Mujer “Convención de Belem Do Para”, en el caso Ríos y otros Vs. Venezuela,
hace un interesante razonamiento distinguiendo entre una agresión a una
mujer y la violencia de género.
“279. La Corte considera necesario aclarar que no toda violación de
un derecho humano cometida en perjuicio de una mujer conlleva
necesariamente una violación de las disposiciones de la Convención
de Belem do Pará. Aunque las periodistas mujeres hayan sido
agredidas en los hechos de este caso, en todas las situaciones lo
fueron junto a sus compañeros hombres. Los representantes no
demostraron en qué sentido las agresiones fueron ‘especialmente
dirigidas contra las mujeres’, ni explicaron las razones por las cuales
las mujeres se convirtieron en un mayor blanco de ataque por sexo”.
4.5.5. Discriminación en el acceso a la justicia
La Corte en el caso de Valentina Rosendo Cantú Vs. México en Sentencia
de 31 de agosto de 2010 se pronunció respecto a múltiples formas de
discriminación y violencia que puede sufrir una mujer indígena por su
sexo, raza, etnia y posición económica. La Corte reconoció el contexto
de militarización en Guerrero y su particular efecto en las mujeres que
72 http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf

integran las comunidades indígenas. Estableció que la violencia contra la

mujer trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de
su clase, raza, etnia, y nivel de ingresos, y destacó el deber de los Estados
de abstenerse de discriminación directa e indirecta. Finalmente dispuso
que para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades
indígenas, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención Americana,
los Estados deben adoptar medidas de protección que tomen en cuenta
sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su
situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, y sus
valores, sus usos y costumbres.
“183. (…) la Corte recuerda que la obligación general del artículo
1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin
discriminación” los derechos contenidos en la Convención
Americana, mientras que el artículo 24 protege el derecho a “igual
protección de la ley”. En otras palabras, si se alega que un Estado
discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, el
hecho debe ser analizado bajo el artículo 1.1 y el derecho sustantivo
en cuestión. Si por el contrario la alegada discriminación se refiere a
una protección desigual de la ley interna, el hecho debe examinarse
bajo el artículo 24 de la misma. Por ello, la alegada discriminación
en el acceso a la justicia derivada de los artículos 8 y 25, debe
ser analizada bajo el deber genérico de respetar y garantizar los
derechos convencionales sin discriminación, reconocidos por el
artículo 1.1 de la Convención.
184. Como lo ha establecido en otras ocasiones este Tribunal, y
conforme al principio de no discriminación consagrado en el artículo
1.1 de la Convención Americana, para garantizar el acceso a la justicia
de los miembros de comunidades indígenas, “es indispensable que
los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta
sus particularidades propias, sus características económicas y
sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho
consuetudinario, valores, usos y costumbres. Además, el Tribunal
ha señalado que “los Estados deben abstenerse de realizar acciones
que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a
crear situaciones de discriminación de jure o de facto”.
4.5.6. Discriminación por orientación sexual
En el caso AtalaRiffo y Niñas Vs. Chile, la Corte se ha pronunciado respecto
a la discriminación por orientación sexual:

“118. Al respecto, el Tribunal constata que, si bien existía prueba

dentro del expediente de personas que manifestaban que las niñas
podrían estar siendo discriminadas en su entorno social por la
convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo, también se
evidencia prueba en contrario respecto a este punto (supra párr. 115,
116 y 117). Sin embargo, la Corte nota que la manera en que planteó
la Corte Suprema la posible discriminación social que podrían
enfrentar las tres niñas era condicional y abstracta, por cuanto se
manifestó que: i) “las niñas podrían ser objeto de discriminación
social”, y ii) “es evidente que su entorno familiar excepcional se
diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de
colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a
ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a
su desarrollo personal”.
119. La Corte considera que, para justificar una diferencia de trato
y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico
la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la
que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de
la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden
ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o
la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar
esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios.
Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las
medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos
establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo 2 de
dicho instrumento interamericano por lo que deben propender,
precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y
discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una
determinada condición.
120. El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades
contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales
encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de
vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social
de parejas interraciales140, las madres o padres solteros o las parejas
divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas
por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben
ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de
legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias
de los derechos humanos.

121. Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del

interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un
rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma
social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede
considerarse un “daño” valido a los efectos de la determinación
del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos
como el presente constatan la existencia de discriminación social
es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el
argumento de proteger el interés superior del menor de edad. En
el presente caso, el Tribunal resalta que, además, la señora Atala
no tenía porque sufrir las consecuencias de que en su comunidad
presuntamente las niñas podrían haber sido discriminadas debido a
su orientación sexual”.
4.6. Decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Con el propósito de ampliar las consideraciones en el sistema interamerica-
no respecto a la discriminación vamos a referirnos a algunas decisiones de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
La comisión CJDH en el caso de Jessica Lenahan (Gonzales) y otros Vs
Estados Unidos, se pronunció sobre la discriminación contra las mujeres
bajo la Declaración Americana y su vínculo estrecho con la violencia contra
la mujer. El caso refiere a que el Estado violó disposiciones de la Declaración
Americana por no actuar con la debida diligencia para proteger a Jessica
Lenahan y a sus hijas contra actos de violencia doméstica cometidos por
su ex marido y el padre de las niñas, pese a haberse dictado una orden de
protección contra el ex cónyuge y a favor de la señora Lenahan; eventos
que resultaron en la muerte de las niñas.
“109. La Comisión ha aclarado que el derecho a la igualdad ante la
ley no significa que las disposiciones sustantivas de la ley tengan que
ser las mismas para todos, sino que la aplicación de la ley debe ser
igual para todos, sin discriminación. En la práctica, ello significa que
los Estados tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias
para reconocer y garantizar la igualdad efectiva de todas las personas
ante la ley; de abstenerse de introducir en su marco jurídico normas
que sean discriminatorias para ciertos grupos, sea en su texto o en la
práctica; y de combatir las prácticas discriminatorias. La Comisión ha
subrayado que deben examinarse las leyes y las políticas para asegurar
que cumplan con los principios de igualdad y no discriminación;
un análisis que debe evaluar su posible efecto discriminatorio, aún

cuando su formulación o redacción parezca neutral o se apliquen sin

distinciones textuales.
110. La violencia basada en género es una de las formas más extremas
y generalizadas de discriminación, la cual impide y nulifica de forma
severa el ejercicio de los derechos de la mujer73. En este sentido, el
sistema interamericano ha subrayado la fuerte vinculación entre los
problemas de la discriminación y la violencia contra la mujer.
111. Los sistemas internacional y regional de derechos humanos
asimismo se han pronunciado sobre la estrecha relación entre la
discriminación, la violencia y la debida diligencia, enfatizando que
la falla del Estado de actuar con debida diligencia para proteger a
las mujeres de la violencia constituye una forma de discriminación,
y una negación de su derecho a la igual protección de la ley. Estos
principios también han sido aplicados para responsabilizar a los
Estados por fallas en la protección de las mujeres respecto de actos
de violencia doméstica cometidos por particulares. En esta línea, se
ha reconocido internacionalmente que la violencia doméstica es una
violación de los derechos humanos y una las formas más persistentes
de discriminación, que afecta a mujeres de todas las edades, etnias,
razas y clases sociales.
112. Por otra parte, varios órganos internacionales de derechos
humanos han considerado la inacción de los Estados en la esfera
de la violencia doméstica no sólo una forma de discriminación,
sino que también la han declarado un menoscabo del derecho a la
vida de las mujeres74. La Comisión ha descrito el derecho a la vida
“como el derecho supremo del ser humano del que depende el
73 Véase, por ejemplo, Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Consejo
de Derechos Humanos, Acelerar los esfuerzos para eliminar todas las formas de violencia
contra la mujer: garantizar la diligencia debida en la prevención, A/HRC/14/L.9/Rev.1, 16 de
junio de 2010; Naciones Unidas, Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la
mujer, Asamblea General, Resolución 48/104, 20 de diciembre de 1993, A/RES/48/104, 23
de febrero de 1994; Naciones Unidas,, Declaración de Beijing y Plataforma de Acción, Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer, 15 de septiembre de 1995, A/CONF.177/20 (1995) y
A/CONF.177/20/Add.1 (1995); CEDAW, Recomendación General 19: La Violencia contra la
Mujer, (11º Periodo de Sesiones 1992), ONU Doc.A/47/38, 1 (1993).
74 Véase en general, Corte Europea de Derechos Humanos, Caso de Opuz c. Turquía, Petición
No. 33401/02, 9 de junio de 2009; Corte Europea de Derechos Humanos, Kontrová c.
Slovakia, no. 7510/04, Corte EDH 2007-VI (extractos); Comité CEDAW, Opiniones sobre
la Comunicación No. 5/2005, SahideGoekce c. Austria, 21 de julio de 2004.

goce de todos los demás derechos”75. La importancia del derecho a

la vida está reflejada en su incorporación en todos los instrumentos
internacionales fundamentales en materia de derechos humanos76.
El derecho a la vida es uno de los derechos pilares protegidos por
la Declaración Americana y, sin duda, ha adquirido el estatus de
derecho internacional público consuetudinario.
113. La Comisión también ha reconocido que ciertos grupos de mu-
jeres padecen discriminación en base a más de un factor a lo largo de
su vida, en virtud de su corta edad, su raza y su origen étnico, entre
otros, lo que aumenta su riesgo de sufrir actos de violencia”.
4.7 Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

A título ilustrativo cabe destacar que la jurisprudencia del Tribunal Eu-
ropea de Derechos Humanos, en el caso Marckx contra Bélgica de 13 de
junio de 1978, párrafo 32, entiende que una cláusula subordinada de no
discriminación debe interpretarse de la siguiente manera:
“(…) debe leerse en conjunto con cada uno de los derechos y liber-
tades reconocidos en la Convención como si formase parte inte-
gral de todos y cada uno de los artículos que establecen derechos
y libertades. Por lo tanto, a pesar de que la cláusula subordinada no
tiene existencia independiente, complementa las demás disposicio-
nes normativas. Una medida que en sí guarda conformidad con las
exigencias de una disposición que consagre un derecho o libertad
dado, pero que por su naturaleza sea discriminatoria, violará las dos
disposiciones consideradas en su conjunto”.
Asimismo, respecto a las acciones afirmativas que deben instaurarse dentro
de un Estado, este Tribunal en el caso X e Y Vs. los Países Bajos, de 26 de
marzo de 1985, señala que:
“(...) si bien la finalidad del artículo 8 es esencialmente la de proteger
a las personas de injerencias arbitrarias por parte de autoridades
75 CIDH, Informe Nº 97/03, Caso 11.193, Gary T. Graham (ShakaSankofa) (Estados Unidos),
párr. 26; CIDH, Informe N˚ 62/02, Caso 12.285, Michael Domíngues(Estados Unidos),
párr. 38.
76 Véase, por ejemplo, Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 3; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6; Convenio Europeo de Derechos
Humanos, artículo 2;Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, artículo
4, entre otros.

públicas, no se limita solamente a obligar al Estado a abstenerse

de dicha injerencia; además de esta obligación principalmente
negativa, también podrían haber obligaciones positivas inherentes
en el “respeto” efectivo por la vida familiar. Estas obligaciones
pueden entrañar la adopción de medidas diseñadas para garantizar
el respeto por la vida privada, incluso en la esfera de las relaciones
interpersonales”.
Finalmente el Tribunal Europeo, siguió el enfoque desarrollado en la línea
jurisprudencial citada anteriormente, desde el caso Lingüística Belga, el
año 1968, cuando estableció que:
“(…) el principio de igualdad de trato se viola [o en las palabras del
caso Marckx “una distinción es discriminatoria”] cuando la distinción
no tiene justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justifi-
cación debe evaluarse en relación con la finalidad y los efectos de la
medida involucrada, habida consideración de los principios que nor-
malmente imperan en las sociedades democráticas. Una diferencia
de trato en el ejercicio de un derecho reconocido en la Convención
no sólo debe perseguir una finalidad legítima; el artículo 14 se infrin-
ge igualmente cuando se establece claramente que no hay relación
razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y los fi-
nes que se busca lograr”.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitió un falló por homofobía
contra Polonia en el caso seguido por PiotrKozak la subrogación del alquiler
de una vivienda municipal tras la muerte de su pareja, derecho que la ley
polaca sí otorga a las parejas de distinto sexo.
El alto tribunal europeo ha considerado, por unanimidad de los siete jueces
que han juzgado el caso, que el rechazo de los tribunales polacos a las
demandas de Kozak violó la Convención Europea de Derechos Humanos.
En concreto, los artículos 14, que recoge el principio de no discriminación,
y 8, que recoge el derecho al respeto de la vida privada y familiar.
El tribunal reconoce que la protección de la familia tal y como la entiende
la Constitución polaca (basada en la unión entre un hombre y una mujer)
constituye “en principio” un motivo que podría justificar una diferencia de
trato, pero dado que no existe una única manera de establecer relaciones
entre los individuos, y en base a los derechos reconocidos para las minorías
sexuales, no considera admisible que dicho argumento pueda ser aplicado
para negar la subrogación de un alquiler entre los miembros de una pareja
homosexual.

Otra sentencia en materia de discriminación de este alto Tribunal es dada

en el caso D. H. y otros Vs. la República de Chequia, de 13 de noviembre
de 2007, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos incorpora por primera
vez en el ámbito de la discriminación racial las categorías del Derecho
Antidiscriminatorio, del que procede, el concepto de “discriminación
indirecta”.
Esta Sentencia aprecia una discriminación racial indirecta; por primera vez
se ordena invertir la carga de la prueba en casos de discriminación racial
indirecta o de impacto.
En este caso el Tribunal constata la situación social en desventaja de la
comunidad gitana como criterio de interpretación del asunto. Literalmente,
sostiene (párrafo 181):
“La posición vulnerable de los gitanos exige que se consideren
de modo especial sus necesidades y estilos de vida diferentes en
los marcos regulatorios generales y en las decisiones sobre casos
particulares”. Es preciso, continúa la Sentencia, “salvaguardar los
intereses de las minorías”, pero también “preservar una diversidad
cultural que tiene valor para toda la sociedad”.
El caso se planteó por la diferencia de trato que los niños gitanos recibieron
durante un cierto periodo de tiempo en la República checa respecto de
los niños no gitanos respecto de la escolarización, ya que un número muy
elevado de niños gitanos eran ubicados en escuelas especiales para niños
con discapacidades intelectuales. La Sentencia de Sala se había negado a
conceder valor probatorio de la discriminación a los abrumadores datos
estadísticos y por ello no llegó a considerar que se hubiera producido en el
caso una discriminación indirecta o de impacto.
La Sentencia de la Gran Sala imprime un giro, recordando que aunque
la jurisprudencia del Tribunal “en el pasado” habían negado eficacia a las
estadísticas como prueba para calificar una determinada práctica como
discriminatoria, en casos más recientes sobre discriminación (por sexo) el
Tribunal se apoyó en las estadísticas para identificar una diferencia de trato
de grupos (mujeres y hombres) en situaciones similares. Concretamente,
en la Sentencia Hoogendijk Vs. Holanda, de 6 de enero de 2005, afirmó que:
“Cuando un demandante es capaz de mostrar, sobre la base de
estadísticas oficiales incontestables, la existencia de una indicación
prima facie de que una regla específica (aún formulada de una
manera neutral) afecta de hecho a un porcentaje claramente mayor

de mujeres que de hombres, corresponde al Gobierno demandado

demostrar que esto es el resultado de factores objetivos sin relación
con cualquier tipo de discriminación por sexo. Si la carga de probar
que una diferencia de impacto entre hombres y mujeres no es una
práctica discriminatoria no correspondiera al Gobierno demandado,
sería extremadamente difícil para los demandantes probar la
discriminación indirecta”.
El Tribunal traslada esta metodología desde el ámbito de la discriminación
sexual al racial: Primero, la supuesta víctima de discriminación deberá
aportar un principio de prueba, con la ayuda de estadísticas, de que existe
una discriminación de impacto (o indirecta), esto es, una diferencia de
trato entre dos grupos similarmente situados, a pesar de que el criterio
de diferenciación no sea el racial, sino uno “neutro” (en este caso, serán las
capacidades y necesidades educativas de los niños). No es necesario probar
la existencia de una intención discriminadora por parte de la autoridad
implicada. Segundo, esta alegación provocará una inversión de la carga
de la prueba, de modo que no será quien alega la discriminación sino el
Gobierno demandado el que intente demostrar que la diferenciación de
trato (por el diverso impacto, insisto, no porque hay reglas distintas para
cada grupo –en cuyo caso estaríamos en presencia de una discriminación
de trato o directa–) es objetiva y no tiene que ver de ninguna manera con
una discriminación racial. Tercero, el órgano judicial decidirá a la vista de los
argumentos planteados.
En otro fallo en la material el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
condena a Francia por impedir adoptar a una mujer lesbiana. El Tribunal
entiende que la mujer, de 45 años, ha sido víctima de discriminación y
condena al Estado a pagarle una indemnización de 10.000 euros por daños
morales. La decisión podría tener un gran impacto para aquellas personas
homosexuales que se planteen adoptar niños.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró en el caso Opuz Vs.
Turquía que:
“la falla del Estado de proteger a las mujeres contra la violencia
doméstica viola el derecho de ellas a igual protección de la ley y esta
falla no necesita ser intencional”.
La Corte Europea consideró que aunque la pasividad judicial general y
discriminatoria en Turquía no era intencional, el hecho de que afectaba
principalmente a las mujeres permitía concluir que la violencia sufrida por
la peticionaria y su madre podía considerarse violencia basada en género,

lo cual es una forma de discriminación en contra de las mujeres. Para llegar

a esta conclusión, el Tribunal aplicó el principio según el cual una vez que se
demuestra que la aplicación de una regla lleva a un impacto diferenciado
entre mujeres y hombres, el Estado debe probar que se debe a factores
objetivos no relacionados con la discriminación. La Corte Europea constató
que en el lugar en que vivía la peticionaria se presentaba el número
más alto de víctimas de violencia doméstica, que las víctimas eran todas
mujeres, que la mayoría de las víctimas eran del mismo origen y, además,
que las mujeres víctimas enfrentaban problemas cuando denunciaban la
violencia, como el hecho que los policías no investigaban los hechos sino
que asumían que dicha violencia era un “tema familiar”.
4.8. Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos

Con igual propósito que en el punto anterior se cita jurisprudencia del
Comité de Derechos Humanos, órgano que en su resolución sobre la
Comunicación Nº 1361/2005 del 13 de enero de 2001, contra Colombia,
respecto a un caso de discriminación hacia una persona homexual que
reclamaba ante el fallecimiento de su pareja permanente, de la cual
dependía económicamente, una sustitucional pensional, que le fue negada
por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, División de
Prestaciones Económicas (el Fondo) alegando que la ley no permitía otorgar
la sustitución entre personasdel mismo sexo, sobre el caso el Comité señalo:
“7.2 El Comité observa que el autor no fue reconocido como
compañero permanente del Sr. Y., a los efectos de recibir prestaciones
de pensión, debido a que las decisiones de los tribunales, basadas en
la ley 54 de 1990, consideraron que el derecho a recibir prestaciones
de pensión se circunscribía a quienes forman parte de una unión
marital de hecho heterosexual. El Comité recuerda su jurisprudencia
anterior de que la prohibición de la discriminación, en virtud del
artículo 26 del Pacto, incluye también la discriminación basada en
la orientación sexual.Recuerda igualmente que en comunicaciones
anteriores el Comité ha considerado que las diferencias en la
obtención de prestaciones entre parejas casadas y parejas no casadas,
heterosexuales, eran razonables y objetivas, ya que las parejas en
cuestión podían escoger si contraían o no matrimonio con todas las
consecuencias que de ello se derivaban.
El Comité también nota que, mientras que el autor no tenía la
posibilidad de contraer matrimonio con su pareja permanente del
mismo sexo, la ley en cuestión no distingue entre parejas casadas

y no casadas, sino entre parejas homosexuales y heterosexuales. El

Comité observa que el Estado parte no presenta ningún argumento
que sirva para demostrar que esta distinción entre compañeros
del mismo sexo, a los que no se les permite recibir prestaciones de
pensión y entre compañeros heterosexuales no casados, a los que si
se conceden dichas prestaciones, es razonable y objetiva. El Estado
parte tampoco presentó ninguna prueba que revele la existencia de
factores que pudieran justificar esa distinción. En estas circunstancias,
el Comité concluye que el Estado Parte ha violado el artículo 26 del
Pacto, al denegar al autor el derecho a la pensión de su compañero
permanente, sobre la base de su orientación sexual”.

DERECHO A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO, CONCIENCIA Y RELIGIÓN
DERECHO A LA LIBERTAD
DE PENSAMIENTO,
CONCIENCIA Y RELIGIÓN

5 239
5. DERECHO A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO, CONCIENCIA Y

RELIGIÓN
5.1. Concepto
El profesor Néstor Pedro Sagües, sostiene que en el marco del derecho a
la intimidad se encuentra el derecho al pensamiento, éste último referido
“al derecho a pensar libremente, el derecho de cada uno de formar su
propio juicio sin interferencias del Estado, ni de otros hombres”, resultando
así vulneratorio del derecho la imposición de ideas, o de doctrinas, la
obligación de aprender de memoria, en las escuelas, principios de un
partido o movimiento, las coerciones psíquicas, los métodos de lavado de
cerebro y los llamados delitos de pensamiento, por los cuales se incrimina
el mero hecho de inscribirse a una ideología o profesar cierto sentimiento77
Una variante de la libertad de pensamiento, es la libertad de conciencia78,
la cual según Eduardo Jiménez, es comprendida en dos sentidos, en un
sentido estricto como un hecho de volición interna en la que cada persona
define el culto que desea profesar, y de donde nace la libertad de culto
que viene a ser es una exteriorización de tal manifestación del pensar
mediante la práctica de la religión elegida o de no elegir la misma y en
un sentido amplio, la libertad de conciencia importa una modalidad de
autodeterminación en toda creencia (política, social, religiosa, filosófica,
etc.) y desde esa interpretación la libertad de creencia involucra como
variable, a la libertad de pensamiento79 o como señala Bordeau, importa
creer en lo que se desee, sea en materia política, social, filosófica y religiosa.
Por su parte, la libertad de religión constituye la determinación (o no) de
elegir, adherirse, practicar o profesar y difundir un credo religioso, es preciso
señalar que mientras autores como Veláquez Turbay, señalan que existe
una diferencia entre la libertad religiosa y la de culto, ya que la primera es
una manifestación, una especie de la libertad de expresión, en materias
77 SAGÜES, Nestor Pedro; Elementos de Derecho Constitucional; Ed. Astrea; 2003; Tomo 2; 422.
78 Según el constitucionalismo colombiano y argentino durante mucho tiempo se
consideró que la libertad de conciencia escapaba a la reglamentación jurídica, pues esta
última no alcanzaba a tocar ese fuero tan íntimo de la conciencia. Sin embargo, ahora la
regulación de la libertad de conciencia no escapa al derecho interno e internacional de
Derechos Humanos, donde no sólo se garantiza la libertad de pensamiento y conciencia
sino además que nadie será obligado a actuar contra sus creencias o su religión, ni
impedido de actuar conforme a ella, ya sea en privado o en público, solo o asociado con
otros.
79 IMÉNEZ, Eduardo; Derecho Constitucional Argentino; Ed. Ediar; 2000/2001; Cap. XVI; Pág. 2.

religiosas, mientras que la libertad de cultos, es la libertad de participar en

las manifestaciones de tipo ritual, es decir en el rito, existen otras opiniones
como la planteada por Sagües, en la que se indica que la libertad de culto,
alude al derecho de practicar una determinada confesión religiosa, siendo
esta una proyección de la libertad de conciencia.
A partir de los instrumentos internacionales, el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión, incluye la libertad de tener o
de adoptar la religión o las creencias de elección de uno mismo, así como
la libertad de manifestar esa religión o creencias en forma individual o
colectiva, tanto en público como en privado, mediante las prácticas y otras
expresiones, rituales o no. Al mismo tiempo, el derecho se complementa
con la garantía de prohibición de que nadie sea objeto de medidas
coercitivas que menoscaben esta libertad quedando sujeto únicamente a
las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades
fundamentales de los demás.
Ahora bien, como sostiene la Comisión Andina de Juristas80, a fin de lograr
la plena vigencia de la libertad de conciencia y de religión, todo Estado
debe mantener una neutralidad en materia ideológica y religiosa, tratando
en condiciones de igualdad a las diferentes comunidades espirituales, sin
privilegios para ninguna de ellas en particular, y orientando su actividad
a evitar la intolerancia entre distintas creencias o religiones. Así, sostiene
la Comisión que en algunos sistemas se permite a las personas, alegando
la denominada objeción de conciencia, es decir negarse a cumplir una
obligación que signifique la realización de conductas que pugnan con sus
convicciones íntimas (como por ejemplo, cumplir con el servicio militar
obligatorio) o dicho de otra manera, la resistencia a obedecer un imperativo
jurídico, basada en la existencia de un dictamen de la conciencia que le
impide realizar a una persona un comportamiento determinado81.

81 El objetor de conciencia en estos sistemas, no incurre en violación de las prescripciones
constitucionales y legales por el hecho de adoptar una posición negativa frente a la
obligación que se le impone, sino que, dadas las condiciones que el respectivo régimen
jurídico establezca, hace uso de un verdadero derecho, que debe ser reconocido por
las autoridades. Ante estas circunstancias, por lo general se canjean con el objetor las
prestaciones que normalmente le corresponderían, por otras similares que no impliquen
transgresión a los principios que alega derivados de su conciencia. Entre los otros servicios
que puede prestar, se encuentran la construcción de caminos, el trabajo en hospitales o el
cuidado de enfermos mentales, que son otras actividades útiles, productivas, y pacíficas.


Artículo 4. El Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de
creencias espirituales, de acuerdo con sus cosmovisiones. El Estado es
independiente de la religión.
Artículo 14.
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada
en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género,
origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso,
ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica
o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo,
u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos de toda persona.
Artículo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes
derechos:
3. A la libertad de pensamiento, espiritualidad, religión y culto, expresados
en forma individual o colectiva, tanto en público como en privado, con
fines lícitos.
Artículo 30.
II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución
las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los
siguientes derechos:
2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y
costumbres, y a su propia cosmovisión.
7. A la protección de sus lugares sagrados.
9. A que sus saberes y conocimientos tradicionales, su medicina tradicional,
sus idiomas, sus rituales y sus símbolos y vestimentas sean valorados,
respetados y promocionados.
Artículo 86. En los centros educativos se reconocerá y garantizará la
libertad de conciencia y de fe y de la enseñanza de religión, así como la
espiritualidad de las naciones y pueblos indígena originario campesinos,
y se fomentará el respeto y la convivencia mutua entre las personas con
diversas opciones religiosas, sin imposición dogmática. En estos centros

no se discriminará en la aceptación y permanencia de las alumnas y los

alumnos por su opción religiosa.
Artículo 87. Se reconoce y respeta el funcionamiento de unidades
educativas de convenio con fines de servicio social, con acceso libre y sin
fines de lucro, que deberán funcionar bajo la tuición de las autoridades
públicas, respetando el derecho de administración de entidades religiosas
sobre dichas unidades educativas, sin perjuicio de lo establecido en
disposiciones nacionales, y se regirán por las mismas normas, políticas,
planes y programas del sistema educativo.
Artículo 18.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o
de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la
enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.
Artículo 18.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la
religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar
su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público
como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas
y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su
libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias
estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la
libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar
que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones.

Artículo 27.
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no
se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que
les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener
su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear
su propio idioma.
1. El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (que
incluye la libertad de tener creencias) en el párrafo 1 del artículo 18 es
profundo y de largo alcance; abarca la libertad de pensamiento sobre todas
las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso con la religión
o las creencias, ya se manifiesten a título individual o en comunidad con
otras personas. El Comité señala a la atención de los Estados Partes el hecho
de que la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen
de igual modo que la libertad de religión y de creencias. El carácter
fundamental de estas libertades se refleja también en el hecho de que,
como se proclama en el párrafo 2 del artículo 4 del Pacto, esta disposición
no puede ser objeto de suspensión en situaciones excepcionales.
2. El artículo 18 protege las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el
derecho a no profesar ninguna religión o creencia. Los términos “creencias”
y “religión” deben entenderse en sentido amplio. El artículo 18 no se limita
en su aplicación a las religiones tradicionales o a las religiones y creencias
con características o prácticas institucionales análogas a las de las religiones
tradicionales. Por eso, el Comité ve con preocupación cualquier tendencia
a discriminar contra cualquier religión o creencia, en particular las más
recientemente establecidas, o las que representan a minorías religiosas que
puedan ser objeto de la hostilidad por parte de una comunidad religiosa
predominante.
3. El artículo 18 distingue entre la libertad de pensamiento, de conciencia,
de religión o de creencias y la libertad de manifestar la propia religión o
las propias creencias. No permite ningún tipo de limitación de la libertad
de pensamiento y de conciencia o de la libertad de tener la religión o
las creencias de la propia elección. Estas libertades están protegidas
incondicionalmente, lo mismo que lo está, en virtud del párrafo 1 del
artículo 19, el derecho de cada uno a tener opiniones sin sufrir injerencia.
De conformidad con el artículo 17 y el párrafo 2 del artículo 18, no se puede
obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión a una religión o a
unas creencias.

4. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias puede

ejercerse “individual o colectivamente, tanto en público como en privado”.
La libertad de manifestar la religión o las creencias mediante el culto, la
celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza abarca una amplia
gama de actividades. El concepto de culto se extiende a los actos rituales
y ceremoniales con los que se manifiestan directamente las creencias,
así como a las diversas prácticas que son parte integrante de tales actos,
comprendidos la construcción de lugares de culto, el empleo de fórmulas
y objetos rituales, la exhibición de símbolos y la observancia de las fiestas
religiosas y los días de asueto. La observancia y la práctica de la religión o
de las creencias pueden incluir no sólo actos ceremoniales sino también
costumbres tales como la observancia de normas dietéticas, el uso de
prendas de vestir o tocados distintivos, la participación en ritos asociados
con determinadas etapas de la vida, y el empleo de un lenguaje especial
que habitualmente sólo hablan los miembros del grupo. Además, la
práctica y la enseñanza de la religión o de las creencias incluyen actos que
son parte integrante de la forma en que los grupos religiosos llevan a cabo
sus actividades fundamentales, como ocurre con la libertad de escoger a
sus dirigentes religiosos, sacerdotes y maestros, la libertad de establecer
seminarios o escuelas religiosas y la libertad de preparar y distribuir textos
o publicaciones religiosos.
5. El Comité hace notar que la libertad de “tener o adoptar” una religión o
unas creencias comporta forzosamente la libertad de elegir la religión o
las creencias, comprendido el derecho a cambiar las creencias actuales por
otras o adoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión
o las creencias propias. El párrafo 2 del artículo 18 prohíbe las medidas
coercitivas que puedan menoscabar el derecho a tener o a adoptar una
religión o unas creencias, comprendidos el empleo o la amenaza de empleo
de la fuerza o de sanciones penales para obligar a creyentes o no creyentes
a aceptar las creencias religiosas de quienes aplican tales medidas o a
incorporarse a sus congregaciones, a renunciar a sus propias creencias o
a convertirse. Las políticas o prácticas que tengan los mismos propósitos
o efectos, como por ejemplo, las que limitan el acceso a la educación, a la
asistencia médica, al empleo o a los derechos garantizados por el artículo
25 y otras disposiciones del Pacto son igualmente incompatibles con el
párrafo 2 del artículo 18. La misma protección se aplica a los que tienen
cualquier clase de creencias de carácter no religioso.
6. El Comité opina que el párrafo 4 del artículo 18 permite que en la escuela
pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general
de las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y

objetiva. La libertad de los padres o de los tutores legales de garantizar

que los hijos reciban una educación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones proclamada en el párrafo 4 del artículo 18
está relacionada con la garantía de la libertad de enseñar una religión o
creencias que se recoge en el párrafo 1 del mismo artículo 18. El Comité
señala que la educación obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una
religión o unas creencias particulares es incompatible con el párrafo 4 del
artículo 18, a menos que se hayan previsto exenciones y posibilidades que
estén de acuerdo con los deseos de los padres o tutores.
7. Según el artículo 20, ninguna manifestación de carácter religioso o
de creencias puede equivaler a la propaganda en favor de la guerra o la
apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a
la discriminación, la hostilidad o la violencia. Tal como dice el Comité en
su comentario general 11 [19], los Estados Partes tienen la obligación de
promulgar leyes que prohíban tales actos.
8. El párrafo 3 del artículo 18 permite restringir la libertad de manifestar
la religión o las creencias con el fin de proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los
demás, a condición de que tales limitaciones estén prescritas por la ley y
sean estrictamente necesarias. No se puede restringir la libertad de no ser
obligado a tener o adoptar una religión o unas creencias y la libertad de los
padres y los tutores a garantizar la educación religiosa y moral. Al interpretar
el alcance de las cláusulas de limitación permisibles, los Estados Partes
deberían partir de la necesidad de proteger los derechos garantizados por
el Pacto, incluido el derecho a la igualdad y la no discriminación en todos los
terrenos especificados en los artículos 2, 3 y 26. Las limitaciones impuestas
deben estar prescritas por la ley y no deben aplicarse de manera que vicie
los derechos garantizados en el artículo 18. El Comité señala que el párrafo
3 del artículo 18 ha de interpretarse de manera estricta: no se permiten
limitaciones por motivos que no estén especificados en él, aun cuando se
permitan como limitaciones de otros derechos protegidos por el Pacto,
tales como la seguridad nacional. Las limitaciones solamente se podrán
aplicar para los fines con que fueron prescritas y deberán estar relacionadas
directamente y guardar la debida proporción con la necesidad específica
de la que dependen. No se podrán imponer limitaciones por propósitos
discriminatorios ni se podrán aplicar de manera discriminatoria. El Comité
señala que el concepto de moral se deriva de muchas tradiciones sociales,
filosóficas y religiosas; por consiguiente, las limitaciones impuestas a la
libertad de manifestar la religión o las creencias con el fin de proteger la
moral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de

una sola tradición. Las personas que están sometidas a algunas limitaciones
legítimas, tales como los presos, siguen disfrutando de sus derechos a
manifestar su religión o creencias en la mayor medida que sea compatible
con el carácter específico de la limitación. Los informes de los Estados
Partes deberían facilitar información sobre el pleno alcance y los efectos
de las limitaciones impuestas en virtud del párrafo 3 del artículo 18, tanto
como una cuestión de derecho como de su aplicación en circunstancias
específicas.
9. El hecho de que una religión se reconozca como religión de Estado o de
que se establezca como religión oficial o tradicional, o de que sus adeptos
representen la mayoría de la población no tendrá como consecuencia
ningún menoscabo del disfrute de cualquiera de los derechos consignados
en el Pacto, comprendidos los artículos 18 y 27, ni ninguna discriminación
contra los adeptos de otras religiones o los no creyentes. En particular,
determinadas medidas que discriminan en contra de estos últimos, como las
medidas que sólo permiten el acceso a la función pública de los miembros
de la religión predominante o que les conceden privilegios económicos o
imponen limitaciones especiales a la práctica de otras creencias, no están
en consonancia con la prohibición de discriminación por motivos de
religión o de creencias y con la garantía de igual protección en virtud del
artículo 26. Las medidas previstas en el párrafo 2 del artículo 20 del Pacto
constituyen importantes garantías frente a las violaciones de los derechos
de las minorías religiosas y de otros grupos religiosos a ejercer los derechos
garantizados por los artículos 18 y 27 y frente a los actos de violencia o
persecución dirigidos contra esos grupos. El Comité desea que se le informe
de las medidas adoptadas por los Estados Partes interesados para proteger
la práctica de todas las religiones o creencias de abusos inadmisibles y
proteger a sus seguidores de la discriminación. De igual modo, es necesario
disponer de información sobre el respeto de los derechos que se reconocen
a las minorías religiosas en el artículo 27 para que el Comité pueda evaluar
la medida en que la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión
y de creencias viene siendo aplicada por los Estados Partes. Los Estados
Partes interesados deben incluir también en sus informes datos relativos a
las prácticas que según sus leyes y su jurisprudencia se consideran punibles
por blasfemas.
10. Cuando un conjunto de creencias sea considerado como la ideología
oficial en constituciones, leyes, programas de partidos gobernantes,
etc., o en la práctica efectiva, esto no tendrá como consecuencia
ningún menoscabo de las libertades consignadas en el artículo 18 ni de
ningún otro de los derechos reconocidos en el Pacto, ni ningún tipo de

discriminación contra las personas que no suscriban la ideología oficial o

se opongan a ella.
11. Muchas personas han reivindicado el derecho a negarse a cumplir el
servicio militar (objeción de conciencia) sobre la base de que ese derecho
se deriva de sus libertades en virtud del artículo 18. En respuesta a estas
reivindicaciones un creciente número de Estados, en sus leyes internas, han
eximido del servicio militar obligatorio a los ciudadanos que auténticamente
profesan creencias religiosas y otras creencias que les prohíben realizar
el servicio militar y lo han sustituido por un servicio nacional alternativo.
En el Pacto no se menciona explícitamente el derecho a la objeción de
conciencia pero el Comité cree que ese derecho puede derivarse del
artículo 18, en la medida en que la obligación de utilizar la fuerza mortífera
puede entrar en grave conflicto con la libertad de conciencia y el derecho
a manifestar y expresar creencias religiosas u otras creencias. Cuando este
derecho se reconozca en la ley o en la práctica no habrá diferenciación
entre los objetores de conciencia sobre la base del carácter de sus creencias
particulares; del mismo modo, no habrá discriminación contra los objetores
de conciencia porque no hayan realizado el servicio militar. El Comité invita
a los Estados Partes a que informen sobre las condiciones en que se puede
eximir a las personas de la realización del servicio militar sobre la base de
sus derechos en virtud del artículo 18 y sobre la naturaleza y la duración del
servicio nacional sustitutorio.
Artículo 3. Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una
creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado.
Artículo 12.
Libertad de Conciencia y de Religión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.
Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias,
o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y
divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar
la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión
o de creencias.

3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias

está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos
o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o
pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones.
Violencia contra la Mujer
Artículo 4.
Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección
de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los
instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos.
Estos derechos comprenden, entre otros:
i. el derecho a la libertad de profesar la religión y las creencias propias
dentro de la ley.

5.3.1 Definición del derecho a la libertad de conciencia
En cuanto a la jurisprudencia nacional, si bien no existen muchas sen-
tencias sobre éste derecho, en el presente punto podemos desarrollar el
cuestionable fallo del Tribunal Constitucional de Bolivia, SC 1662/2003 –
R, de 17 de noviembre de 2003, en el cual expresa primeramente algunos
conceptos como son los siguientes:
“El derecho a la libertad de conciencia, según la doctrina es la facul-
tad o capacidad que tiene una persona para actuar en determinado
sentido, o para abstenerse de hacer algo o actuar en determinado
sentido, en función a sus convicciones, a su ideología o su propia ma-
nera de concebir el mundo. Es un derecho que, si bien nace en el
valor supremo de la libertad en su esfera del status personal, implica
modelos de comportamiento que se estructuran sobre la base de su
formación académica, social, moral y religiosa, y condicionan a la per-
sona en su comportamiento en la sociedad y encauzan el ejercicio de
su libertad; pues la formación que la persona recibe y asimila cotidia-
namente le permite estructurar su sistema de valores y convicciones,

así como el formar los criterios propios para la calificación de lo bue-

no, justo, equitativo, oportuno.
El derecho a la libertad religiosa es la capacidad y facultad que tienen
todas las personas a profesar una religión y a difundirla en forma
individual o colectiva, así como a celebrar ceremonias, ritos y actos de
acuerdo con sus propias convicciones religiosas. Según la doctrina,
este derecho comprende un amplio ámbito que incluye el tema del
culto, el reconocimiento de la personalidad jurídica de las iglesias y
confesiones, el valor especial de sus ritos relacionados con el estado
civil de las personas, el alcance y límites de las decisiones de sus
órganos internos, las prácticas y la enseñanza, las condiciones para
acreditar la idoneidad profesional de sus autoridades y las relaciones
con la autoridad civil”.
Como una especie del derecho a la libertad religiosa se puede identificar el
derecho a la libertad de cultos, el mismo que según la doctrina es la facultad
o potestad que tiene la persona para exteriorizar y propagar sus creencias
religiosas, así como para celebrar ceremonias, ritos o actos religiosos de
acuerdo a sus propias convicciones”.
5.3.2. Entendimiento sobre la objeción de conciencia
En cuanto al concepto de objeción de conciencia, señala la SC 1662/2003-R,
de 17 de noviembre de 2003 que:
“(…) la objeción de conciencia, es la potestad que tiene una persona
para resistirse a obedecer un imperativo jurídico o mandato jurídico
invocando la existencia de un dictamen de conciencia que le impide
sujetarse al comportamiento prescrito por el ordenamiento jurídico.
Es pues una potestad que permite al individuo negarse a cumplir una
obligación establecida por el Estado, como es, entre otros, el servicio
militar obligatorio, cuando esa actividad constituye la realización de
conductas que se contraponen a sus convicciones íntimas; de manera
que los Estados, en el marco de las normas previstas por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, lo consagran como un
medio o mecanismo de exoneración de la obligación estatal, como
el servicio militar obligatorio. Es importante aclarar que la objeción
de conciencia no es en sí mismo un derecho fundamental autónomo,
pues forma parte constitutiva o es inherente al derecho humano de
la libertad de conciencia; un derecho humano consagrado por las
normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; así
como por la Constitución de algunos país”.

5.3.3. Alcances de la objeción de conciencia

Respecto a sus alcances, en la resolución precitada, señala el órgano de
control de constitucionalidad que no existe colisión entre la obligación
del servicio militar y la objeción de conciencia, mientras se excluya
expresamente de las instrucciones y ejercicios de carácter bélico al
objetor, lo cual resulta muy simplista y superficial ya que dicha resistencia
de conciencia comprende la oposición, sostenimiento, potenciamiento,
financiamiento y servicio (cualquiera fueras éste armado o no) para
las Fuerzas Armadas. Sin embargo, como se mencionó el Tribunal
Constitucional expresó que:
“En efecto, si se toma en cuenta que la misión fundamental que
le ha asignado la Constitución en su art. 208 abarca diversas
actividades y servicios, se puede concluir que el servicio militar en
sí mismo, es decir como actividad genéricamente considerada, no
afecta el ámbito de la conciencia individual, por cuanto el servicio
puede ser prestado en diversas funciones, así por ejemplo, como
sanitario, funcionario de servicios de transporte, de comunicaciones,
mecánica y mantenimiento, o en los programas de desarrollo
nacional que asuman y desarrollen las Fuerzas Armadas. De manera
que, si los encargados de la conducción y dirección de las Fuerzas
Armadas realizan una adecuada y razonable distribución de tareas
y responsabilidades, sobre la base de la información que brinden
los bolivianos que se recluten para prestar el servicio, bien puede
evitarse esa eventual colisión o conflicto entre el deber constitucional
del servicio militar obligatorio y el derecho humano de la libertad de
conciencia; claro está que ello demandará de una exclusión expresa
de las instrucciones y ejercicios de carácter bélico”.
5.3.4. Objeción de conciencia sujeta al reconocimiento y regulación
del servicio social alternativo
Asimismo, señala el intérprete de la Constitución en la SC 1662/2003-R, de
17 de noviembre de 2003, que al no existir un servicio social alternativo no
se podría invocar la objeción de conciencia. Ello al manifestar que:
“(…) en el sistema constitucional boliviano, si bien es cierto que, al
formar parte del ordenamiento jurídico las declaraciones, tratados
y convenciones internacionales sobre derechos humanos, forman
parte del catálogo de los derechos fundamentales los derechos a la
libertad de conciencia la libertad de religión y la libertad de cultos,
de los cuales deriva la objeción de conciencia, no es menos cierto

que no existe una institucionalización legal, es decir, una adopción de

medidas legislativas que consagren la objeción de conciencia como
una excepción al servicio militar obligatorio, creando paralelamente
los servicios sociales sustitutos para los objetores en resguardo del
principio de la igualdad de las personas ante la ley, así como del
régimen legal que regule el ejercicio de la objeción de conciencia”.82
Entonces, al no estar consagrado ni debidamente regulado en el
ordenamiento jurídico del Estado la objeción de conciencia, las personas
en edad de prestar el servicio no pueden invocar dicho derecho como una
excepción al servicio militar obligatorio, de su parte, las autoridades de las
Fuerzas Armadas tampoco pueden atender la petición de las personas que
la invoquen.
5.3.5. Definición de libertad y culto
Al respecto, en la SC 1495/2011-R, de 11 de octubre de 2011, el Tribunal
Constitucional, omitiendo la relación de género especie entre pensamiento,
religión y culto desarrolló los alcances de la libertad de estas últimas,
manifestando que:
“(…) el derecho a la libertad de pensamiento, espiritualidad,
religión y culto, se asume como la facultad de toda persona a
elegir libremente su religión o a no elegir ninguna y poder ejercer
sus creencias públicamente, sin ser víctima de discriminación o
sometimiento a otra fe que no fuera la adoptada. En ese entendido, el
ejercicio de este derecho fundamental emerge del fuero interno de
su titular y se encuentra dentro de la órbita del Derecho únicamente
cuando trasciende del sujeto y se exterioriza; es decir que, bajo ese
entendimiento, su vulneración tan sólo será advertible al restringirse
este derecho -en tanto no perjudiquen a terceros- a través de una
coerción de obrar contra una creencia determinada y por otro
lado, cuando se prohíba que la persona actúe de acuerdo a sus
convicciones”.
“Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art.
12, numeral 1, afirma que este derecho fundamental implica: “…la
libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de
religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar
su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto
en público como en privado”. A su vez, el numeral 2 de la misma
82 Sentencia Constitucional 1662/2003 – R, de 17 de noviembre de 2003.

disposición contempla que: “Nadie puede ser objeto de medidas

restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su
religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias”. En
términos similares, el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, establece: “1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho
incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias
de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en
privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y
la enseñanza”. Preceptos que admiten concluir que las concepciones
religiosas no pueden restringirse, prohibirse o sancionarse mientras
permanezcan en el fuero interno de su titular, pudiendo únicamente
ser objeto de regulación jurídica en su manifestación externa”.
5.3.6. Derechos de personas con discapacidad
Una de las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional
Plurinacional, como es la SCP 614/2012, de 23 de julio de 2012, estableció
a partir del derecho al trabajo y la justa remuneración de las personas con
capacidades diferentes, qué estas tienen el derecho a una vida digna, la
cual implica la práctica la cosmovisión, espiritualidad y religión aplicando
un entendimiento integrados de los citados conceptos al expresar que:
“Con relación al derecho al trabajo, el texto constitucional es imperativo
al establecer que las personas con capacidades diferentes gozan
del derecho fundamental al trabajo en condiciones adecuadas, de
acuerdo a sus posibilidades y capacidades, subrayando que a cambio
recibirán una remuneración justa que asegure para sí y su familia una
vida digna, que implica la satisfacción de sus necesidades básicas y
desde un enfoque intercultural, implica también la no dependencia
de paradigmas, conllevando así al respeto de sus derechos a la
práctica de su cosmovisión –su modo de ver la vida–, el ejercicio de
su espiritualidad –práctica de su religión y/o costumbres–, así como
a su soberanía alimentaria –consumo de sus productos–“

En el marco de la jurisprudencia española, podemos mencionar la sentencia
emergente de la acción promovida contra varios preceptos de la Ley
Orgánica 5/1980, de 19 de junio, por la que se regula el Estatuto de Centros
Escolares y donde se estableció, entre otros la neutralidad ideológica en

la enseñanza en estados laicos y libertad de elección de los padres de una

determinada enseñanza religiosa en la formación educativa de sus hijos,
esto al manifestar que:
“En un sistema jurídico político basado en el pluralismo, la libertad
ideológica y religiosa de los individuos y la aconfesionalidad del
Estado, todas las instituciones públicas y muy especialmente los
centros docentes, han de ser, en efecto, ideológicamente neutrales.
Esta neutralidad, que no impide la organización en los centros
públicos de enseñanzas de seguimiento libre para hacer posible el
derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa
y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3
de la Constitución), es una característica necesaria de cada uno de
los puestos docentes integrados en el centro, y no el hipotético
resultado de la casual coincidencia en el mismo centro y frente
a los mismos alumnos, de profesores de distinta orientación
ideológica cuyas enseñanzas se neutralicen recíprocamente. La
neutralidad ideológica de la enseñanza en los centros escolares
públicos regulados en la L.O.E.C.E. impone a los docentes que
en ellos desempeñan su función una obligación de renuncia a
cualquier forma de adoctrinamiento ideológico, que es la única
actitud compatible con el respeto a la libertad de las familias que,
por decisión libre o forzadas por las circunstancias, no han elegido
para sus hijos centros docentes con una orientación ideológica
determinada y explícita”83.
Además de lo precitado el Tribunal Constitucional constituyó todo un bloque
de sentencias sobre objeción de conciencia, en diferentes modalidades
como por ejemplo la objeción al cumplimiento de deberes civiles: al
servicio militar, a la participación en mesas electorales, al juramento y la
objeción fiscal; la objeción al cumplimiento de obligaciones contractuales,
especialmente en el ámbito laboral: aborto y negativa a trabajar en días
festivos y la objeción a determinados tratamientos médicos: objeción de
los Testigos de Jehová a prácticas sanitarias (transfusiones de sangre) y
huelga de hambre.
Así, en cuanto a objeción de conciencia y servicio militar la Sentencia
Constitucional 15/1982, de 23 de abril de 1982, si bien es cierto que delimita
el entendimiento sustancial de la resistencia conciencial, al manifestar que:

“La objeción de conciencia introduce una excepción a ese deber

que ha de ser declarada efectivamente existente en cada caso, y por
ello el derecho a la objeción de conciencia no garantiza en rigor la
abstención del objetor, sino su derecho a ser declarado exento de un
deber que, de no mediar tal declaración, sería exigible bajo coacción.
Asimismo, el principio de igualdad exige que el objetor de conciencia
no goce de un tratamiento preferencial en el cumplimiento de ese
fundamental deber de solidaridad social. Técnicamente, por tanto, el
derecho a la objeción de conciencia reconocido en el art. 30.2 de la
Constitución no es el derecho a no prestar el servicio militar, sino el
derecho a ser declarado exento del deber general de prestarlo y a
ser sometido, en su caso, a una prestación social sustitutoria. A ello
hay que añadir que el criterio de la conformidad a los dictados de la
conciencia es extremadamente genérico y no sirve para delimitar de
modo satisfactorio el contenido del derecho en cuestión y resolver
los potenciales conflictos originados por la existencia de otros bienes
igualmente constitucionales”.
No es menos cierto que a diferencia de la legislación boliviana, determina
que la falta de regulación en temas referidos a objeción de conciencia, no
pueden significar la imposibilidad de su exigibilidad, ello al señalar que:
“(…) el derecho del objetor esté por entero subordinado a la actuación
del legislador. El que la objeción de conciencia sea un derecho que
para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositiolegislatoris
no significa que sea exigible tan sólo cuando el legislador lo haya
desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional
no tendría otra consecuencia que la de establecer un mandato
dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo
pretensiones individuales. Como ha señalado reiteradamente este
Tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades
fundamentales vinculan a todos los poderes públicos (arts. 9.1
y 53.1 de la Constitución) y son origen inmediato de derechos y
obligaciones y no meros principios programáticos; el hecho mismo
de que nuestra norma fundamental en su art. 53.2 prevea un sistema
especial de tutela a través del recurso de amparo, que se extiende a
la objeción de conciencia, no es sino una confirmación del principio
de su aplicabilidad inmediata. Este principio general no tendrá más
excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia
Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impida
considerarla inmediatamente aplicable supuestos que no se dan en
el derecho a la objeción de conciencia.

Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuración

legal el mandato constitucional puede no tener, hasta que la
regulación se produzca, más que un mínimo contenido que en el
caso presente habría de identificarse con la suspensión provisional
de la incorporación a filas, pero ese mínimo contenido ha de ser
protegido, ya que de otro modo el amparo previsto en el art.
53.2 de la Constitución carecería de efectividad y se produciría la
negación radical de un derecho que goza de la máxima protección
constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. La dilación en el
cumplimiento del deber que la Constitución impone al legislador no
puede lesionar el derecho reconocido en ella.
Para cumplir el mandato constitucional es preciso, por tanto, declarar
que el objetor de conciencia tiene derecho a que su incorporación a
filas se aplace hasta que se configure el procedimiento que pueda
conferir plena realización a su derecho de objetor, declaración”.
Ahora bien, en una sentencia interesante respecto a la objeción de con-
ciencia y la negativa de prestar juramento, donde el Tribunal ha señalado
que:
“El requisito del juramento o promesa es una supervivencia de
otros momentos culturales y de otros sistemas jurídicos a los que
era inherente el empleo de ritos o fórmulas verbales ritualizadas
como fuentes de creación de deberes jurídicos y de compromisos
sobrenaturales. En un Estado democrático que relativiza las
creencias y protege la libertad ideológica; que entroniza como
uno de su valores superiores el pluralismo político; que impone
el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal
en cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resulta
congruente una interpretación de la obligación de prestar
acatamiento a la Constitución que antepone un formalismo rígido
a toda otra consideración, porque de ese modo se violenta la misma
Constitución de cuyo acatamiento se trata, se olvida el mayor valor
de los derechos fundamentales (en concreto, los del art. 23) y se hace
prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a
otra integradora”.84
En cuanto a la objeción de conciencia y las transfusiones de sangre,
es destacable el caso de un testigo de Jehová al cual se le sugirió la

conveniencia de una transfusión de sangre para resolver diversos

problemas hemorrágicos derivados de un parto previo de su esposa
y ante su negativa y reiterada oposición, se recabó una orden judicial
para practicarla, la cual fue otorgada, aunque luego la paciente murió
cuatro días después. Así, en ese caso el actor inició una demanda para
determinar responsabilidad del juez que ordenó dicha transfusión y
donde rechazada la misma planteó un amparo donde el intérprete de la
constitución española manifestado que:
“(…) el derecho garantizado a la libertad religiosa por el art. 16.1
de la Constitución tiene como límite la salud de las personas, según
dicho art. 3, y en pro de ella actuó el Magistrado-Juez, otorgando
autorización para las transfusiones sanguíneas, por lo que no
concurrían en su conducta el elemento del injusto inicial específico,
propio del tipo, y contemplado en el inciso inicial del mismo art.
496 del Código Penal, que supone un contenido valorativo propio
del delito de coacciones y no una excepción a la hipotética regla
general”85.
Finalmente, en el ámbito de la jurisprudencia española resulta relevante
una de las más recientes sentencias emergentes de una acción de amparo
constitucional, en el caso de una profesora de religión católica (educación
infantil y primaria), a la cual se le comunicó que a pedido del delegado
diocesano de enseñanza de Almería no sería propuesta como profesora de
religión y moral católica para el siguiente curso escolar (2001/2002), por
haber contraído matrimonio civil con un divorciado el 1 de septiembre de
2000, toda vez que tal decisión no se juzga coherente con la doctrina de la
Iglesia católica respecto del matrimonio.
Así, a pesar de que el Tribunal Constitucional de España, señaló en la
Sentencia 46/2001, que:
“El credo religioso objeto de enseñanza ha de ser, por tanto, el
definido por cada Iglesia, comunidad o confesión, no cumpliéndole al
Estado otro cometido que el que se corresponda con las obligaciones
asumidas en el marco de las relaciones de cooperación a las que se
refiere el artículo 16.3 CE. Se sigue de lo anterior que también ha de
corresponder a las confesiones la competencia para el juicio sobre
la idoneidad de las personas que hayan de impartir la enseñanza de
su respectivo credo. Un juicio que la Constitución permite que no se
85 Auto 369/1984.

limite a la estricta consideración de los conocimientos dogmáticos o

de las aptitudes pedagógicas del personal docente, siendo también
posible que se extienda a los extremos de la propia conducta en la
medida en que el testimonio personal constituya para la comunidad
religiosa un componente definitorio de su credo, hasta el punto
de ser determinante de la aptitud o cualificación para la docencia,
entendida en último término, sobre todo, como vía e instrumento
para la transmisión de determinados valores. Una transmisión que
encuentra en el ejemplo y el testimonio personales un instrumento
que las Iglesias pueden legítimamente estimar irrenunciable”.
Asimismo, en la Sentencia 38/2007, manifestó que:
“La facultad reconocida a las autoridades eclesiásticas para deter-
minar quiénes sean las personas cualificadas para la enseñanza de
su credo religioso constituye una garantía de libertad de las Igle-
sias para la impartición de su doctrina sin injerencias del poder
público En efecto, a partir del reconocimiento de la garantía del
derecho de libertad religiosa de los individuos y las comunidades
del artículo 16.1 CE no resultaría imaginable que las Administra-
ciones públicas educativas pudieran encomendar la impartición
de la enseñanza religiosa en los centros educativos a personas
que no sean consideradas idóneas por las respectivas autoridades
religiosas para ello. Son únicamente las Iglesias, y no el Estado, las
que pueden determinar el contenido de la enseñanza religiosa a
impartir y los requisitos de las personas capacitadas para impar-
tirla dentro de la observancia, como hemos dicho, de los derechos
fundamentales y libertades públicas y del sistema de valores y
principios constitucionales. En consecuencia, si el Estado, en eje-
cución de la obligación de cooperación establecida en el artículo
16.3 CE, acuerda con las correspondientes comunidades religiosas
impartir dicha enseñanza en los centros educativos, deberá hacer-
lo con los contenidos que las autoridades religiosas determinen
y de entre las personas habilitadas por ellas al efecto dentro del
necesario respeto a la Constitución que venimos señalando”.
En el presente caso, contrariamente a lo previsible determinó lo siguiente:
“La decisión de la demandante de casarse en la forma civil legalmente
prevista con la persona elegida queda así, en principio, en la esfera
de su intimidad personal y familiar, de suerte que la motivación
religiosa de la decisión del Obispado de Almería de no proponerla

como profesora de religión para el siguiente curso escolar (por

haber contraído matrimonio sin ajustarse a las normas del Derecho
canónico) no justifica, por sí sola, la inidoneidad sobrevenida de la
demandante para impartir la enseñanza de religión y moral católicas,
pues esa decisión eclesial no puede prevalecer sobre el derecho de
la demandante a elegir libremente (dentro del respeto a las reglas
de orden público interno español) su estado civil y la persona con
la que desea contraer matrimonio, lo que constituye una opción
estrechamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad y a la
dignidad humana (art. 10.1 CE), como recuerda la citada STC 184/1990,
de 15 de noviembre, FJ 3. Máxime cuando, según se desprende de las
actuaciones, la demandante, a la sazón de estado civil soltera, no tenía
otra opción que acogerse a la forma civil legalmente establecida si
quería contraer matrimonio con el hombre elegido, dado que éste se
hallaba divorciado de su anterior cónyuge, pero no había obtenido la
nulidad canónica de ese matrimonio.
Entenderlo de otro modo conduciría a la inaceptable consecuencia,
desde la perspectiva constitucional, de admitir que quien, como
en el caso de la demandante, no tiene impedimento alguno para
contraer matrimonio en forma canónica, pero desea casarse con
persona que sí lo tiene y no puede hacerlo en dicha forma religiosa
por sus circunstancias personales, se vea obligada a elegir entre
renunciar a su derecho constitucional a contraer matrimonio con
la persona elegida o asumir el riesgo cierto de perder su puesto de
trabajo como docente de religión y moral católicas, aun en el caso
de guardar reserva sobre su situación personal, lo que supondría
otorgar a la libertad religiosa una prevalencia absoluta sobre la
libertad individual, conclusión que hemos rechazado expresamente
en la STC 38/2007, FJ 7, al declarar que a los órganos judiciales y, en
su caso, a este Tribunal, corresponde encontrar criterios practicables
que permitan conciliar en el caso concreto las exigencias de la
libertad religiosa y el principio de neutralidad religiosa del Estado
con la protección de los derechos fundamentales de los profesores
de religión y moral católica”.
Trasladándonos al ámbito latinoamericano, podemos destacar la
jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional de Colombia, la
cual respecto a la libertad de conciencia y religión refiere que:
“El derecho a la libertad de conciencia (art. 18 C.P.) implica que nadie
puede ser molestado en razón de sus convicciones o creencias, ni

puede ser obligado a actuar contra su conciencia. De igual manera,

el artículo 19 Superior consagra el derecho, de aplicación directa e
inmediata, de todas las personas a profesar y divulgar libremente su
fe o religión, de manera individual o colectiva. En este sentido, todas
las iglesias y confesiones son igualmente libres ante la ley.
En efecto, la libertad de cultos entendida como el derecho a profesar y
a difundir libremente la religión es una garantía de la autorrealización
del individuo y una condición de la dignidad humana. Por ende, las
libertades de religión y de cultos hacen parte esencial del sistema de
derechos establecido en la Constitución de 1991.
Lo expuesto significa, entonces, que de conformidad con el texto
superior, el derecho a la libertad religiosa implica no sólo la posibilidad
de profesar de manera privada y silenciosa el credo de la preferencia,
sino que la garantía de ésta se exprese por actos públicos asociados
a las convicciones espirituales. La libertad religiosa garantizada
por la Constitución, no se restringe, entonces a la asunción de un
determinado credo, sino que se extiende a los actos externos a través
de los cuales éste se manifiesta”.
No obstante la manifestado, en repetidas ocasiones y desnaturalizando
la esencia de lo razonado precedentemente, la Corte Constitucional de
Colombia ha determinado la no objetabilidad de conciencia ante el deber
del servicio militar, al expresar en sentencias como la T-409-92, C-511-94 o
la T-363 - 95, que:
“En efecto, el servicio militar no es per se algo que implique violencia,
daño a los demás, ejercicio ciego de la fuerza o vulneración de
derechos fundamentales. Se trata de un deber en abstracto, cuyos
contenidos concretos están sometidos a la Constitución y a la ley.
En ese orden de ideas, la vinculación a filas no tiene por sí misma una
calificación que pueda enfrentarse a la conciencia del conscripto, pues
sólo tiene el alcance de una disponibilidad del sujeto a la disciplina
y a las órdenes que se le impartan. Es necesario, entonces, verificar
si el contenido de éstas, examinadas individualmente, podría llegar
al lesionar la libertad de conciencia del subalterno, o conducirlo a
violentar sus convicciones.
Así las cosas, una disponibilidad en abstracto, no puede ser contraria a
la conciencia de nadie, menos todavía si se presume -como es natural
en un Estado de Derecho y bajo el principio de la buena fe- que los

superiores no abusarán del poder que se les confiere ni quebrantarán

con sus instrucciones el ámbito inalienable de la conciencia de
sus subordinados ni las prescripciones de la Constitución Política.
Mal podría pensarse que de la propia obligación constitucional
se derivara el quebranto de uno de los derechos constitucionales
fundamentales, como es la libertad de conciencia, pues al mandar el
Constituyente que los colombianos presten el servicio militar no los
constriñe por ello a obrar en contra de sus creencias”86.
En cuanto a los elementos que componen la libertad religiosa, la referida
Sentencia C-088-94, reconoce lo siguiente:
“(i) la libertad de profesar cualquier creencia religiosa libremente
escogida, que implica la libertad de información y de expresión sin
las cuales la persona no podría formarse una opinión ni expresarla;
(ii) la libertad de cambiar de religión y (iii) de no profesar ninguna,
(iv) la posibilidad de practicarlas sin perturbación o coacción
externa, contraria a las propias convicciones, y de realizar actos de
oración y de culto, (vi) de recibir asistencia religiosa de la propia
confesión en cualquier lugar, incluso los de reclusión, cuarteles y
centros médicos, (vii) de conmemorar festividades, (viii) de recibir
sepultura digna conforme a los ritos y preceptos de la religión
del difunto y a sus deseos o a los de su familia, (ix) a contraer
matrimonio y a establecer una familia conforme a la religión y a
sus normas, (x) de recibir e impartir libremente educación religiosa
o de rehusarla o de (xi) determinar, de conformidad con la propia
convicción, la educación de los hijos menores o la de los incapaces
bajo su dependencia”.
En lo referente al derecho de las comunidades religiosas al sabbath y su
imposibilidad de asistir al trabajo, clases y otras actividades, la Corte
Colombiana ha manifestado en sentencias como la T-327-09 que:
“Por tanto, es claro para esta Sala que las convicciones de todo
miembro de la Iglesia Adventista del Séptimo Día incluyen el
considerar el día sábado para la adoración al Señor. En otras palabras,
este precepto se constituye en una de sus principales creencias y
festividades, y una de sus principales prácticas religiosas. Por lo tanto,
debe protegerse esta práctica por estar vinculada a la libertad de
religión y de cultos”.
86 Sentencia T-363 – 95.

Finalmente, respecto al caso de padres de unos menores pertenecientes

a la iglesia Pentecostal, quienes se negaban a realizar danzas en la clase
de educación física, aduciendo que tales actividades vulneraban las
prohibiciones de su credo y su convicción religiosa. La Corte señaló que:
“(…) si bien la libertad de cátedra goza de consagración constitu-
cional, la misma no es un derecho absoluto. Por el contrario debe
armonizarse con las garantías de que gozan los estudiantes de, por
ejemplo, manifestar y reclamar su objeción de conciencia respecto
de ciertos contenidos y actividades académicas.” Sobre el tema la
Corte expresó en la misma sentencia:
“La libertad religiosa, garantizada por la Constitución, no se detiene
en la asunción de un determinado credo, sino que se extiende a los
actos externos en los que éste se manifiesta. Particularmente, para el
creyente la coherencia de su vida personal con los dogmas y creencias
de su religión, reviste una importancia capital, hasta el punto de
que ella es fuente de complacencia o de inmenso sufrimiento en el
evento de que por cualquier razón ella no se logre alcanzar. Si esto es
así sería incongruente que el ordenamiento de una parte garantizase
la libertad religiosa, pero de otra parte, se negase a proteger las
manifestaciones más valiosas de la experiencia religiosa, como la
relativa a la aspiración de coherencia a la que apunta el creyente
entre lo que profesa y lo que practica. Este elemento que pertenece
al núcleo esencial de la libertad religiosa, define igualmente una
facultad que es central a la libertad de conciencia, que refuerza si
se quiere aún más la defensa constitucional de los modos de vida
que sean la expresión cabal de las convicciones personales más
arraigadas”87.
En cuanto a la objeción de conciencia en el ámbito laboral, resulta
pertinente citar el amparo de un ciudadano perteneciente a la Iglesia
Adventista del Séptimo Día y quien demandara que no se le obligue a
prestar servicios los días sábados. Al respecto, el Tribunal Constitucional
del Perú, emitió el fallo del Exp. N° 0895-2001-AA/TC, en el cual tutela el
derecho alegado, destacando que:
“El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda
persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal
que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier
87 Sentencia Constitucional T-588-98.

tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que

en el transcurrir de la vida la persona vaya formándose en valores
o principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo
de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda
que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación
o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados
éticos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario
apoyo social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal
democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e
ideas de la minoría”.
“Por otra parte, la libertad de religión comporta el derecho
fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada
confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta
por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las
consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como
todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene
una vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona
para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la
naturaleza antes descrita. En puridad, la libertad de conciencia está
vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de religión,
a la libertad de creencias”.

5.5.1 Obligaciones estatales
En el sistema de protección de derechos humanos americano tenemos
la emblemática sentencia en el caso Olmedo Bustos Vs. Chile, donde la
Comisión Interamericana alegó que:
“(…) el reconocimiento de la libertad de conciencia se funda en
el reconocimiento mismo del ser humano como ser racional y
autónomo. La protección del derecho a esta libertad es la base del
pluralismo necesario para la convivencia en una sociedad democrática
que, como toda sociedad, se encuentra integrada por individuos
de variadas convicciones y creencias; c. conforme al artículo 12
de la Convención, ‘el Estado debe tomar las medidas necesarias y
proporcionales para que las personas que profesan públicamente
sus creencias conduzcan sus ritos y lleven a cabo su proselitismo
dentro de los límites que razonablemente puedan imponerse en
una sociedad democrática’. Esta norma exige abstención estatal

de interferir de cualquier modo la adopción, el mantenimiento o

el cambio de convicciones personales religiosas o de otro carácter.
El Estado no debe utilizar su poder para proteger la conciencia de
ciertos ciudadanos.
e. la interferencia estatal afecta a quienes mantienen creencias que
se relacionan con el contenido religioso de la película “La Última
Tentación de Cristo”, ya que se ven impedidos de ejercitar el derecho
a la libertad de conciencia al no poder ver la película y formarse su
propia opinión sobre las ideas en ella expresadas. Asimismo, afecta
a quienes pertenecen a otros credos o no tienen convicciones
religiosas, ya que se privilegia un credo en perjuicio del libre acceso a
la información del resto de las personas que tienen derecho a acceder
y formarse opinión sobre la obra (…)”88.
5.5.2 Contenido del derecho a la libertad de conciencia
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos humanos, en opinión
contraria a la Comisión sostuvo que:
“Según el artículo 12 de la Convención, el derecho a la libertad de
conciencia y de religión permite que las personas conserven, cambien,
profesen y divulguen su religión o sus creencias. Este derecho es
uno de los cimientos de la sociedad democrática. En su dimensión
religiosa, constituye un elemento trascendental en la protección
de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida. En el
presente caso, sin embargo, no existe prueba alguna que acredite la
violación de ninguna de las libertades consagradas en el artículo 12
de la Convención. En efecto, entiende la Corte que la prohibición de
la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” no privó
o menoscabó a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar,
profesar o divulgar, con absoluta libertad, su religión o sus creencias”.
5.5.3 Cosmovisión indígena
Cabe destacar que en el marco de los derechos de los pueblos indígenas la
Corte ha proferido fallos en los que se desarrolla la interdependencia entre
territorio, vida y religiosidad. Así, lo señaló tanto en el caso Sawhoyamaxa
Vs. Paraguay89 como en Yakye Axa Vs. Paraguay, al indicar que:
88 Caso Olmedo Bustos, Sentencia de fondo, Párr. 74.

89 Caso Sawhoyamaxa Vs. Paraguay; Sentencia fondo; Párr. 118.

“La cultura de los miembros de las comunidades indígenas

corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar
en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus
territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo
por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque
constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad
y, por ende, de su identidad cultural”90.
Acorde a lo anteriormente manifestado, en el caso XákmokKásek Vs. Para-
guay, la Corte aplica la interdependencia pero vinculada a espiritualidad,
así manifestó:
“Los representantes alegaron la existencia de un “desgaste cultu-
ral colectivo” de los miembros de la Comunidad por la violación al
derecho a la propiedad. Añadieron que la falta del territorio comu-
nitario priva a la Comunidad “de la base fundamental para desarro-
llar su cultura, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
económica”.
Según los representantes, habría una estrecha relación entre las
prácticas espirituales de la Comunidad vividas colectivamente y la
vinculación a las tierras ancestrales. Adicionalmente, señalaron que la
falta de tierra ha afectado los ritos de iniciación de hombres, mujeres
y chamanes”.
5.5.4 Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos
Ahora, si bien no es un fallo del sistema interamericano, cabe mencionar
que el Comité de Derechos Civiles y Políticos en la Comunicación Comuni-
cación Nº 931/2000, del caso Raihon Hudoyberganova, señaló en cuanto a
la libertad religiosa y la vestimenta de los estudiantes y maestros que:
“El Comité considera que la libertad de manifestar la propia religión com-
prende el derecho a llevar en público un atuendo que esté en consonan-
cia con la fe o la religión de la persona. Además, considera que impedir a
una persona que porte prendas religiosas en público o en privado puede
constituir una violación del párrafo 2 del artículo 18 del Pacto, que pro-
híbe toda medida coercitiva que pueda menoscabar la libertad de una
persona de tener o de adoptar una religión. Tal como se desprende de la
Observación general Nº 22 (párr. 5) del Comité, las políticas o prácticas
que tengan los mismos propósitos o efectos que medidas coercitivas di-
90 Caso Yakye Axa Vs. Paraguay; Sentencia de fondo; Párr. 135.

rectas, como, por ejemplo, las que limitan el acceso a la educación, son
igualmente incompatibles con el párrafo 2 del artículo 18. Sin embargo,
el Comité recuerda que la libertad de manifestar la propia religión o las
propias creencias no es absoluta y puede estar sujeta a limitaciones pres-
critas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de
los demás (párrafo 3 del artículo 18 del Pacto)”.
5.5.5 Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Finalmente, cabe mencionar a título ilustrativo que respecto a la libertad
de religión, que en días pasados el Tribunal de Estrasburgo o Corte Euro-
pea de los Derechos Humanos ha declarado, con 15 votos a favor y 2 en
contra, que la presencia de los crucifijos en las aulas no constituye “una
violación de los derechos de los padres a educar a sus hijos según sus con-
vicciones” y de “la libertad de religión de los alumnos” ya que “no subsis-
ten elementos que puedan probar que el crucifijo influye eventualmente
en los alumnos”. Ello basados entre otras cosas en que la presencia de los
crucifijos no está asociada a una enseñanza obligatoria del cristianismo y
“nada indica que las autoridades se muestren intolerantes hacia los alum-
nos de otras religiones, no creyentes o de otras convicciones filosóficas”91
(Caso SoileLautsi Vs. Italia).
91 http://bo.globedia.com/tribunal-europeo-derechos-humanos-razon-italia-crucifijos-
escuelas

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
DERECHO A LA
LIBERTAD DE
6
EXPRESIÓN

6. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

6.1. Concepto
La libertad de expresión es un derecho que se encuentra reconocido
en las normas internacionales sobre derechos humanos y en los textos
constitucionales de los distintos países democráticos del mundo. Por
sus características propias, tiene una especial importancia para todo ser
humano y la sociedad en su conjunto, frente a las permanentes amenazas
y violaciones directas e indirectas de este esencial derecho, que muchas
veces coartan el desarrollo de un sistema democrático y una sociedad más
tolerante.
Dentro de la doctrina constitucional, la libertad de expresión “es el derecho
a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas,
opiniones, críticas, creencias, etc., a través de cualquier medio: oralmente,
mediante símbolos y gestos, en forma escrita, a través de la radio, el cine, el
teatro, la televisión, etcétera”.92
Ahora bien, la libertad de expresión, alcanza todo tipo de concepción, idea,
información, pensamiento, opinión, noticia, publicidad, comentario político
o crítico, etc., que pueda ser difundido, incluso las opiniones o expresiones
indeseables para algunos, las cuales no pueden quedar excluidas como
consecuencia de una interpretación restrictiva de la libertad de expresión.
Asimismo, los medios o procedimientos a través de los cuales se puede
ejercer la libertad de expresión son de diferente tipo, así la prensa, la
radio, la televisión y el internet, son medios que permiten trasmitir ideas
e información a un número importante de personas. Sin embargo, las
formas de expresar un pensamiento o información no se limitan a estos
tipos, por lo que se debe mantener siempre un criterio amplio que permita
garantizar las diferentes formas que existen para ejercer una plena libertad
de expresión.
Consiguientemente, la libertad de expresión es fundamental para el
ejercicio pleno del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues para
que una persona pueda definir y seguir de manera apropiada la orientación
que le desea dar a su existencia es necesario que tenga la posibilidad de
conocer distintas formas de entender la vida y de transmitir su propia
opción de vida.
92 BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,

Buenos Aires, 1993, Ed. Ediar., pág. 398.

Finalmente, debemos hacer énfasis respecto a que los Estados tienen una
serie de deberes en relación a éste derecho, tanto obligaciones de respeto,
es decir que se encuentran impedidos de realizar actos contrarios a la
libertad de expresión, y por otro lado de garantía, es decir que el Estado
debe adoptar todas aquellas medidas que permitan a toda persona el
goce y ejercicio de este derecho, así como prevenir, investigar, sancionar y
reparar todo acto que afecte la libertad de expresión, entendiendo además
que ésta obligación no se agota con la existencia de un orden normativo
dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que implica
la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia y
la garantía de un libre y pleno ejercicio de la libertad de expresión como
derecho humano.

Artículo 106.
I. El Estado garantiza el derecho a la comunicación y el derecho a la
información.
II. El Estado garantiza a las bolivianas y los bolivianos el derecho a la
libertad de expresión, de opinión y de información, a la rectificación y a la
réplica, y el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de
difusión, sin censura previa.
III. El Estado garantiza a las trabajadoras y los trabajadores de la prensa, la
libertad de expresión, el derecho a la comunicación y a la información.
IV. Se reconoce la cláusula de conciencia de los trabajadores de la
información.
Artículo 107.
I. Los medios de comunicación social deberán contribuir a la promoción de
los valores éticos, morales y cívicos de las diferentes culturas del país, con la
producción y difusión de programas educativos plurilingües y en lenguaje
alternativo para discapacitados.
II. La información y las opiniones emitidas a través de los medios de
comunicación social deben respetar los principios de veracidad y
responsabilidad. Estos principios se ejercerán mediante las normas de ética
y de autorregulación de las organizaciones de periodistas y medios de
comunicación y su ley.

III. Los medios de comunicación social no podrán conformar, de manera

directa o indirecta, monopolios u oligopolios.
IV. El Estado apoyará la creación de medios de comunicación comunitarios
en igualdad de condiciones y oportunidades.
Artículo 19.-
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;
este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el
de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
Artículo 19
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña
deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar
sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas.
Artículo 19 - Derecho a la Libertad de Expresión
a2. El párrafo 2 prevé la protección del derecho de expresión, que
comprende no sólo la libertad de “difundir informaciones e ideas de
toda índole” sino también la libertad de “buscarlas” y “recibirlas”, “sin
consideración de frontera”, y por cualquier medio, “ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento
de su elección.” No todos los Estados Partes han suministrado información

sobre todos los aspectos de la libertad de expresión. Por ejemplo, hasta

ahora se ha prestado poca atención al hecho de que debido al desarrollo
de los modernos medios de información pública, se requieren medidas
eficaces para impedir un control de dichos medios que lesione el derecho
de toda persona a la libertad de expresión en una forma no prevista en el
párrafo 3.
3. Muchos Estados se limitan a mencionar que la libertad de expresión
está garantizada por la Constitución o por las leyes. Ahora bien, a fin de
conocer el régimen preciso de la libertad de expresión en la legislación
y en la práctica, el Comité necesita además información adecuada sobre
las normas que definen el ámbito de la libertad de expresión así como
otras condiciones que en la práctica afectan al ejercicio de este derecho.
Es el equilibrio entre el principio de la libertad de expresión y esas
limitaciones y restricciones lo que determina el ámbito real del derecho
de la persona.
4. El párrafo 3 subraya expresamente que el ejercicio del derecho a la
libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales y
por esta razón se permiten ciertas restricciones del derecho en interés de
terceros o de la comunidad en su conjunto. No obstante, cuando un Estado
Parte considera procedente imponer ciertas restricciones al ejercicio de la
libertad de expresión, éstas no deberán poner en peligro ese derecho en
sí mismo. El párrafo 3 establece tres condiciones que han de cumplir las
restricciones: las restricciones deberán estar “fijadas por la ley”; únicamente
pueden imponerse por una de las razones establecidas en los apartados
a) y b) del párrafo 3; y deben justificarse como “necesarias” a fin de que el
Estado Parte alcance uno de estos propósitos.
Artículo 4. Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de
opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.
Artículo 13.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar

sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de
papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas
y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura
previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y
toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los
de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
Opinión Consultiva N° 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
En esta Opinión Consultiva la Corte realiza algunas consideraciones
previas sobre la libertad de expresión a través de medios de comunicación
y las condiciones para establecer restricciones legales, en los siguientes
términos:
“30. El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión
“comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda índole...” Esos términos establecen literalmente
que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no
sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento,
sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe
ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el
derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el
derecho de todos a “recibir” informaciones e ideas, de donde resulta
que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un

carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones

de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que
nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar
su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de
cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho
colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del
pensamiento ajeno.
31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota
en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino
que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar
cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo
llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención
proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende
el derecho de difundir informaciones e ideas “por cualquier...
procedimiento”, está subrayando que la expresión y la difusión
del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo
que una restricción de las posibilidades de divulgación representa
directamente, y en la misma medida, un límite al derecho
de expresarse libremente. De allí la importancia del régimen
legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen
profesionalmente a ella.
32. En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para
el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación
masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de
cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista
implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias.
Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento
de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como
el derecho a difundir la propia.
33. Las dos dimensiones mencionadas (supra 30) de la libertad de
expresión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito
invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente
para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente
destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del
censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho
a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios
públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar
moldear la opinión pública según un solo punto de vista.

34. Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los me-

dios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin
discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o gru-
pos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige
igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que,
en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no
vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social
los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expre-
sión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben
adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indis-
pensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo
monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda
adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia
de los periodistas.
35. Lo anterior no significa que toda restricción a los medios
de comunicación o, en general, a la libertad de expresarse, sea
necesariamente contraria a la Convención, cuyo artículo 13.2 dispone:
Artículo 13.2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente
no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud
o la moral públicas.
En efecto, la definición por la ley de aquellas conductas que
constituyen causal de responsabilidad según el citado artículo,
envuelve una restricción a la libertad de expresión. Es en el sentido de
conducta definida legalmente como generadora de responsabilidad
por el abuso de la libertad de expresión como se usará en adelante
respecto de este artículo la expresión “restricción”.
36. Así pues, como la Convención lo reconoce, la libertad de
pensamiento y expresión admite ciertas restricciones propias,
que serán legítimas en la medida en que se inserten dentro de los
requerimientos del artículo 13.2. Por lo tanto, como la expresión y la
difusión del pensamiento son indivisibles, debe destacarse que las
restricciones a los medios de difusión lo son también, a la libertad
de expresión, de tal modo que, en cada caso, es preciso considerar si
se han respetado o no los términos del artículo 13.2 para determinar

su legitimidad y establecer, en consecuencia, si ha habido o no una

violación de la Convención.
37. La disposición citada señala dentro de qué condiciones son
compatibles restricciones a la libertad de expresión con la Convención.
Esas restricciones deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos
de forma que atañen a los medios a través de los cuales se manifiestan
y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines
que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse.
38. El artículo 13.2 de la Convención define a través de qué medios
pueden establecerse legítimamente restricciones a la libertad de
expresión. Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura previa
la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos
enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas
en el inciso 4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata
supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de
la libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva
significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada
por la Convención.
39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas
de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien
lo haya cometido. Aún en este caso, para que tal responsabilidad
pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que
se reúnan varios requisitos, a saber:
a) La existencia de causales de responsabilidad previamente
establecidas,
b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,
c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y
d) Que esas causales de responsabilidad sean “necesarias para
asegurar “los mencionados fines.
Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé
cumplimiento cabal al artículo 13.2.
40. Esta norma precisa que es la ley la que debe establecer las
restricciones a la libertad de información y solamente para lograr
fines que la propia Convención señala. Por tratarse de restricciones
en el sentido en que quedó establecido (supra 35) la definición legal
debe ser necesariamente expresa y taxativa.

En relación a la consulta específica resuelve:

Primero
Por unanimidad
(…) que la colegiación obligatoria de periodistas, en cuanto impida el
acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicación
social como vehículo para expresarse o para transmitir información, es
incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Segundo
Por unanimidad
(…) que la Ley No. 4420 de 22 de setiembre de 1969, Ley Orgánica del
Colegio de Periodistas de Costa Rica, objeto de la presente consulta, en
cuanto impide a ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y,
por consiguiente, el uso pleno de los medios de comunicación social como
vehículo para expresarse y transmitir información, es incompatible con el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

6.3.1. Definición del derecho a la libertad de expresión
En Bolivia, el escaso desarrollo jurisprudencial del derecho a la libertad
de expresión, es entendido como la facultad de emitir libremente sus
ideas y opiniones por cualquier medio de difusión93, asimismo, la doctrina
constitucional ha establecido que uno de los elementos que configuran
la libertad de expresión, es el derecho de acceder a la información.
Entendimiento, desarrollado por el Tribunal Constitucional, en sentencias
como la 188/06-R, de 21 de febrero de 2006, al señalar que:
“Se entiende que el derecho de acceso a la información está
comprendido dentro el derecho a la libre expresión. El ejercicio del
derecho al acceso a la información no es absoluto, sino que, de hecho,
existen algunas limitaciones en virtud a los intereses superiores
que deben ser protegidos. Así, la defensa nacional, la seguridad del
Estado, la intimidad de las personas, etc”.
Asimismo, en la señalada Sentencia Constitucional, utiliza la jurisprudencia
de la Corte Interamericana, para ampliar el marco de protección de este
derecho, cuando señala que:
93 Sentencia Constitucional 188/06-R, de 21 de Febrero de 2006.

III.2. Sobre el derecho de acceso a la información

El derecho de acceso a la información pública, está previsto en el art.
13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
como parte integrante del derecho a la libre expresión consagrado
por ese precepto, que establece:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir información e ideas de toda índoles, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
“2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las
que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
a. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
la moral públicas”.
La Corte Interamericana, interpretando el art. 13 de la CADH, en la
opinión consultiva sobre “La Colegiación obligatoria de periodistas”,
señaló que la libertad de pensamiento y expresión “comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole” y, en consecuencia, existe una doble dimensión del
derecho: individual y social. Así, en la dimensión individual, nadie
puede ser arbitrariamente impedido de manifestar su pensamiento,
comprendiendo además, el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundirlo; en la social, un derecho colectivo a recibir
cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento
ajeno.
En ese orden, el derecho a la información forma parte del derecho
a la libre expresión e implica la facultad de toda persona a solicitar
información de las instituciones públicas, quienes se encuentran
obligadas a proporcionarla, salvo algunos supuestos en los que se
determina la confidencialidad de los datos; confidencialidad que debe
ser razonable y destinada a la protección de determinados valores.
La doctrina establece que las solicitudes deben estar dirigidas a
obtener información pública, entendida por Ernesto Villanueva
como “El conjunto de datos y hechos ordenados que tienen como

propósito servir a las personas para la toma de decisiones, de manera

que se enriquezca la convivencia y participación democrática.” En ese
sentido, la información pública tiene una doble perspectiva, pues
opera como un “deber del Estado de dar a conocer a la sociedad sus
propias decisiones y derecho de los ciudadanos a acceder a dicha
información pública”.
Como deber, nace de la forma republicana de gobierno, e importa ya
no solamente la obligación de publicar aquellos actos trascendentales
de los órganos ejecutivo, legislativo y judicial (decretos, leyes y
sentencias), que antes permitía una participación y control ciudadano
indirecto y con limitaciones, sino que, dados los requerimientos
actuales, es necesario brindar la más amplia información, como
muestra de transparencia de las actividades desplegadas por la
administración pública, que permita a las personas controlar los
actos de gobierno y conocer aquella información de carácter público
que pueda tener relevancia no sólo personal, sino también para el
grupo social al que pertenece el individuo que solicita los datos,
enriqueciendo el sistema democrático representativo”.
6.3.2. Censura previa
Por su parte, respecto a una de las garantías del derecho a la libertad de
expresión, el máximo intérprete de la Constitución, entiende que la “censura
previa”, al ser un mecanismo de evidente vulneración de este derecho,
dentro de un Estado democrático, con el llamado habeas data, ahora
acción de protección de privacidad, no podría ser establecida o impuesta
de manera indirecta. Así, en sentencias como la SC 0965/2004-R, de 23 de
junio de 2004, determinó que:
“En cuanto a los límites del hábeas data, es importante remarcar que,
como vía procesal instrumental, protege a la persona en su derecho
a la autodeterminación informática, activándose contra el poder
informático. De manera que cabe advertir que existe un límite en
cuanto a los alcances del hábeas data que se establece en el ejercicio
de la libertad o derecho de información y libertad de expresión. En
efecto, el hábeas data no se activa contra la difusión de información
a través de los medios masivos de comunicación social, toda vez que
este medio no es el adecuado para viabilizar el derecho de réplica por
parte de un medio de prensa con relación a una información difundida
que la persona considere inexacta o que agravia su derecho al honor.
La honra o la buena imagen, o lesione su vida privada o íntima.

Debe quedar claramente establecido que el hábeas data no es un medio

para ejercer control sobre los medios de comunicación social y el ejercicio
de la libertad de expresión e información, no es un mecanismo para
establecer censura previa ni correctiva”.

En cuanto a la jurisprudencia comparada podemos citar una importante
sentencia del Tribunal Constitucional colombiano, en lo que se refiere
a que esta libertad, no sólo protege la facultad de difundir y expresar
opiniones e ideas, o libertad de expresión en sentido estricto, sino también
la posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole,
o derecho y libertad de informar y ser informado. Así, en fallos como la
Sentencia C-010-00, ha manifestado que:
“III.- Consideraciones y fundamentos: 3- La libertad de expresión ocu-
pa un lugar preferente en el ordenamiento constitucional colombia-
no, no sólo por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la
autonomía y libertad de las personas (CP art. 16) y en el desarrollo del
conocimiento y la cultura (CP art. 71) sino, además, porque constitu-
ye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera
democracia participativa (CP arts 1º, 3º y 40). Por ello, en numerosas
decisiones, esta Corporación ha destacado la importancia y trascen-
dencia de esta libertad1, que protege no sólo la facultad de difundir y
expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en sentido estricto,
sino también la posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones
de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser informado. Di-
rectamente ligado a la libertad de expresión, la Carta protege también
de manera preferente la posibilidad de fundar medios masivos de co-
municación (CP art. 20), tradicionalmente conocida como libertad de
prensa, la cual goza también de una especial protección del Estado (CP
art. 74), pues también es una condición estructural de funcionamiento
de la democracia y del Estado de derecho”.
En ese orden de ideas, esta misma Corte, hace mucho énfasis respecto a
este derecho, la importancia de una prensa libre, pluralista e independiente,
que puede desarrollar un debate democrático vigoroso y pueden los
ciudadanos controlar los eventuales abusos de los gobernantes. Así, en
decisiones como la Sentencia T-066-98, se señala que:
“12. La libertad de prensa constituye un requisito esencial para la
existencia de la democracia. En efecto, una prensa libre contribuye

a informar y formar a los ciudadanos; sirve de vehículo para la

realización de los debates sobre los temas que inquietan a la sociedad;
ayuda de manera decisiva a la formación de la opinión pública; actúa
como instancia de control sobre los poderes públicos y privados, etc.
Además, la libertad de prensa es fundamental para el ejercicio pleno
del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues para que una
persona pueda definir y seguir de manera apropiada la orientación
que le desea dar a su existencia es necesario que tenga la posibilidad
de conocer distintas formas de concebir la vida y de comunicar su
propia opción vital”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú, realza la importancia
de este derecho, en el entendido que es esencial dentro de un régimen
constitucional, porque permite a la población tener una opinión
libre dentro de una sociedad democrática, aunque en determinadas
circunstancias que, necesariamente, deben estar dentro de los márgenes
de objetividad y razonabilidad, es posible restringir este derecho. Así
en sentencias como la plasmada en el Expediente N° 010-2002-AI/TC, al
declarar inconstitucional una norma que restringe el derecho en cuestión,
este Tribunal ha establecido que:
“87. (…) las libertades de información y expresión son consustan-
ciales al régimen democrático-constitucional, pues contribuyen con
la formación de una opinión pública libre. En consecuencia, al mis-
mo tiempo de garantizarlas, el Estado está legitimado a reprimir a
aquellas conductas que, con su ejercicio, busquen destruir el propio
sistema democrático, ámbito natural donde es posible el goce y el
ejercicio de todos los derechos fundamentales del ser humano. Sin
embargo, aún en esos casos, la represión penal de esas manifestacio-
nes u expresiones, deben realizarse con el escrupuloso respeto de los
límites a los que el iuspuniendi estatal está sometido, de tal manera
que sus efectos intimidatorios no terminen por negar u obstaculizar
irrazonablemente el ejercicio de estas libertades preferidas.
88. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que el artículo
7 del Decreto Ley N°. 25475 y, por extensión, el artículo 1 del Decreto
Ley N°. 25880, son inconstitucionales en cuanto tipifican el delito de
apología del terrorismo, en su versión genérica y agravada. En efecto,
dichos tipos penales no describen con precisión el objeto sobre
el que ha de recaer la apología y lo que debe entenderse por ella.
Ello constituye, por un lado, una infracción al principio de legalidad
penal y simultáneamente una violación de la libertad de información

y expresión, pues conjuntamente considerados permiten una

limitación desproporcionada e irrazonable de dichas libertades.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, en este
supuesto, no es preciso delimitar interpretativamente el supuesto
prohibido en ambas disposiciones legales, toda vez que ella es
expresión de una innecesaria sobre criminalización, al encontrarse
contemplado dicho ilícito en el artículo 316 del Código Penal, que
obviamente queda subsistente”.
Finalmente, el Tribunal Constitucional español, ha desarrollado aspectos
que complementan y fortalecen los alcances de la libertad de expresión
respecto a la no necesidad de una reglamentación especial en norma
jurídica, para hacer pleno su alcance y reconocimiento. Así lo proclama la
Sentencia 77/1982, al señalar que:
“(…) este derecho y la libertad de información nacen directamente
de la CE, por lo que su titular no tiene por qué aguardar a su
reconocimiento administrativo para poder ejercerlo”.

6.5.1. Contenido del derecho a la libertad de expresión
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha ampliado el entendi-
miento sobre éste derecho en su jurisprudencia, al señalar por un lado, que
en los asuntos de interés público, este se constituye en elemento funda-
mental y esencial dentro de un Estado, así en el caso, Ricardo Canese Vs.
Paraguay, establece que:
“76. La Corte debe determinar, a la luz de los hechos probados
del presente caso, si el Paraguay restringió o no indebidamente
el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión del señor
Ricardo Canese, como consecuencia del procedimiento penal, de las
sanciones penales y civiles impuestas, así como de las restricciones
para salir del país a las que se vio sometido durante ocho años y casi
cuatro meses.
1) El contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión
77. La Corte ha señalado anteriormente, con respecto al conteni-
do del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que
quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el

derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tam-

bién el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informacio-
nes e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión
tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscaba-
do o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa,
por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por
otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a
conocer la expresión del pensamiento ajeno (Cfr. Caso Herrera Ulloa,
supra nota 15, párr. 108; Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 defe-
brero de 2001. Serie C No. 74, párr. 146; Caso “La Última Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001.
Serie C No. 73, párr. 64; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas
(arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A
No. 5, párr. 30).
78. Al respecto, la Corte ha indicado que la primera dimensión de
la libertad de expresión “no se agota en el reconocimiento teórico
del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además,
inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de
destinatarios” (Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 15, párr. 109; Caso
IvcherBronstein, supra nota 114, párr. 147; “La Última Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 114, párr. 65; y La Colegiación
Obligatoria de Periodistas, supra nota 114, párr. 31). En este sentido,
la expresión y la difusión de pensamientos e ideas son indivisibles,
de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación
representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho
de expresarse libremente (Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 15,
párr. 109; Caso Ivcher Bronstein, supra nota 114, párr. 147; Caso “La
Última Tentación de Cristo”, supra nota 114, párr. 65; y La Colegiación
Obligatoria de Periodistas, supra nota 114, párr. 36).
79. Con respecto a la segunda dimensión del derecho a la libertad
de expresión esto es, la social, es menester señalar que la libertad de
expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones
entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a
otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos
a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros. Para el
ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la
opinión ajena o de la información de que disponen otros como el

derecho a difundir la propia (Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 15,
párr. 110; Caso Ivcher Bronstein, supra nota 114, párr. 148; Caso “La
Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 114,
párr. 66; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 114,
párr. 32).
80. Este Tribunal ha afirmado que ambas dimensiones poseen
igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma
simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo
13 de la Convención (Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 15, párr.
111; Caso IvcherBronstein, supra nota 114, párr. 149; Caso “La Última
Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 114, párr. 67;
y La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 114, párr. 32).
81. En el presente caso, las declaraciones por las que el señor Canese
fue querellado, efectuadas en el marco de la contienda electoral y
publicadas en dos diarios paraguayos, permitían el ejercicio de la
libertad de expresión en sus dos dimensiones. Por un lado permitían
al señor Canese difundir la información con que contaba respecto de
uno de los candidatos adversarios y, por otra parte, fomentaban el
intercambio de información con los electores, brindándoles mayores
elementos para la formación de su criterio y la toma de decisiones en
relación con la elección del futuro Presidente de la República.
2) La libertad de pensamiento y de expresión en una sociedad
democrática
82. La Corte Interamericana en su Opinión Consultiva OC-5/85
hizo referencia a la estrecha relación existente entre democracia y
libertad de expresión, al establecer que […] la libertad de expresión
es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de
una sociedad democrática. Es indispensable para la formación
de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que
los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y
culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad
puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la
comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente
informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no
está bien informada no es plenamente libre (Cfr. Caso Herrera Ulloa,
supra nota 15, párr. 112; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas,
supra nota 114, párr. 70).

83. En iguales términos a los indicados por la Corte Interamericana,

la Corte Europea de Derechos Humanos se ha manifestado sobre la
importancia que reviste en la sociedad democrática la libertad de
expresión, al señalar que […] la libertad de expresión constituye
uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una
condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal
de cada individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo
que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas
favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes,
sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o
perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Tales son las
demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin
las cuales no existe una sociedad democrática. […] Esto significa que
[…] toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la
materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue (Cfr.
Caso Herrera Ulloa, supra nota 15, párr. 113; Caso Ivcher Bronstein,
supra nota 114)”.
Asimismo, profundiza su desarrollo doctrinal, cuando determina que en
el pleno ejercicio de éste derecho, no solamente lo expresado debe ser
inofensivo, sino por el contrario debe garantizarse la manifestación de
opiniones que incluso puedan disgustar a las autoridades públicas, así, en
el caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, señala la Corte que:
“152. La Corte Europea también ha reconocido este criterio,
al sostener que la libertad de expresión constituye uno de los
pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición
fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de
cada individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que
respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas
favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes,
sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o
perturban al Estado o a cualquier sector de la población (Cfr. Caso
“La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota
6, párr. 69; Eur. Court H.R., Handyside case, judgment of 7 December
1976, Series A No. 24,párr. 49; Eur. Court H.R., The Sunday Times case,
judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párrs. 59 y 65; Eur. Court
H.R., Barthold judgment of 25 March 1985, Series A no. 90,párr. 55;
Eur. Court H.R., Lingens judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, párr.
41; Eur. Court H.R Müller and Others judgment of 24 May 1988, Series
A no. 133, párr. 33; yEur. Court HR, Otto-Preminger-Institut v. Austria
judgment of 20 September 1994, Series A no. 295-A, párr. 49).

153. Lo anteriormente expuesto, advierte la Corte Europea, tiene una

importancia particular cuando se aplica a la prensa. No sólo implica
que compete a los medios de comunicación la tarea de transmitir
información e ideas relativas a asuntos de interés público, sino
también que el público tiene el derecho a recibirlas (Cfr.Eur. Court
H.R., The Sunday Times case, supra nota 100, par. 65).
154. Al evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad
de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio
del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho
acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las
circunstancias y el contexto en los que éstos se presentaron (Cfr.
La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 95, párr. 42; Eur.
Court H.R., Müller and Others judgment of 24 May 1988, Series A
no. 133, parr. 32; y Eur. Court H.R., case of Sürek and Özdemir v.
Turkey, judgment of 8 July 1999, párr. 57 (iii)). Tomando esto en
consideración, la Corte analizará si en el contexto del presente caso
hubo una violación al derecho a la libertad de expresión del señor
IvcherBronstein.
155. La Corte Europea ha puesto énfasis en que el artículo 10.2 de
la Convención Europea, referente a la libertad de expresión, deja un
margen muy reducido a cualquier restricción del debate político o
del debate sobre cuestiones de interés público (Cfr.Eur. Court H.R.,
case of Sürek and Özdemir v. Turkey, supra nota 102, párr. 60). Según
dicho Tribunal, [...] los límites de críticas aceptables son más amplios
con respecto al gobierno que en relación a un ciudadano privado
o inclusive a un político. En un sistema democrático las acciones u
omisiones del gobierno deben estar sujetas a exámenes rigurosos,
no sólo por las autoridades legislativas y judiciales, sino también por
la opinión pública (Cfr.Eur. Court H.R., Case of Sürek and Özdemir v.
Turkey, supra nota 102, párr. 60)”.
Además, este Tribunal enfatiza la importancia de la libertad de expresión,
como elemento esencial dentro de un sistema democrático, al exponer en
el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, que:
“115. En este sentido valga resaltar que los Jefes de Estado y de
Gobierno de las Americas aprobaron el 11 de septiembre de 2001
la Carta Democrática Interamericana, en la cual, inter alia, señalaron
que “son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia

la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la

responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto
por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa”
(Carta Democrática Interamericana. Aprobada en la primera sesión
plenaria de la Asamblea General, celebrada el 11 de septiembre de
2001, artículo 4).
116. Existe entonces una coincidencia en los diferentes sistemas
regionales de protección a los derechos humanos y en el universal,
en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en
la consolidación y dinámica de una sociedad democrática. Sin una
efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos,
la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a
quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se
empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear
el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la
sociedad”.
Por otro lado, la misma Sentencia de la Corte Interamericana, establece la
importancia de los medios de comunicación, en relación a este derecho, al
manifestar que:
“3) El rol de los medios de comunicación y del periodismo en relación
con la libertad de pensamiento y de expresión
117. Los medios de comunicación social juegan un rol esencial
como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la
libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la
cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y
opiniones (Cfr. Caso IvcherBronstein, supra nota 85, párr. 149). Los
referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de
pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la
función social que desarrollan.
118. Dentro de este contexto, el periodismo es la manifestación
primaria y principal de esta libertad y, por esa razón, no puede
concebirse meramente como la prestación de un servicio al público
a través de la aplicación de los conocimientos o la capacitación
adquiridos en la universidad (La colegiación obligatoria de
periodistas, supra nota 85, párr. 71). Al contrario, los periodistas,
en razón de la actividad que ejercen, se dedican profesionalmente
a la comunicación social. (Caso del periódico “La Nación.” Medidas
Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos de 7 de septiembre de 2001, considerando décimo). El

ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se
involucre responsablemente en actividades que están definidas o
encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención
(Cfr. La colegiación obligatoria de periodistas, supra nota 85, párrs.
72 y 74).
119. En este sentido, la Corte ha indicado que es fundamental que
los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen
de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus
funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada
a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una
plena libertad y el debate público se fortalezca. (Cfr. Caso Ivcher
Bronstein, supra nota 85, párr. 150)”.
6.5.2. Restricciones a su ejercicio
Sin embargo, también la Corte entiende que no obstante la relevancia de
este derecho, es factible su restricción en determinadas situaciones, en ese
sentido, en el caso “Masacre de Mapiripán” , concluye indicando que:
“El ejercicio efectivo de la libertad de expresión implica la existencia
de condiciones y prácticas sociales que lo favorezcan. Es posible
que esa libertad se vea ilegítimamente restringida por actos
normativos o administrativos del Estado o por condiciones de facto
que coloquen, directa o indirectamente, en situación de riesgo o
mayor vulnerabilidad a quienes la ejerzan o intenten ejercerla, por
actos u omisiones de agentes estatales o de particulares. En el marco
de sus obligaciones de garantía de los derechos reconocidos en la
Convención, el Estado debe abstenerse de actuar de manera tal que
propicie, estimule, favorezca o profundice esa vulnerabilidad”.
6.5.3. Injerencias en su ejercicio
Finalmente, sólo a título ilustrativo podemos citar la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en un importante desarrollo
jurisprudencial respecto a la libertad de expresión, así en reiterados
pronunciamientos como en el caso Lingens, fundamentos de derecho, I,
epígrafe 46, ha establecido que:
“El derecho a la libertad de expresión, en los términos del artículo
10 del Convenio, implica el ejercicio de la libertad de opinión y de
la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, o lo que

es igual, hechos y juicios de valor, sin que pueda haber injerencia

de autoridades públicas. A este respecto, conviene significar que es
indiferente la autoridad nacional responsable del incumplimiento del
Convenio; el Tribunal, de modo expreso, ha precisado que no tiene por
qué concretar la autoridad a la que incumbe esa responsabilidad, pues
ante él sólo está en juego la responsabilidad internacional del Estado”.
Asimismo en una interpretación expansiva de la libertad de expresión y
la injerencia que puede arbitrariamente ser impuesta en un Estado y por
ende restringir el derecho. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
casos como Glasenapp, manifiesta que:
“La interpretación expansiva de la libertad que ha guiado los pasos
del Tribunal le ha conducido a considerar como injerencias a la
libertad de expresión actos que, según los Gobiernos demandados,
versaban sobre cuestiones no relacionadas con aquélla. Ha bastado,
pues, con algún tipo de afectación de la libertad en cuestión para que
el Tribunal Europeo aprecie la existencia de un acto de injerencia”.

DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN ASUNTOS PÚBLICOS
DERECHO A LA
PARTICIPACIÓN EN
ASUNTOS PÚBLICOS

7 293
7. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN ASUNTOS PÚBLICOS

7.1. Concepto
De manera general, los derechos políticos comprenden un conjunto de
facultades que permiten a la persona en general y al ciudadano y ciudadana
en particular, participar en la vida política de un Estado, estableciendo
su relación directa con la cosa pública, es decir un vínculo directo entre
gobernantes y gobernados (as).
Los derechos políticos, son aquel grupo de atributos de la persona que
hacen efectiva su participación en un determinado Estado. En otras pa-
labras, se trata de facultades o, mejor, de titularidades que, consideradas
en conjunto, se traducen en el ejercicio amplio de la participación políti-
ca. Como bien se observa, hay una relación estrecha entre los derechos
políticos y la participación política, entendida como concepto complejo.
Si consideramos la noción de participación política como toda actividad
de los miembros de una comunidad derivada de su derecho a decidir so-
bre el sistema de gobierno, elegir representantes políticos, ser elegidos o
elegidas y ejercer cargos de representación, participar en la definición y
elaboración de normas y políticas públicas y controlar el ejercicio de las
funciones públicas encomendadas a sus representantes, deberemos con-
siderar también la diversidad de facetas en que la participación se ejerce.
De ahí deriva un cuadro de titularidades que son precisamente los dere-
chos políticos.94
Este derecho, también es conocido en otros ámbitos como el derecho
a participar en asuntos públicos y que de manera concreta se refleja en
la posibilidad de concurrir como candidato o candidata en un proceso
electoral, así como permanecer en condiciones de igualdad en los
cargos públicos, además de la titularidad del derecho al sufragio tanto
activo como pasivo, pudiendo variar el sujeto activo de este derecho
por condiciones objetivas y razonables, como la edad, la nacionalidad, la
residencia, entre otras.
Ahora bien, desde la mirada democrática, la participación ciudadana en
el ámbito público deriva del deseo de la población de querer intervenir,
tomar parte o ejercer algún aspecto del poder, a través de actividades,
procesos y técnicas dentro de los asuntos públicos que le afectan. En
definitiva, un sistema es más democrático en la medida en que los
94 PICADO, Sonia, Tratado de Derecho Electoral Comparado en América Latina, 2007, IDEA,
pág. 48.

ciudadanos y ciudadanas tienen, individual y colectivamente, verdadero

poder como tales, no son meros súbditos o súbditas y por lo tanto, son
más sujetos y sujetas.
En ese orden de ideas, el objetivo central del fortalecimiento de los derechos
políticos implica darle contenido y ampliar la democracia, avanzando en
lo que se conoce como democracia participativa, es decir que las y los
habitantes sean más sujetos y sujetas sociales, con más capacidad para
transformar el medio en que viven y de control sobre sus órganos políticos,
económicos y administrativos.
Por su parte, con la intención de identificar de manera general, aquellos
elementos que comprenden los derechos políticos y sin ánimo de afirmar
que de manera uniforme existe una clasificación en la doctrina, se suele
afirmar que entre los derechos políticos se reconocen:
• Derecho de voto: implica la facultad de todos los ciudadanos y ciudadanas
de elegir mediante una declaración de voluntad a sus representantes en
la esfera estatal.
• Derecho a ser electo(a): plantea que las personas pueden optar y
presentarse como una opción al resto de los nacionales con la intención
de desempeñarse en cargos o funciones públicas.
• Derecho a participar en el gobierno y ejercer funciones públicas: implica
la posibilidad de que los ciudadanos y ciudadanas sean admitidos en el
ejercicio de cargos y funciones dentro de la cosa pública.
• Derecho a conformar partidos o agrupaciones políticas que viabilicen la
participación del ciudadano en procesos electorales.
• Derecho a ejercer los mecanismos de la democracia participativa
como ser el referéndum, el plebiscito, la revocatoria de mandato,
entre otros.

Artículo 26.
I. Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar
libremente en la formación, ejercicio y control del poder político,
directamente o por medio de sus representantes, y de manera individual
o colectiva. La participación será equitativa y en igualdad de condiciones
entre hombres y mujeres.

II. El derecho a la participación comprende:

1. La organización con fines de participación política, conforme a la
Constitución y a la ley.
2. El sufragio, mediante voto igual, universal, directo, individual, secreto,
libre y obligatorio, escrutado públicamente. El sufragio se ejercerá a
partir de los dieciocho años cumplidos.
3. Donde se practique la democracia comunitaria, los procesos electorales
se ejercerán según normas y procedimientos propios, supervisados por
el Órgano Electoral, siempre y cuando el acto electoral no esté sujeto al
voto igual, universal, directo, secreto, libre y obligatorio.
4. La elección, designación y nominación directa de los representantes de
las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de acuerdo con
sus normas y procedimientos propios.
5. La fiscalización de los actos de la función pública.
Artículo 27.
I. Las bolivianas y los bolivianos residentes en el exterior tienen derecho a
participar en las elecciones a la Presidencia y Vicepresidencia del Estado, y
en las demás señaladas por la ley. El derecho se ejercerá a través del registro
y empadronamiento realizado por el Órgano Electoral.
II. Las extranjeras y los extranjeros residentes en Bolivia tienen derecho
a sufragar en las elecciones municipales, conforme a la ley, aplicando
principios de reciprocidad internacional.
Artículo 28.
El ejercicio de los derechos políticos se suspende en los siguientes casos,
previa sentencia ejecutoriada mientras la pena no haya sido cumplida:
1. Por tomar armas y prestar servicio en fuerzas armadas enemigas en
tiempos de guerra.
2. Por defraudación de recursos públicos.
3. Por traición a la patria.
Artículo 21.
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país,
directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a
las funciones públicas de su país.

3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público;

esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán
de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto
secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del
voto.
Artículo 25.
Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas
en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
1. El artículo 25 del Pacto reconoce y ampara el derecho de todo ciudadano
a participar en la dirección de los asuntos públicos, el derecho a votar y a
ser elegido, y el derecho a tener acceso a la función pública. Cualquiera que
sea la forma de constitución o gobierno que adopte un Estado, el Pacto
impone a los Estados la obligación de adoptar las medidas legislativas o
de otro tipo que puedan ser necesarias para garantizar que los ciudadanos
tengan efectivamente la posibilidad de gozar de los derechos que ampara.
El artículo 25 apoya el proceso del gobierno democrático basado en el
consentimiento del pueblo y de conformidad con los principios del Pacto.
2. Los derechos consagrados en el artículo 25 están relacionados con
el derecho de los pueblos a la libre determinación, aunque son distintos
de él. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 1, los pueblos gozan
del derecho a determinar libremente su condición política, y del derecho
a elegir la forma de su constitución o gobierno. El artículo 25 trata del
derecho de las personas a participar en los procesos de dirección de los
asuntos públicos. Como derechos individuales, tales derechos pueden dar
lugar a reclamaciones en virtud del primer Protocolo Facultativo.

3. A diferencia de otros derechos y libertades reconocidos por el Pacto

(que se garantizan a todas las personas dentro del territorio y sujetos
a la jurisdicción del Estado), el artículo 25 protege los derechos de “cada
uno de los ciudadanos.” En sus informes, los Estados deben describir las
disposiciones jurídicas que definen la ciudadanía en el contexto de los
derechos amparados por ese artículo. No se permite hacer distinción
alguna entre los ciudadanos en lo concerniente al goce de esos derechos
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social. Las distinciones entre los
que tienen derecho a la ciudadanía por motivo de nacimiento y los que la
adquieren por naturalización pueden plantear cuestiones de compatibilidad
con las disposiciones del artículo 25. En los informes de los Estados se
deberá indicar si cualesquiera grupos, como los residentes permanentes,
gozan de tales derechos en forma limitada, como por ejemplo, teniendo
derecho a votar en las elecciones locales o a desempeñar determinados
cargos públicos.
4. Cualesquiera condiciones que se impongan al ejercicio de los derechos
amparados por el artículo 25 deberán basarse en criterios objetivos y
razonables. Por ejemplo, puede ser razonable exigir que, a fin de ser elegido
o nombrado para determinados cargos, se tenga más edad que para ejercer
el derecho de voto, que deben poder ejercerlo todos los ciudadanos adultos.
El ejercicio de estos derechos por los ciudadanos no puede suspenderse
ni negarse, salvo por los motivos previstos en la legislación y que sean
razonables y objetivos. Por ejemplo, la incapacidad mental verificada puede
ser motivo para negar a una persona el derecho a votar o a ocupar un cargo
público.
5. La dirección de los asuntos públicos, mencionada en el párrafo a), es un
concepto amplio que se refiere al ejercicio del poder político. Incluye el
ejercicio de los poderes legislativo, ejecutivo y administrativo. Abarca todos
los aspectos de la administración pública y la formulación y aplicación de
políticas internacionales, nacionales, regionales y locales. La asignación de
facultades y los medios por los cuales cada ciudadano ejerce el derecho a
participar en la gestión de los asuntos públicos, protegido por el artículo
25, se determinarán por la constitución o por otras leyes.
6. Los ciudadanos participan directamente en la dirección de los asuntos
públicos al ejercer sus facultades como miembros de órganos legislativos u
ocupar cargos ejecutivos. El apartado b) apoya ese derecho a la participación
directa. Los ciudadanos también participan directamente en la dirección de

los asuntos públicos cuando eligen o modifican la constitución o deciden

cuestiones de interés público mediante referendos u otros procesos
electorales realizados de conformidad con el apartado b). Los ciudadanos
pueden participar directamente asistiendo a asambleas populares
facultadas para adoptar decisiones sobre cuestiones locales o sobre los
asuntos de una determinada comunidad por conducto de órganos creados
para representar a grupos de ciudadanos en las consultas con los poderes
públicos. En toda situación en que se haya establecido una modalidad
de participación directa de los ciudadanos, no deberá hacerse ninguna
distinción entre los ciudadanos en lo que se refiere a su participación por los
motivos mencionados con el párrafo 1 del artículo 2, ni deberán imponerse
restricciones excesivas.
7. Cuando los ciudadanos participan en la dirección de los asuntos públicos
por conducto de representantes libremente elegidos, se infiere del artículo
25 que esos representantes ejercen un auténtico poder de gobierno y
que, en virtud del proceso electoral, son responsables ante los ciudadanos
del ejercicio de tal poder. También se infiere que los representantes
ejercen solamente las facultades que se les atribuyen de conformidad
con las disposiciones de la constitución. La participación por conducto
de representantes libremente elegidos tiene lugar por medio de procesos
de votación que deben establecerse en virtud de leyes acordes con las
disposiciones del apartado b).
8. Los ciudadanos también participan en la dirección de los asuntos
públicos ejerciendo influencia mediante el debate y el diálogo públicos
con sus representantes y gracias a su capacidad para organizarse. Esta
participación se respalda garantizando la libertad de expresión, reunión y
asociación.
9. El apartado b) del artículo 25 establece disposiciones concretas acerca
del derecho de los ciudadanos a participar en la dirección de los asuntos
públicos en calidad de votantes o de candidatos a elecciones. Unas
elecciones periódicas auténticas y que se ajusten a las disposiciones del
apartado b) es un requisito indispensable para asegurar la responsabilidad
de los representantes en cuanto al ejercicio de las facultades legislativas
o ejecutivas que se les haya otorgado. Esas elecciones deben celebrarse a
intervalos que no sean demasiado largos y que garanticen que la autoridad
del gobierno sigue basándose en la libre expresión de la voluntad del
pueblo. Los derechos y obligaciones previstos en el apartado b) deben
quedar garantizados en la legislación.

10. El derecho a votar en elecciones y referendos debe estar establecido por

la ley y sólo podrá ser objeto de restricciones razonables, como la fijación de
un límite mínimo de edad para poder ejercer tal derecho. No es razonable
restringir el derecho de voto por motivos de discapacidad física ni imponer
requisitos o restricciones relacionados con la capacidad para leer y escribir,
el nivel de instrucción o la situación económica. La afiliación a un partido
no debe ser condición ni impedimento para votar.
11. Los Estados deben adoptar medidas eficaces para asegurar que todas
las personas que tengan derecho a votar puedan ejercerlo. Cuando se
exige que los votantes se inscriban, su inscripción debe facilitarse, y no
deberán ponerse obstáculos para efectuarla. Si, para hacer la inscripción,
existen requisitos relativos al lugar de residencia, éstos serán razonables y
no deberán imponerse de forma que impidan a las personas que carezcan
de vivienda ejercer su derecho de voto. Deberá prohibirse mediante
disposiciones penales todo acto que interfiera en exceso con la inscripción
o el voto, y esas disposiciones deberán aplicarse estrictamente. Para
garantizar el ejercicio efectivo de los derechos consagrados en el artículo
25 por una comunidad bien informada es preciso hacer campañas de
educación e inscripción de los votantes.
12. La libertad de expresión, la de reunión y la de asociación son condiciones
esenciales para el ejercicio efectivo del derecho de voto y deben protegerse
plenamente. Deberán adoptarse medidas positivas para superar toda
dificultad concreta, como el analfabetismo, las barreras lingüísticas, la
pobreza o los obstáculos a la libertad de circulación, que impidan a las
personas con derecho de voto ejercer sus derechos en forma efectiva. Se
deberá disponer de información y material acerca de la votación de los
idiomas de las distintas minorías. Deben adoptarse métodos concretos,
como fotografías y símbolos, para que los electores analfabetos puedan
votar contando con suficiente información. Los Estados Partes deberán
indicar en sus informes la forma en que se hace frente a las dificultades
mencionadas en el presente párrafo.
13. Los Estados deben describir en sus informes las normas que rigen el
derecho de voto, y la aplicación de esas normas en el período abarcado por
los informes. Deben describirse asimismo los factores que impiden a los
ciudadanos ejercer su derecho de voto y las medidas positivas que se han
adoptado para superar tales factores.
14. En sus informes, los Estados deben indicar y explicar las disposiciones
legislativas, en virtud de las que se puede privar del derecho de voto

a los ciudadanos. Los motivos para privarles de ese derecho deben ser
objetivos y razonables. Si el motivo para suspender el derecho a votar es la
condena por un delito, el período de tal suspensión debe guardar la debida
proporción con el delito y la condena. A las personas a quienes se prive de
libertad pero que no hayan sido condenadas no se les debe impedir que
ejerzan su derecho a votar.
15. La realización efectiva del derecho y la posibilidad de presentarse a
cargos electivos garantiza que todas las personas con derecho de voto
puedan elegir entre distintos candidatos. Toda restricción del derecho a
presentarse a elecciones, como la fijación de una edad mínima, deberá
basarse en criterios objetivos y razonables. Las personas que de otro modo
reúnan las condiciones exigidas para presentarse a elecciones no deberán
ser excluidas mediante la imposición de requisitos irrazonables o de
carácter discriminatorio, como el nivel de instrucción, el lugar de residencia
o la descendencia, o a causa de su afiliación política. Nadie debe ser
objeto de discriminación ni sufrir desventajas de ningún tipo a causa de su
candidatura. Los Estados Partes deben indicar y explicar las disposiciones
legislativas en virtud de las cuales se puede privar a un grupo o categoría
de personas de la posibilidad de desempeñar cargos electivos.
16. Las condiciones relacionadas con la fecha, el pago de derechos
o la realización de un depósito para la presentación de candidaturas
deberán ser razonables y no tener carácter discriminatorio. Si hay motivos
razonables para considerar que ciertos cargos electivos son incompatibles
con determinados puestos [por ejemplo, los de la judicatura, los militares
de alta graduación y los funcionarios públicos], las medidas que se adopten
para evitar todo conflicto de interés no deberán limitar indebidamente los
derechos amparados por el apartado b). Las razones para la destitución
de los titulares de cargos electivos deberán preverse en disposiciones
legales basadas en criterios objetivos y razonables y que comporten
procedimientos justos y equitativos.
17. El derecho de las personas a presentarse a elecciones no deberá
limitarse de forma excesiva mediante el requisito de que los candidatos
sean miembros de partidos o pertenezcan a determinados partidos. Toda
exigencia de que los candidatos cuenten con un mínimo de partidarios
[para presentar su candidatura] deberá ser razonable y no constituir un
obstáculo a esa candidatura. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 del
artículo 5 del Pacto, las opiniones políticas no deberán usarse como motivo
para privar a una persona del derecho a presentarse a elecciones.

18. En sus informes, los Estados deben describir las disposiciones jurídicas
que establecen las condiciones para el ejercicio de cargos públicos electivos,
y cualesquiera limitaciones o condiciones aplicables a determinados
cargos. También deben describir las condiciones para la designación
de los candidatos, por ejemplo, los límites de edad y cualesquiera otras
condiciones o restricciones. En los informes, los Estados deben indicar
si hay restricciones que impiden que personas que ocupan puestos en
la administración pública (inclusive en la policía o las fuerzas armadas)
puedan ser elegidas para determinados cargos públicos. Deben describirse
los motivos y los procedimientos legales para destituir a personas que
ocupan cargos electivos.
19. De conformidad con el apartado b), las elecciones deben ser libres y
equitativas, y celebrarse periódicamente en el marco de disposiciones
jurídicas que garanticen el ejercicio efectivo del derecho de voto. Las
personas con derecho de voto deben ser libres de votar a favor de
cualquier candidato y a favor o en contra de cualquier propuesta que se
someta a referéndum o plebiscito, y de apoyar al gobierno u oponerse a
él, sin influencia ni coacción indebida de ningún tipo que pueda desvirtuar
o inhibir la libre expresión de la voluntad de los electores. Estos deberán
poder formarse una opinión de manera independiente, libres de toda
violencia, amenaza de violencia, presión o manipulación de cualquier tipo.
La limitación de los gastos en campañas electorales puede estar justificada
cuando sea necesaria para asegurar que la libre elección de los votantes
no se vea afectada o que el proceso democrático quede perturbado por
gastos desproporcionados en favor de cualquier candidato o partido. Los
resultados de las elecciones auténticas deberán respetarse y ponerse en
práctica.
20. Debe establecerse una junta electoral independiente para que supervise
el proceso electoral y garantice que se desarrolla en forma justa e imparcial
y de conformidad con disposiciones jurídicas compatibles con el Pacto.
Los Estados deben tomar medidas para garantizar el carácter secreto del
voto durante las elecciones, incluida la votación cuando se está ausente
de la residencia habitual, si existe este sistema. Ello comporta la necesidad
de que los votantes estén protegidos contra toda forma de coacción para
revelar cómo van a votar o cómo han votado, y contra toda injerencia ilícita
en el proceso electoral. La renuncia de estos derechos es incompatible
con las disposiciones del artículo 25 del Pacto. Deberá garantizarse la
seguridad de las urnas y los votos deben escrutarse en presencia de los
candidatos o de sus agentes. Debe haber un escrutinio de los votos y un
proceso de recuento independientes y con posibilidad de revisión judicial

o de otro proceso equivalente a fin de que los electores tengan confianza

en la seguridad de la votación y del recuento de los votos. La asistencia
que se preste a los discapacitados, los ciegos o los analfabetos deberá tener
carácter independiente. Deberá informarse plenamente a los electores
acerca de estas garantías.
21. Aunque el Pacto no impone ningún sistema electoral concreto, todo
sistema electoral vigente en un Estado Parte debe ser compatible con los
derechos amparados por el artículo 25 y garantizar y dar efecto a la libre
expresión de la voluntad de los electores. Debe aplicarse el principio de
un voto por persona y, en el marco del sistema electoral de cada uno de
los Estados, el voto de un elector debe tener igual valor que el de otro.
La delimitación de los distritos electorales y el método de asignación de
votos no deben desvirtuar la distribución de los votantes ni comportar
discriminación alguna contra ningún grupo, ni tampoco excluir o restringir
en forma irrazonable el derecho de los ciudadanos a elegir libremente a sus
representantes.
22. En sus informes, los Estados deben indicar las medidas que han adoptado
para garantizar elecciones auténticas, libres y periódicas, y la forma en
que su sistema o sistemas electorales garantizan y dan efecto a la libre
expresión de la voluntad de los electores. En los informes se debe describir
el sistema electoral y explicar cómo las distintas opiniones políticas de la
comunidad están representadas en los órganos elegidos. En los informes
deberán describirse asimismo las leyes y procedimientos que garantizan
que los ciudadanos puedan ejercer de hecho libremente el derecho de voto
e indicarse de qué forma la legislación garantiza el secreto, la seguridad y
la validez del proceso electoral. Deberá explicarse la aplicación práctica de
estas garantías en el período abarcado por el informe de que se trate.
23. El apartado c) del artículo 25 se refiere al derecho y a la posibilidad
de los ciudadanos de acceder, en condiciones generales de igualdad, a
cargos públicos. Para garantizar el acceso en condiciones generales de
igualdad, los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso,
suspensión y destitución deben ser razonables y objetivos. Podrán
adoptarse medidas positivas para promover la igualdad de oportunidades
en los casos apropiados a fin de que todos los ciudadanos tengan igual
acceso. Si el acceso a la administración pública se basa en los méritos
y en la igualdad de oportunidades, y si se asegura la estabilidad en el
cargo, se garantizará su libertad de toda injerencia o presión política.
Reviste especial importancia garantizar que las personas no sean objeto
de discriminación en el ejercicio de los derechos que les corresponden

conforme al apartado c) del artículo 25 por cualquiera de los motivos

especificados en el párrafo 1 del artículo 2.
24. En sus informes, los Estados deberán describir las condiciones para
acceder a la administración pública, y los procesos de nombramiento,
ascenso, suspensión y destitución o separación del cargo, así como los
mecanismos judiciales u otros mecanismos de revisión aplicables a esos
procesos. En los informes también debe indicarse cómo se cumple el
requisito de acceso en igualdad de condiciones, y si se han adoptado
medidas positivas para promover la igualdad de oportunidades y, en tal
caso, en qué medida.
25. La libre comunicación de información e ideas acerca de las cuestiones
públicas y políticas entre los ciudadanos, los candidatos y los representantes
elegidos es indispensable para garantizar el pleno ejercicio de los derechos
amparados por el artículo 25. Ello comporta la existencia de una prensa
y otros medios de comunicación libres capaces de comentar cuestiones
públicas sin censura ni limitaciones, así como de informar a la opinión
pública. Requiere el pleno disfrute y respeto de los derechos garantizados
en los artículos 19, 21 y 22 del Pacto, incluida la libertad de participar en
actividades políticas individualmente o a través de partidos políticos
y otras organizaciones, la libertad de debatir los asuntos públicos, de
realizar manifestaciones y reuniones pacíficas, de criticar o de oponerse al
gobierno, de publicar material político, de hacer campaña electoral y de
hacer propaganda política.
26. El derecho a la libertad de asociación, en particular el derecho a fundar
organizaciones y asociaciones interesadas en cuestiones políticas y públicas
y a adherirse a ellas es un complemento esencial de los derechos amparados
por el artículo 25. Los partidos políticos y sus afiliados desempeñan una
función primordial en la dirección de los asuntos públicos y en los procesos
electorales. Los Estados deben velar por que, en su organización interna, los
partidos políticos respeten las disposiciones aplicables del artículo 25 a fin
de que los ciudadanos puedan ejercer los derechos que se les garantizan
en ese artículo.
27. Teniendo presentes las disposiciones del párrafo 1 del artículo 5 del
Pacto, los derechos reconocidos y amparados por el artículo 25 no podrán
interpretarse en el sentido de que autorizan o refrendan acto alguno que
tenga por objeto la supresión o limitación de los derechos y libertades
amparados por el Pacto, en mayor medida de lo previsto en el presente
Pacto.


Artículo 20.
Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en
el gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes,
y de participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto,
genuinas, periódicas y libres.
Artículo 23.
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades
a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso penal.
Opiniones Consultivas de la de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Opinión Consultiva N° 6/86
Por unanimidad
Que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma
jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos,
y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de
los Estados Partes para la formación de las leyes.
Opinión Consultiva N° 8/87
Por unanimidad
Que los procedimientos jurídicos consagrados en los artículos 25.1 y 7.6
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser

suspendidos conforme al artículo 27.2 de la misma, porque constituyen

garantías judiciales indispensables para proteger derechos (derechos
políticos) y libertades que tampoco pueden suspenderse según la misma
disposición. (Paréntesis agregado)

Los derechos políticos en la jurisprudencia boliviana, han sido desarrollados
en varios de sus elementos. En ese sentido, a continuación se mostrarán
algunos fallos constitucionales relevantes respecto al derecho señalado:
7.3.1. Partidos Políticos
En relación a la organización y funcionamiento de los partidos políticos,
el Tribunal Constitucional en la SC 89/01, de 10 de diciembre de 2001, ha
señalado:
“Que sobre la base de los principios y normas referidos es que la Ley
N° 1983 desarrolla los preceptos constitucionales para el adecuado
ejercicio de los derechos políticos de las personas en lo que toca a
su participación en la organización y funcionamiento de los partidos
políticos; por ello el art. 1 de la citada ley define su ámbito de
aplicación señalando que: “regula la organización, funcionamiento,
reconocimiento, registro y extinción de los partidos políticos; las
fusiones y las alianzas que se conformen entre ellos, así como sus
relaciones con la sociedad y el Estado”.
7.3.2. Límite para ejercer el derecho al voto
El Tribunal Constitucional, ha señalado en su SC 1494/2003–R, de 22 de
octubre de 2003, que el derecho al voto encuentra un límite razonable para
su ejercicio, al momento que adquirir la ciudadanía, al determinar en la
citada sentencia que:
“III.1(…) En lo que concierne a la titularidad de los derechos
fundamentales, corresponde referir que no todos son invocables
por todas las personas en general, así los derechos políticos sólo
corresponden a los ciudadanos quedando excluidos quienes no lo,
como los menores de edad, los extranjeros o los interdictos; en ese
marco las personas jurídicas no son titulares de todos los derechos
fundamentales, sino sólo de aquellos que le correspondan según su
naturaleza social y siempre en atención a la definición constitucional
de los derechos que se trate, así por ejemplo serán titulares del

derecho al comercio, la industria o del debido proceso dentro de

un proceso judicial, mas no serán del derecho a la vida, la salud o la
integridad física”.
7.3.3. El referéndum como elemento de la democracia participativa
En Bolivia, desde el año 2004, ampliamos los elementos de la democracia
participativa con la incorporación constitucional del mecanismo del
referéndum dentro de la Norma Fundamental. De esta manera, el Tribunal
Constitucional, desarrollo puntualmente el tema en la SC 069/2004, de 14
de julio de 2004, cuando indica que:
“II.3. Democracia participativa y referéndum.- El art. 1 de la CPE
reformado por Ley 2631 de 20 de febrero de 2004, a la letra dice: “I.
Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural
constituida en República Unitaria, adopta para su gobierno la forma
democrática representativa y participativa, fundada en la unión
y la solidaridad de todos los bolivianos. II. Es un Estado Social y
Democrático de Derecho que sostiene como valores superiores de
su ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad y la justicia.
En mérito a este precepto constitucional, el nuevo modelo de gobierno
representativo y participativo, se sustenta sobre la base de los principios
de soberanía popular, pluralismo, tolerancia, protección de los
derechos y libertades así como en la responsabilidad de los ciudadanos
en la definición del destino colectivo de la nación, lo que implica que
la relación de los ciudadanos con el poder político no se reduce a la
emisión del voto para elegir a sus representantes y gobernantes, pues
también puede expresarse en una participación activa y efectiva en la
toma de decisiones políticas de especial trascendencia para el Estado
y la Sociedad, como señala la SC 64/2004 de 8 de julio.
En concordancia con lo expresado, se tiene que los mecanismos de
participación democrática, están establecidos en el art. 4 de la CPE,
cuando expresa:
Artículo 4.- I. El pueblo delibera y gobierna por medio de sus
representantes y mediante la Asamblea Constituyente, la iniciativa
Legislativa Ciudadana y el Referéndum, establecidos por esta
Constitución y normados por Ley”.
Como lo ha establecido la SC 64/2004 de 8 de julio, “según la doctrina
clásica del Derecho Constitucional, referéndum es el mecanismo

mediante el cual el pueblo aprueba o rechaza las decisiones

normativas de las autoridades estatales, expresadas en un texto ya
elaborado de proyecto, o ya previsto en un texto legal vigente, en cuyo
caso la decisión está orientada a derogar o abrogar el texto normativo
sometido a su consideración. En esa línea de pensamiento se ha
establecido una diferenciación entre el referéndum y el plebiscito que
se constituye en otro mecanismo de democracia participativa; así la
doctrina considera que en el referéndum se somete a consideración
del pueblo un texto normativo que puede ser un proyecto de norma
jurídica o una norma jurídica ya en vigor, en cambio en el plebiscito se
somete a consideración del pueblo una decisión política es decir, se le
formula una consulta acerca de una decisión fundamental para la vida
del Estado y de la sociedad, lo que significa que no se propone un texto
normativo sino una decisión como tal.
Sin embargo, en la doctrina contemporánea se concibe el referéndum
popular de una manera amplia, como un mecanismo de la democracia
participativa, a través del cual los gobernantes pueden consultar al
pueblo su parecer no sólo sobre el texto normativo en proyecto o en
vigor, sino sobre decisiones políticas de especial trascendencia para
el Estado y la Sociedad; de ahí que frente a la clasificación bicéfala
de referéndum aprobatorio y referéndum derogatorio, la doctrina
constitucional añade una tercer clase o forma, como es el referéndum
potestativo o consultivo.
En este ámbito, el Referéndum, conforme a las normas previstas
en el art. 4 de la CPE y lo señalado en el Fj III.2.1 de la SC 64/2004,
“no está limitado en su ámbito de aplicación a la consulta de textos
normativos, al contrario, tiene un carácter amplio que abarca al
ámbito de las decisiones políticas de especial trascendencia para
el Estado y la Sociedad; lo que significa que el Constituyente ha
recogido y concretado la doctrina constitucional contemporánea
respecto a la naturaleza y alcances del referéndum”.
7.3.4. El voto
El máximo intérprete de la Constitución, en su SC 0066/2005, de 22
de septiembre de 2005, entiende que el voto directo e igual es la base
del derecho al sufragio y del sistema democrático representativo, en
consecuencia manifiesta que:
“III.2.3. (…) Conforme se señaló en la SC 64/2004 precedentemente
glosada, el derecho al sufragio se ejerce a través del voto, que tiene

como características el ser universal, directo, igual, individual y

secreto. Dos de esas características cobran relevancia para analizar la
problemática planteada en el recurso: el carácter directo e igual del
voto; es directo, porque cada ciudadano elige a las personas que lo han
de representar, y es igual, por cuanto no se realiza ninguna distinción
entre las personas, varones o mujeres, mayores de dieciocho años de
edad, sino que todos pueden concurrir, en igualdad de condiciones,
a la elección de sus representantes.
Es así que según la norma prevista por el art. 219 de la Constitución, el
régimen electoral, como la vía de expresión del sistema democrático
representativo y participativo, tiene su base en el principio de
la representación proporcional. Este principio tiene un doble
significado; de un lado, implica que el número de representantes sea
proporcional al número de habitantes de la respectiva circunscripción
o, lo que es lo mismo, tal cantidad de representantes en proporción
al número de habitantes representados; y, de otro, significa que la
distribución de los escaños entre los partidos, frentes, alianzas o
agrupaciones ciudadanas que participan en las elecciones sea en
proporción a la votación obtenida en el proceso electoral. El principio
de la representación proporcional tiene su fundamento en el valor
supremo de la igualdad, de manera tal que todas las personas estén
representadas de manera igual, lo que supone que se evite que
unos estén sobre representados, o, en su caso, sub representados;
desde otra perspectiva, se persigue también que el voto de los
ciudadanos, emitido en el proceso electoral para la conformación de
los órganos del poder público, tenga un igual valor, evitando que el
voto de algunos ciudadanos sirva para elegir un mayor número de
representantes, en tanto que el voto de otros ciudadanos sirva para
elegir un número menor de representantes.
Ahora bien, una concreción del carácter directo e igual del voto, así
como del principio de representación proporcional, se encuentra en
la norma prevista por el art. 60 de la Constitución, por dos razones:
la primera, porque establece la distribución de los escaños entre los
departamentos en base al número de habitantes, con la finalidad de
evitar que unos departamentos tengan una sub representación, es
decir, que teniendo una mayor población se les asigne una cantidad
de escaños que no responda a esa proporción de habitantes, y
que otros departamentos tengan sobre representación, al recibir
la asignación de escaños en número mayor a la proporción de sus
habitantes, salvando la asignación que por equidad debe efectuarse,

conforme a lo previsto por el art. 60.VI de la CPE, referido a los

departamentos con menor población.
La segunda, porque prevé que los diputados serán elegidos en
votación universal, directa y secreta, asignándose los escaños
mediante el sistema de representación proporcional regulado por la
Ley Electoral. La previsión constitucional garantiza que los habitantes
de los diferentes departamentos tengan una representación ante
la Cámara de Diputados en igualdad de condiciones; asimismo,
garantiza que los ciudadanos ejerzan su derecho de sufragio en
igualdad de condiciones sin que se produzca el fenómeno de la
sub o sobre representación, sobrevalorando o subvaluando el voto
de los ciudadanos por una mala distribución de escaños entre los
departamentos; finalmente, la representación proporcional garantiza
el derecho de las minorías de estar presentes en el Congreso Nacional
que es el pilar básico de la manifestación de la democracia.
En definitiva, de una adecuada interpretación de las normas previstas
por el art. 60 de la Constitución en concordancia práctica con las
establecidas en los arts. 1.II, 6.I y 219 de la misma Ley Fundamental,
se puede concluir que el constituyente previó una distribución
proporcional de los escaños entre los departamentos sobre la
base del número de habitantes, y como quiera que el número de
habitantes es susceptible de variaciones por diversas razones, entre
ellas, los flujos migratorios, remitió a la Ley la concretización de esa
distribución sobre la base del último Censo Nacional, lo que significa
que esa distribución no es inmutable, al contrario es susceptible de
actualización en cada oportunidad en que se realice un nuevo Censo
Nacional”.
7.3.5. El derecho al sufragio
El Tribunal Constitucional en su SC 0066/2005 de 22 de septiembre de 2005
define este derecho en los siguientes términos:
“El derecho al sufragio, conforme lo ha entendido la SC 64/2004, ‘…
es la potestad o facultad que tiene todo ciudadano para expresar
su voluntad política y efectivizar su participación en el proceso
de conformación de los órganos de gobierno y la adopción de las
decisiones de trascendencia política referidas con el ejercicio del
poder político. La doctrina del derecho electoral, califica al sufragio
como una técnica o un procedimiento institucionalizado mediante el
cual el cuerpo electoral hace manifestación o expresión de opiniones

políticas, con dos finalidades distintas: a) para elegir gobernantes; b)

para la adopción de decisiones políticas”.
Respecto a este, el Tribunal Constitucional hace una explicación de cada
una de las implicancias de este derecho político en la SC 0075/2005 de 13
de octubre de 2005, cuando señala que:
“III.2.2. Cuerpo electoral y derecho de sufragio con relación a lo que
debe entenderse por cuerpo electoral, en el contexto de Estado
Democrático y el régimen democrático representativo y participativo,
este Tribunal Constitucional, en su SC 064/2004, de 8 de julio, ha
establecido la siguiente doctrinal constitucional:
”La doctrina constitucional entiende por cuerpo electoral al conjunto
de ciudadanos con derecho de sufragio activo; es la expresión jurídica
de la sociedad a través de la cual ésta procede a la creación del derecho
y a la dirección política del Estado por medio de la elección de sus
representantes, o a través de la adopción de decisiones de especial
trascendencia de manera directa. El concepto de cuerpo electoral
tiene su base en el principio fundamental de la soberanía popular,
lo que significa la pertenencia del poder al pueblo, es decir, que el
pueblo es el origen de todo poder, lo que implica el reconocimiento
a aquél del derecho de crear o configurar su propio orden político
fundamental, su Constitución, así como el derecho de modificarla. En
consecuencia, el poder del Estado emana del pueblo el que, en un
sistema democrático participativo, además de delegar su ejercicio a
sus mandatarios y representantes, lo ejerce directamente a través de
los mecanismos previstos por la Ley Fundamental del Estado.
La voluntad del cuerpo electoral no puede constituirse ni expresarse
sino a través del ejercicio del derecho de sufragio; pues no existe otra
vía más idónea y expedita que el sufragio para que el cuerpo electoral,
pueda manifestarse de forma individualizada por los ciudadanos que
lo integran.
El derecho de sufragio es la potestad o facultad que tiene todo
ciudadano para expresar su voluntad política y efectivizar su
participación en el proceso de conformación de los órganos de
gobierno y la adopción de las decisiones de trascendencia política
referidas con el ejercicio del poder político. La doctrina del Derecho
electoral, califica al sufragio como una técnica o un procedimiento
institucionalizado mediante el cual el cuerpo electoral hace
manifestación o expresión de opiniones políticas, con dos finalidades

distintas: a) para elegir gobernantes; b) para la adopción de decisiones

políticas.
El derecho de sufragio, en la actualidad se constituye en un derecho
político atribuido a los ciudadanos miembros de la comunidad
política, para adoptar, mediante él, decisiones también de naturaleza
política que atañen al gobierno del Estado. En ese ámbito conceptual,
la doctrina del Derecho Electoral reconoce al derecho de sufragio
diversas funciones, entre ellas la de producir gobiernos, esto es, que
el pueblo delega el ejercicio de su soberanía en sus mandatarios y
representantes a quienes los elige mediante el ejercicio del sufragio;
la otra función esencial, es la de articular la participación del pueblo
en el ejercicio del poder político, unas veces en forma directa, votando
en los referendos o plebiscitos, y otras, indirectamente eligiendo a
sus representantes.
En definitiva, el sufragio, en sus diferentes funciones y objetivos,
se constituye en la base esencial del régimen democrático
contemporáneo, porque es a través de él que el titular de la soberanía,
el cuerpo electoral, expresa su voluntad política en los procesos de
conformación de los órganos del poder público y en la adopción de
las decisiones políticas trascendentales. Se ejerce mediante el voto
universal, directo e igual, individual y secreto; así lo dispone la norma
prevista por el art. 219 de la Constitución Política del Estado”.
Cabe señalar que el derecho al sufragio forma parte de los derechos
políticos consagrados por los arts. 23 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 25 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, instrumentos internacionales que forman parte del
bloque de constitucionalidad, asimismo está consagrado por el art.
40 de la CPE, como parte del derecho a la ciudadanía”.
En su SC 0027/2007-R de 4 de junio 2007 amplia esta noción haciendo
además referencia a las funciones que cumple el ejercicio de este derecho:
“El derecho de sufragio, en la actualidad se constituye en un derecho
político atribuido a los ciudadanos miembros de la comunidad
política, para adoptar, mediante él, decisiones también de naturaleza
política que atañen al gobierno del Estado. En ese ámbito conceptual,
la doctrina del Derecho Electoral reconoce al derecho de sufragio
diversas funciones, entre ellas la de producir gobiernos, esto es, que
el pueblo delega el ejercicio de su soberanía en sus mandatarios y
representantes a quienes los elige mediante el ejercicio del sufragio;

la otra función esencial, es la de articular la participación del pueblo

en el ejercicio del poder político, unas veces en forma directa, votando
en los referendos o plebiscitos, y otras, indirectamente eligiendo a
sus representantes”.
7.3.6. Democracia Participativa
La intervención en la toma de decisiones de manera directa, es esencial en
un Estado democrático participativo, así lo señala el Tribunal Constitucional
en la SC 0074/2006, de 5 de septiembre de 2006:
“III.2.4. Estado Democrático
La definición del Estado boliviano como democrático entraña
distintas características del régimen político: por un lado, que
los titulares del Poder Público ejercerán esa calidad en virtud de
la voluntad de los ciudadanos y ciudadanas, la cual se expresa a
través del voto popular en las elecciones; de otro lado, en lo que ha
dado en llamarse democracia participativa, que los ciudadanos y
ciudadanas no están limitados en su relación con el poder político a
la concurrencia a elecciones para seleccionar sus representantes, sino
que también pueden controlar la labor que ellos realizan e intervenir
directamente en la toma de decisiones; finalmente y de acuerdo con
la reformulación del concepto de democracia, que la voluntad de las
mayorías no puede llegar al extremo de desconocer los derechos de
las minorías ni los derechos fundamentales de las personas”.
7.3.7. Ejercicio de la función pública
El Tribunal Constitucional, ha desarrollado en la SC 0980/2010-R, de 17 de
agosto de 2010, la estrecha relación entre el derecho a elegir y ser elegido
con el derecho a ejercer la función pública. Así señala que:
“III.5. Sobre el derecho al ejercicio de la función pública.
El derecho a ejercer una función pública se encuentra íntimamente
ligado al derecho a la ciudadanía, que estaba previsto en el art. 40
de la CPEabrg y que ahora en la Constitución vigente se encuentra
en el art. 144, normas en las que se establecen los dos elementos
constitutivos de la ciudadanía: en primer lugar consiste en el derecho
de concurrir como elector o como elegible a la formación y el
segundo es el derecho al ejercicio de funciones en los órganos del
poder público; y como consecuencia de ello se establece el derecho

de ejercer las funciones públicas sin otro requisito que la idoneidad,

salvo las excepciones establecidas por ley”.
Respecto al segundo elemento de este derecho, éste ha sido desarrollado
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la SC 0051/2004 de 1 de
junio, que estableció lo siguiente:
“(…) derecho del recurrente a ejercer el cargo para el que fue elec-
to consagrado en el art. 40.2 de la CPE, que dispone que la ciuda-
danía consiste ‘En el derecho a ejercer funciones públicas, sin otro
requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas por
Ley’, mandato que consagra la prerrogativa que tiene todo ciuda-
dano, de poder ser elegido o designado para el ejercicio de funcio-
nes públicas, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones
que califiquen su idoneidad, o de los procedimientos democráticos
electivos para el caso de servidores públicos electos; y que también
implica, una vez que se ejerce el cargo, el derecho a ejercer ma-
terialmente ese cargo, no sólo como derecho constitucional, sino
como una realidad fáctica que satisfaga las necesidades económi-
cas y laborales del ciudadano electo. Además, la protección a dicho
derecho implica que la persona esté en posibilidad de cumplir una
labor en condiciones dignas y justas. Por lo tanto, el impedir desem-
peñarse a una persona en el cargo para el cual ha sido electa o de-
signada, o el alterarle de cualquier manera el correcto desarrollo de
sus funciones, afectan gravemente su derecho a ejercer esa función
pública, y también el derecho al trabajo; ya que éste consiste en: ‘la
potestad y facultad que tiene toda persona a encontrar y mantener
una ocupación que le permita asegurar su propia subsistencia y la
de aquellos colocados bajo su dependencia económica, en sí es la
facultad que tiene la persona para desarrollar cualquier actividad
física o intelectual tendiente a generar su sustento diario, así como
el de su familia”.
Como se puede advertir la citada Sentencia interpreta uno de los
elementos del derecho de la ciudadanía, específicamente el segundo
que establece el derecho a ejercer funciones públicas, mientras que
el primer elemento consiste en el derecho a elegir o ser elegido para
la conformación de los poderes públicos, por lo tanto el segundo
elemento tiene su vertiente en el primero y es consecuencia de éste,
ya que una vez elegido el ciudadano que se presentara para ese
efecto tiene el derecho de ejercer materialmente el cargo para el que
fue elegido.

Es preciso hacer notar que la ciudadanía se adquiere previo cum-

plimiento de determinados requisitos, que varían según el marco
jurídico constitucional que rija a al Estado, en nuestro caso el único
requisito para obtenerla es el de tener 18 años cumplidos, así está
establecido en el art. 144 de la CPE. Ahora en el parágrafo II el art.
144 establece que la ciudadanía consiste en concurrir como elector
o elegible a la formación y al ejercicio de funciones en los órganos
del poder público y en el derecho a ejercer funciones públicas sin
otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas
por ley, por lo que la jurisprudencia citada es compatible con el
nuevo texto constitucional.
Ahora podemos concluir que la ciudadanía tiene una íntima
relación con el derecho a la participación política pues a través de
ésta el ciudadano participa en la elección y conformación de los
órganos del poder público y en el ejercicio de la función pública,
conforme se aprecia, la ciudadanía no está vinculada a procesos
eleccionarios ni de ejercicio de funciones en entidades sindicales,
pues estas se conforman no en mérito al derecho de ciudadanía,
sino al derecho de los trabajadores a organizarse en sindicatos,
derecho que ha sido analizado en el fundamento jurídico anterior,
por lo que si existieran irregularidades en procesos electorales de
los sindicatos, ya sean de carácter formal o material, los derechos
vulnerados pueden ser de distinta índole según sea el caso, pero
de ninguna manera puede vulnerarse el derecho a la ciudadanía,
ya que este sólo tiene relación con la participación –como elector o
elegible– y ejercicio de la función pública”.
Con relación a la suspensión del ejercicio de la función pública el Tribunal
se ha pronunciado en la SCP 1474/2012 de 24 de septiembre de 2012:
“Sin embargo, la función pública, puede ser suspendida, pero en los
casos establecidos en el art. 28 de la CPE que al respecto establece
lo siguiente: “El ejercicio de los derechos políticos se suspende en
los siguientes casos, previa sentencia ejecutoriada mientras la pena
no haya sido cumplida:
1. Por tomar armas y prestar servicios en fuerzas armadas enemigas
en tiempos de guerra.
2. Por defraudación de recursos públicos.
3. Por traición a la patria”.

De la norma constitucional señalada en el art. 28, se tiene que la función

pública puede ser suspendida cuando exista sentencia ejecutoriada
en aquellos casos donde el funcionario público haya tomado armas y
haya prestado servicios en fuerzas armadas enemigas en tiempos de
guerra, cuando haya incurrido en defraudación de recursos públicos
y cuando haya incurrido traición a la patria”.
7.3.8. Revocatoria de Mandato
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha consolidado a la figura de la
revocatoria de mandato, como el único mecanismo democrático que
puede hacer cesar de sus funciones a una autoridad electa, al señalar en la
SC 0883/2010-R, de 10 de agosto de 2010, que:
“(…) En ese sentido, para resolver la problemática planteada es preci-
so partir del análisis tomando en cuenta lo previsto por el art. 11.II.1.
de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), que refiriéndo-
se a las formas o modalidades del ejercicio de la democracia directa
y participativa, entre otras establece: “las asambleas y cabildos con
carácter deliberativo conforme a ley”, normativa legal de desarrollo
que si bien a la fecha no existe; empero, ello no impide su ejercicio
siempre y cuando sea acorde a la Constitución y sobre todo respe-
tando los derechos fundamentales de las personas. Lo cual significa
que los cabildos no pueden adoptar determinaciones al margen y
por encima de lo que establecen la Constitución Política del Estado y
las leyes, desconociendo los derechos de las personas y mucho me-
nos ejerciendo presión, intimidación y amenazas o cualquier medio
violento para forzar la voluntad de un ciudadano o autoridad; puesto
que, si un funcionario o autoridad pública, ha incurrido en una con-
ducta inadecuada que amerita cierto tipo de responsabilidad, ésta
debe ser sometida a un debido proceso y en la instancia o vía perti-
nente, donde las autoridades competentes podrán adoptar las me-
didas o sanciones que correspondan; no pudiendo en consecuencia
tomar medidas o acciones de hecho, es decir hacer “justicia directa”
con el pretexto de que las autoridades electas han perdido su con-
fianza; siendo que para ello inclusive está prevista la “revocatoria de
mandato” inclusive”.
7.3.9 Ejercicio de la suplencia
El Tribunal Constitucional en la SC 1392/2011-R de 30 de septiembre de
2011 señala que al asumir un cargo en suplencia esta autoridad debe
ejercer el mismo para todos los actos que derivan del mismo:

“En este caso, la accionante estimó vulnerados los derechos de su

representada a sesionar, a la función pública, a la representación
originaria campesina de su región, al trabajo, a la petición y al
debido proceso, citando al efecto los arts. 24, 46, 115, 128 y 129 de
la CPE. Se determinó que se evidenció la vulneración del derecho al
debido proceso, reclamado por la accionante, y en consecuencia su
derecho a ejercer el cargo de Concejal titular en suplencia, hasta que
cumpliendo los requisitos legales se admita la reincorporación del
Concejal titular.
En cuanto al ejercicio del cargo del Concejal Munícipe, el art. 31 del
parágrafo III de la Ley de Municipalidades, manifiesta que el titular
no podrá ejercer el cargo mientras dure el término de su licencia, se
entiende que al referirse al término de su licencia, se alude a un plazo,
es decir, un tiempo determinado de licencia. Ahora bien, una licencia
indefinida al cargo de Concejal, no puede interpretarse, como que el
Concejal a renunciado al cargo o ha dejado el mismo, puesto que la
línea Jurisprudencial del Tribunal Constitucional se ha pronunciado
en sentido que la renuncia al cargo es expresa y personal.
El Tribunal Constitucional expresó que se debió hacer conocer
formal y legalmente las sesiones a la representada del accionante,
lo que no se acredita que haya ocurrido en el presente caso, lo que
deviene también de una vulneración a su derecho a la participación
política.
El art. 31.III de la LM, establece que no puede asistir tanto suplente
como titular, a la misma sesión de Concejo prevaleciendo los
derechos del titular respecto del suplente, siendo que en caso de
reincorporación del concejal titular debe respetarse también el
debido proceso.
Al haberse impedido la participación de la accionante en sesiones del
Concejo Municipal, sin respetar el debido proceso se ha vulnerado su
derecho al trabajo”.
7.3.10. Ciudadanía y participación
La SCP 1474/2012 del 24 de septiembre de 2012 establece la relación
entre ciudadanía y participación política expresada en dos dimensiones
la elección y conformación del poder público y el ejercicio de la función
pública:

“Ahora podemos concluir que la ciudadanía tiene una íntima

relación con el derecho a la participación política pues a través de
ésta el ciudadano participa en la elección y conformación de los
órganos del poder público y en el ejercicio de la función pública,
conforme se aprecia, la ciudadanía no está vinculada a procesos
eleccionarios ni de ejercicio de funciones en entidades sindicales,
pues estas se conforman no en mérito al derecho de ciudadanía,
sino al derecho de los trabajadores a organizarse en sindicatos,
derecho que ha sido analizado en el fundamento jurídico anterior,
por lo que si existieran irregularidades en procesos electorales de
los sindicatos, ya sean de carácter formal o material, los derechos
vulnerados pueden ser de distinta índole según sea el caso, pero
de ninguna manera puede vulnerarse el derecho a la ciudadanía,
ya que este sólo tiene relación con la participación -como elector o
elegible- y ejercicio de la función pública. (…)
El derecho a ejercer una función pública se encuentra íntimamente
ligado al derecho a la ciudadanía, que estaba previsto en el art. 40
de la CPE abrg y que ahora en la Constitución vigente se encuentra
en el art. 144, normas en las que se establecen los dos elementos
constitutivos de la ciudadanía: en primer lugar consiste en el derecho
de concurrir como elector o como elegible a la formación y el
segundo es el derecho al ejercicio de funciones en los órganos del
poder público; y como consecuencia de ello se establece el derecho
de ejercer las funciones públicas sin otro requisito que la idoneidad,
salvo las excepciones establecidas por ley”.
7.3.11. Restitución al cargo
El Tribunal Constitucional respecto a la elección de autoridades interinas
sin cumplir con el procedimiento legal ha dictado varias sentencias anulan-
do tales actos como la SSCC 7685/2003-R, SC 715/2003-R, SC 1382/2003-R,
SC 1145/2003-R, SC 1122/2003-R y la SC 0018/2004-R, de la cual destaca-
mos los siguientes aspectos:
“La recurrente alega la vulneración de sus derechos a la presunción
de inocencia, a la defensa, al trabajo y a la seguridad jurídica y la
garantía del debido proceso, por cuanto: a) el orden del día de
la sesión donde fue sustituida la recurrente no especificó que se
trataría la elección de un nuevo Alcalde interino; b) los demandados,
sin observar la previsión de los arts. 201.II CPE, 48 y 49 LM, mediante
Resolución Concejal Municipal abrogaron la Resolución por la que

designaron a la actora Alcaldesa interina de la ciudad de Oruro, ante

la suspensión temporal del Alcalde titular (…)
III.1 Si bien la autonomía municipal reconocida por el art. 200.
II CPE, concordante con el art. 4.II.1. LM, permite a los Concejales
recurridos la libre elección del Ejecutivo Municipal titular y, en
el caso específicamente previsto por ley, la elección del Alcalde
interino, no les exime en momento alguno de cumplir los requisitos
y procedimientos señalados por la Constitución y la Ley de
Municipalidades para ese fin.
En el caso presente, queda claramente establecido que los
concejales recurridos se excedieron en sus atribuciones, toda vez
que sustituyeron a la recurrente y designaron un nuevo ejecutivo
municipal interino sin que tal punto hubiera estado señalado en el
orden del día y menos consignado en la convocatoria emitida para
esa sesión, requisito inexcusable para la legalidad de sus actos, los
que son nulos de pleno derecho por mandato expreso del art. 16.V
LM, toda vez que debió convocarse a la referida sesión precisando
en el orden del día la elección del nuevo Alcalde Municipal interino,
de acuerdo a lo exigido por los arts. 16.I y 39.7 LM; normativa que los
demandados han violado flagrantemente.
En consecuencia, la referida sesión en la que no se han observado las
formalidades y requisitos, que de acuerdo a la Ley de Municipalidades
son esenciales, es nula a tenor del art. 16.V LM”.
7.3.12. Incompatibilidad de funciones
En la SC 0748/2004-R de 14 de mayo de 2004 el Tribunal Constitucional se
ha referido a la incompatibilidad de funciones públicas
“En el caso que se examina, el actor pretende asumir la titularidad
como Concejal de Viacha no obstante que ejerce el cargo público de
Director de la Unidad Educativa “Mariscal José Ballivián”, encontrán-
dose inmerso en la incompatibilidad prevista por el citado art. 26 de
la LM, de modo que la exigencia de su licencia autorizada por el Di-
rector Distrital de Educación por parte del co-demandado, Presiden-
te del Concejo Municipal para que se habilite como Concejal titular
no constituye acto ilegal que vulnere derecho alguno del recurrente.
En ese sentido se tiene la SC 1049/2002-R que señala: “(...) respecto
a la problemática planteada, este Tribunal se ha pronunciado de

manera uniforme, estableciendo que la negativa a la reincorporación

no constituye acto ilegal cuando el Concejal solicitante ha
asumido otro cargo público, y por lo mismo, imposibilitado de su
reincorporación por causal sobreviniente que importa renuncia
tácita al cargo conforme estipula el art. 26 LM en concordancia con
el art. 27-5 de la misma ley”.
Precedente, en el mismo tenor se ha pronunciado en las Sentencias
Constitucionales 1147/00-R y 450/01-R:
“Que el art. 26 de la Ley 2028 de Municipalidades de 28 de octubre
de 1999, durante cuya vigencia el recurrente fue elegido Concejal
Municipal, dispone de manera imperativa que hay renuncia tácita
del cargo de Concejal Municipal, según dispone textualmente
dicho precepto: “El ejercicio del cargo de Concejal Municipal es
incompatible con cualquier otro cargo público, sea remunerado o
no, su aceptación supone renuncia tácita al cargo de Concejal, se
exceptúa la docencia.”, hecho que se ha dado en el presente caso,
pues el recurrente desempeña simultáneamente la función de
Técnico Superior en la Universidad de San Simón de Cochabamba
conforme lo demuestra la certificación de fs. 26 y la propia confesión
de aquél. En consecuencia el Concejo Municipal de Capinota al dictar
la Resolución impugnada ha dado aplicación al art. 26 de la Ley N°
2028 de Municipalidades, no habiendo por tanto incurrido en alguna
ilegalidad, menos restringir derechos”.
7.3.13. Renuncia al Cargo
El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencia en relación a
que la renuncia de autoridades municipales debe presentarse de manera
personal a efecto de dar seguridad jurídica al acto y evitar que la misma
sea fraguada por terceros, así tenemos la SC 0876/2004-R de 8 de junio de
2004, que señala:
“III.1. Al efecto cabe señalar que al resolver casos análogos, este
Tribunal ha establecido jurisprudencia en sentido de que la renuncia
al cargo de Alcalde debe ser presentada de manera personal, así en
la SC 748/2003 de 4 de junio, ha expresado lo siguiente ’(…) para
que una renuncia pueda tener validez jurídica, se requiere que la
misma sea presentada por el renunciante; pues, es una exigencia
elemental de tráfico jurídico, que quien tenga que presentar una
demanda, recurso o recibir una correspondencia, abordar un avión
u otro medio de transporte, debe de identificarse previamente.

Si se le diera validez jurídica a una renuncia, sin que el titular del

cargo la presente personalmente, repercutiría negativamente en el
sentimiento de seguridad jurídica ciudadana; por cuanto se prestaría
a que terceros interesados puedan fraguar una renuncia, o que quien,
cursando la misma, pueda negarla. Actos tan trascendentales como
la entrega de una renuncia, para tener validez deben ser realizados
por el titular del cargo, personalmente, identificándose con la cédula
de identidad, que es el documento insoslayable en todos los actos
jurídicos’. La sub-regla establecida por este Tribunal para los casos de
renuncia al cargo de Alcalde, tiene la finalidad de otorgar seguridad
jurídica a la autoridad edilicia frente a eventuales actos fraudulentos
de presentación de renuncias falsas a su nombre para cesarlo del
cargo; así también a la propia Institución, en la medida en que tiende
a evitar que, habiéndose presentado la renuncia, el renunciante
quiera negarla para anular la elección del nuevo Alcalde.
Empero, corresponde advertir que respecto a la eventual lesión de
derechos fundamentales o garantías constitucionales que podrían
producirse en el ámbito de renuncia al cargo de Alcalde Municipal, la
jurisdicción constitucional sólo realiza el análisis sobre si se cumplió
o no con la referida sub- regla, no alcanza a la determinación de
la veracidad o falsedad del documento de renuncia, juicio que
corresponde a la jurisdicción ordinaria a través de las vías procesales
previstas por Ley, ya que el amparo constitucional no tiene por objeto
determinar hechos controvertidos; así ha definido este Tribunal en
su SC 715/2003-R de 28 de mayo, en la que ha señalado que “(…)
Sobre la afirmación del recurrente de que jamás hubiera presentado
renuncia a su cargo y que se tratara de una tramoya, es un aspecto
que debe ser dilucidado en la vía pertinente, no correspondiendo su
análisis dentro del presente (…)”.
7.3.14. Acoso y violencia política hacia la mujer
El Tribunal Constitucional Plurinacional en su SCP 1356/2012 de 19
de septiembre de 2012 brinda tutela a la concejala Juana Quispe95 del
municipio de Ancoraimes, misma que fuese impedida por otros concejales
de participar en las sesiones del concejo vulnerando sus derechos a la
petición, a la “seguridad jurídica” y al ejercicio de la función pública. Cuando
se pronunció esta sentencia aún no había sido promulgada la Ley Contra el
95 La Concejala Juana Quispe fue asesina en marzo de 2012, su muerte continua siendo
investigada.

Acoso y Violencia Política hacia las Mujeres, norma que hubiera permitido
catalogar los actos cometidos dentro de esta forma de violencia.
“Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada y, si bien
los ahora demandados refirieron que quienes no permitieron la par-
ticipación de la accionante en las sesiones del referido Consejo “fue el
control social ejercido por las autoridades sindicales de las comunida-
des”; al respecto, es necesario aclarar que el control social, instituido
en los arts. 241 y 242 de la CPE, se halla referido esencialmente al con-
trol que ejerce la sociedad civil organizada, así como los ciudadanos,
respecto de la gestión de las políticas públicas, planes, programas y
proyectos llevados adelante por el Estado en sus diferentes niveles,
con el fin de garantizar el manejo correcto y transparente de los re-
cursos naturales, económicos, humanos y servicios; sin embargo, la
Norma Fundamental, señala también que el control social implica,
además de las previsiones establecidas en la Constitución y la ley “…
Formular informes que fundamenten la solicitud de la revocatoria
de mandato, de acuerdo al procedimiento establecido en la Cons-
titución y la Ley” (art. 242.5 de la CPE), entendiéndose que si bien el
ejercicio de dicho control, puede también estar dirigido al cuestiona-
miento de la gestión de una determinada autoridad, el mismo debe
obedecer a los conductos legales establecidos con anterioridad por
la misma Constitución y la ley.
De la revisión y estudio de los antecedentes, se tiene que el
derecho a ejercer la función pública se encuentra íntimamente
ligado al derecho a la ciudadanía previsto en el art. 144 de la
CPE, disposición que establece dos elementos constitutivos de
la ciudadanía: el primero, el derecho de concurrir como elector o
como elegible a la formación, y el segundo, el derecho al ejercicio
de funciones en los órganos del poder público (SC 0980/2010-R
de 17 de agosto); de modo que, el segundo elemento emana del
primero y que una vez elegido el ciudadano o la ciudadana en un
cargo, tiene el derecho de ejercer materialmente el mismo, impedir
el desempeño de dicho cargo para el cual ha sido electo, afecta
gravemente el derecho a ejercer la función pública. Ahora bien, en
base a ese razonamiento, se establece que en la primera sesión del
Concejo Municipal de Ancoraimes de 30 de mayo de 2010, donde
se eligió la Directiva de la misma, los demandados impidieron la
participación de la accionante y así también, no dejaron participar
de las sesiones ulteriores; extremos que se corroboran a través de
la nota de 14 de julio de 2010, suscrita por los ahora demandados,

respondiendo a las solicitudes de reincorporación al Concejo y

sobre todo, de los informes de la Jefatura Policial de Ancoraimes,
de Eugenio Mamani Apaza, Sub Central Kompi de Ancoraimes
de la Comunidad LlojllataLaimini y de Antonio Mamani Vargas,
Secretario General de la misma comunidad. En consecuencia,
los demandados impidieron que la accionante ejerza la función
pública, concretamente, la de ejercer el cargo de Concejal titular,
sin que la misma hubiese sido sancionada conforme el art. 36 de la
LM, o producto de un procesamiento interno ni suspendido en sus
funciones conforme al art. 144 de la LMAD, por lo que aplicando
la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 de
la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde
conceder la tutela solicitada.
En consecuencia, el Juez de garantías, al haber concedido la tutela
solicitada, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes y
empleó correctamente las normas aplicables al caso”.

La jurisprudencia constitucional comparada en relación a los derechos
políticos, ha abarcado a los distintos elementos que comprenden
la participación en asuntos públicos, así en relación a la democracia
participativa, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado en la
Sentencia C-337-97, que:
“(…) En este orden de ideas, sin duda el adecuado funcionamiento
de una democracia representativa y el grado de legitimidad
de los elegidos, dependen de una masiva participación de los
ciudadanos en los comicios electorales. De allí que, en esta variedad
de democracia la abstención sea vista como un comportamiento
negativo, y en consecuencia, es admisible constitucionalmente que
el legislador establezca determinados estímulos para los ciudadanos
que cumplan con ese deber, sin que por ello se considere vulnerado
el derecho a la igualdad frente a quienes decidieron no tomar parte
en las elecciones.
Sobre el particular se pronunció la Corte en sentencia, con
ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, cuando afirmó que el
funcionamiento de la democracia precisaba la participación de los
ciudadanos, y por ende, “se trata de cambiar la conducta apática
de los ciudadanos frente al voto por un comportamiento positivo,

mediante la concesión de estímulos y el reconocimiento por parte

del Estado del buen ciudadano”.
Las anteriores consideraciones, sin embargo, no resultan ser
extensivas al caso de los mecanismos de participación ciudadana,
por las razones que pasan a explicarse.
La Constitución de 1991 operó el tránsito de una democracia
representativa, de estirpe liberal clásico y donde el ciudadano
se limita a elegir periódicamente a sus representantes, a una
democracia participativa donde aquél está llamado a tomar parte
en los procesos de toma de decisiones en asuntos públicos. Este
cambio sustancial en el régimen político colombiano, aunado a la
regulación constitucional de que fueron objeto los mecanismos
de participación ciudadana, conduce a examinar la validez del
establecimiento legal de estímulos para los ciudadanos que decidan
participar durante los mencionados certámenes democráticos”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional español en Sentencia 126/2008, ha
señalado en relación al acceso a la función pública, que:
“(…) Sentado lo anterior, cabe recordar que es también jurisprudencia
reiterada de este Tribunal que el art. 23.2 CE consagra un derecho de
configuración legal, lo que entraña una garantía de orden material
que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles
hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de
conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito
y capacidad (art. 103.3 CE), los cuales sólo pueden preservarse y
establecerse mediante la intervención positiva del legislador (por
todas, STC 30/2008, de 25 de febrero, FJ 6). Igualmente, se ha puesto
de manifiesto en repetidas ocasiones que es diferente el rigor e
intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad
según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior
desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa, pues en
el supuesto de provisión de puestos de trabajo entre personas que
ya han accedido a la función pública y, por ende, acreditado los
requisitos de mérito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios
distintos tendentes a lograr una mayor eficacia en la organización
y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes
constitucionalmente protegidos (por todas, STC 30/2008, de 25 de
febrero, FJ 5)”.

En la Sentencia 298/2006, del Tribunal Constitucional español, hace

referencia a la Sentencia 144 /1988, en relación a los partidos políticos,
indicando que:
“(…) En lo que se refiere a los partidos políticos, éstos se definen
en nuestra Constitución como sujetos que “expresan el pluralismo
político” y se les atribuye, asimismo, la función de concurrir “a la for-
mación y manifestación de la voluntad popular”, siendo, por todo
ello, considerados como “instrumento fundamental para la partici-
pación política.” Aparece claro, así, que en su misma razón de ser
tienen inscrita la tarea de ir agregando diversidad de intereses in-
dividuales y sectoriales en proyectos y actuaciones de alcance po-
lítico, esto es, generales (STC 75/1985, de 21 de junio, FJ 5). Por ello,
hemos admitido su legitimación procesal en relación con el art. 23
CE en diversas ocasiones, en todas las cuales se trataba de una legi-
timación por interés y no de una legitimación por afirmación de la
titularidad de un derecho subjetivo”.
Por último, respecto al derecho de elegir y ser elegido como parte de
los derechos políticos, este Tribunal se ha pronunciado en la Sentencia
126/2009, estableciendo que:
“(…) la disolución de un partido político no comporta la privación
del derecho de sufragio, activo o pasivo, de quienes fueron sus
promotores, dirigentes o afiliados. Semejante consecuencia sólo
puede traer causa de un procedimiento judicial específicamente
centrado en la conducta o en las circunstancias de personas
físicas, quienes, en los términos previstos por la Ley, únicamente
pueden verse privadas del ejercicio del derecho fundamental
reconocido en el art. 23.1 CE si concurren las causas también
taxativamente fijadas por el art. 6 de la Ley electoral” (FJ 23). Y, en
todo caso, ninguna disolución de partidos es admisible en nuestro
Ordenamiento si no es la de aquellos que, desnaturalizando su
cometido como instrumentos privilegiados de participación
política en las instituciones democráticas, se convierten en
apéndice de organizaciones terroristas que, abstracción hecha de
la ideología que pretendan defender, articulan dicha defensa por
medio de la violencia y al margen, por tanto, de los procedimientos
democráticos y los medios pacíficos de participación en la
convivencia organizada”.


La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha desarrollado amplia-
mente los distintos derechos que comprenden los derechos políticos
del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en ese sentido, mostraremos las implicancias y alcances de tan impor-
tante trabajo jurisprudencial:
7.5.1. Elementos que comprenden la participación en asuntos públicos.
En el caso Yatama Vs. Nicaragua de 23 de junio de 2005, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:
“196. La participación política puede incluir amplias y diversas ac-
tividades que las personas realizan individualmente u organizados,
con el propósito de intervenir en la designación de quienes gober-
narán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos pú-
blicos, así como influir en la formación de la política estatal a través
de mecanismos de participación directa.
197. El ejercicio de los derechos a ser elegido y a votar, íntimamente
ligados entre sí, es la expresión de las dimensiones individual y social
de la participación política.
198. Los ciudadanos tienen el derecho de participar en la dirección
de los asuntos públicos por medio de representantes libremente
elegidos. El derecho al voto es uno de los elementos esenciales
para la existencia de la democracia y una de las formas en que los
ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Este
derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en
condiciones de igualdad a quienes los representarán.
199. La participación mediante el ejercicio del derecho a ser elegido
supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en
condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos públicos
sujetos a elección si logran obtener la cantidad de votos necesarios
para ello.
200. El derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones
generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de
participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución
de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas.
Se entiende que estas condiciones generales de igualdad están

referidas tanto al acceso a la función pública por elección popular

como por nombramiento o designación”.
7.5.2. Obligación de garantizar el goce de los derechos políticos
En la Sentencia citada en el punto anterior, la Corte Interamericana de
Derechos humanos ha señalado enfáticamente la obligación que tienen los
Estados de garantizar los derechos políticos:
“201. La Corte entiende que, de conformidad con los artículos 23, 24,
1.1 y 2 de la Convención, el Estado tiene la obligación de garantizar el
goce de los derechos políticos, lo cual implica que la regulación del
ejercicio de dichos derechos y su aplicación sean acordes al principio
de igualdad y no discriminación, y debe adoptar las medidas
necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha obligación de
garantizar no se cumple con la sola expedición de normativa que
reconozca formalmente dichos derechos, sino requiere que el Estado
adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio,
considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se
encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales.
202. Al analizar el goce de estos derechos por las presuntas víctimas
en este caso, se debe tomar en consideración que se trata de
personas que pertenecen a comunidades indígenas y étnicas de la
Costa Atlántica de Nicaragua, quienes se diferencian de la mayoría
de la población, inter alia, por sus lenguas, costumbres y formas de
organización, y enfrentan serias dificultades que los mantienen en una
situación de vulnerabilidad y marginalidad. Ello ha sido reconocido
en el propio Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa
Atlántica de Nicaragua (supra párr. 124.3) y en el informe “Desarrollo
Humano en la Costa Caribe de Nicaragua” de 2001. Además, la perito
María Dolores Álvarez Arzate y los testigos Jorge Frederick y John
Alex Delio Bans se refirieron particularmente a las dificultades que
enfrentaron los miembros de las referidas comunidades en el proceso
electoral municipal de 2000.
203. Al analizar la Ley Electoral de 2000 No. 331, la Corte interpretará
el contenido de los artículos 23 y 24 de la Convención según los cri-
terios de interpretación previstos en el artículo 29.a) y b) de la misma.
204. De acuerdo al artículo 29.a) de la Convención no se puede
limitar el alcance pleno de los derechos políticos de manera que su
reglamentación o las decisiones que se adopten en aplicación de ésta

se conviertan en un impedimento para que las personas participen

efectivamente en la conducción del Estado o se torne ilusoria dicha
participación, privando a tales derechos de su contenido esencial.
206. La previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos
políticos no constituyen, per se, una restricción indebida a los
derechos políticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar
sujetos a limitaciones. Su reglamentación debe observar los principios
de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad
democrática. La observancia del principio de legalidad exige que
el Estado defina de manera precisa, mediante una ley, los requisitos
para que los ciudadanos puedan participar en la contienda electoral,
y que estipule claramente el procedimiento electoral que antecede a
las elecciones. De acuerdo al artículo 23.2 de la Convención se puede
reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a las que se
refiere el inciso 1 de dicho artículo, exclusivamente por las razones
establecidas en ese inciso. La restricción debe encontrase prevista
en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables,
atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para
satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese
objetivo. Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe
escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y guarde
mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue.
207. Los Estados pueden establecer estándares mínimos para
regular la participación política, siempre y cuando sean razonables
de acuerdo a los principios de la democracia representativa.
Dichos estándares, deben garantizar, entre otras, la celebración de
elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal,
igual y secreto como expresión de la voluntad de los electores que
refleje la soberanía del pueblo, tomando en que cuenta que, según
lo dispuesto en el artículo 6 de la Carta Democrática Interamericana,
“promover y fomentar divxersas formas de participación fortalece
la democracia”, para lo cual se pueden diseñar normas orientadas a
facilitar la participación de sectores específicos de la sociedad, tales
como los miembros de las comunidades indígenas y étnicas”.
7.5.3. Derechos Políticos y su relación con otros Derechos Humanos
La Corte, enmarcando su interpretación en el principio de integralidad de
los derechos humanos, ha manifestado en la Sentencia de 6 de agosto de
2008, en el caso Castañeda Gutman Vs. México, que:

“140. Los derechos políticos son derechos humanos de importancia

fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan
estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención
Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión
y la libertad de asociación y que, en conjunto, hacen posible el
juego democrático. La Corte destaca la importancia que tienen los
derechos políticos y recuerda que la Convención Americana, en su
artículo 27, prohíbe su suspensión y la de las garantías judiciales
indispensables para la protección de éstos.
144. El artículo 23.1 de la Convención establece que todos los
ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades,
los cuales deben ser garantizados por el Estado en condiciones de
igualdad: i) a la participación en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por representantes libremente elegidos; ii) a votar
y a ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de los electores; y iii) a acceder a las funciones públicas de
su país”.
7.5.4. Medidas positivas para ser verdadero titular de Derechos
Políticos
La Corte, en la citada Sentencia, considera que todo ciudadano y ciudadana
debe tener oportunidades reales para ejercer los derechos políticos, cuando
manifiesta que:
“145. El artículo 23 contiene diversas normas que se refieren a los
derechos de la persona como ciudadano, esto es, como titular del
proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos, como elector
a través del voto o como servidor público, es decir, a ser elegido
popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar
un cargo público. Además de poseer la particularidad de tratarse de
derechos reconocidos a los ciudadanos, a diferencia de casi todos
los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a
toda persona, el artículo 23 de la Convención no sólo establece que
sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término
“oportunidades.” Esto último implica la obligación de garantizar con
medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular
de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos.
Como ya lo señalara este Tribunal anteriormente, es indispensable
que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para

que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva,

respetando el principio de igualdad y no discriminación”.
7.5.5. Participación directa dentro del Estado y candidaturas
independientes.
Una vez más en la Sentencia mencionada en los dos puntos anteriores, la
Corte entiende que la participación política implica diversas actividades,
además de que los Estados, deben se amplios al momento de recibir
candidaturas independientes en procesos eleccionarios:
“146. La participación política puede incluir amplias y diversas
actividades que las personas realizan individualmente u organizadas,
con el propósito de intervenir en la designación de quienes
gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos
públicos, así como influir en la formación de la política estatal a través
de mecanismos de participación directa.
147. Los ciudadanos tienen el derecho de participar activamente en la
dirección de los asuntos públicos directamente mediante referendos,
plebiscitos o consultas o bien, por medio de representantes
libremente elegidos. El derecho al voto es uno de los elementos
esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas
en que los ciudadanos expresan libremente su voluntad y ejercen
el derecho a la participación política. Este derecho implica que los
ciudadanos pueden decidir directamente y elegir libremente y en
condiciones de igualdad a quienes los representarán en la toma de
decisiones de los asuntos públicos.
(…)
200. Ninguno de los dos sistemas, el de nominación exclusiva por parte
de partidos políticos y el que permite candidaturas independientes,
resulta en sí mismo más o menos restrictivo que el otro en términos
de regular el derecho a ser elegido consagrado en su artículo 23 de la
Convención. La Corte considera que no hay una posibilidad de hacer
una valoración en abstracto respecto de si el sistema que permite
las candidaturas independientes es o no una alternativa menos
restrictiva de regular el derecho a ser votado que otro que no lo
permite. Ello dependerá de diversas circunstancias, especialmente,
de cómo se regulen los aspectos mencionados anteriormente de las
candidaturas independientes o de la regulación de las candidaturas
presentadas por partidos.

201. Las candidaturas independientes pueden regularse de manera

que faciliten y amplíen el acceso al derecho a ser votado, pero también
puede ocurrir que para inscribir candidaturas independientes se
establezcan requisitos mayores que los establecidos para nominar
a un candidato por un partido político. El sólo hecho de permitir
candidaturas independientes no significa que se trate del medio
menos restrictivo para regular el derecho a ser votado. Lo esencial
es que cualquiera de los dos sistemas que sea elegido haga accesible
y garantice el derecho y la oportunidad a ser votado previsto en la
Convención en condiciones de igualdad”.
7.5.6. Derecho a elegir, ser elegido y acceder a funciones públicas
En la ya varias veces mencionada Sentencia del caso Castañeda Gutman Vs.
México, la Corte de manera puntual invoca los alcances del derecho a elegir,
ser elegido y acceder a funciones públicas, cuando manifiesta que:
“148. Por su parte, la participación política mediante el ejercicio del
derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan postularse
como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan ocupar
los cargos públicos sujetos a elección si logran obtener la cantidad
de votos necesarios para ello.
149. El derecho y la oportunidad de votar y de ser elegido
consagrados por el artículo 23.1.b de la Convención Americana se
ejerce regularmente en elecciones periódicas, auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice
la libre expresión de la voluntad de los electores. Más allá de
estas características del proceso electoral (elecciones periódicas
y auténticas) y de los principios del sufragio (universal, igual,
secreto, que refleje la libre expresión de la voluntad popular), la
Convención Americana no establece una modalidad específica
o un sistema electoral particular mediante el cual los derechos a
votar y ser elegido deben ser ejercidos. La Convención se limita a
establecer determinados estándares dentro de los cuales los Estados
legítimamente pueden y deben regular los derechos políticos,
siempre y cuando dicha reglamentación cumpla con los requisitos
de legalidad, esté dirigida a cumplir con una finalidad legítima, sea
necesaria y proporcional; esto es, sea razonable de acuerdo a los
principios de la democracia representativa.
150. Finalmente, el derecho a tener acceso a las funciones públicas
en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una

forma directa de participación en el diseño, desarrollo y ejecución

de las políticas estatales a través de funciones públicas. Se entiende
que estas condiciones generales de igualdad están referidas tanto
al acceso a la función pública por elección popular como por
nombramiento o designación”.
7.5.7. Acceso al poder y sujeción al Estado de Derecho
Finalmente, la Corte en el caso Manuel Cepeda Vs. Colombia, Sentencia de
26 de mayo de 2010, ha señalado que:
“172. (…) La Convención protege los elementos esenciales de la
democracia, entre los que se encuentra “el acceso al poder y su
ejercicio con sujeción al Estado de Derecho.” Entre otros derechos
políticos, el artículo 23 de la Convención protege el derecho a ser
elegido, el cual supone que el titular de los derechos tenga la
oportunidad real de ejercerlos, para lo cual debe adoptar medidas
efectivas para garantizar las condiciones necesarias para su pleno
ejercicio.

DERECHO AL
TRABAJO
8
DERECHO AL TRABAJO
8. DERECHO AL TRABAJO
8.1. Concepto
La doctrina constitucional ha sostenido que el trabajo, es una actividad
humana en la que la persona compromete y empeña su esfuerzo
intelectual y/o manual para lograr la conservación y bienestar material
suyo, y de su familia, de la sociedad y el Estado. Acorde a lo señalado, la
doctrina americana define al trabajo como la condición primera para la
conservación y el bienestar de la vida individual y social. Así, al ser el trabajo
una actividad esencial de subsistencia de las personas y prosperidad de
los pueblos, van adquiriendo importancia fundamental hasta lograr que
diversas constituciones reconozcan el trabajo como un derecho y como un
deber fundamental de la persona, fundado según De Ferrari, en una razón
de utilidad colectiva.
El trabajo como derecho se configura en una doble dimensión, referida
por un lado al derecho a trabajar, entendido éste como la potestad de toda
persona de acceder a un trabajo de acuerdo a las oportunidades que se
generan, siendo una de las principales obligaciones del Estado el establecer
mecanismos de protección para asegurar iguales oportunidades para
conseguir un puesto de trabajo, vale decir precautelando el Estado que las
condiciones para acceder a una fuente laboral no puedan ser manipuladas
arbitrariamente para favorecer a determinadas personas sino que todas
puedan acceder en igualdad de condiciones.
Por otro lado, se encuentran los derechos en el trabajo, es decir el conjunto
de condiciones, calidad o circunstancias que garantizan al trabajador
un trato digno y equitativo. Entre ellas: Capacitación del trabajador
o trabajadora y condiciones adecuadas de trabajo; jornada limitada;
descanso y vacación; retribución justa; seguridad social; participación en
las ganancias, con control de la producción y colaboración en la dirección;
estabilidad laboral, entre otras.

Artículo 15.
V. Ninguna persona podrá ser sometida a servidumbre ni esclavitud. Se
prohíbe la trata y tráfico de personas.

DERECHO AL TRABAJO
Artículo 46.
I. Toda persona tiene derecho:
1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional,
sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y
satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna.
2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias.
II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas.
III. Se prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo
de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su
consentimiento y justa retribución.
Artículo 47.
I. Toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, la industria o a
cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen
al bien colectivo.
II. Las trabajadoras y los trabajadores de pequeñas unidades productivas
urbanas o rurales, por cuenta propia, y gremialistas en general, gozarán
por parte del Estado de un régimen de protección especial, mediante una
política de intercambio comercial equitativo y de precios justos para sus
productos, así como la asignación preferente de recursos económicos
financieros para incentivar su producción.
III. El Estado protegerá, fomentará y fortalecerá las formas comunitarias de
producción.
Artículo 48.
I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio.
II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de
protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza
productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad
y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a
favor de la trabajadora y del trabajador.
III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y
los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones
contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.
IV. Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios
sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio

DERECHO AL TRABAJO
y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e

imprescriptibles.
V. El Estado promoverá la incorporación de las mujeres al trabajo y
garantizará la misma remuneración que a los hombres por un trabajo de
igual valor, tanto en el ámbito público como en el privado.
VI. Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado
civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o
hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de
embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año
de edad.
VII. El Estado garantizará la incorporación de las jóvenes y los jóvenes en el
sistema productivo, de acuerdo con su capacitación y formación.
Artículo 49.
I. Se reconoce el derecho a la negociación colectiva.
II. La ley regulará las relaciones laborales relativas a contratos y conve-
nios colectivos; salarios mínimos generales, sectoriales e incrementos sa-
lariales; reincorporación; descansos remunerados y feriados; cómputo de
antigüedad, jornada laboral, horas extra, recargo nocturno, dominicales;
aguinaldos, bonos, primas u otros sistemas de participación en las utili-
dades de la empresa; indemnizaciones y desahucios; maternidad laboral;
capacitación y formación profesional, y otros derechos sociales.
III. El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido
injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones
correspondientes.
Artículo 50.
El Estado, mediante tribunales y organismos administrativos especializa-
dos, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales
entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y
los de la seguridad social.
Artículo 51.
I. Todas las trabajadoras y los trabajadores tienen derecho a organizarse en
sindicatos de acuerdo con la ley.
II. El Estado respetará los principios sindicales de unidad, democracia
sindical, pluralismo político, autosostenimiento, solidaridad e interna-
cionalismo

DERECHO AL TRABAJO
III. Se reconoce y garantiza la sindicalización como medio de defensa,

representación, asistencia, educación y cultura de las trabajadoras y los
trabajadores del campo y de la ciudad.
IV. El Estado respetará la independencia ideológica y organizativa de los
sindicatos. Los sindicatos gozarán de personalidad jurídica por el solo
hecho de organizarse y ser reconocidos por sus entidades matrices.
V. El patrimonio tangible e intangible de las organizaciones sindicales es
inviolable, inembargable e indelegable.
VI. Las dirigentas y los dirigentes sindicales gozan de fuero sindical, no se
les despedirá hasta un año después de la finalización de su gestión y no se
les disminuirán sus derechos sociales, ni se les someterá a persecución ni
privación de libertad por actos realizados en el cumplimiento de su labor
sindical.
VII. Las trabajadoras y los trabajadores por cuenta propia tienen el derecho
a organizarse para la defensa de sus intereses.
Artículo 52.
I. Se reconoce y garantiza el derecho a la libre asociación empresarial.
II. El Estado garantizará el reconocimiento de la personalidad jurídica de las
asociaciones empresariales, así como las formas democráticas organizativas
empresariales, de acuerdo con sus propios estatutos.
III. El Estado reconoce las instituciones de capacitación de las organizaciones
empresariales.
IV. El patrimonio de las organizaciones empresariales, tangible e intangible,
es inviolable e inembargable.
Artículo 53.
Se garantiza el derecho a la huelga como el ejercicio de la facultad legal de
las trabajadoras y los trabajadores de suspender labores para la defensa de
sus derechos, de acuerdo con la ley.
Artículo 54.
I. Es obligación del Estado establecer políticas de empleo que eviten la
desocupación y la subocupación, con la finalidad de crear, mantener y
generar condiciones que garanticen a las trabajadoras y los trabajadores
posibilidades de ocupación laboral digna y de remuneración justa.

DERECHO AL TRABAJO
II. Es deber del Estado y de la sociedad la protección y defensa del aparato

industrial y de los servicios estatales.
III. Las trabajadoras y los trabajadores, en defensa de sus fuentes de trabajo
y en resguardo del interés social podrán, de acuerdo con la ley, reactivar
y reorganizar empresas en proceso de quiebra, concurso o liquidación,
cerradas o abandonadas de forma injustificada, y conformarán empresas
comunitarias o sociales. El Estado podrá coadyuvar a la acción de las
trabajadoras y los trabajadores.
Artículo 55.
El sistema cooperativo se sustenta en los principios de solidaridad,
igualdad, reciprocidad, equidad en la distribución, finalidad social, y no
lucro de sus asociados. El Estado fomentará y regulará la organización de
cooperativas mediante la ley.
Artículo 61.
II. Se prohíbe el trabajo forzado y la explotación infantil. Las activida-
des que realicen las niñas, niños y adolescentes en el marco familiar y
social estarán orientadas a su formación integral como ciudadanas y
ciudadanos, y tendrán una función formativa. Sus derechos, garantías
y mecanismos institucionales de protección serán objeto de regulación
especial.
Artículo 70.
Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:
4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y
capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.
Artículo 74.
II. Las personas privadas de libertad tendrán la oportunidad de trabajar y
estudiar en los centros penitenciarios.
Artículo 23.
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra
el desempleo.
2. Toda personal tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario
por trabajo igual.

DERECHO AL TRABAJO
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y

satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme
a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por
cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la
defensa de sus intereses.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Artículo 7.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que
le aseguren en especial:
a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los
trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de
ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones
de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo
igual;
ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme
a las disposiciones del presente Pacto;
b) La seguridad y la higiene en el trabajo;
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a
la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los
factores de tiempo de servicio y capacidad;
d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de
las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la
remuneración de los días festivos.
Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
I. INTRODUCCIÓN Y PREMISAS BÁSICAS
El derecho al trabajo es un derecho fundamental, reconocido en diversos
instrumentos de derecho internacional. El Pacto Internacional de Derechos

DERECHO AL TRABAJO
Económicos, Sociales y Culturales, a través de su artículo 6, trata este

derecho más extensamente que cualquier otro instrumento. El derecho
al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y
constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana.
Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad. El
derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo
y de su familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es libremente
escogido o aceptado, a su plena realización y a su reconocimiento en el
seno de la comunidad1.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
proclama el derecho al trabajo en un sentido general en su artículo 6 y
desarrolla explícitamente la dimensión individual del derecho al trabajo
mediante el reconocimiento, en el artículo 7, del derecho de toda persona a
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, en especial la seguridad
de las condiciones de trabajo. La dimensión colectiva del derecho al trabajo
se aborda en el artículo 8, que estipula el derecho a fundar sindicatos y a
afiliarse al sindicato de su elección, así como el derecho de los sindicatos a
funcionar libremente. Cuando se redactó el artículo 6 del Pacto, la Comisión
de Derechos Humanos afirmó la necesidad de reconocer el derecho al
trabajo en sentido lato estipulando obligaciones jurídicas precisas y no un
simple principio de alcance filosófico 2. El artículo 6 define el derecho al
trabajo de manera general y no exhaustiva. En el párrafo 1 del artículo 6, los
Estados Partes reconocen “el derecho a trabajar, que comprende el derecho
de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas
para garantizar este derecho”. En el párrafo 2, los Estados Partes reconocen
que “para lograr la plena efectividad de este derecho”, habrán de adoptar
medidas entre las que deberán figurar “la orientación y formación técnico
profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas
a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la
ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades
políticas y económicas fundamentales de la persona humana”.
En estos objetivos se reflejan los propósitos y principios fundamentales de
las Naciones Unidas, tal como se definen en el párrafo 3 del Artículo 1 de la
Carta de la Organización. Tales objetivos se recogen también en lo esencial
en el párrafo 1 del artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos. Desde la aprobación del Pacto por la Asamblea General en 1966,
diversos instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos
han reconocido el derecho al trabajo. A nivel internacional, el derecho
al trabajo figura en el apartado a) del párrafo 3 del artículo 8 del Pacto

DERECHO AL TRABAJO
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el inciso i) del párrafo e)

del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; en el apartado a) del párrafo 1 del
artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer; en el artículo 32 de la Convención sobre los
Derechos del Niño; y en los artículos 11, 25, 26, 40, 52 y 54 de la Convención
Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y sus familiares. Diversos instrumentos regionales reconocen
el derecho al trabajo en su dimensión general, entre ellos la Carta Social
Europea de 1961 y la Carta Social Europea Revisada de 1996 (parte II, art.
1), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (art. 15) y el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de derechos económicos, sociales y culturales, de 1988 (art. 6),
y reafirman el principio de que el respeto al derecho al trabajo impone a
los Estados Partes la obligación de adoptar medidas dirigidas al logro del
pleno empleo. De forma similar, el derecho al trabajo ha sido proclamado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Declaración sobre el
Progreso y el Desarrollo en lo Social, aprobada mediante la resolución 2542
(XXIV), de 11 de diciembre de 1969 (art. 6).
El derecho al trabajo, amparado en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, afirma la obligación de los Estados Partes
de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o
aceptado, en particular el derecho a no ser privado de trabajo de forma
injusta. Esta definición subraya el hecho de que el respeto a la persona y
su dignidad se expresa a través de la libertad del individuo para elegir un
trabajo, haciendo hincapié al tiempo en la importancia del trabajo para
el desarrollo personal, así como para la integración social y económica.
El Convenio Nº 122 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la
política del empleo (1964) habla de “empleo pleno, productivo y libremente
elegido”, vinculando la obligación de los Estados Partes en lo relativo a crear
las condiciones de pleno empleo con la obligación de velar por la eliminación
del trabajo forzado. Ahora bien, para millones de seres humanos de todo el
mundo, el disfrute pleno del derecho a un trabajo libremente escogido o
aceptado sigue siendo un objetivo lejano. El Comité reconoce la existencia
de obstáculos estructurales y de otra naturaleza resultantes de factores
internacionales y otros factores ajenos a la voluntad de los Estados que
obstaculizan la plena aplicación del artículo 6 en gran número de Estados
Partes.
Inspirada por el deseo de ayudar a los Estados Partes a aplicar el Pacto y
a cumplir con sus obligaciones en materia de elaboración de informes, la

DERECHO AL TRABAJO
presente Observación general trata del contenido normativo del artículo 6

(sec. II), las obligaciones de los Estados Partes (sec. III), los incumplimientos
(sec. IV), y la aplicación en el plano nacional (sec. V), mientras que las
obligaciones de los actores que no sean Estados Partes son tema de la
sección VI. La Observación general se funda en la experiencia adquirida
por el Comité tras largos años dedicados al examen de los informes de los
Estados Partes.
II. CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO AL TRABAJO
El derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada
persona, y es a la vez un derecho colectivo. Engloba todo tipo de trabajos,
ya sean autónomos o trabajos dependientes sujetos a un salario. El derecho
al trabajo no debe entenderse como un derecho absoluto e incondicional
a obtener empleo. El párrafo 1 del artículo 6 contiene una definición del
derecho al trabajo y el párrafo 2 cita, a título de ilustración y con carácter no
exhaustivo, ejemplos de las obligaciones que incumben a los Estados Partes.
Ello incluye el derecho de todo ser humano a decidir libremente aceptar o
elegir trabajo. También supone no ser obligado de alguna manera a ejercer
o efectuar un trabajo y el derecho de acceso a un sistema de protección que
garantice a cada trabajador su acceso a empleo. Además implica el derecho
a no ser privado injustamente de empleo.
El trabajo, según reza el artículo 6 del Pacto, debe ser un trabajo digno. Éste
es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana,
así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de
seguridad laboral y remuneración. También ofrece una renta que permite a
los trabajadores vivir y asegurar la vida de sus familias, tal como se subraya
en el artículo 7 del Pacto. Estos derechos fundamentales también incluyen
el respecto a la integridad física y mental del trabajador en el ejercicio de
su empleo.
Los artículos 6, 7 y 8 del Pacto son interdependientes. La calificación de
un trabajo como digno presupone que respeta los derechos fundamentales
del trabajador. Aunque los artículos 7 y 8 están estrechamente vinculados
al artículo 6, serán abordados en observaciones generales independientes.
Por lo tanto, se hará referencia a los artículos 7 y 8 solamente cuando la
indivisibilidad de estos derechos así lo requiera.
La Organización Internacional del Trabajo define el trabajo forzoso como
“todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena
cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.
El Comité reafirma la necesidad de que los Estados Partes procedan a

DERECHO AL TRABAJO
abolir, condenar y luchar contra todas las formas de trabajo forzado, como
preceptúan la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo
4 y el artículo 5 de la Convención sobre la Esclavitud, así como el artículo 8
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La alta tasa de desempleo y la falta de seguridad en el empleo son causas
que llevan a los trabajadores a buscar empleo en el sector no estructurado
de la economía. Los Estados Partes deben adoptar las medidas necesarias,
tanto legislativas como de otro tipo, para reducir en la mayor medida posible
el número de trabajadores en la economía sumergida, trabajadores que, a
resultas de esa situación, carecen de protección. Estas medidas obligarán
a los empleadores a respetar la legislación laboral y a declarar a sus
empleados, permitiendo así a estos últimos disfrutar de todos los derechos
de los trabajadores, en particular los consagrados en los artículos 6, 7 y 8
del Pacto. Estas medidas deben reflejar el hecho de que las personas que
viven en una economía sumergida lo hacen en su mayor parte debido a
la necesidad de sobrevivir, antes que como una opción personal. Además,
el trabajo doméstico y agrícola debe ser debidamente regulado mediante
legislación nacional, de forma que los trabajadores domésticos y agrícolas
disfruten del mismo nivel de protección que otros trabajadores.
El Convenio Nº 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo
(1982) establece la legalidad del despido en su artículo 4 e impone, en
particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así
como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido
improcedente.
El ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supone la
existencia de los siguientes elementos interdependientes y esenciales, cuya
aplicación dependerá de las condiciones existentes en cada Estado Parte:
a) Disponibilidad. Los Estados Partes deben contar con servicios
especializados que tengan por función ayudar y apoyar a los individuos
para permitirles identificar el empleo disponible y acceder a él.
b) Accesibilidad. El mercado del trabajo debe poder ser accesible a toda
persona que esté bajo la jurisdicción de los Estados Partes. La accesibilidad
reviste tres dimensiones:
i) En virtud del párrafo 2 del artículo 2, así como del artículo 3, el Pacto
proscribe toda discriminación en el acceso al empleo y en la conservación
del mismo por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,

DERECHO AL TRABAJO
nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluso en caso

de infección por el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil, político, social
o de otra naturaleza, con la intención, o que tenga por efecto, oponerse
al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad, o hacerlo imposible.
Según el artículo 2 del Convenio Nº 111 de la OIT, los Estados Partes deben
“formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos
adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de
eliminar cualquier discriminación a este respecto”. Son muchas las medidas,
como la mayoría de las estrategias y los programas destinados a eliminar
la discriminación en cuanto al empleo, según se señala en el párrafo 18
de la Observación general Nº 14 (2000), sobre el derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud, que se pueden aplicar con consecuencias
financieras mínimas mediante la promulgación, modificación o revocación
de leyes o a la difusión de información. El Comité recuerda que, aun en
tiempo de limitaciones graves de recursos, se debe proteger a las personas
y grupos desfavorecidos y marginados mediante la adopción de programas
específicos de relativo bajo costo.
ii) La accesibilidad física constituye una de las dimensiones de la accesibilidad
al trabajo, como se puntualiza en el párrafo 22 de la Observación general Nº
5 sobre las personas con discapacidad.
iii) La accesibilidad comprende el derecho de procurar, obtener y difundir
información sobre los medios para obtener acceso al empleo mediante el
establecimiento de redes de información sobre el mercado del trabajo en
los planos local, regional, nacional e internacional;
c) Aceptabilidad y calidad. La protección del derecho al trabajo presenta
varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones
justas y favorables de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras,
el derecho a constituir sindicatos y el derecho a elegir y aceptar libremente
empleo.
Temas específicos de alcance general
Las mujeres y el derecho al trabajo
13. El artículo 3 del Pacto establece que los Estados Partes se comprometen
a “asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los
derechos económicos, sociales y culturales”. El Comité subraya la necesidad
de contar con un sistema global de protección para luchar contra la
discriminación de género y garantizar igualdad de oportunidades y de trato

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entre hombres y mujeres en relación con su derecho al trabajo, asegurando

igual salario por trabajo de igual valor. En particular, los embarazos no
deben constituir un obstáculo para el empleo ni una justificación para la
pérdida del mismo. Finalmente, hay que resaltar la vinculación existente
entre el hecho de que las mujeres tengan menos acceso a la educación
que los hombres y ciertas culturas tradicionales que menoscaban las
oportunidades de empleo y de adelanto de la mujer.
Los jóvenes y el derecho al trabajo
14. El acceso a un primer trabajo constituye una ocasión para obtener
autonomía y, en muchos casos, escapar de la pobreza. Las personas jóvenes,
especialmente las mujeres jóvenes, tienen en general grandes dificultades
para encontrar un primer empleo. Deben adoptarse y aplicarse políticas
nacionales relativas a la educación y formación profesional adecuadas,
para promover y apoyar el acceso a oportunidades de empleo de personas
jóvenes, en particular mujeres jóvenes.
El trabajo infantil y el derecho al trabajo
15. La protección del niño se contempla en el artículo 10 del Pacto. El Comité
recuerda su Observación general Nº 14 y, en particular, los párrafos 22 y 23
relativos al derecho del niño a la salud, y subraya la necesidad de protegerlo
frente a todas las formas de trabajo que puedan perjudicar su desarrollo o
su salud física o mental. El Comité reafirma la necesidad de proteger al niño
de la explotación económica, para permitirle aspirar a su pleno desarrollo y
adquirir formación técnica y profesional, según se indica en el párrafo 2 del
artículo 6. El Comité recuerda también su Observación general Nº 13 (1999),
en particular la definición de enseñanza técnica y profesional (párrs. 15 y
16), que debe concebirse como parte de la enseñanza general. Diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos aprobados después
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
como la Convención sobre los Derechos del Niño, reconocen expresamente
la necesidad de proteger a los niños y los jóvenes frente a toda forma de
explotación económica o trabajo forzoso.
Las personas mayores y el derecho al trabajo
16. El Comité recuerda su Observación general Nº 6 (1995) sobre los
derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores, y en
especial la necesidad de adoptar medidas para evitar toda discriminación
fundada en la edad en materia de empleo y ocupación.

DERECHO AL TRABAJO
Las personas con discapacidad y el derecho al trabajo

17. El Comité recuerda el principio de no discriminación en el acceso al
trabajo de las personas discapacitadas, enunciado en su Observación
general Nº 5 (1944) sobre las personas con discapacidad. “El derecho de
toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado no se realiza cuando la única posibilidad
verdadera ofrecida a las personas con discapacidad es trabajar en un entorno
llamado “protegido” y en condiciones inferiores a las normas”. Los Estados
Partes deben adoptar medidas que permitan a las personas discapacitadas
obtener y conservar un empleo adecuado y progresar profesionalmente
en su esfera laboral, y por lo tanto, facilitar su inserción o reinserción en la
sociedad.
Los trabajadores migratorios y el derecho al trabajo
18. El principio de la no discriminación, según figura consagrado en el párrafo
2 del artículo 2 del Pacto, y en el artículo 7 de la Convención Internacional
sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios
y de sus familiares, debe aplicarse en relación con las oportunidades de
empleo de trabajadores migratorios y sus familias. A este respecto, el Comité
subraya la necesidad de que se diseñen planes de acción nacionales para
respetar y promover dichos principios mediante medidas adecuadas, tanto
legislativas como de otro tipo.
III. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS PARTES
Obligaciones jurídicas de carácter general
19. La principal obligación de los Estados Partes es velar por la realización
progresiva del ejercicio del derecho al trabajo. Los Estados Partes deben
por lo tanto adoptar, tan rápidamente como sea posible, medidas dirigidas
a lograr el pleno empleo. Si bien el Pacto establece la aplicación progresiva
de los derechos en él anunciados y reconoce los obstáculos que representan
los limitados recursos disponibles, también impone a los Estados Partes
diversas obligaciones de efecto inmediato. Los Estados Partes tienen
obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo, como la
obligación de “garantizar” que ese derecho sea ejercido “sin discriminación
alguna” (párrafo 2 del artículo 2) y la de “adoptar medidas” (párrafo 1 del
artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 6. Dichas medidas
deben ser deliberadas, concretas e ir dirigidas hacia la plena realización del
derecho al trabajo.

DERECHO AL TRABAJO
20. El hecho de que la realización del derecho al trabajo sea progresiva y

tenga lugar a lo largo del tiempo no debía ser interpretado como que priva
a las obligaciones de los Estados Partes de todo contenido significativo.
Significa que los Estados Partes tienen la obligación concreta y constante
de “avanzar lo más expedita y eficazmente posible” hacia la plena aplicación
del artículo 6.
21. Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, no
deben adoptarse en principio medidas regresivas en relación con el derecho
al trabajo. Si deben adoptarse deliberadamente cualesquiera medidas
regresivas, corresponde a los Estados Partes en cuestión demostrar que lo
han hecho tras considerar todas las alternativas y que están plenamente
justificadas, habida cuenta de la totalidad de los derechos enunciados en el
Pacto y en el contexto del pleno uso de los máximos recursos disponibles
por los Estados Partes.
22. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al trabajo impone
tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones
de respetar, proteger y aplicar. La obligación de respetar el derecho al
trabajo exige que los Estados Partes se abstengan de interferir directa o
indirectamente en el disfrute de ese derecho. La obligación de proteger
exige que los Estados Partes adopten medidas que impidan a terceros
interferir en el disfrute del derecho al trabajo. La obligación de aplicar
incluye las obligaciones de proporcionar, facilitar y promover ese derecho.
Implica que los Estados Partes deben adoptar medidas legislativas,
administrativas, presupuestarias, judiciales y de otro tipo adecuadas para
velar por su plena realización.
Obligaciones jurídicas específicas
23. Los Estados Partes tienen la obligación de respetar el derecho al
trabajo mediante, entre otras cosas, la prohibición del trabajo forzoso u
obligatorio, y absteniéndose de denegar o limitar el acceso igualitario a
trabajo digno a todas las personas, especialmente a las personas y grupos
desfavorecidos y marginados, en particular presos o detenidos, miembros
de minorías y trabajadores migratorios. En particular, los Estados Partes
tienen la obligación de respetar el derecho de las mujeres y los jóvenes a
acceder a un trabajo digno y, por tanto, de adoptar medidas para combatir
la discriminación y promover la igualdad de acceso y de oportunidades.
24. En lo que respecta a las obligaciones de los Estados Partes en relación
con el trabajo infantil, según figuran en el artículo 10 del Pacto, los Estados
Partes deben adoptar medidas efectivas, en particular medidas legislativas,

DERECHO AL TRABAJO
para prohibir el trabajo de niños menores de 16 años. Además, deben
prohibir toda forma de explotación económica y de trabajo forzoso de
niños. Los Estados Partes deben adoptar medidas efectivas para velar por
que la prohibición del trabajo infantil sea plenamente respetada.
25. Las obligaciones de proteger el derecho al trabajo incluyen, entre otras,
los deberes de los Estados Partes de aprobar la legislación o de adoptar
otras medidas que garanticen el igual acceso al trabajo y a capacitación
y garantizar que las medidas de privatización no socavan los derechos de
los trabajadores. Las medidas específicas para aumentar la flexibilidad de
los mercados laborales no deben restar estabilidad al empleo o reducir
la protección social del trabajador. La obligación de proteger el derecho
al trabajo incluye la responsabilidad de los Estados Partes de prohibir el
trabajo forzoso u obligatorio por parte de agentes no estatales.
26. Los Estados Partes están obligados a aplicar (proporcionar) el derecho
al trabajo cuando las personas o grupos no pueden, por razones que
escapan a su control, realizar ese derecho ellos mismos por los medios de
que disponen. Esta obligación incluye, entre otras cosas, la obligación de
reconocer el derecho al trabajo en los sistemas jurídicos nacionales, y de
adoptar una política nacional sobre el derecho al trabajo, así como un plan
detallado para su aplicación. El derecho al trabajo exige la formulación y
aplicación por los Estados Partes de una política en materia de empleo con
miras a “estimular el crecimiento y el desarrollo económicos, elevar el nivel
de vida, satisfacer las necesidades de mano de obra y resolver el problema
del desempleo y el subempleo”. Es en este contexto en el que los Estados
Partes deben adoptar medidas efectivas para aumentar los recursos
asignados a la reducción de la tasa de desempleo, en particular entre las
mujeres, las personas desfavorecidas y los marginados. El Comité hace
hincapié en la necesidad de establecer un mecanismo de indemnización
en caso de pérdida del empleo, así como la obligación de adoptar medidas
apropiadas para la creación de servicios de empleo (públicos o privados) en
los planos nacional y local. Además, la obligación de aplicar (proporcionar)
el derecho al trabajo incluye la aplicación por los Estados Partes de planes
para luchar contra el desempleo.
27. La obligación de aplicar (facilitar) el derecho al trabajo exige a los
Estados Partes que, entre otras cosas, adopten medidas positivas para
permitir y asistir a las personas que disfruten de su derecho al trabajo y
aplicar planes de enseñanza técnica y profesional para facilitar el acceso
al empleo.

DERECHO AL TRABAJO
28. La obligación de aplicar (promover) el derecho al trabajo exige que

los Estados Partes emprendan, por ejemplo, programas educativos e
informativos para crear concienciación pública sobre el derecho al trabajo.
Obligaciones internacionales
29. En su Observación General Nº 3 (1990), el Comité señala a la atención
la obligación de todos los Estados Partes de adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, para dar plena efectividad a los
derechos reconocidos en el Pacto. Conforme al espíritu del artículo 56 de
la Carta de las Naciones Unidas y de disposiciones específicas del Pacto
(párrafo 1 del artículo 2 y artículos 6, 22 y 23), los Estados Partes deberían
reconocer el papel fundamental de la cooperación internacional y cumplir
su compromiso de adoptar medidas conjuntas e individuales para dar plena
efectividad al derecho al trabajo. Los Estados Partes deberían, mediante
acuerdos internacionales si es necesario, velar por que el derecho al trabajo,
según está establecido en los artículos 6, 7 y 8 del Pacto, reciba la debida
atención.
30. Para cumplir con sus obligaciones internacionales en relación con
el artículo 6, los Estados Partes deberían esforzarse por promover el
derecho al trabajo en otros países, así como en negociaciones bilaterales
y multilaterales. Cuando negocien con las instituciones financieras, los
Estados Partes deben velar por la protección del derecho al trabajo de
su población. Los Estados Partes que sean miembros de instituciones
financieras internacionales, sobre todo del Fondo Monetario Internacional,
el Banco Mundial y los bancos regionales de desarrollo, deberían prestar
mayor atención a la protección del derecho al trabajo influyendo en
tal sentido en las políticas, acuerdos crediticios, programas de ajuste
estructural y medidas internacionales adoptadas por esas instituciones.
Las estrategias, programas y políticas adoptadas por los Estados Partes
en virtud de programas de ajuste estructural no deben interferir con sus
obligaciones básicas en relación con el derecho al trabajo ni tener un efecto
negativo en el derecho al trabajo de las mujeres, los jóvenes y las personas
y grupos desfavorecidos y marginados.
Obligaciones básicas
31. En la Observación General Nº 3, el Comité confirma que los Estados
Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la
satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados
en el Pacto. En el contexto del artículo 6, esta “obligación fundamental

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mínima” incluye la obligación de garantizar la no discriminación y la

igualdad de protección del empleo. La discriminación en el empleo está
constituida por una amplia variedad de violaciones que afectan a todas las
fases de la vida, desde la educación básica hasta la jubilación y puede tener
un efecto no despreciable sobre la situación profesional de las personas y
de los grupos. Por tanto, estas obligaciones fundamentales incluyen como
mínimo los siguientes requisitos:
a) Garantizar el derecho de acceso al empleo, en especial por lo que respecta
a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, de forma que ello les
permita llevar una existencia digna;
b) Evitar las medidas que tengan como resultado el aumento de la dis-
criminación y del trato desigual en los sectores público y privado de las
personas y grupos desfavorecidos y marginados o que debiliten los me-
canismos de protección de dichas personas y grupos;
c) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales de em-
pleo sobre la base de las preocupaciones del conjunto de los trabajadores,
para responder a estas preocupaciones, en el marco de un proceso parti-
cipativo y transparente que incluya a las organizaciones patronales y los
sindicatos. Esta estrategia y plan de acción en materia de empleo deberán
prestar atención prioritaria a todas las personas y los grupos desfavorecidos
y marginados en particular, e incluir indicadores y criterios mediante los
cuales puedan medirse y revisarse periódicamente los avances consegui-
dos en relación con el derecho al trabajo.
IV. INCUMPLIMIENTOS
32. Debe hacerse una distinción entre la incapacidad y la falta de voluntad
de los Estados Partes para cumplir con sus obligaciones dimanantes del
artículo 6. Esta aseveración se desprende del párrafo 1 del artículo 6, que
garantiza el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la
vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y del párrafo 1
del artículo 2 del Pacto, que impone a cada Estado Parte la obligación de
adoptar las medidas necesarias “hasta el máximo de los recursos de que
disponga”. Las obligaciones de un Estado Parte deben interpretarse a la luz
de estos dos artículos. En consecuencia, los Estados Partes que no tengan
voluntad de utilizar hasta el máximo de los recursos de que dispongan para
dar efecto al derecho al trabajo incumplen sus obligaciones derivadas del
artículo 6. Ahora bien, la penuria de recursos puede justificar las dificultades
que un Estado Parte puede enfrentar para garantizar plenamente el
derecho al trabajo, en la medida en que el Estado Parte demuestre que

DERECHO AL TRABAJO
ha utilizado todos los recursos de que dispone para cumplir, con carácter
prioritario, las obligaciones anteriormente expuestas. Las vulneraciones del
derecho al trabajo pueden ser resultado de una acción directa del Estado
o de entidades estatales, o de una insuficiencia de las medidas adoptadas
para promover el empleo. Los incumplimientos por actos de omisión
ocurren, por ejemplo, cuando los Estados Partes no regulan las actividades
de personas o grupos para impedirles que obstaculicen el derecho de otros
a trabajar. Las violaciones mediante actos de comisión incluyen el trabajo
forzoso; la derogación o la suspensión oficial de la legislación necesaria
para el ejercicio permanente del derecho al trabajo; la denegación del
acceso al trabajo a ciertos individuos o grupos, tanto si esta discriminación
se funda en la legislación o en la práctica; y la aprobación de legislación o
de políticas que sean manifiestamente incompatibles con las obligaciones
internacionales relativas al derecho al trabajo.
Incumplimientos de la obligación de respetar
33. Entre las infracciones de la obligación de respetar el derecho al trabajo
están las leyes, políticas y actos que sean contrarios a las normas enunciadas
en el artículo 6 del Pacto. En particular, constituye una violación del Pacto toda
discriminación en materia de acceso al mercado de trabajo o a los medios y
prestaciones que permiten conseguir trabajo, obedezca esa discriminación
a motivos de raza, color, sexo, idioma, edad, religión, opinión política o
a motivos de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento, o a cualquier otra condición social, con el fin de obstaculizar el
disfrute o el ejercicio, en plena igualdad, de derechos económicos, sociales
y culturales. La prohibición de no discriminación que establece el párrafo
2 del artículo 2 del Pacto es de aplicación inmediata y no está sujeta a una
aplicación progresiva ni se supedita a los recursos disponibles. Se aplica
directamente a todos los aspectos del derecho al trabajo. Constituye
un incumplimiento de su obligación de respetar el derecho al trabajo
el hecho de que el Estado no tenga en cuenta las obligaciones jurídicas
derivadas del derecho al trabajo a la hora de concertar acuerdos bilaterales
o multilaterales con otros Estados, organizaciones internacionales u otras
entidades como las sociedades multinacionales.
34. En cuanto a los demás derechos del Pacto, existe la intuición
generalizada de que las medidas regresivas adoptadas en relación con el
derecho al trabajo no son permisibles. Estas medidas regresivas son, entre
otras, la denegación del acceso al trabajo a ciertos individuos o grupos, se
base tal discriminación en la legislación o en la práctica, la suspensión de la
legislación necesaria para el ejercicio del derecho al trabajo, o la aprobación

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de leyes o de políticas manifiestamente incompatibles con obligaciones

jurídicas internacionales relacionadas con el derecho al trabajo. Un
ejemplo de ello sería la instauración del trabajo forzado o la revocación de
una legislación que proteja al asalariado contra el despido improcedente.
Dichas medidas constituirían una violación de la obligación de los Estados
Partes de respetar el derecho al trabajo.
Incumplimientos de la obligación de proteger
35. El incumplimiento de la obligación de proteger se produce cuando los
Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas adecuadas para
proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones
del derecho al trabajo imputables a terceros. Abarca ciertas omisiones,
como el hecho de no reglamentar la actividad de particulares, de grupos o
de sociedades para impedirles que vulneren el derecho al trabajo de otras
personas; o el hecho de no proteger a los trabajadores frente al despido
improcedente.
Incumplimientos de la obligación de aplicar
36. Los incumplimientos de la obligación de aplicar se dan cuando los
Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas necesarias para
garantizar la realización del derecho al trabajo. Cabe citar como ejemplos
el hecho de no adoptar o no poner en práctica una política nacional en
materia de empleo destinada a garantizar a toda persona la realización
de ese derecho; de dedicar al empleo un presupuesto insuficiente o de
distribuir los recursos públicos sin discernimiento de manera que ciertos
individuos o ciertos grupos no puedan disfrutar del derecho al trabajo, en
particular los desfavorecidos y marginados; de no controlar la realización
del derecho al trabajo a nivel nacional, por ejemplo, definiendo los criterios
y los indicadores sobre derecho al trabajo; y de no establecer programas de
formación técnica y profesional.
V. APLICACIÓN A NIVEL NACIONAL
37. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, se exige a
los Estados Partes que utilicen “todos los medios apropiados, inclusive
en particular la adopción de medidas legislativas” para la aplicación de
sus obligaciones en virtud del Pacto. Cada Estado Parte tiene un margen
en el que puede ejercer su criterio para decidir qué medidas son más
convenientes para hacer frente a sus circunstancias específicas. El Pacto,
no obstante, impone claramente a cada Estado Parte la obligación de
adoptar las medidas que considere necesarias para velar por que todas

DERECHO AL TRABAJO
las personas queden protegidas frente al desempleo y la inseguridad en

el empleo y puedan disfrutar del derecho al empleo tan pronto como sea
posible.
Legislación, estrategias y políticas
38. Los Estados Partes deberían considerar la posibilidad de adoptar
medidas legislativas específicas para aplicar el derecho al trabajo. Estas
medidas deberían: a) establecer mecanismos nacionales de control de la
aplicación de las estrategias y de los planes de acción nacionales en materia
de empleo, y b) contener disposiciones sobre los objetivos cuantitativos y un
calendario de ejecución. También deberían ofrecer c) medios que permitan
respetar los criterios fijados en el plano nacional, y d) colaboración con
la sociedad civil, incluidos los expertos en cuestiones laborales, el sector
privado y las organizaciones internacionales. Al supervisar los avances
conseguidos hacia la realización del derecho al trabajo, los Estados Partes
deben también determinar los factores y dificultades que obstaculizan el
cumplimiento de sus obligaciones.
39. La negociación colectiva es un instrumento de importancia fundamental
en la formulación de políticas de empleo.
40. Los programas y organismos de las Naciones Unidas deberían, a petición
de los Estados Partes, prestar asistencia para preparar y revisar la legislación
pertinente. La OIT, por ejemplo, tiene experiencia y conocimientos
acumulados considerables sobre las leyes en la esfera del empleo.
41. Los Estados Partes deben establecer una estrategia nacional, basada en
los principios de derechos humanos, dirigida a garantizar progresivamente
el pleno empleo para todos. Esta estrategia nacional obliga igualmente a
concretar los recursos con que cuentan los Estados Partes para lograr sus
objetivos así como la modalidad de utilización de tales recursos que ofrezca
la mejor relación costo-eficacia.
42. La formulación y aplicación de una estrategia nacional en materia
de empleo llevan aparejados un pleno respeto a los principios de
responsabilidad, transparencia y participación de los grupos interesados.
El derecho de las personas y grupos a participar en la toma de decisiones
debería ser una parte integral de todas las políticas, programas y estrategias
dirigidas a aplicar las obligaciones de los Estados Partes en virtud del
artículo 6. La promoción del empleo también exige la participación efectiva
de la comunidad y, más concretamente, de asociaciones para la protección
y promoción de los derechos de los trabajadores y los sindicatos en la

DERECHO AL TRABAJO
definición de prioridades, la adopción de decisiones, la planificación, la

aplicación y la evaluación de la estrategia para promover el empleo.
43. Para crear condiciones favorables al disfrute del derecho al trabajo, es
menester que los Estados Partes adopten medidas apropiadas para hacer
que tanto el sector privado como el sector público tengan conciencia del
derecho al trabajo en el ejercicio de sus actividades.
44. La estrategia nacional en materia de empleo debe tener especialmente
en cuenta la necesidad de eliminar la discriminación en el acceso al
empleo. Debe garantizar un acceso equitativo a los recursos económicos
y a la formación técnica y profesional, especialmente para las mujeres, y
las personas y grupos desfavorecidos y marginados, y deberá respetar y
proteger el trabajo por cuenta propia, así como los trabajos remunerados
que aseguren una vida digna para los asalariados y sus familias, como
estipula el inciso ii) del apartado a) del artículo 7 del Pacto.
45. Los Estados Partes deben establecer y mantener mecanismos que
permitan controlar los progresos logrados para realizar el derecho de
todos a un trabajo libremente escogido o aceptado, determinar los factores
y dificultades que obstaculizan el cumplimiento de sus obligaciones y
facilitar la adopción de medidas legislativas y administrativas de corrección,
incluidas medidas para satisfacer las obligaciones que les imponen el
párrafo 1 del artículo 2 y el artículo 23 del Pacto.
Indicadores y criterios
46. Una estrategia nacional en materia de empleo debe definir indicadores
sobre el derecho al trabajo. Estos indicadores deben concebirse de modo
que permitan supervisar eficazmente, en el plano nacional, cómo los
Estados Partes cumplen sus obligaciones a tenor del artículo 6, y apoyarse
en los indicadores internacionales adoptados por la OIT, como la tasa
de desempleo, el subempleo y la proporción entre el trabajo del sector
estructurado y del sector no estructurado. Los indicadores desarrollados
por la OIT, que se aplican a la preparación de estadísticas laborales, pueden
ser útiles a la hora de elaborar un plan nacional de empleo.
47. Una vez que hayan establecido indicadores apropiados, se invita a
los Estados Partes a definir además en el plano nacional criterios ligados
a cada indicador. Durante el procedimiento de examen de los informes
periódicos, el Comité procederá a un proceso de estudio de alcance con
el Estado Parte. Es decir, el Comité y el Estado Parte examinarán juntos los
indicadores y los criterios nacionales que luego constituirán los objetivos

DERECHO AL TRABAJO
que se han de conseguir en el período objeto del informe siguiente.

Durante los cinco años que transcurran a continuación, el Estado Parte
podrá utilizar esos criterios nacionales para ayudar a controlar mejor la
aplicación del derecho al trabajo. Luego, cuando se examine el informe
ulterior, el Estado Parte y el Comité verán si los criterios se han satisfecho
o no y las razones de cualesquiera dificultades que puedan haber surgido.
Además, cuando establezcan criterios y preparen sus informes, los Estados
Partes deberán utilizar la amplia información y los servicios consultivos de
organismos especializados en relación con la recopilación y el desglose
de datos.
Recursos y responsabilidad
48. Toda persona o grupo que sea víctima de una vulneración del derecho
al trabajo debe tener acceso a adecuados recursos judiciales o de otra
naturaleza en el plano nacional. A nivel nacional, los sindicatos y las
comisiones de derechos humanos deben jugar un papel importante en
la defensa del derecho al trabajo. Todas las víctimas de esas violaciones
tienen derecho a una reparación adecuada, que pueden adoptar la forma
de una restitución, una indemnización, una compensación o garantías de
no repetición.
49. La integración en el ordenamiento jurídico interno de los instrumentos
internacionales que amparan el derecho al trabajo, en especial de los
convenios pertinentes de la OIT, debe reforzar la eficacia de las medidas
adoptadas para garantizar tal derecho, por lo que se encarece. La
incorporación en el ordenamiento jurídico interno de los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho al trabajo, o el reconocimiento
de su aplicabilidad directa, puede mejorar de modo importante el alcance
y la eficacia de las medidas de corrección y se alienta en todos los casos.
Los tribunales estarían entonces en condiciones de juzgar las violaciones
del contenido básico del derecho al trabajo invocando directamente las
obligaciones derivadas del Pacto.
50. Se invita a los jueces y a otros miembros de las autoridades encargadas
de hacer cumplir la ley a que presten mayor atención a las violaciones del
derecho al trabajo en el ejercicio de sus funciones.
51. Los Estados Partes deben respetar y proteger la labor de los defensores
de los derechos humanos y demás miembros de la sociedad civil, incluidos
los sindicatos, que ayudan a los individuos y grupos desfavorecidos y
marginados a ejercer su derecho al trabajo.

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VI. OBLIGACIONES DE LOS ACTORES QUE NO SEAN ESTADOS PARTES

52. Aunque sólo los Estados son Partes en el Pacto y tienen, en definitiva,
que rendir cuentas de su sujeción al mismo, todos los elementos de la
sociedad ‑individuos, familias, sindicatos, organizaciones de la sociedad
civil y sector privado- tienen responsabilidades en lo tocante a la realización
del derecho al trabajo. Los Estados Partes deben aseguran un entorno
que facilite el ejercicio de esa responsabilidad. Las empresas privadas –
nacionales y transnacionales– si bien no están obligadas por el Pacto,
tienen una función particular que desempeñar en la creación de empleo,
las políticas de contratación, la terminación de la relación laboral y el acceso
no discriminatorio al trabajo. Deben desarrollar sus actividades sobre la
base de legislación, medidas administrativas, códigos de conducta y otras
medidas apropiadas que favorezcan el respeto del derecho al trabajo,
establecidos de común acuerdo con el gobierno y la sociedad civil. Estas
medidas deberían reconocer las normativas laborales elaboradas por la OIT,
y orientarse a mejorar la concienciación y responsabilidad de las empresas
en la realización del derecho al trabajo.
53. Tiene especial importancia el papel confiado a los organismos y los
programas de las Naciones Unidas, en particular la función esencial de la
Organización Internacional del Trabajo en la defensa y realización del derecho
al trabajo en el plano internacional, regional y nacional. Las instituciones
e instrumentos regionales, allí donde existen, también desempeñan una
función importante a la hora de garantizar el derecho al trabajo. Al formular
y aplicar sus estrategias nacionales en materia de derecho al trabajo, los
Estados Partes pueden acogerse a la asistencia y la cooperación técnicas que
ofrece la Organización Internacional del Trabajo. Al preparar sus informes,
los Estados Partes deberían utilizar también la información exhaustiva y los
servicios consultivos que proporciona la OIT en lo relativo a la recopilación
y el desglose de los datos, así como para desarrollar indicadores y criterios.
Conforme a los artículos 22 y 23 del Pacto, la OIT y los demás organismos
especializados de las Naciones Unidas, el Banco Mundial, los bancos
regionales de desarrollo, el Fondo Monetario Internacional (FMI), la OMC y
demás órganos competentes del sistema de las Naciones Unidas deberían
cooperar eficazmente con los Estados Partes para facilitar la aplicación
del derecho al trabajo a escala nacional, teniendo en cuenta sus propios
mandatos. Las instituciones financieras internacionales deberían cuidarse
más de proteger el derecho al trabajo en sus políticas de préstamo y sus
acuerdos de crédito. En conformidad con el párrafo 9 de la Observación
general Nº 2 del Comité, debería hacerse un esfuerzo especial para velar por
que en todos programas de ajuste estructural se proteja el derecho al trabajo.

DERECHO AL TRABAJO
Al examinar los informes de los Estados Partes y la capacidad de éstos para

cumplir las obligaciones dimanantes del artículo 6, el Comité considerará los
efectos de la asistencia prestada por los actores que no sean Estados Partes.
54. Los sindicatos desempeñan una función primordial al garantizar el
respeto del derecho al trabajo en los planos local y nacional y ayudar a
los Estados a cumplir sus obligaciones derivadas del artículo 6. La función
de los sindicatos es fundamental y continuará siendo considerada por el
Comité cuando examine los informes de los Estados Partes.
Enseñanza técnica y profesional
15. La enseñanza técnica y profesional forma parte del derecho a la
educación y del derecho al trabajo (párrafo 2 del artículo 6). El apartado b)
del párrafo 2 del artículo 13 presenta la enseñanza técnica y profesional
como parte de la enseñanza secundaria, lo que refleja su importancia
especial en ese nivel de la enseñanza. El párrafo 2 del artículo 6, en cambio,
no menciona la enseñanza técnica y profesional en relación con un nivel
específico de educación, por entender que tiene un papel más amplio, ya
que permite “conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante
y la ocupación plena y productiva”. Asimismo, en la Declaración Universal
de Derechos Humanos se afirma que “la instrucción técnica y profesional
habrá de ser generalizada” (párrafo 1 del artículo 26). En consecuencia, el
Comité considera que la enseñanza técnica y profesional constituye un
elemento integral de todos los niveles de la enseñanza.
16. La iniciación al mundo del trabajo y la tecnología no debería limitarse a
programas de enseñanza técnica y profesional concretos, sino entenderse
como componente de la enseñanza general. Con arreglo a la Convención de
la UNESCO sobre la Enseñanza Técnica y Profesional (1989), esa enseñanza
se refiere a “todas las formas y niveles del proceso de educación que
incluye, además de los conocimientos generales, el estudio de las técnicas
y de las disciplinas afines, la adquisición de habilidades prácticas, de
conocimientos prácticos y de aptitudes, y la comprensión de los diferentes
oficios en los diversos sectores de la vida económica y social” (párrafo a)
del artículo 1) Entendido de esta forma, perspectiva adaptada igualmente
en determinados Convenios de la OIT, el derecho a la enseñanza técnica y
profesional abarca los siguientes aspectos:
55. Los Estados Partes tienen la obligación de velar por que ni las
comunidades ni las familias dependan del trabajo infantil. El Comité

DERECHO AL TRABAJO
reafirma en particular la importancia de la educación para erradicar el

trabajo infantil y de las obligaciones establecidas en el párrafo 2) del
artículo 7 del Convenio de la OIT sobre las peores formas de trabajo
infantil, 1999 (Convenio Nº 182). Además, habida cuenta de lo dispuesto
en el párrafo 2 del artículo 2, los Estados Partes tienen la obligación de
suprimir los estereotipos sexuales y de otro tipo que impiden acceder a la
instrucción a las niñas, las mujeres y otros grupos desfavorecidos.
Convenios ratificados por Bolivia en el marco de la Organización
Internacional del Trabajo ratificados por el Estado Plurinacional de
Bolivia96
C. 1 Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (núm. 1) 15.11.1973

C. 14 Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921 (núm. 14) 19.07.1954
C. 17 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo, 1925 (núm. 17) 15.11.1973
C. 19 Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925 (núm. 19) 19.07.1954
C. 20 Convenio sobre el trabajo nocturno (panaderías), 1925 (núm. 20) 15.11.1973
C. 26 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 (núm. 26) 19.07.1954
C. 29 Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29) 31.05.2005
C. 30 Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 (núm. 30) 15.11.1973
C. 45 Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935 (núm. 45) 15.11.1973
C. 77 Convenio sobre el examen médico de los menores (industria), 1946 (núm. 77) 15.11.1973
C. 78 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajos no industriales), 1946 15.11.1973
(núm. 78)
C. 81 Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81) 15.11.1973
C. 87 Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 4.01.1965
(núm. 87)
C. 88 Convenio sobre el servicio del empleo, 1948 (núm. 88) 31.01.1977
C. 89 Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948 (núm. 89) 15.11.1973
C. 90 Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948 15.11.1973
(núm. 90)
C. 95 Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95) 31.01.1977
C. 96 Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (núm. 96) Ha 19.07.1954
aceptado las disposiciones de la parte II.
C. 98 Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98) 15.11.1973
C. 100 Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100) 15.11.1973
96 http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/appl-byCtry.
cfm?lang=es&CTYCHOICE=0080

DERECHO AL TRABAJO
C. 102 Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102) 31.01.1977
Ha aceptado las partes II, III y V a X. En virtud del párrafo 1 del artículo 3 del Convenio, el
Gobierno se acoge a las excepciones temporales que figuran en los artículos 9,d) ; 12,2;
15,d); 18,2; 27,d); 33,b); 34,3); 41,d); 48,c); 55,d) y 61,d). La parte VI ya no es aplicable en
virtud de la ratificación del Convenio núm. 121. En virtud de la ratificación del Convenio
núm. 128 y de conformidad con su art. 45, ciertas partes del presente Convenio cesan de
aplicarse. La parte III ya no es aplicable en virtud de la ratificación del Convenio núm. 130.
C. 103 Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) 15.11.1973
C. 105 Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105) 11.06.1990
C. 106 Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957 (núm. 106) 15.11.1973
C. 111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111) 31.01.1977
C. 116 Convenio sobre la revisión de los artículos finales, 1961 (núm. 116) 12.01.1965
C. 117 Convenio sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 (núm. 117) 31.01.1977
C. 118 Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 (núm. 118) Ha aceptado 31.01.1977
las ramas a)-c) e i).
C. 120 Convenio sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964 (núm. 120) 31.01.1977
C. 121 Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades 31.01.1977
profesionales, 1964 [Cuadro I modificado en 1980] (núm. 121) En virtud del párrafo
1 del artículo 2 del Convenio, el Gobierno se acoge a las excepciones temporales que
figuran en los artículos 5; 9, párrafo 3, apartado b); 12; 15, párrafo 2; y 18, párrafo 3.
C. 122 Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122) 31.01.1977
C. 123 Convenio sobre la edad mínima (trabajo subterráneo), 1965 (núm. 123) Edad mínima 31.01.1977
especificada: 16 años.
C. 124 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo subterráneo), 1965 31.01.1977
(núm. 124)
C. 128 Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 (núm. 128) 31.01.1977
Ha aceptado todas las partes. En virtud del párrafo 1 del artículo 4 del Convenio, el
Gobierno se acoge a las excepciones temporales que figuran en los artículos 9, párrafo
2; 13, párrafo 2; 16, párrafo 2; 22, párrafo 2. El Gobierno declara acogerse igualmente a
la exclusión temporal prevista en el párrafo 1 del artículo 38 del Convenio.
C. 129 Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 (núm. 129) 31.01.1977
C. 130 Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 31.01.1977
(núm. 130) En virtud del párrafo 1 del artículo 2 del Convenio, el Gobierno se acoge a las
excepciones temporales que figuran en los artículos 1, apartado g), inciso i); 11; 14; 20. El
Gobierno declara acogerse igualmente a la exclusión temporal prevista en el párrafo 1, del
artículo 3 del Convenio.
C. 131 Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 (núm. 131) 31.01.1977
C. 136 Convenio sobre el benceno, 1971 (núm. 136) 31.01.1977
C. 138 Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138) Edad mínima especificada: 14 años. 11.06.1997
C. 156 Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156) 1.09.1998

DERECHO AL TRABAJO
C. 159 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983 19.12.1996
(núm. 159)
C. 160 Convenio sobre estadísticas del trabajo, 1985 (núm. 160) De conformidad con el artículo 14.11.1990
16, párrafo 2, del Convenio, los artículos 7, 8 y 15 de la Parte II han sido aceptados.
C. 162 Convenio sobre el asbesto, 1986 (núm. 162) 11.06.1990
C. 169 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) 11.12.1991
C. 182 Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182) 6.06.2003
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

Contra la Mujer
Artículo 11
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin
de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los
mismos derechos, en particular:
a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;
b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la
aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de
empleo;
c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al
ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y
otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y
al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional
superior y el adiestramiento periódico;
d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad
de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad
de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo;
e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación,
desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para
trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
f ) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones
de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de
matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo
o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la
base del estado civil;

DERECHO AL TRABAJO
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con

prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la
antigüedad o los beneficios sociales;
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios
para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la
familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la
vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y
desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños;
d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los
tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales
para ella.
3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas
en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los
conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o
ampliada según corresponda.
Artículo 14. Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas
y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades
existentes de empleo.
Artículo 6. Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas,
como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas
sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.
En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de
la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá
ser interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de
dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso
no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del
recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este
artículo:
a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona
recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal
dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o
servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las

DERECHO AL TRABAJO
autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán

puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas
de carácter privado;
b. el servicio militar y, en los países donde se admite exención por
razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en
lugar de aquél;
c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la
existencia o el bienestar de la comunidad, y
d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas
normales.
Artículo 7. Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al
trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce
del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual
dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera
particular:
a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores
condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias
y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción;
b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la
actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo,
de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva;
c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo
para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia,
probidad y tiempo de servicio;
d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a
cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional;
e. la seguridad e higiene en el trabajo;
f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a
los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner
en peligro su salud, seguridad o moral.Cuando se trate de menores de
16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones
sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un
impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para
beneficiarse de la instrucción recibida;

DERECHO AL TRABAJO
g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como

semanales. Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de
trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos;
h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la
remuneración de los días feriados nacionales.
Artículo 26.
Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de
los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en
la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Artículo 6 Derecho al Trabajo
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad
de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del
desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.
2. Los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen
plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del
pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de
capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a
los minusválidos. Los Estados Partes se comprometen también a ejecutar
y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar,
encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de
ejercer el derecho al trabajo.

La jurisprudencia boliviana ha desarrollado amplísimamente la temática
del derecho trabajo, así debido a la cantidad de sentencias, consideramos
útil rescatar algunas de tipo conceptual y otras sobre interpretación y
aplicación del derecho en grupos específicos.

DERECHO AL TRABAJO
8.3.1. Concepto
En el marco de la jurisprudencia constitucional boliviana podemos citar
sentencias como la SC 1169/2006-R, de 20 de noviembre de 2006, donde se
expresa del derecho al trabajo, lo siguiente:
“En cuanto al derecho al trabajo, entendido como: “la potestad,
capacidad o facultad de toda persona para desarrollar cualquier
actividad física o intelectual” (SSCC 1841/2003-R y 1215/2004-R,
entre otras, siguiendo el precedente sentado por la SC 1132/2000-R,
de 1 de diciembre), y que no sólo se refiere a la posibilidad de acceder
a un trabajo en las condiciones que señale la ley, sino que existiendo
ya una relación laboral, su salida también debe obedecer a las
estipulaciones normativas que la regulan, no pudiendo retirárselas,
en su caso, sino previo proceso y por las causales establecidas en los
instrumentos normativos al efecto”.
Precisando los alcances del concepto citado, la línea jurisprudencial
sentada a lo largo de estos años en sentencias como la SC 0085/2006, de 20
de octubre de 2006, ha aseverado que:
“(…) la consagración del derecho al trabajo “(…) no implica la
obligación del Estado de otorgar a todos los ciudadanos un puesto
de trabajo, sino que lo obliga a adoptar políticas que favorezcan
la creación de puestos de trabajo tanto en el sector público como
privado, y a tutelar este derecho fundamental contra actos que priven
o restrinjan el ejercicio de este derecho o actitudes discriminatorias,
a fin de garantizar iguales oportunidades para conseguir y tener
estabilidad en un puesto de trabajo, en mérito al cumplimiento de
los requisitos generales exigidos para el mismo (…)” (SC 0203/2005-
R, de 9 de marzo).
Ahora bien, es preciso destacar que el año 2010, el Tribunal Constitucional
“liquidador”, adoptando el criterio desarrollado en sentencias anteriores,
introduce al criterio a grupos vulnerables al señalar que:
“(…) el trabajo es entendido como un medio para obtener los me-
dios necesarios destinados a subvenir las necesidades más premio-
sas del trabajador y su entorno familiar, criterio que engloba también
a las personas con potencialidades especiales; quienes frente a un
despido intempestivo e injustificado, en virtud a la protección espe-
cial que gozan pueden acudir directamente ante la justicia constitu-
cional; pues, como lo ha señalado la SC 1422/2004-R, se trata de un

DERECHO AL TRABAJO
“(…) derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el

evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente
laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy
difícilmente podrá ser reemplazado”97.
Además de lo indicado, a tiempo de relacionar el derecho al trabajo con los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos, el órgano de control
de constitucionalidad ha señalado que:
“El derecho al trabajo ha sido entendido por la jurisprudencia
constitucional como: (…) la potestad, capacidad o facultad de toda
persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual’, e
incorporada en el art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos cuando señala que: “1. Toda persona tiene derecho al
trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo…” “… que le asegure a ella, así como a su
familia, una existencia conforme a la dignidad humana…”. En armonía
con estas declaraciones, el Tribunal Constitucional ha desarrollado
este derecho en la SC 102/2003 de 4 de noviembre, en sentido de que
el derecho al trabajo :”…supone que toda persona goce del mismo
en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos
Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera
particular: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos
los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para
ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por igual trabajo,
sin ninguna distinción…” (SSCC 1841/2003-R y 0583/2006-R, que se
adecúa al orden constitucional actual art. 4.II de la Ley 003)”.
A partir del nuevo orden constitucional protector de los trabajadores y
de la estabilidad laboral instaurado en el Estado Plurinacional de Bolivia
a partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de
febrero de 2009, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha ampliado la
percepción tradicional del derecho al trabajo al señalar en sentencias como
la SC 1202/2012, de 6 de septiembre de 2012 que:
“El derecho al trabajo y los derechos en el trabajo constituyen un
núcleo, no sólo de los derechos socioeconómicos, sino también de
los derechos humanos fundamentales. Un denominador central
de derechos relacionados con el trabajo, en términos de su objeto
o contenido, parece ser ‘una labor’ (trabajo). En su tradicional por
97 Sentencia Constitucional, 0387/2011-R, 7 de abril de 2011

DERECHO AL TRABAJO
estrecho sentido, el trabajo ha sido percibido como un medio de

ganarse la vida, o en otras palabras, sólo un medio de supervivencia
económica. A principios del siglo XX, otra perspectiva más
importante y global empezó a ser discutida: la interdependencia
entre las condiciones laborales, la justicia social y la paz universal.
Adicionalmente las percepciones modernas han intensificado
positivamente el concepto del trabajo como valor humano, una
necesidad social y un medio de auto-realización y desarrollo de la
personalidad humana”.
8.3.2. Justa remuneración
En la relación del trabajo y la justa remuneración tenemos la SC 0203/2005-
R de 9 de marzo de 2005, la cual sostiene que:
“(…) el derecho al trabajo es una manifestación de la libertad del
ser humano, que le reconoce y garantiza el desempeño libre de
una actividad legítima, en condiciones dignas y justas, y que a la
vez constituye un medio para conseguir recursos económicos que
sufraguen las necesidades de la persona y de su familia, conllevando
por tanto como finalidad última, la tutela al trabajador y a su dignidad
y no así al trabajo como término genérico”.
El derecho a una remuneración justa “... consiste en la potestad
o facultad que tiene toda persona de recibir una retribución o
contraprestación adecuada conforme al trabajo desarrollado, es decir,
un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor. Empero, este
derecho es concurrente al derecho al trabajo, no es independiente de
este último, toda vez que se genera y se constituye en el momento en
que la persona desarrolle una actividad o trabajo por cuenta de otra
persona o del propio Estado” (SC 1612/2003-R de 10 de noviembre)”.
Además de lo indicado, es preciso señalar que en sentencias como la SC
369/2003-R, de 26 de marzo de 2003, se ha establecido que el aguinaldo
de navidad se constituye en parte de la justa remuneración, así tenemos
que:
“(…) la remuneración es la contraprestación que percibe el
trabajador por haber puesto su capacidad de trabajo a disposición
del empleador, en los términos y condiciones del contrato de trabajo
que tienen celebrado. La remuneración se otorga como contenido
u objeto de la prestación del empleador, en cumplimiento de su
obligación básica de remunerar el trabajo, y lo recibe el trabajador

DERECHO AL TRABAJO
como contraprestación de su trabajo. El término ‘remuneración’

en una acepción amplia, abarca a todas las formas de retribución
que el empleador debe reconocer a favor del trabajador, así, se
encuentran dentro de ella, el sueldo o salario, las primas, bonos, pago
de horas extraordinarias y, por supuesto, el aguinaldo de navidad.
Otros autores sostienen que el ‘salario’ implica la totalidad de las
percepciones económicas de los trabajadores, por la prestación
profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan
el trabajo efectivo o impliquen otro tipo de reconocimiento por la
prestación del servicio.
De otro lado, cabe señalar que el aguinaldo de navidad fue creado
mediante Ley de 18 de diciembre de 1944 como una remuneración
anual que debe efectuar el empleador como gratificación a su
empleado o trabajador, según la norma prevista por el art. 1 de dicha
Ley, consistente en un sueldo que debe ser pagado antes del 25 de
diciembre de cada año, la citada disposición legal fue interpretada
mediante Ley de 22 de noviembre de 1950, la que en su artículo único
dispuso lo siguiente: “Interpretando la ley de 18 de diciembre de
1944 se reconoce el derecho de empleados y obreros, sin exclusión,
al aguinaldo anual, antes del 23 de diciembre de cada año el que será
pagado por duodécima, teniendo en cuenta el tiempo de servicios
durante el año correspondiente.
En consecuencia, de la jurisprudencia glosada y la norma constitucional
referida, se infiere que: a) el aguinaldo de navidad creado mediante
Ley de 28 de diciembre de 1944, se constituye en un sueldo anual
complementario que forma parte de la remuneración a la que tiene
derecho todo trabajador o empleado por la prestación de sus servicios
al empleador; b) siendo el aguinaldo de navidad parte constitutiva
de la remuneración, se constituye en un derecho fundamental de las
personas; y c) siendo parte constitutiva del derecho fundamental a la
remuneración es irrenunciable, si bien su ejercicio debe estar regulado
por la ley y su respectivo reglamento, no puede ser objeto de supresión
una vez constituido el derecho”.
Es importante adicionar que en relación al trabajo y la justa remuneración
el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha desarrollado algunas
consideraciones especiales cuando se trata de personas con capacidades
diferentes, así en sentencias como la SC 0614/2012, de 23 de julio de 2012,
dispuso que:

DERECHO AL TRABAJO
“Con relación al derecho al trabajo, el texto constitucional es

imperativo al establecer que las personas con capacidades
diferentes gozan del derecho fundamental al trabajo en condiciones
adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades,
subrayando que a cambio recibirán una remuneración justa que
asegure para sí y su familia una vida digna, que implica la satisfacción
de sus necesidades básicas y desde un enfoque intercultural,
implica también la no dependencia de paradigmas, conllevando
así al respeto de sus derechos a la práctica de su cosmovisión -su
modo de ver la vida-, el ejercicio de su espiritualidad -práctica de
su religión y/o costumbres-, así como a su soberanía alimentaria
-consumo de sus productos-. Lo referido es concordante con el art.
46.I y II de la CPE, al establecer; por una parte, que toda persona tiene
derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud
ocupacional, sin discriminación y con remuneración y salario justo,
equitativo y satisfactorio, que asegure a la persona y a su familia
una existencia digna; instituyendo al mismo tiempo, que esa fuente
laboral sea estable y en condiciones equitativas y satisfactorias. Y
por otra, impone al Estado la obligación de proteger el ejercicio del
trabajo en todas sus formas”.
8.3.3. Estabilidad laboral
En lo que respecta a la estabilidad como componente esencial de los
derechos en el trabajo, el órgano de control de constitucionalidad, haciendo
una relación de las normas internacionales y normas locales sobre el tema,
ha manifestado en sentencias como la SC 1202/2012, de 6 de septiembre
de 2012, que:
“El vocablo estabilidad deriva del latín stabilitás, que denota la idea
de estabilidad, solidez, firmeza, consistencia; es la base de la vida
económica del trabajador y su familia”.
Respecto al proteccionismo estatal, Guillermo Cabanellas de Torres,
sostiene: “Se delinea el derecho al trabajo como el que tiene todo
individuo, en relación al Estado, para que éste le facilite o provea, en
caso de crisis o falta de actividad laboral productiva (…). El derecho
al trabajo no sólo se correlaciona con el deber y la función social
del trabajo, sino que deriva de otros derechos, como el de la propia
subsistencia y el del mantenimiento familiar”.
“A manera de colofón, el intervencionismo del Estado, se concreta
preferentemente a través de la jornada laboral máxima, y de los

DERECHO AL TRABAJO
descansos mínimos, el establecimiento de salarios mínimos, el

resarcimiento por despidos injustificados (…)”.
Humberto Podetti, al referirse al principio in dubio pro operario
ha señalado que éste ha pasado a ser “una especie, dentro del
principio generalizado, del favor debilis”. Mozart Víctor Russomano,
por su parte, señala que toda estabilidad “o es absoluta o no es
estabilidad”.
El Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
“Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del
empleador”, en su art. 4, establece que: “No se pondrá término a la
relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello
una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta
o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio”. Por otra parte, este Convenio en su art.
8, establece el derecho del trabajador a recurrir ante la autoridad
competente cuando considere que la terminación de su relación de
trabajo es injustificada.
El art. 10.I del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, prevé que cuando
el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art.
16 de la Ley General del Trabajo (LGT), podrá optar por el pago de
los beneficios sociales o por su reincorporación. El Parágrafo III de
la misma norma, señala que en caso de que el trabajador opte por
su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de
Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá
la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba al
momento del despido, más el pago de los salarios devengados y
demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago. En caso de
negativa del empleador, el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión
Social impondrá multa por infracción a leyes sociales, pudiendo el
trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el Juez del
Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado
expedida por el Ministerio antes referido.
El art. 11.I del mismo Decreto Supremo, establece que se reconoce la
estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de
acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados
por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias.
El DS 405 de 1 de mayo de 2010, en su art. único, parágrafo II señala:

DERECHO AL TRABAJO
III. Se incluyen los Parágrafos IV y V en el Artículo 10 del Decreto

Supremo 28699, de 1 de mayo de 2006, con los siguientes textos:
“IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de
su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial,
cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución”.
“V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente
Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones
constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la
inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad
laboral”.
En caso de comprobarse el despido injustificado, el art. 10 de
la misma norma dispone: “Si los organismos encargados de la
verificación llegan a la conclusión de que la terminación es arbitraria
e intempestiva, el Convenio prevé conforme a la legislación y la
práctica nacional la anulación de la terminación, o sea, la readmisión
del trabajador, o el pago de una indemnización adecuada”.
Cabe manifestar que en lo que respecta a la estabilidad como fundamento
de excepción al principio de subsidiariedad, el Tribunal Constitucional
Plurinacional ha modulado este aspecto en resoluciones como el
Auto Constitucional 0179/2012-RCA, de 31 de octubre de 2012, donde
estableció que:
“(…) la estabilidad laboral es un derecho constitucional cuya
vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto
consideramos que se debe abstraer el principio de subsidiariedad
en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande
la reincorporación a su fuente de trabajo ante un despido sin causa
legal justificada con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas
Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto
de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado
conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los
términos previstos por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, y ante su
incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la
acción de amparo constitucional. En virtud a que en estos casos no
sólo se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos
elementales como la subsistencia y a la vida misma de la persona,
ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de un despido
injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo
el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora por

DERECHO AL TRABAJO
cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o

dependientes, de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los
principales derechos humanos.
En base a este entendimiento, la estabilidad laboral es un derecho
constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales,
a este efecto consideramos que se debe abstraer el principio de
subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un
trabajador demande la reincorporación a su fuente de trabajo ante
un despido sin causa legal justificada con el único requisito previo de
recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este
hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro
injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata
en los términos previstos por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, y ante
su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de
la acción de amparo constitucional. En virtud a que en estos casos no
sólo se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos
elementales como la subsistencia y a la vida misma de la persona,
ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de un despido
injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo
el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora por
cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o
dependientes, de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los
principales derechos humanos.
Sin embargo, a efecto de consolidar la protección de la estabilidad
laboral que rige en el Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de la
vigencia de la Constitución, se hace necesaria la modulación sobre
el tema. En consecuencia, aplicando las normas legales relativas
a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes
supuestos: 1) En caso de que una trabajadora o un trabajador,
ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada
opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante
las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán
asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde
la conminatoria de restitución en los términos previstos en esta
norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria,
el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo
constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por
las razones antes expuestas; 2) Aclarando que la conminatoria
dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social,
en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que

DERECHO AL TRABAJO
defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por

cuanto el empleador puede impugnar esta determinación en la
justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo;
vale decir, interponiendo una acción laboral dentro los alcances
establecidos por el art. 65 del CPT, precepto que otorga la posibilidad
al empleador de constituirse en parte demandante en una acción
social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido
fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo
viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador
que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada; y. 3)
En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido
a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una
de las causales establecidas en el art. 16 del Código antes referido y
art. 9 del Decreto Reglamentario (DR), en su caso por vulneración a
su Regla mento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no
será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que
su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente
demanda de reincorporación ante la judicatura laboral”.
8.3.4. Estabilidad (inamovilidad) de personas con discapacidad
En lo que hace a la estabilidad de personas con discapacidad, equivoca-
damente denominada en nuestro ordenamiento jurídico, inamovilidad
laboral, el Tribunal ha señalado que:
“Es preciso señalar que la Constitución Política del Estado vigente,
establece un marco de protección para los derechos fundamentales
de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable
merece un trato especial por parte del Estado, el art. 70 asume para
sí la obligación de velar por la protección de distintos derechos
como ser; derecho de acceder a la educación y a la salud integral;
como también a la comunicación en un lenguaje alternativo -caso
de los sordomudos- derecho al trabajo en condiciones adecuadas,
de acuerdo, claro está, a sus posibilidades y capacidades, con una
remuneración justa que le asegure, tanto a ellos como a sus familias,
una vida digna; y finalmente el desarrollo de sus potencialidades
individuales. Es claro el concluir que estos derechos no se agotan
en su reconocimiento, sino que el espíritu de estas normas
constitucionales obligan al propio Estado a tomar acciones positivas
que permitan que los derechos se materialicen y que no tengan una
existencia solamente formal, así se prevé en el art. 71.II y III de la CPE,
que el propio Estado debe generar las condiciones que permitan el

DERECHO AL TRABAJO
desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con

discapacidad.
Dentro del mencionado marco constitucional, la Ley de la Persona
con Discapacidad, establece los derechos, deberes y garantías
de las personas con discapacidad en el territorio del Estado.
Efectivamente, el art. 5 de la LPD, concordante con los arts. 9
incs. c) y f ) del DS 24807 y 3 inc. c) del DS 27477 de 6 de mayo de
2004; consagran el principio de estabilidad laboral, por el cual las
personas con discapacidad no pueden ser retiradas de su fuente
laboral, con las salvedades de ley.
El DS 27477, a tiempo de determinar los principios rectores que
deberán regir en la aplicación de dicha norma legal; en su art. 3
dispone la estabilidad laboral, al señalar que las personas con
discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo,
salvo las causas legalmente establecidas, previo proceso; así
también el art. 5 del citado Decreto Supremo, de manera expresa
prevé que: “I. Las personas con discapacidad que presten servicios
en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su
puesto de trabajo, excepto por las causas establecidas por Ley; II.
Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia
personas con discapacidad, en 1º (primer grado) en línea directa
y hasta el 2º (segundo grado) en línea colateral, gozarán también
de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el
parágrafo precedente”.
De las normas desarrolladas precedentemente, se establece que
el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios con
discapacidad, ya sea que éstos presten servicios en los sectores
público o privado, implica la inamovilidad laboral y excepcionalmente
su despido por causa justa y previo proceso”98.
Aspecto, que luego es desarrollado en una sentencia del Tribunal
Constitucional Plurinacional como es la SC 614/2012 ,de 23 de julio de 2012,
donde se explica las situaciones en las que no procede dicha inamovilidad,
al señalar que:
“teniendo presente que el contenido de la Ley 1678 y de los Decretos
Supremos (DDSS) 27477 y 29608, no son contrarios a los preceptos
constitucionales explicados, resulta conveniente traer a colación la
98 Sentencia Constitucional 0739/2010-R, de 26 de julio de 2010

DERECHO AL TRABAJO
disposición contenida en el art. 2.II de este último Decreto Supremo,

relativo a la inamovilidad laboral para las “personas discapacitadas”
que presten servicios en los sectores públicos o privados, ámbito
de protección que se amplía a los padres o tutores que tengan bajo
su dependencia a “personas con discapacidad”; lo que significa, que
ninguna persona con capacidad diferente que preste servicios en
una institución pública o entidad privada, podrá ser removida de sus
funciones, al igual que aquellas que tengan bajo su dependencia a
personas con capacidades diferentes. Empero, la norma establece
una salvedad a esa protección y/o resguardo a la fuente laboral,
al disponer que la inamovilidad laboral no será aplicable cuando
concurran causales establecidas por ley; de donde se desprenden
dos situaciones, primero, que las personas comprendidas en el
ámbito de protección de las citadas disposiciones legales, incurran
en causales establecidas por ley para la conclusión del vínculo
laboral previo debido proceso; y segundo, que por efecto de la ley,
la relación laboral ya no pueda continuar en las mismas condiciones,
lo que no significa de manera alguna la conclusión del vínculo
laboral, sino su persistencia en otras circunstancias y/o funciones,
sin afectar su escala salarial, que le permita alcanzar para sí y su
familia una vida digna”.
8.3.5. Inamovilidad laboral para mujeres embarazadas, madres de
hijos e hijas menores de un año y progenitores
En relación a las mujeres trabajadoras embarazadas y madres de hijos e
hijas menores de un año, la jurisprudencia ha sido muy variada y donde
la protección fue cada vez más restrictiva, al punto de desnaturalizar la
esencia de la garantía constitucional.
Así en un principio, sentencias como la SC 0296/2006-R de 29 de marzo
de 2006, en forma precisa establecieron los alcances del término inamo-
vilidad al manifestar que:
“(…) en el marco de lo señalado por la jurisprudencia anotada, que
se aplica con mayor razón al caso de la funcionaria embarazada
o que se encuentre dentro del primer año de vida del hijo o hija,
porque debe entenderse que la inamovilidad que garantiza la Ley
975 no sólo se refiere a la conservación de la fuente de trabajo, sino
a esa conservación con el mismo nivel salarial, categoría y lugar
de funciones, salvo que exista una promoción o ascenso en ese
período”.

DERECHO AL TRABAJO
Entendiendo además que dicha protección debía ser inmediata ya que se

trataba de múltiples derechos a ser tutelados, de esta forma señaló que:
“(…) el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo,
sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación,
los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el
retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión
del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza
el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen
en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente
de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”99.
En esa línea se estableció también que la protección recae sobre la madre y
sobre el nasciturus desde la concepción:
“Por otra parte, el hecho de que la actora no hubiese comunicado
de su embarazo en vigencia del vínculo laboral -como sostiene
la parte recurrida-, no resulta ser determinante ante la necesidad
prioritaria de protección a la madre y al gestante; teniendo
en cuenta, por los antecedentes expuestos, que ella ya estaba
embarazada cuando aún se encontraba trabajando en la empresa
referida; consecuentemente, la parte recurrida, no obstante haber
tenido conocimiento del estado de embarazo de la actora, así sea
23 días después de la fecha del despido intempestivo –conforme
admite el representante de la empresa recurrida–, debió haber
procedido a la reincorporación a su fuente de trabajo; extremo
que no aconteció, a pesar de los reiterados reclamos formulados
por la gestante; cuya omisión, constituye un acto ilegal que lesiona
los derechos fundamentales, al trabajo, a la estabilidad laboral, a
la salud y a la seguridad social, por lo que corresponde brindar la
tutela demandada”100.
Sin embargo, en otras sentencias se ignoró los derechos del que está por
nacer y se condicionó la tutela a la comunicación previa del estado de
embarazo, ello al disponer que:
“(…) la mujer embarazada tiene la obligación de hacer conocer tal
extremo al empleador en vigencia de la relación laboral, y sólo si
sobreviene el despido, no obstante tener tal conocimiento, puede
activarse la tutela que brinda el art. 19 de la CPE. Lo que se acaba de
99 Sentencia Constitucional 505/2000-R, de 24 de mayo de 2000.

100 Sentencia Constitucional 0130/2005-R, de 10 de febrero de 2005.

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manifestar, constituye una reconducción de la línea jurisprudencial

contenida en la SC 130/2005-R, de 10 de febrero…”101
Asimismo, sentencias como la SC 109/2006, de 31 de enero de 2006, dejan
de lado la protección de cualquier mujer trabajadora y se condiciona a que
se tutele el derecho sólo de aquellas con contratos indefinidos o más de
dos contratos a plazo fijo. Ello al manifestar que:
“(…) deben tenerse en cuenta las siguientes sub reglas:
1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pac-
tado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación
del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley
acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador man-
tener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embaraza-
da en el lapso de la prestación de servicios;
2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que exis-
tirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco correspon-
de la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha
operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido,
debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;
3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones,
conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce
la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de
manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975,
o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta
que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser
acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la
maternidad”.
Acorde a la línea restrictiva anteriormente señalada, la SC 1000/2003-R,
de 16 de julio de 2003, además adhiere al entendimiento anterior que sin
importar el número de contratos, la protección no es viable para aquellos
cuestionados en su naturaleza, así argumenta el Tribunal que:
“(…) en un recurso extraordinario, expeditivo y subsidiario como es el
amparo constitucional, no puede ingresarse a un examen profundo
sobre la naturaleza de la relación que existió entre las partes ahora
contendientes –pues una sostiene que fue laboral y la otra asevera
101 Sentencia Constitucional 286/2005-R, de 31 de marzo de 2005.

DERECHO AL TRABAJO
que fue estrictamente civil- toda vez que ello amerita la instauración
y desarrollo de un proceso contradictorio, en la vía laboral o civil, en
el que se puedan aportar las pruebas pertinentes y el juzgador tenga
la posibilidad de compulsarlas y valorarlas a cabalidad, lo que no
ocurre en este recurso, en el que se protegen derechos y garantías
fundamentales incuestionables e incuestionados”.
No obstante, lo manifestado cabe destacar la labor del Tribunal
Constitucional liquidador, que deshizo algunos de los razonamientos
de restricción abusiva del derecho y recondujo la protección de la
mujer gestante o madre de un niño o niña menor de un año de edad,
independientemente del tipo de contrato laboral o de consultoría de
línea. Ello al señalar en sentencias como la SC 0993/2010-R de 23 de
agosto de 2010, que:
“De esa comprensión legal y jurisprudencial, se desprende que aque-
lla protección legal de la maternidad, se extiende a toda mujer em-
pleada que trabaje en entidades públicas o privadas del país. Se hace
notar que, anteriormente, se entendía en este aspecto por mujer em-
pleada a toda aquella que por su relación laboral se encuentre vincu-
lada a la Ley General del Trabajo o al Estatuto del Funcionario Público.
Sin embargo, la actual Constitución Política del Estado, reconoce el
derecho a la maternidad, señalando en su art. 45.V que: “Las muje-
res tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica
intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado
durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”. De
esta manera se instituye una protección en resguardo del derecho
a la vida y a la salud tanto de la madre como del nasciturus. Dicha
concepción de protección, es asimismo ampliada dentro del ámbito
constitucional, disponiendo el art. 48.VI, que “Las mujeres no podrán
ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de em-
barazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la
inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los
progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; esta
protección, se vincula de forma conexa, con los otros derechos de
primer orden como la salud y la vida.
En tal entendido, aquella discriminación que el propio Estado realizaba,
entre las funcionarias públicas, las consultores en línea, y quienes no
se encontraban amparadas por el Estatuto del Funcionario Público y
tampoco se les reconocía la pertenencia al régimen amparado por la
Ley General del Trabajo, dicha figura de “Consultor en línea”, respecto

DERECHO AL TRABAJO
de aquellas personas que son contratadas mediante un contrato

civil y en directa dependencia de instituciones públicas; es decir,
trabajan ya sea directa o indirectamente bajo tuición del Estado
boliviano, debe modificarse, en especial, respecto a la protección de
las mujeres embarazadas, las cuales se encuentran desprotegidas, y
debe reiterarse por el propio mandato constitucional, éstas gozan de
una especial atención y cuidado”.
(…)
“Respecto al caso de mujer embarazada y la especial protección que
goza ésta del Estado boliviano, con los antecedentes referidos, es el
propio Estado quien coloca en indefensión a la mujer embarazada,
por consiguiente debe entenderse que el 45.V de la CPE, deja
a un lado aquella discriminación entre funcionarios públicos y
consultores, colocando a la mujer en gestación que sea Consultora en
línea, en igualdad material frente a cualquier otra servidora pública,
debiendo aplicarse al respecto un tratamiento especial, e incluso de
discriminación positiva a favor de las consultoras embarazadas”.
En lo que respecta a la comunicación previa del estado de embarazo la
SC 0771/2010-R de 2 de agosto de 2010, asumida también por el Tribunal
Constitucional Plurinacional en la SC 105/2012, expresó que:
“Ahora bien, debe considerarse que actualmente la protección a la
mujer embarazada se encuentra prevista en la Constitución Política
del Estado, garantizando la inamovilidad laboral de las mujeres en
estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo
cumpla un año de edad, conforme a lo previsto en el art. 48.VI:´Las
mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado
civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas
o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado
de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla
un año de edad´.
De acuerdo a dicha norma, se puede identificar claramente dos
garantías que tienden a hacer efectiva la protección de la familia
como núcleo fundamental de la sociedad y la obligación del Estado
de garantizar las condiciones sociales y económicas necesarias para
su desarrollo integral (art. 62 de la CPE).
Por una parte, que las mujeres no podrán ser discriminadas o
despedidas por su situación de embarazo o número de hijas o hijos,

DERECHO AL TRABAJO
lo que supone que en estos casos se tendrá por lesionada esa garantía
cuando el empleador, pese a conocer la situación de embarazo de la
mujer trabajadora, la despide, en un acto de discriminación.
Por otra, la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo
y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de
edad; garantía que no está supedita a determinadas condiciones o
requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo
mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador
del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a
un año.
Norma que, en virtud a lo expresamente dispuesto por el art. 109.I de
la CPE es directamente aplicable: “I. Todos los derechos reconocidos
en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales
garantías para su protección”.
Bajo ese razonamiento, debe entenderse que la tutela que brinda la
Constitución Política del Estado a la mujer embarazada y con hijos
menores a un año, y a los progenitores, es más amplia y, por lo mismo,
no se puede aplicar la jurisprudencia constitucional contenida en
la SC 1416/2004-R citada precedentemente, al haber realizado una
interpretación restrictiva de la Ley 975.
Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca
de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal
en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia
frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el
derecho a la vida y la salud de la madre y el menor, ya que con una
fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los
medios necesarios para subvenir las necesidades más premiosas que
demande el niño o niña recién nacidos.
En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial
contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario
dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer
trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución
Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año;
siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando
el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación
a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva,
o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del
Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus

DERECHO AL TRABAJO
resoluciones pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en

caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin
más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a
los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía
de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la
entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional
a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos”.
En lo que hace al número de contratos y la modulación realizada en
sentencias como la precitada y la SC 0109/2006-R, el Tribunal Constitucional
Plurinacional, ahora aplica una nueva mediante sentencias como la SC
0789/2012, de 13 de agosto de 2012, al sostener que:
“Si bien en la jurisprudencia constitucional a través de la aludida
en el Fundamento Jurídico III.2.1, ha establecido como una sub
regla para la no aplicabilidad de la inamovilidad laboral de la mujer
embarazada, el hecho del fenecimiento del término pactado entre
partes, y su consiguiente extinción de la relación laboral con las
obligaciones que le corresponden al empleador, se debe mencionar
que de la interpretación de la normativa referida, el vencimiento
del término pactado entre partes en un contrato a plazo fijo,
constituye por la naturaleza de este contrato una causa principal de
la no aplicabilidad de la inamovilidad laboral; consecuentemente, no
podemos consignarla como un sub regla.
En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los
contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del
padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado
entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del
empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley
acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse
al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya
resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la
prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad
en los siguientes supuestos:
a) Cuando el trabajador o trabajadora a continuado ejerciendo las
funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida,
con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento,
y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería
que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art.
21 de la LGT.

DERECHO AL TRABAJO
b) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo,

ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la
tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo
establece la Ley 975 y el DS. 0012 de 19 de febrero de 2009.
c) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos
propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una
prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción,
también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto
es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de
la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y
Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato
antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007
de 27 de Abril de 2007.
En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con
relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007,
establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto
tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: “Que para una correcta y
uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la
definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe
precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.
En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas
vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas
sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.
Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo
vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la
empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales,
señalando ser a continuación entre otras las siguientes:
a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre
y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración).
b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art.
3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda
extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación
adicional de trabajadores.
c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades,
cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre
predeterminada.

DERECHO AL TRABAJO
3.- Para refrendar contratos a plazo fijo o contratos por cierto tiempo,
la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y
Regionales, deben verificar las situaciones descritas en los incisos
que preceden, realizando los siguientes requerimientos que deben
ser adjuntados a los contratos como anexos.
a) Para el caso de suplencias se debe señalar en nota expresa el
nombre del trabajador/a sustituido o al que se suple en sus tareas,
adjuntando copias de bajas médicas, licencias, declaratorias en
comisión, o situaciones análogas, especificando el tiempo por el cual
será sustituido.
b) Para el caso de necesidades de temporada…” (las negrillas son
nuestras).
De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Je-
faturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación
de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contra-
tado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se
ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo
en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en
tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la
Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o
principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordina-
riamente temporales, y están identificadas claramente por la referida
Resolución”.
Un tema importante y que merece un subtítulo aparte, es el referido a los
procesos administrativos y sus efectos ante la inamovilidad por maternidad
o paternidad. Así, es necesario partir de un presupuesto básico y es que la
protección que brinda la norma suprema no es sinónimo de impunidad de
aquellos actos cometidos por los titulares del derecho y que sean contra-
rios al ordenamiento legal vigente, por ello el Tribunal Constitucional Pluri-
nacional ha establecido que es posible sustanciar procesos administrativos
contra servidores que sean progenitores o progenitoras, siempre y cuando
el mismo no se tramite mientras éstos se encuentren gozando de su baja
pre y post natal, ello al disponer que:
“(…) el núcleo esencial del derecho reconocido como fundamental
a la mujer embarazada y en el estado de post parto con relación a su
trabajo, estriba por una parte en la protección de esa fuente de trabajo
a través del reconocimiento de la inamovilidad funcionaria, y por otra,
en el tratamiento que se le de a ésta permitiéndole que desarrolle sus

DERECHO AL TRABAJO
actividades en condiciones adecuadas. El primer ámbito de aplicación

de este derecho desde la perspectiva constitucional, supone que el
empleador no podrá determinar por causa alguna una solución de
continuidad en la relación de trabajo; en cambio, en el otro ámbito se
da cuando existiendo la relación laboral firme en el que de por medio
no existe un despido o ruptura de la relación laboral, el empleador
no afecte las condiciones laborales de la mujer trabajadora embara-
zada, ya sea por causa de reducción de sus haberes o manteniendo
o agravando las tareas que regularmente desempeñe la empleada o
funcionaria en perjuicio evidente a su salud y seguridad física, moral o
psíquica” (las negrillas y subrayado nos corresponden).
De donde se concluye que, gozando la mujer de esa especial
protección según dispone la norma fundamental y la jurisprudencia
citada, durante la baja médica prenatal y posnatal, no podrá ser objeto
o sujeto de despido o de circunstancias que tiendan de alguna manera
a afectar el normal desarrollo de su estado de gestación o posterior
al parto, en perjuicio de su salud y seguridad física, moral o psíquica,
ello con la finalidad de efectivizar el mandato contenido en el art.
45.V de la CPE, respecto a una maternidad segura y la inamovilidad
laboral reconocida en el art. 48.VI del citado texto. Circunstancias,
como sería el caso de un despido, suspensión de sus funciones,
la interrupción de los periodos prenatal y posnatal, o el inicio de
proceso administrativo interno que altere su situación laboral; en ese
marco, cabe dejar puntualizado que aún cuando el inicio de proceso
administrativo interno se hubiere realizado o dispuesto durante los
referidos periodos, la prosecución del mismo, sólo podrá tener lugar
a partir de la citación con el auto de apertura y sus antecedentes, una
vez reincorporada la persona a su fuente laboral y en ningún caso
durante el uso de los citados beneficios.
Finalmente, cabe recalcar que las mujeres en estado de gestación
o madres de un recién nacido menor a un año de edad -según se
expresó en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo-, sean del sector
público o privado, gozan de inamovilidad laboral; así también resulta
importante, recordar que dicha protección no implica crear un marco
de impunidad, dado que sí es posible iniciar en su contra un proceso
administrativo que determine o defina su situación laboral, siempre
y cuando se observen los parámetros referidos líneas arriba. En ese
caso, de presentarse causales que den lugar a la conclusión de la
relación laboral y resulte que la madre de un menor de un año de
edad, se encuentra apta para afrontar el proceso administrativo, no

DERECHO AL TRABAJO
existe impedimento alguno para su inicio y sustanciación; empero,

-reiterando- sujeto a que se observe estrictamente el debido proceso”.
Cabe destacar que en el supuesto de que se haya dictado una determinación
que afecte la inamovilidad por desvinculación, la resolución debía ser
diferida hasta que haya cesado la protección, vale decir que la niña o niño
cumpla un año de edad, como sostenía la sentencia siguiente:
“En ese entendido, la jurisprudencia constitucional plurinacional,
señaló que: “…la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer
embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón,
implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que
afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales
o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y
precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad
social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e
irremediable” (así, la SCP 0272/2012 de 4 de junio)”102.
No obstante y exclusivamente para aquellos casos en los que exista
una causal atribuible a la persona en una modulación concordante
con lo dispuesto en el Art. 5.1 del Decreto Supremo N° 012, el Tribunal
Constitucional Plurinacional, estableció que:
“El DS 0012, reglamentario de las condiciones de inamovilidad labo-
ral de la madre y progenitores que trabajen en el sector público o
privado, establece en el art. 5.I, la vigencia de este beneficio, al seña-
lar que: “No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre
y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la
relación laboral atribuible a su persona previo cumplimiento por par-
te del empleador público o privado de los procedimientos que fijan
las normas para extinguir la relación laboral”; debiendo entenderse
que ante la comisión de un acto que dé lugar a la conclusión de la
relación laboral y que la misma sea atribuible a la mujer en estado
de gestación o al progenitor de un menor de un año de edad, esta-
blecida en su normativa interna y en la Ley General del Trabajo y su
Decreto Reglamentario, cuya comprobación se suscitare en debido
proceso, la sanción se ejecutará inmediatamente, sin lugar a inamo-
vilidad laboral.
Lo precedente se explica en sentido, que si bien, el constituyente
dispuso la especial protección a este grupo de atención diferente, no
102 SC 0815/2012, de 20 de agosto de 2012.

DERECHO AL TRABAJO
puede entenderse como un marco de impunidad, que implique que

los actos u omisiones en que incurra en perjuicio de la institución o
entidad en la cual preste servicios sea afectada en sus fines o intereses
específicos. En consecuencia, la finalidad de la citada disposición
legal es lograr un equilibrio entre la especial protección a las mujeres
en estado de gestación y progenitores de un niño o niña menor de
un año de edad y el empleador, sea del sector público o privado, a
efectos de efectivizar también los valores de igualdad y justicia como
rectores de la administración de justicia.
En ese sentido, disuelta la relación laboral en debido proceso,
conforme se explicó, no puede significar el desconocimiento de
los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de
un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés
superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos,
la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia,
la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60
de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de
edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular
de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado;
por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus
derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la
CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la
disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que
el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que
se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción,
a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad,
establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad
y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que
pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.
En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte
final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al
criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos
fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de
tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que
el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en
gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por
alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó,
corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en
el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar
supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia

DERECHO AL TRABAJO
de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones

previstas en el régimen de asistencia familiar.
Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente
que el empleador del sector público o privado se encuentra
compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al
ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo
que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo,
el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año
de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en
la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o
especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto
mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño
(a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos
lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño
(a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán
ser cubiertas por el empleador aún cuando ya no exista la relación
laboral emergente de un despido determinado en debido proceso.
(…)
En ese contexto jurisprudencial se han dictado entre otras las SSCC
447/2000-R, 849/2000-R, 807/2001-R, 483/2002-R, 054/2003-R,
068/2003-R, 238/2003-R y 246/2003-R.
(…) sin embargo, es necesario considerar que si dentro de ese
proceso interno, se determinó responsabilidad administrativa y se
impuso como sanción la destitución, puede ocurrir que, como en el
caso que se analiza, la servidora pública procesada y sancionada sea
madre de un hijo menor a un año de edad, situación que hace que
esté protegida circunstancialmente, por la Ley 975.
Considerando la situación de la recurrente y el menor, dentro del
ámbito de protección establecido por el art. 193 CPE y los fundamentos
expuestos, no invalidan ni constituyen causal para dejar sin efecto la
sanción impuesta por la autoridad competente, sin embargo impone
la postergación, su ejecución y sus efectos hasta que el hijo cumpla un
año de edad y desaparezca la protección que le brinda el art. 1 de la
citada Ley 975, pudiendo entonces ejecutarse la resolución de sanción
contra la ahora recurrente” (lo resaltado nos pertenece).
A partir, de la citada Sentencia Constitucional, los pronunciamientos
de ése Tribunal fueron uniformes al mantener dicho razonamiento

DERECHO AL TRABAJO
(SSCC 1650/2010-R y 0764/2011-R entre otras), en el entendido que

se trata de un sector de atención diferente, que goza de especial
protección. El actual texto constitucional, prevé la inamovilidad
laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores
hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad -art. 48.VI-, mandato
reglamentado por el art. 5 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009,
que prescribe en su primer parágrafo los casos en los cuales no podrá
aplicarse el beneficio de la estabilidad laboral, según se explicó en el
Fundamento Jurídico precedente.
Consecuentemente, de incurrir la mujer embarazada y/o progenitor
de un niño(a) menor de un año de edad, en causales de conclusión o
extinción de la relación laboral atribuibles a su persona, determinadas
en previo proceso conforme a los procedimientos previstos para
el sector público o privado, no resulta aplicable el beneficio de
inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de
edad, debiendo ejecutarse inmediatamente, conforme se desarrolló
en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo; empero, -reiterando-
queda subsistente el beneficio para el ser en gestación o recién nacido
menor a un año de edad, en los términos expuestos. Constituyendo
dicho razonamiento una modulación a la SC 1749/2003-R de 1 de
diciembre y posteriores Sentencias Constitucionales.
Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, en
cuyo mérito es necesario agotar las vías ordinarias de defensa,
antes de su planteamiento; empero, no es menos cierto, que en el
caso que se revisa, agotar esos medios ordinarios implica para la
gestante un perjuicio que podría ser irreparable. En tal situación, es
viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger
prioritariamente los derechos de la recurrente. Así lo ha establecido
la jurisprudencia constitucional, -entre ellas- SC 505/2000-R, de 24
de mayo que señala: “(...) precepto legal que es aplicable al caso de
autos, por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente
al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en
gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que
el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión
del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza
el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen
en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente
de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley (...)”.103
103 SC 0130/2005-R, de 10 de febrero de 2005

DERECHO AL TRABAJO
Lo que significa que ante la comisión de un acto que dé lugar a la conclusión

de la relación laboral y que la misma sea atribuible a la mujer en estado de
gestación o al progenitor de un menor de un año de edad, establecida en su
normativa interna y en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario,
cuya comprobación se suscitare en debido proceso, la sanción se ejecutará
inmediatamente, sin lugar a inamovilidad laboral, aunque en dicho caso
subsisten las asignaciones familiares para el nasciturus o el nacido menor
de un año de edad.
Finalmente, en cuanto a la posibilidad de adoptar medidas de suspensión
sin goce haberes contra la gestante y el progenitor antes de instaurar un
proceso administrativo resulta inaplicable y vulneratorio de derechos, tal
como refiere la sentencia siguiente:
“Inicialmente, conviene recordar que el debido proceso, concebido
en nuestro texto constitucional en su triple dimensión de principio,
garantía y derecho fundamental -arts. 115.II, 117, 137 y 180-, es un
instrumento de defensa de derechos fundamentales y garantías
constitucionales durante la tramitación del proceso judicial o
administrativo, en el cual deberá observarse la estricta sujeción de los
actos al procedimiento establecido en la norma. Entonces, tiene por
objeto garantizar un proceso exento de posibles abusos originados
en actuaciones u omisiones procesales o en decisiones que diriman
determinada situación jurídica o administrativa, siendo su fin último
la materialización de los valores jurídicos de justicia e igualdad, en
el entendido que sólo a través de ellos se logrará la eficacia máxima
de los derechos contenidos en la Constitución Política del Estado.
De otra parte, la presunción de inocencia, concebida por la Ley
Fundamental como una garantía vinculada estrechamente con el
derecho al debido proceso, implica el estado de inocencia durante la
realización de un proceso previo a la imposición de una sanción firme
-judicial o administrativa-.
En ese sentido, en materia administrativa cabe distinguir entre
las medidas preventivas y las sanciones propiamente dichas; las
primeras, son aquellas que durante la sustanciación del proceso se
disponen de forma temporal, con la única finalidad de mantener una
situación inalterable en tanto se tramita el proceso y se demuestre la
responsabilidad, como sería el caso de una suspensión temporal del
ejercicio de funciones; y, las segundas son aquellas que resultan de la
sustanciación de un debido proceso, según el ordenamiento jurídico
de la materia, en cual se determinen sanciones como la restricción de

DERECHO AL TRABAJO
percibir un salario u otra medida. En síntesis, la suspensión temporal

como medida preventiva, no podrá darse sin goce de haberes, en el
entendido que privar de un medio de subsistencia, significaría una
sanción anticipada sin que previamente exista una determinación firme
sobre la responsabilidad o inocencia de la persona y/o funcionario.
Consecuentemente, las mujeres trabajadoras que se encontraren en
uso de su baja médica prenatal y posnatal, gozan de una protección
especial o reforzada en sentido, que no sólo se resguarda su derecho
al trabajo sino también los derechos a la vida y a la salud del nuevo
ser; por cuanto, es menester aclarar que en el caso de mujeres
embarazadas, la medida preventiva de suspensión temporal sin goce
de haberes, al inicio del proceso administrativo, resulta inaplicable,
dado que ella sólo podrá darse cuando exista una resolución firme
emergente de un debido proceso que determine su sanción“104.
8.3.6. Derechos laborales en consultorías individuales de línea
Un tema por demás polémico es el referido a las contrataciones estatales
bajo la modalidad de consultores individuales de línea, en los que a criterio
de los autores existen una significativa violación de derechos laborales por
parte del Estado boliviano al desconocer que los elementos constitutivos
de dichos contratos. Así cabe destacar que el Tribunal Constitucional señaló
en la sentencia como es la SC SC 0351/2003-R de 24 de marzo, que:
“III.2 Al respecto, este Tribunal se ha pronunciado en la SC 0351/2003-
R de 24 de marzo estableciendo: “ Que, el contrato de prestación de
servicios es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar
a la otra un servicio a cambio de una remuneración convenida, como
se desprende de la lectura de las previsiones contenidas en los arts.
732 y siguientes del Código Civil, de 06 de agosto de 1975 (CC). Al estar
el contrato de prestación de servicios regulado en el Código Civil (Libro
Tercero, de las obligaciones, parte segunda, título II, de los contratos en
particular) queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes
contratantes y en la esfera jurídica de lo laboral equivale al desempeño
de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y
cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un
modo preciso en el contrato que al efecto se suscribe.
Que, a diferencia del contrato civil de referencia, existe el contrato
de trabajo que no queda librado a la autonomía de la voluntad de
104 SC 0076/2012, de 12 de abril de 2012

DERECHO AL TRABAJO
las partes, por cuanto es la Ley que por razones de orden público
impone limitaciones destinadas a proteger los derechos de los
trabajadores que tienen relación jurídica laboral de dependencia
y tratándose de trabajadores o funcionarios públicos, en cuanto
corresponde a su contratación, evaluación y retiro (destitución o
suspensión como emergencia de un proceso administrativo interno),
se rigen en lo que sea aplicable por las normas generales expresadas
en el Estatuto del Funcionario Público y sus normas reglamentarias,
por sus propias normas y por las Normas Básicas reguladas por la Ley
SAFCO y asimismo sus normas reglamentarias. (...)”.
III.3 La citada jurisprudencia es aplicable al caso de autos, en
consideración a que la recurrente al suscribir los contratos de
prestación de sus servicios se sometió a las cláusulas contenidas
en ellos, más aún si en el último de 1 de agosto de 2001- cuyo
cumplimiento pretende- se estableció: “Las partes dejan claramente
establecido que el Contrato de Prestación de Servicios de Consultoría
suscrito entre FONDESIF y la asistente en fecha 28 de septiembre
de 2000, queda en plena vigencia con las condiciones de su plazo
establecidas en el presente contrato”, significando ello que la
regulación del mismo y sus emergencias deben ser resueltas en la vía
ordinaria civil, por lo que la recurrente puede pedir judicialmente el
cumplimiento del contrato, más el resarcimiento del daño conforme
dispone el art. 568 CC, no siendo el amparo constitucional la vía
adecuada, pues por su carácter subsidiario únicamente se lo puede
interponer cuando se han agotado todos los medios de defensa
o cuando el que se tiene resulta ineficaz para la protección que se
busca, como lo establece el parágrafo IV del art. 19 de la Constitución
Política del Estado que alude a que la sentencia concederá el amparo
citado “siempre que no hubiera otro medio o recurso legal, para
la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos,
suprimidos o amenazados”, situación que no se da en el presente
caso, en que existen otros medios que la ley franquea a las partes
para la defensa de sus derechos que considera lesionados”.
Posteriormente el criterio citado, es consolidado al tratar el derecho al
aguinaldo y expresar en la SC 0165/2005-R de 28 de febrero de 2005 lo
siguiente:
“En efecto, de la revisión de los documentos y antecedentes que cur-
san en el expediente se establece que (se omite el nombre de la per-
sona), fue contratado por la entidad recurrente para prestar servicios

DERECHO AL TRABAJO
de consultoría, es decir, fue contratado bajo la modalidad de consul-

toría, así se acredita por la documental cursante de fs. 267 a 270; ese
contrato tiene un régimen especial diferente de la modalidad de pres-
tación de servicios en calidad de empleados; pues el consultor no es
un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público”.
De esta manera, el Tribunal mantuvo su posición adicionando algunos
elementos expuestos en la SC 0614/2007-R, de 17 de julio de 2007, donde
destacó:
“Este Tribunal sobre la base del art. 47 del Decreto Supremo (DS)
27328, de 31 de enero de 2004, en la SC 0165/2005-R de 28 de
febrero, ha dejado claramente deslindada la naturaleza jurídica, del
contrato de consultoría, citando las SSCC 0938/2003-R, 1317/2003-
R y SC 0605/2004-R, y puntualizando que: “(…) ese contrato tiene
un régimen especial diferente de la modalidad de prestación
de servicios de calidad de empleados; pues el consultor no es
empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público…” sin
que exista de por medio una relación de dependencia propiamente
dicha por lo que esta fuera del trabajo asalariado y del servicio
público que se rigen por la Ley General del Trabajo y por el Estatuto
del Funcionario Público; y señalando que en aquélla oportunidad,
el entonces recurrente debía agotar previamente la vía ordinaria
civil para impugnar la rescisión del contrato de consultoría por
decisión del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES),
puesto que al haber suscrito ese tipo de contrato, su regulación
como emergencia debió ser resuelta en la vía ordinaria”.
Ahora bien, cabe destacar que este razonamiento se aparta completamen-
te del principio de primacía de la relación laboral, establecida en Art. 48.II
Constitucional, ya que no sólo omite los elementos de subordinación y fun-
ciones recurrentes, así como jerarquía, dependencia y exclusividad; sino
que el mismo Tribunal Constitucional liquidador reconocerá posteriormen-
te en sentencias como la SC 0993/2010-R, de 23 de agosto de 2010, que es
el Estado quien llevó a esa situación de discriminación y por ende violación
de derechos de los consultores de línea, así sostuvo en dicho fallo que:
“En tal entendido, aquella discriminación que el propio Estado
realizaba, entre las funcionarias públicas, las consultores en línea, y
quienes no se encontraban amparadas por el Estatuto del Funcionario
Público y tampoco se les reconocía la pertenencia al régimen
amparado por la Ley General del Trabajo, dicha figura de “Consultor en

DERECHO AL TRABAJO
línea”, respecto de aquellas personas que son contratadas mediante

un contrato civil y en directa dependencia de instituciones públicas; es
decir, trabajan ya sea directa o indirectamente bajo tuición del Estado
boliviano, debe modificarse, en especial, respecto a la protección de
las mujeres embarazadas, las cuales se encuentran desprotegidas, y
debe reiterarse por el propio mandato constitucional, éstas gozan de
una especial atención y cuidado”.
Ahora bien, la precitada sentencia ciertamente resulta esencial para el
reconocimiento de derechos de los consultores individuales de línea, a lo
cual se suma ahora la obligación legal de aportación para su jubilación.
No obstante, dichos aspectos confirman que dicha modalidad no sólo
vulneró y vulnera derechos; sino que pone al descubierto la necesidad del
Estado de subsanar otros derechos de estos trabajadores, como seguro
social a corto plazo, aguinaldo, derechos sociales, permisos, vacaciones,
antigüedad, etc.
8.3.7. Prohibición de destituciones forzadas
Al respecto, se debe manifestar que recurrentemente el Tribunal
Constitucional ha conocido casos en los que grupos de personas mediante
el uso de la fuerza y bajo amenazas de linchamiento han provocado la
renuncia de autoridades electas, lo que a criterio del interprete de la
constitución no sólo atenta al derecho al trabajo; sino que constituye justicia
por mano propia, la cual está proscrita en Bolivia, así tenemos fundamentos
como el siguiente:
“los cabildos no pueden adoptar determinaciones al margen y por
encima de lo que establecen la Constitución Política del Estado y las
leyes, desconociendo los derechos de las personas y mucho menos
ejerciendo presión, intimidación y amenazas o cualquier medio
violento para forzar la voluntad de un ciudadano o autoridad; puesto
que, si un funcionario o autoridad pública, ha incurrido en una
conducta inadecuada que amerita cierto tipo de responsabilidad,
ésta debe ser sometida a un debido proceso y en la instancia o vía
pertinente, donde las autoridades competentes podrán adoptar
las medidas o sanciones que correspondan; no pudiendo en
consecuencia tomar medidas o acciones de hecho, es decir hacer
“justicia directa” con el pretexto de que las autoridades electas han
perdido su confianza; siendo que para ello inclusive está prevista
la “revocatoria de mandato”. Asi la SC 0361/2007-R de 10 de mayo,
citando a la SC 1083/2001-R de 8 de octubre, señaló lo siguiente:

DERECHO AL TRABAJO
“… en el caso presente, tanto por lo denunciado por el recurrente

como del informe de los recurridos, se evidencia claramente que la
renuncia no fue espontánea y voluntaria, características esenciales
que debe tener un acto, más aún cuando se trata de una renuncia,
pues ésta debe ser presentada y firmada únicamente por el recurrido
(recurrente) sin la intervención de terceros como ha ocurrido en
el caso de autos, donde para lograr la renuncia se ejerció presión,
hecho que también ha sido confirmado por un informe policial y la
denuncia de tales hechos por el agraviado ante instancias policiales”
(las negrillas nos pertenecen). Entendimiento jurisprudencial que ha
sido ratificado en la presente gestión”105.
8.3.8. Prohibición de destitución de personas con VIH
Sobre este delicado tema, el Tribunal declaró que el retiro de la recurrente
de su puesto de trabajo significaba no solo la privación de los recursos
económicos, sino sobre todo de la seguridad social, la atención médica
inmediata y continua, así como de una alimentación adecuada, y dada la
gravedad de la enfermedad que sufría, ello era un atentando contra su
salud y, por tanto, contra su vida. Esto al manifestar que:
“El despido significó un acto discriminatorio, que atentó contra
la salud y la vida de la recurrente; se produjo en razón del
padecimiento por el que atravesaba la empleada, pero el empleador
no tomó en cuenta que la transmisión del VIH se produce de tres
formas, y que correspondía, conforme recomendó el médico, que
se la reubicase en otras labores, pues era imperativo para que
la recurrente pudiera conservar su vida contar con los servicios
médicos necesarios, que se efectivizan como consecuencia de una
relación laboral. «De ahí que en el caso específico, lo que se está
protegiendo es el derecho a la vida y a la salud, ligado el derecho
al trabajo”106.
8.3.9. Cierre de oficinas como forma de afectar el derecho al trabajo
Cabe manifestar que la jurisprudencia nacional sustentó que en los
contratos de arrendamiento sobre un inmueble para funcionamiento de
una oficina, se puede considerar vulnerado el derecho al trabajo, bajo el
siguiente presupuesto:
105 Sentencia Constitucional 1450/2010-R, de 04 de octubre de 2010.

106 Sentencia Constitucional 0401/2006-R, del 27 de abril del 2006.

DERECHO AL TRABAJO
“(…) la referida tutela se hace viable como protección inmediata

no obstante la existencia de medios legales al alcance de las partes
para solucionar el conflicto, al evidenciarse que entre las partes en
conflicto no existe igualdad, pues el demandado aprovechando su
situación de ventaja como propietario del inmueble ha cometido
actos de abuso de poder al proceder al cierre arbitrario de la oficina,
impidiéndole el ejercicio de su profesión vulnerando así su derecho al
trabajo, colocándolo en un estado de indefensión y desigualdad…”107
8.3.10. Condiciones para aducir la calidad de trabajador asalariado el
hogar
En cuanto a las trabajadoras asalariadas del hogar existen algunas
sentencias como la SC 1527/2010 R de 11 de octubre de 2010, mediante la
cual se establece que las condiciones señaladas por ley deben ser las que
determinan su condición, así dispone el citado fallo que:
“Dentro de ese marco, el art. 1 de la Ley de Regulación del Trabajo
Asalariado del Hogar, promulgada el 9 de abril de 2003, señala que:
“Trabajo asalariado del hogar, es aquel que se presta en menesteres
propios del hogar, en forma continua, a un empleador o familia
que habita bajo el mismo techo”, más adelante agrega que: ” Están
considerados en este sector los (as) que realizan trabajo de cocina,
limpieza, lavandería, aseo, cuidado de niños, asistencia y otros que
se encuentran comprendidos en la definición, y sean inherentes
al servicio del hogar”. En el tercer párrafo hace una excepción al
determinar que: “no se considera trabajo asalariado del hogar, el
desempeñado en locales de servicio y comercio, aunque se realicen
en casas particulares”.

En cuanto a jurisprudencia comparada en materia laboral, si bien es cierto
que existe una infinidad de sentencias pedagógicamente útiles, nos
concentraremos en citar algunas de interés, como por ejemplo aquella
generada en Perú que desarrolla el concepto de trabajo y sus principios
rectores, así la célebre sentencia cursante en el Expediente N° 008-05-PI/TC,
del Tribunal Constitucional del Perú, inicialmente señala:
“Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las
fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción
107 Sentencia Constitucional 1286/2001-R, de 6 de diciembre de 2001

DERECHO AL TRABAJO
de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas
sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un
bien, generar un servicio, etc.
El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En
toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través
del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o sea,
una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación. El Papa Juan
Pablo II [Encíclica laboremexercens. Lima. Salesiana, S/F] señala que:
“El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque
mediante éste no sólo se transforma la naturaleza adaptándola a las
propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es
más, en un cierto sentido se hace más hombre”.
Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerumnovarum.
Lima: Paulinas, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal
y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es
inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella
labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve
para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto
por la misma naturaleza.
Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su
condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de
todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres
aspectos sustantivos:
Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y
desarrollo de la existencia y coexistencia sociales.
Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo
y expresión de vida.
Carácter social de la función, ya que sólo es posible laborar
verdaderamente a través de la colaboración directa o indirecta de
otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros.
A partir de lo indicado, en la misma sentencia sostiene el Tribunal del
Perú, que los principios laborales o reglas rectoras que informan la
elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de
inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la
interpretación, aplicación o integración normativas, pueden ser entendidos
de la siguiente manera:
DERECHO AL TRABAJO
“Indubio pro operario

21. Hace referencia a la traslación de la vieja regla del derecho
romano indubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido
de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes
de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente
en un contenido incierto e indeterminado.
La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que
no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica.
El principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un
problema de asignación de significado de los alcances y contenido
de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no
de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma
Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios
colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.
Pasco Cosmopolis precisa que la aplicación de este principio debe
ajustarse a los siguientes dos requisitos:
Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.
Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para
tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido
concordante y compatible con la razón de ésta).
El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido
principio está sujeto a las cuatro consideraciones siguientes:
Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso
de interpretación, ofrece varios sentidos.
Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la
utilización de cualquier método de interpretación admitido como
válido por el ordenamiento nacional.
Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece
mayores beneficios al trabajador.
Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio
no se refiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido
más favorable al trabajador.

DERECHO AL TRABAJO
La igualdad de oportunidades
22. Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral.
En puridad, plantea la plasmación de la isonomia en el trato previsto
implícitamente en el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución; el
cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.
Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral
23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos
laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo.
Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las perso-
nas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad
de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales).
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada
conducta al momento de legislar o de impartir justicia.
Al respecto, el artículo 103° de la Constitución compromete al Estado
a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de
las cosas. El artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige
a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que
existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tri-
bunal Constitucional sólo podrá apartarse de sus precedentes vin-
culantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que
sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente
jurisprudencial.
La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga
a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a
las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable
y, por ende, arbitraria.
En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando
se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano
(lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula
de no discriminación prevista por la Constitución.
Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López (Igualdad y dis-
criminación. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para esta-
blecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una

DERECHO AL TRABAJO
diferenciación es razonable, es necesario precisar cuándo dos situa-

ciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes predomi-
nan sobre sus diferencias.
La discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los
dos tipos de acciones siguientes:
Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción
basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la
intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y
una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la
opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores
beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de
no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho
del ejercicio de las actividades sindicales, etc.
Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción
basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida
con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto
perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno
o más trabajadores.
Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la
base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad
laboral del o los trabajadores.
Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las
condiciones o circunstancias siguientes:
- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un
empleo.
- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral
(formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de
beneficios, etc.).
Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan
los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el
trato dentro de una relación laboral.
En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección
que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión
a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situa-

DERECHO AL TRABAJO
ciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados

basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc.
La irrenunciabilidad de derechos
24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad
de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley.
Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de
irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos
Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de
derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos
[Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona,
Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18].
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del
Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería
nula y sin efecto legal alguno.
Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo
26.º de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos
“(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva
de trabajo o la costumbre.
Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral
puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto,
la irrenunciabilidad es sólo operativa en el caso de la segunda.
La norma dispositiva es aquella que opera sólo cuando no existe
manifestación de voluntad o cuando ésta se expresa con ausencia de
claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión
en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral.
Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar
una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de
manifestación; y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la
atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la
Constitución y la ley.
Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede
libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o
parcialmente un derecho de naturaleza individual.

DERECHO AL TRABAJO
Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contem-

plado en el Decreto Legislativo Nº 713, en donde se establece que
el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso re-
munerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de
la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta
de quince días para continuar prestando servicios a su empleador,
a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la
capacidad autodeterminativa de decidir un “canje” sobre aquello.
En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin
tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En
ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar
a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma.
Javier Neves Mujica [Introducción al derecho laboral. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de
irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que
los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho,
recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la
transgresión de esta pauta basilar.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al
ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público
y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es
conveniente consignar que una norma jurídica puede contener
dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre
la materia en el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala vs.
Southern Perú CopperCorporation (Expediente N.° 1396-2001-AA/
TC), en donde estableció que si “(...) las partes acordaron no solo
la duración de la jornada ordinaria de trabajo, será también las
jornadas atípicas, situación que, de por sí, no violenta derecho
fundamental de los afiliados al Sindicato, sino sólo cuando
dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado,
lo expuesto no sólo no contradice el principio contenido en el
inciso 2) del artículo 26.º de la Constitución, relativo al carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado,
sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el
relativo a una jornada de trabajo que no excede de las cuarenta y
ocho horas semanales (...)”.

DERECHO AL TRABAJO
En cuanto a los elementos esenciales para la determinación de una relación

laboral, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado en la sentencia STC
N.° 09831-2006-PA, que:
“(…) toda relación laboral se constituye por la existencia de tres
elementos esenciales: (i) prestación personal de servicios, (ii)
subordinación y (iii) remuneración. En contraposición a ello, el
contrato de locación de servicios, definido por el artículo 1764° del
Código Civil como un acuerdo de voluntades por “el cual el locador
se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios
por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una
retribución”, se caracteriza por la independencia del locador frente
al comitente en la prestación de los servicios. En síntesis, la relación
laboral se diferencia de una relación civil de locación de servicios por
la presencia del elemento subordinación”.
En lo que respecta a la protección de la mujer trabajadora que se encuentra
embarazada, este Tribunal, realiza un abordaje a partir del derecho a la
igualdad y la nos discriminación, brindando tutela bajo criterios como el
expuesto en la Sentencia STC 5652-2007-PA/TC, misma que sostiene:
“(…) este Tribunal considera que la (entidad demandada) también
ha vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante, pues se
advierte claramente que ha sido objeto de un despido discriminatorio
directo por razón de sexo. Ello queda probado con las cartas obrantes
a fojas 6 y 16, mediante las cuales la demandante le comunicó a la
(entidad demandada) que se encontraba embarazada; y ésta, a pesar
de conocer su estado grávido, decidió despedirla bajo el argumento
de que el plazo de su contrato había vencido”.
Cabe destacar que en el caso de mujeres embarazadas, el Tribunal peruano
señala en sentencias como la 5218-2007-PA/TC, que existe una excepción a
la subsidiariedad, así indica que:
“(...) el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos al
despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical
o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su
maternidad, y por la condición de impedido físico o mental”.
Respecto a la protección de personas con capacidades diferentes ese
mismo Tribunal ha manifestado en sentencias como la STC N.° 09831-2006-
PA, lo siguiente:

DERECHO AL TRABAJO
“Este Colegiado considera que el recurrente, en su calidad de persona

discapacitada, acreditada según la inscripción que consta en el
Registro de Personas con Discapacidad, según Resolución Ejecutiva
N.° 059-2001-SE/REG-CONADIS, de fecha 13 de noviembre de 2001,
tiene derecho a una protección especial por parte del Estado, a tenor
de los artículos 7° y 23° de la Constitución, y de conformidad con el
artículo 18° del Protocolo adicional a la Convención Americana de
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los
minusválidos, pues toda persona afectada por una disminución
en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una
atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su
personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el
respeto a su dignidad personal y laboral”.
Por su parte la jurisprudencia colombiana nos ofrece algunas sentencias
sobre temas relevantes a nuestra realidad, como la T-730-99, donde se
desarrolla el sentido de la especial protección al trabajo y la consideración
del servicio doméstico como una modalidad de trabajo, esto al señalar:
“Según el artículo 25 de la Constitución, “El trabajo es un derecho y
una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial
protección del Estado”. Además, “toda persona tiene derecho a un
trabajo en condiciones dignas y justas”.
Del texto transcrito deben destacarse, en esta sentencia, dos
aspectos: el primero, la “especial protección” que el Estado debe
otorgar al trabajador. ¿Protección para qué? Para que en relación
con él se garanticen “los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución”. Principios entre los cuales cabe destacar el de la
igualdad, ya examinado. Derechos, como el que tiene toda persona
a un trabajo en condiciones dignas y justas. Y deberes, como el de
la solidaridad social, en virtud del cual todos estamos obligados a
promover el bienestar general, que en alguna forma contribuye al
bienestar de cada uno.
“Es importante resaltar que la igualdad es para todas las modalidades
del trabajo, luego no queda excluido el servicio doméstico y por
consiguiente quienes desempeñen tal labor tienen derecho a la
seguridad social”.
Hay que destacar que el precitado aspecto además sería complementado
cuando la Corte dijo en la Sentencia C-372-98 que:

DERECHO AL TRABAJO
“Empero, si bien es cierto que la familia tiene características singulares

que no la asimilan a un patrono corriente, la Corte estima pertinente
conciliar la protección que la Constitución brinda al núcleo familiar
con las condiciones dignas y justas en que, de conformidad con la
misma Carta Política, debe desarrollarse la actividad doméstica.” Así, el
hecho de que la trabajadora sea del servicio doméstico no excluye en
absoluto la protección de sus derechos fundamentales.
Por otra parte, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-983/2000, abordó
el tema de la reubicación de los puestos de venta para la recuperación de
espacios públicos y donde expresa que se debía contrastar los derechos de
la ciudad con el derecho al trabajo y donde en todo caso se debe respetar
el principio de legalidad, mediante la instauración de un proceso judicial o
administrativo previo. Ello al manifestar que:
“Ellas se encontraban ubicadas en diferentes zonas de la ciudad, en
calidad de vendedores estacionarios, en puestos de los cuales fueron
desalojados, con miras a la recuperación del espacio público, pero
sin haber sido adecuadamente notificadas ni haber gozado de reales
posibilidades de defensa”.
“La Corte reitera una vez más su jurisprudencia según la cual,
previamente a cualquier desalojo para recuperar el espacio público,
es necesario adelantar un trámite administrativo en cuyo desarrollo se
respeten las garantías procesales, en especial el derecho de defensa,
y se permita a las personas afectadas seguir trabajando, mediante su
reubicación en condiciones dignas”.
“Pese a que, el interés general de preservar el espacio público
prima sobre el interés particular de los vendedores ambulantes
y estacionarios, es necesario, según la jurisprudencia, conciliar
proporcional y armoniosamente los derechos y deberes en conflicto.
Por consiguiente, el desalojo del espacio público está permitido
constitucionalmente, siempre y cuando exista un proceso judicial
o policivo que lo autorice, con el cumplimiento de las reglas del
debido proceso previo al desalojo y que se dispongan políticas que
garanticen que los “ocupantes no queden desamparados porque
estamos en un Estado Social de Derecho” (Sentencia T-396 de 1997
M.P. Antonio Barrera Carbonell)”.
En cuanto a la protección de mujeres trabajadoras embarazadas la Corte
señaló que:

DERECHO AL TRABAJO
“En tratándose del trabajo, el artículo 53 se refiere a una de las

aplicaciones concretas del artículo 13: la igualdad de oportunidades
para los trabajadores. Esta igualdad implica que el trabajador, en lo
relativo a su retribución, depende de sus habilidades y de la labor que
desempeña, y no de las condiciones o circunstancias de su patrono.
Este es el fundamento de una de las máximas del derecho laboral:
a trabajo igual, salario igual. Y no cabe la renuncia o la exclusión de
estos derechos, menos aún cuando se trata de una mujer embarazada
porque la protección ya no es solamente por el derecho a la salud
sino por el derecho a la maternidad, y no solo es para la mujer sino
también para el nasciturus. Se considera que esta protección se basa
en los artículos 5, 42, 43, 44 y 53 de la C. P. y también en el artículo
13 ibídem porque “la protección a la mujer embarazada tiene otro
fundamento constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real
y efectiva entre los sexos”. Luego, no es constitucional que se expulse
del sistema de seguridad social en salud a una mujer embarazada,
que por mandato constitucional (artículo 43) goza de especial
asistencia y protección del Estado”108.
En relación a los elementos constitutivos de los contratos de consultoría, la
Corte Constitucional de Colombia ha diferenciando estos de los contratos
de prestación de servicios en dos elementos sustanciales como son el
primero referido a que los contratos de consultoría se pueden celebrar con
personas naturales o jurídicas, mientras que los contratos de prestación de
servicios sólo pueden celebrarse con personas naturales y el segundo que
el objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente
con las actividades de la entidad que los requiere, o con su funcionamiento,
así resulta por demás ilustrativa la sentencia C-326/97, mediante la cual
establece que:
“El objeto de los contratos de consultoría no está relacionado
directamente con las actividades de la entidad que los requiere, o
con su funcionamiento, a través de ellos la administración contrata
servicios especializados de asesoría, interventoría, gerencia de obra
o de proyectos, o la elaboración de estudios y diagnósticos, que no
siempre coinciden en su contenido con la órbita de las actividades
propias de la entidad contratante (por ejemplo contratos de
estudios de suelos para la construcción de la sede de una entidad
pública que presta servicios de salud); para ello recurre a personas
naturales o jurídicas especializadas en una determinada materia, las

DERECHO AL TRABAJO
cuales ofrecen conocimientos y experiencia en una específica área

o actividad; mientras en los contratos de prestación de servicios
sucede lo contrario, en ellos el contratista, persona natural, pone a
disposición de la entidad contratante su capacidad de trabajo para
asumir funciones o tareas relacionadas con aquella, que por alguna
razón no puede realizar el personal de planta, luego los supuestos
de hecho que sirven de sustento a uno y otro tipo de contrato son
diferentes”.
Finalmente, una temática de interés nuestro en el marco de la
jurisprudencia comparada es la referida a la migración en España
y derechos laborales, así el Tribunal Constitucional ha señalado en
la Sentencia 107/84, que existen derechos que corresponden por
igual a españoles como a extranjeros, entre ellos la igualdad en el
trabajo, esto cuando “hubo de resolver un recurso de amparo acerca
de la nulidad de un contrato de trabajo, declarada por los tribunales
laborales, debido a que el trabajador extranjero no contaba con la
autorización de residencia.
En este caso el quejoso en amparo era un uruguayo que había
trabajado varios meses como conserje en un hostal de Barcelona; tras
unas diferencias con su empleador sobre su horario y remuneraciones,
este le requirió para que se proveyese de permiso de trabajo y
de autorización de residencia, de los que carecía. El empleado
entendió que la exigencia era indebida al estar los trabajadores
iberoamericanos legalmente equiparados a los españoles, y además
imposible de cumplimiento, habida cuenta de la práctica prevalente
en aquel entonces. Sin embargo, la consiguiente demanda por
despido improcedente fue desestimada tanto por la Magistratura
de Trabajo como por el Tribunal Central de Trabajo, por entender
ambos que, aun estando exento de la exigencia de obtener permiso
de trabajo, era imprescindible la autorización de residencia expedida
por la Administración española, y que, además, su omisión acarreaba
la nulidad del contrato de trabajo”109.
Sin embargo, el intérprete de la Constitución señaló que hay “derechos
que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o (…)
que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que,
109 JIMENES DE PARGA Y CABRERA, Manuel; La inmigración en la jurisprudencia del tribunal

Constitucional de España; http://www.tribunalconstitucional.ad/docs/10aniversari/E-
ESPANA.pdf

DERECHO AL TRABAJO
conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento

del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a
la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., co-
rresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no
resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los
españoles”.

Resulta evidente que la mayoría de los casos abordados por la Corte
Interamericana tienen estrecha relación con derechos civiles y políticos.
No obstante, en virtud a la interdependencia de los mismos, ese Tribunal
consideró aspectos propios de otros derechos, como por ejemplo el
derecho que nos ocupa en le presente capítulo.
En ese orden de ideas, en el caso Ricardo Baena y otros Vs. Panamá la
Corte estableció en la sentencia de fondo, no sólo la violación de las obli-
gaciones generales, las garantías judiciales, la legalidad y retroactividad,
la libertad de asociación y la protección judicial; sino además derechos
laborales y sindicales de los 270 trabajadores que fueron desvinculados,
así dispuso en temas como la discrecionalidad de la administración en
materia laboral, que:
“En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la
discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables,
siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es impor-
tante que la actuación de la administración se encuentre regulada,
y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecional-
mente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la
administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otor-
gar a los sancionados la garantía del debido proceso110.
En cuanto a la estabilidad laboral y la necesidad de un debido proceso para
la destitución de un trabajador expresó lo siguiente:
“No escapa a la Corte que los despidos, efectuados sin las garantías
del artículo 8 de la Convención, tuvieron graves consecuencias so-
cioeconómicas para las personas despedidas y sus familiares y de-
pendientes, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del
patrón de vida. No cabe duda que, al aplicar una sanción con tan
graves consecuencias, el Estado debió garantizar al trabajador un
110 Caso Baena Ricardo y Otros Vs. Panamá; Sentencia de Fondo; Párr. 126

DERECHO AL TRABAJO
debido proceso con las garantías contempladas en la Convención

Americana”111.
Respecto a la libertad de asociación y la libertad sindical, la Corte estableció,
entre otros elementos esenciales que:
“Al considerar si se configuró o no en el caso en cuestión la violación
de la libertad de asociación, ésta debe ser analizada en relación con
la libertad sindical.
La libertad de asociación, en materia sindical, consiste básicamente
en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en
marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin
intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el
ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertadsupone
que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o no
formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental
de agruparse para la realización común de un fin lícito sin presiones o
intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad”.
(…)
“Esta Corte considera que la libertad de asociación, en materia
sindical, reviste
la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los
trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos”.
“La libertad de asociación, en materia laboral, en los términos del
artículo 16 de la Convención Americana, comprende un derecho
y una libertad, a saber: el derecho a formar asociaciones sin
restricciones distintas a las permitidas en los incisos 2 y 3 de aquel
precepto convencional y la libertad de toda persona de no ser
compelida u obligada a asociarse. El Protocolo de San Salvador de
17 de noviembre de 1988, en su artículo 8.3, recoge la misma idea
y precisa que, en materia sindical, “[n]adie podrá ser obligado a
pertenecera un sindicato”112.
Finalmente, en este caso refirió en lo que hace a las indemnizaciones por
despidos injustificados que:
112 Caso Baena Ricardo y Otros Vs. Panamá; Sentencia de Fondo; Párrs. 156, 158 y 159

DERECHO AL TRABAJO
“Este Tribunal considera que el Estado está obligado a restablecer

en sus cargos a las víctimas que se encuentran con vida y, si esto no
fuera posible, brindarles alternativas de empleo que respeten las
condiciones, salarios y remuneraciones que tenían al momento de ser
despedidos. En caso de no ser tampoco posible esto último, el Estado
deberá proceder al pago de la indemnización que corresponda a la
terminación de relaciones de trabajo, de conformidad con el derecho
laboral interno”113.
En otro caso, como es Cinco Pensionistas Vs. Perú, la Corte estableció que
más allá de las violaciones a las obligaciones emergentes de los artículos
1.1 y 2 de la Convención, el derecho a la propiedad privada y la protección
judicial, también existen otros derechos vulnerados que pertenecen al
ámbito laboral y que merecieron una interpretación en temas como los que
se anotan a continuación:
“Si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho adquirido, de
conformidad con el artículo 21 de la Convención, los Estados pueden
poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de
utilidad pública o interés social. En el caso de los efectos patrimoniales
de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados pueden
reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos
ya indicados. Por su parte, el artículo 5 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (en adelante “Protocolo de San Salvador”) sólo permite a
los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio
de los derechos económicos, sociales y culturales, “mediante leyes
promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro
de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el
propósito y razón de los mismos”. En toda y cualquier circunstancia, si
la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta debe
realizarse, además, de conformidad con los parámetros establecidos
en el artículo 21 de la Convención Americana”114.
114 Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú; Sentencia de Fondo; Párr. 116

DERECHO A LA EDUCACIÓN
DERECHO A LA
EDUCACIÓN

9 413
9. DERECHO A LA EDUCACIÓN
9.1. Concepto
El derecho a la educación, se encuentra reconocido como una conquista
social, un derecho humano de carácter prestacional, un instrumento para
el desarrollo de los pueblos, la mejor inversión estatal y otros. No obstante,
cabe destacar que ninguno de los instrumentos internacionales en la
materia, nos brinda un concepto del mismo, de tal manera que a partir
de los diversos elementos expresados en nuestra Constitución Política
del Estado y la jurisprudencia constitucional podríamos afirmar que el
Derecho a la Educación es la potestad intrínseca y deber del ser humano
de recibir una enseñanza conocimiento, la ciencia, la técnica y los demás
bienes y valores de la cultura, de forma gratuita y obligatoria, en el marco
del sistema nacional de instrucción, enseñanza, aprendizaje o educación
y en sus diferentes niveles, ello hasta desarrollar competencias, aptitudes
y habilidades físicas e intelectuales en el marco de una formación integral
(humanista, científica, técnica y tecnológica, productiva, territorial, teórica
y práctica, liberadora y revolucionaria, crítica y solidaria)
Ahora bien, el citado derecho importa una serie de dimensiones, las
cuales según Tomasevski, implican la disponibilidad, la accesibilidad, la
aceptabilidad y la adaptabilidad, elementos que también constituirán el
punto de para la determinación de obligaciones por parte de los Estados,
ya que para la realización de este derecho, es necesario tomar en cuenta
algunos elementos, como la obligación para la enseñanza primaria y la
gratuidad, la calidad, la educación en derechos humanos, la libertad de los
padres y madres o tutores (as) a elegir los centros escolares, la posibilidad
de que personas privadas o jurídicas creen y dirijan centros escolares, el
principio de no discriminación y la cooperación internacional.115
Por otro lado, las obligaciones del Estado respecto al derecho a la
educación implican el respeto, la protección y su aplicación, además de
facilitar y proveer el mismo. En ese sentido, debemos mencionar de manera
esquemática los tres niveles de obligaciones en cuestión: a) La obligación
de respetar exige que los Estados eviten las medidas que obstaculicen o
impidan el disfrute del derecho a la educación. Además, la obligación de
proteger impone a los Estados adoptar medidas que eviten que el derecho
a la educación sea obstaculizado por terceros; b) La de dar cumplimiento
(facilitar) exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a
115 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ONU, 1966.

individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educación y les presten

asistencia; c) Por último, la obligación de dar cumplimiento al derecho a la
educación y por ende no es admisible imponer medidas regresivas.
En ese orden de ideas, en reiteradas oportunidades, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ha señalado que será un deber estatal el
respetar la disponibilidad de la educación no cerrando escuelas privadas;
proteger la accesibilidad a la educación velando porque terceros, incluidos
padres, madres y empleadores (as), no impidan que las niñas asistan a la
escuela; facilitar la aceptabilidad de la educación, adoptando medidas
positivas para que la educación sea culturalmente aceptable para las
minorías y las poblaciones indígenas, y de buena calidad para todos;
asegurar la adaptabilidad de la educación, formulando planes de estudio
y dotándolos de recursos que reflejen las necesidades contemporáneas de
los estudiantes en un mundo en transformación; asegurar la disponibilidad
de la educación, implantando un sistema de escuelas, entre otras cosas
construyendo aulas, estableciendo programas, suministrando materiales
de estudio, formando maestros y abonándoles sueldos competitivos a nivel
nacional; velar por que exista un sistema de becas de enseñanza que ayude
a los grupos desfavorecidos.

Artículo 17.
Toda persona tiene derecho a recibir educación en todos los niveles
de manera universal, productiva, gratuita, integral e intercultural, sin
discriminación.
Artículo 77.
I. La educación constituye una función suprema y primera responsabilidad
financiera del Estado, que tiene la obligación indeclinable de sostenerla,
garantizarla y gestionarla.
II. El Estado y la sociedad tienen tuición plena sobre el sistema educativo,
que comprende la educación regular, la alternativa y especial, y la educación
superior de formación profesional. El sistema educativo desarrolla sus
procesos sobre la base de criterios de armonía y coordinación.
III. El sistema educativo está compuesto por las instituciones educativas
fiscales, instituciones educativas privadas y de convenio.

Artículo 78.
I. La educación es unitaria, pública, universal, democrática, participativa,
comunitaria, descolonizadora y de calidad.
II. La educación es intracultural, intercultural y plurilingüe en todo el
sistema educativo.
III. El sistema educativo se fundamenta en una educación abierta,
humanista, científica, técnica y tecnológica, productiva, territorial, teórica y
práctica, liberadora y revolucionaria, crítica y solidaria.
IV. El Estado garantiza la educación vocacional y la enseñanza técnica
humanística, para hombres y mujeres, relacionada con la vida, el trabajo y
el desarrollo productivo.
Artículo 79.
La educación fomentará el civismo, el diálogo intercultural y los valores
ético morales. Los valores incorporarán la equidad de género, la no
diferencia de roles, la no violencia y la vigencia plena de los derechos
humanos.
Artículo 80.
I. La educación tendrá como objetivo la formación integral de las personas
y el fortalecimiento de la conciencia social crítica en la vida y para la vida.
La educación estará orientada a la formación individual y colectiva; al
desarrollo de competencias, aptitudes y habilidades físicas e intelectuales
que vincule la teoría con la práctica productiva; a la conservación y
protección del medio ambiente, la biodiversidad y el territorio para el
vivir bien. Su regulación y cumplimiento serán establecidos por la ley.
II. La educación contribuirá al fortalecimiento de la unidad e identidad de
todas y todos como parte del Estado Plurinacional, así como a la identidad
y desarrollo cultural de los miembros de cada nación o pueblo indígena
originario campesino, y al entendimiento y enriquecimiento intercultural
dentro del Estado.
Artículo 81.
I. La educación es obligatoria hasta el bachillerato.
II. La educación fiscal es gratuita en todos sus niveles hasta el superior.
III. A la culminación de los estudios del nivel secundario se otorgará el
diploma de bachiller, con carácter gratuito e inmediato.

Artículo 82.
I. El Estado garantizará el acceso a la educación y la permanencia de todas
las ciudadanas y los ciudadanos en condiciones de plena igualdad.
II. El Estado apoyará con prioridad a los estudiantes con menos posibilida-
des económicas para que accedan a los diferentes niveles del sistema edu-
cativo, mediante recursos económicos, programas de alimentación, vesti-
menta, transporte, material escolar; y en áreas dispersas, con residencias
estudiantiles, de acuerdo con la ley.
III. Se estimulará con becas a estudiantes de excelente aprovechamiento en
todos los niveles del sistema educativo. Toda niña, niño y adolescente con
talento natural destacado tiene derecho a ser atendido educativamente con
métodos de formación y aprendizaje que le permitan el mayor desarrollo
de sus aptitudes y destrezas.
Artículo 83.
Se reconoce y garantiza la participación social, la participación comunitaria
y de los padres de familia en el sistema educativo, mediante organismos
representativos en todos los niveles del Estado y en las naciones y pueblos
indígena originario campesinos. Su composición y atribuciones estarán
establecidas en la ley.
Artículo 84.
El Estado y la sociedad tienen el deber de erradicar el analfabetismo a
través de programas acordes con la realidad cultural y lingüística de la
población.
Artículo 85.
El Estado promoverá y garantizará la educación permanente de niñas,
niños y adolescentes con discapacidad, o con talentos extraordinarios
en el aprendizaje, bajo la misma estructura, principios y valores del
sistema educativo, y establecerá una organización y desarrollo curricular
especial.
Artículo 86.
En los centros educativos se reconocerá y garantizará la libertad de
conciencia y de fe y de la enseñanza de religión, así como la espiritualidad
de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y se fomentará
el respeto y la convivencia mutua entre las personas con diversas opciones
religiosas, sin imposición dogmática. En estos centros no se discriminará en
la aceptación y permanencia de las alumnas y los alumnos por su opción
religiosa.

Artículo 87.
Se reconoce y respeta el funcionamiento de unidades educativas de conve-
nio con fines de servicio social, con acceso libre y sin fines de lucro, que de-
berán funcionar bajo la tuición de las autoridades públicas, respetando el
derecho de administración de entidades religiosas sobre dichas unidades
educativas, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones nacionales, y se
regirán por las mismas normas, políticas, planes y programas del sistema
educativo.
Artículo 88.
I. Se reconoce y respeta el funcionamiento de unidades educativas privadas,
en todos los niveles y modalidades, éstas se regirán por las políticas, planes,
programas y autoridades del sistema educativo. El Estado garantiza su
funcionamiento previa verificación de las condiciones y cumplimiento de
los requisitos establecidos por la ley.
II. Se respeta el derecho de las madres y padres a elegir la educación que
convenga para sus hijas e hijos.
Artículo 89.
El seguimiento, la medición, evaluación y acreditación de la calidad
educativa en todo el sistema educativo, estará a cargo de una institución
pública, técnica especializada, independiente del Ministerio del ramo. Su
composición y funcionamiento será determinado por la ley.
Artículo 90.
I. El Estado reconocerá la vigencia de institutos de formación humanística,
técnica y tecnológica, en los niveles medio y superior, previo cumplimiento
de las condiciones y requisitos establecidos en la ley.
II. El Estado promoverá la formación técnica, tecnológica, productiva,
artística y lingüística, a través de institutos técnicos.
III. El Estado, a través del sistema educativo, promoverá la creación
y organización de programas educativos a distancia y populares no
escolarizados, con el objetivo de elevar el nivel cultural y desarrollar la
conciencia plurinacional del pueblo.
Artículo 91.
I. La educación superior desarrolla procesos de formación profesional, de ge-
neración y divulgación de conocimientos orientados al desarrollo integral de
la sociedad, para lo cual tomará en cuenta los conocimientos universales y los
saberes colectivos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

II. La educación superior es intracultural, intercultural y plurilingüe, y tiene

por misión la formación integral de recursos humanos con alta calificación
y competencia profesional; desarrollar procesos de investigación científica
para resolver problemas de la base productiva y de su entorno social;
promover políticas de extensión e interacción social para fortalecer la
diversidad científica, cultural y lingüística; participar junto a su pueblo en
todos los procesos de liberación social, para construir una sociedad con
mayor equidad y justicia social.
III. La educación superior está conformada por las universidades, las escuelas
superiores de formación docente, y los institutos técnicos, tecnológicos y
artísticos, fiscales y privados.
Artículo 92.
I. Las universidades públicas son autónomas e iguales en jerarquía.
La autonomía consiste en la libre administración de sus recursos; el
nombramiento de sus autoridades, su personal docente y administrativo;
la elaboración y aprobación de sus estatutos, planes de estudio y
presupuestos anuales; y la aceptación de legados y donaciones, así como
la celebración de contratos, para realizar sus fines y sostener y perfeccionar
sus institutos y facultades. Las universidades públicas podrán negociar
empréstitos con garantía de sus bienes y recursos, previa aprobación
legislativa.
II. Las universidades públicas constituirán, en ejercicio de su autonomía, la
Universidad Boliviana, que coordinará y programará sus fines y funciones
mediante un organismo central, de acuerdo con un plan de desarrollo
universitario.
III. Las universidades públicas estarán autorizadas para extender diplomas
académicos y títulos profesionales con validez en todo el Estado.
Artículo 93.
I. Las universidades públicas serán obligatoria y suficientemente
subvencionadas por el Estado, independientemente de sus recursos
departamentales, municipales y propios, creados o por crearse.
II. Las universidades públicas, en el marco de sus estatutos, establecerán los
mecanismos de participación social de carácter consultivo, de coordinación
y asesoramiento.
III. Las universidades públicas establecerán mecanismos de rendición
de cuentas y transparencia en el uso de sus recursos, a través de la

presentación de estados financieros a la Asamblea Plurinacional Legislativa,

a la Contraloría General y al Órgano Ejecutivo.
IV. Las universidades públicas, en el marco de sus estatutos, establecerán
programas de desconcentración académica y de interculturalidad, de
acuerdo a las necesidades del Estado y de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos.
V. El Estado, en coordinación con las universidades públicas, promoverá
en áreas rurales la creación y el funcionamiento de universidades e insti-
tutos comunitarios pluriculturales, asegurando la participación social. La
apertura y funcionamiento de dichas universidades responderá a las ne-
cesidades del fortalecimiento productivo de la región, en función de sus
potencialidades.
Artículo 94.
I. Las universidades privadas se regirán por las políticas, planes, programas
y autoridades del sistema educativo. Su funcionamiento será autorizado
mediante decreto supremo, previa verificación del cumplimiento de las
condiciones y requisitos establecidos por la ley.
II. Las universidades privadas estarán autorizadas para expedir diplomas
académicos. Los títulos profesionales con validez en todo el país serán
otorgados por el Estado.
III. En las universidades privadas, para la obtención de los diplomas acadé-
micos en todas las modalidades de titulación, se conformarán tribunales
examinadores, que estarán integrados por docentes titulares, nombrados
por las universidades públicas, en las condiciones establecidas por la ley. El
Estado no subvencionará a las universidades privadas.
Artículo 95.
I. Las universidades deberán crear y sostener centros interculturales de
formación y capacitación técnica y cultural, de acceso libre al pueblo, en
concordancia con los principios y fines del sistema educativo.
II. Las universidades deberán implementar programas para la recuperación,
preservación, desarrollo, aprendizaje y divulgación de las diferentes lenguas
de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
III. Las universidades promoverán centros de generación de unidades
productivas, en coordinación con las iniciativas productivas comunitarias,
públicas y privadas.

Artículo 96.
I. Es responsabilidad del Estado la formación y capacitación docente
para el magisterio público, a través de escuelas superiores de formación.
La formación de docentes será única, fiscal, gratuita, intracultural,
intercultural, plurilingüe, científica y productiva, y se desarrollará con
compromiso social y vocación de servicio.
II. Los docentes del magisterio deberán participar en procesos de
actualización y capacitación pedagógica continua.
III. Se garantiza la carrera docente y la inamovilidad del personal docente
del magisterio, conforme con la ley. Los docentes gozarán de un salario
digno.
Artículo 97.
La formación post-gradual en sus diferentes niveles tendrá como misión
fundamental la cualificación de profesionales en diferentes áreas, a través
de procesos de investigación científica y generación de conocimientos
vinculados con la realidad, para coadyuvar con el desarrollo integral de
la sociedad. La formación postgradual será coordinada por una instancia
conformada por las universidades del sistema educativo, de acuerdo con
la ley.
Artículo 26.
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratui-
ta, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental.
La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesio-
nal habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual
para todos, en función de los méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y
promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación
que habrá de darse a sus hijos.


Artículo 13.
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse
hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de
su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y
las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación
debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en
una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad
entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del
mantenimiento de la paz.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de
lograr el pleno ejercicio de este derecho:
a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos
gratuitamente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la
enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y
hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en
particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos,
sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la
enseñanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la edu-
cación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o
terminado el ciclo completo de instrucción primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en
todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado
de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del
cuerpo docente.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la
libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para
sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades
públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el
Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que
sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones.

4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restric-

ción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y diri-
gir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los prin-
cipios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas
instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.
Observaciones Generales del Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
Artículo 13.
Derecho a la Educación
1. La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable
de realizar otros derechos humanos. Como derecho del ámbito de la
autonomía de la persona, la educación es el principal medio que permite a
adultos y menores marginados económica y socialmente salir de la pobreza
y participar plenamente en sus comunidades. La educación desempeña un
papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños
contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual,
la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del
medio ambiente y el control del crecimiento demográfico. Está cada vez
más aceptada la idea de que la educación es una de las mejores inversiones
financieras que los Estados pueden hacer, pero su importancia no es
únicamente práctica pues dispone de una mente instruida, inteligente y
activa, con libertad y amplitud de pensamiento, es uno de los placeres y
recompensas de la existencia humana.
2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
dedica dos artículos al derecho a la educación, los artículos 13 y 14. El
artículo 13, la disposición más extensa del Pacto, es el artículo de alcance
más amplio y más exhaustivo sobre el derecho a la educación de toda
la litigación internacional sobre los derechos humanos. El Comité ya ha
aprobado la Observación general 11 sobre el artículo 14 (planes de ac-
ción para la enseñanza primaria); la Observación general 11 y la presente
observación general son complementarias y deben examinarse conjunta-
mente. El Comité sabe que, para millones de personas de todo el mundo,
el disfrute del derecho a la educación sigue siendo un objetivo lejano.
Más aún, en muchos casos, este objetivo se aleja cada vez más. El Comité
también tiene conciencia de los extraordinarios obstáculos estructurales
y de otro tipo que impiden la aplicación plena del artículo 13 en muchos
Estados Partes.

3. Con miras a ayudar a los Estados Partes a aplicar el Pacto y cumplir sus
obligaciones en materia de prestación de informes, esta Observación
general está consagrada al contenido normativo del artículo 13 (parte I,
párrs. 4 a 42), a algunas de las obligaciones que de él se desprenden (parte II,
párrs. 43 a 57) y a algunas violaciones caracterizadas (parte II, párrs. 58 y 59).
En la parte III se recogen breves observaciones acerca de las obligaciones
de otros agentes que los Estados Partes. Se basa en la amplia experiencia
adquirida por el Comité en el examen de los informes de los Estados Partes
a lo largo de muchos años.
I. CONTENIDO NORMATIVO DEL ARTÍCULO 13
Párrafo 1 del artículo 13 - Propósitos y objetivos de la educación
4. Los Estados Partes convienen en que toda la enseñanza, ya sea pública
o privada, escolar o extraescolar, debe orientarse hacia los propósitos y
objetivos que se definen en el párrafo 1 del artículo 13. El Comité observa
que estos objetivos de la educación reflejan los propósitos y principios
fundamentales de las Naciones Unidas, consagrados en los Artículos 1 y
2 de la Carta. Se encuentran asimismo, en su mayor parte, en el párrafo 2
del artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, si bien el
párrafo 1 del artículo 13 amplía la Declaración desde tres puntos de vista:
la educación debe orientarse al desarrollo del sentido de la dignidad de la
personalidad humana, debe capacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad libre y debe favorecer la comprensión
entre todos los grupos étnicos, y entre las naciones y los grupos raciales
y religiosos. De todos esos objetivos de la educación que son comunes al
párrafo 2 del artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
y al párrafo 1 del artículo 13 del Pacto, acaso el fundamental sea el que
afirma que “la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana”.
5. El Comité toma nota de que, desde que la Asamblea General aprobó
el Pacto en 1966, otros instrumentos internacionales han seguido
desarrollando los objetivos a los que debe dirigirse la educación y, por
consiguiente, considera que los Estados Partes tienen la obligación de velar
por que la educación se adecue a los propósitos y objetivos expuestos
en el párrafo 1 del artículo 13, interpretados a la luz de la Declaración
Mundial sobre Educación para Todos (Jomtien, Tailandia, 1990) (art. 1),
la Convención sobre los Derechos del Niño (párrafo 1 del artículo 29), la
Declaración y Plan de Acción de Viena (parte I, párr. 33, y parte II, párr. 80), y
el Plan de Acción para el Decenio de las Naciones Unidas para la educación

en la esfera de los derechos humanos (párr. 2). Todos estos textos tienen
grandes coincidencias con el párrafo 1 del artículo 13 del Pacto, pero
también incluyen elementos que no están contemplados expresamente
en él, por ejemplo, referencias concretas a la igualdad entre los sexos y
el respeto del medio ambiente. Estos nuevos elementos están implícitos
y reflejan una interpretación contemporánea del párrafo 1 del artículo 13.
La opinión del Comité se sustenta en el amplio apoyo que los textos que
se acaba de mencionar han recibido en todas las regiones del mundo La
Declaración Mundial sobre Educación para todos fue aprobada por 155
delegaciones gubernamentales; la Declaración y Plan de Acción de Viena
fue aprobada por 171 delegaciones gubernamentales; la Convención sobre
los Derechos del Niño ha sido ratificada o suscrita por 191 Estados Partes;
el Plan de Acción para el Decenio de las Naciones Unidas para la Educación
en la esfera de los derechos humanos fue aprobado por consenso en una
resolución de la Asamblea General.
Párrafo 2 del artículo 13 - El derecho a recibir educación, observaciones
generales
6. Si bien la aplicación precisa y pertinente de los requisitos dependerá de
las condiciones que imperen en un determinado Estado Parte, la educación
en todas sus formas y en todos los niveles debe tener las siguientes cuatro
características interrelacionadas Este planteamiento corresponde al marco
analítico general seguido a propósito de los derechos a una vivienda y una
alimentación adecuadas y a la labor de la Relatora Especial de las Naciones
Unidas sobre el Derecho a la Educación. En su Observación general 4, el
Comité se refiere a varios factores que influyen en el derecho a una vivienda
de esas características: la “disponibilidad”, la “asequibilidad”, la “accesibilidad”
y la “adecuación cultural.” En su Observación general 12, el Comité se refiere
a varios elementos del derecho a una alimentación adecuada como la
“disponibilidad”, la “aceptabilidad” y la “accesibilidad.” En su informe preliminar
a la Comisión de Derechos Humanos, la Relatora Especial sobre el derecho a la
educación menciona “cuatro características fundamentales que deben tener
las escuelas primarias: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la
adaptabilidad” (E/CN.4/1999/49, párr. 50).
a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza
en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones
para que funcionen dependen de numerosos factores, entre otros, el
contexto de desarrollo en el que actúan; por ejemplo, las instituciones
y los programas probablemente necesiten edificios u otra protección
contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua

potable, docentes calificados con salarios competitivos, materiales de

enseñanza, etc.; algunos necesitarán además bibliotecas, servicios de
informática, tecnología de la información, etc.;
b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han
de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado
Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden
parcialmente:
i) No discriminación. La educación debe ser accesible a todos,
especialmente a los grupos no vulnerables de hecho y de derecho,
sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos (véanse los
párrafos 31 a 37 sobre la no discriminación).
ii) Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible
materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso
razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la
tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación
a distancia).
iii) Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de
todos. Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las
diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13 respecto de la
enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza
primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes
que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior
gratuita.
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos
los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser
aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente
y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los
padres; este punto está supeditado a los objetivos de la educación
mencionados en el párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mínimas
que el Estado apruebe en materia de enseñanza (véanse los párrafos
3 y 4 del artículo 13);
d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria
para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en
transformación y responder a las necesidades de los alumnos en
contextos culturales y sociales variados.
7. Al considerar la correcta aplicación de estas “características
interrelacionadas y fundamentales”, se habrán de tener en cuenta ante todo
los superiores intereses de los alumnos.

Apartado a) del párrafo 2 del artículo 13 - El derecho a la enseñanza

primaria
8. La enseñanza primaria comprende los elementos de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad que son comunes a la
educación en todas sus formas y en todos los niveles Véase el párrafo 6.
9. Para la interpretación correcta de “enseñanza primaria”, el Comité se guía
por la Declaración Mundial sobre Educación para Todos, donde se afirma:
“El principal sistema para impartir la educación básica fuera de la familia
es la escuela primaria. La educación primaria debe ser universal, garantizar
la satisfacción de las necesidades básicas de aprendizaje de todos los
niños y tener en cuenta la cultura, las necesidades y las posibilidades de
la comunidad” (art. 5). La Declaración define “las necesidades básicas de
aprendizaje” en su artículo 1 La Declaración define “las necesidades básicas
de aprendizaje” como “herramientas esenciales para el aprendizaje (como la
lectura y la escritura, la expresión oral, el cálculo, la solución de problemas)
y los contenidos básicos del aprendizaje (conocimientos teóricos y
prácticos, valores y aptitudes) necesarios para que los seres humanos
puedan sobrevivir, desarrollar plenamente sus capacidades, vivir y trabajar
con dignidad, participar plenamente en el desarrollo, mejorar la calidad de
su vida, tomar decisiones fundamentadas y continuar aprendiendo” (art.
1).. Si bien enseñanza primaria no es sinónimo de educación básica, hay
una estrecha correlación entre ambas. A este respecto, el Comité suscribe
la posición del UNICEF: “la enseñanza primaria es el componente más
importante de la educación básica” Advocacy kit, Basic Education 1999
(UNICEF), Secc.1 pág.1.
10. Según la formulación del apartado a) del párrafo 2 del artículo 13, la
enseñanza primaria tiene dos rasgos distintivos: es “obligatoria” y “asequible
a todos gratuitamente.” Véanse las observaciones del Comité sobre ambas
expresiones en los párrafos 6 y 7 de la Observación general 11 sobre el
artículo 14 del Pacto.
Apartado b) del párrafo 2 del artículo 13 - El derecho a la enseñanza
secundaria
11. La enseñanza secundaria comprende los elementos de disponibilidad,
enseñanza en todas sus formas y en todos los niveles Véase el párr. 6..
12. Aunque el contenido de la enseñanza secundaria varía entre los Esta-
dos Partes y con el correr del tiempo, implica la conclusión de la educación

básica y la consolidación de los fundamentos del desarrollo humano y del

aprendizaje a lo largo de toda la vida. Prepara a los estudiantes para la en-
señanza superior y profesional Véase la Clasificación internacional norma-
lizada de la educación, 1997, UNESCO, párr. 52. El apartado b) del párrafo
2 del artículo 13 se aplica a la enseñanza secundaria “en sus diferentes for-
mas”, reconociéndose con ello que la enseñanza secundaria exige planes
de estudio flexibles y sistemas de instrucción variados que se adapten a las
necesidades de los alumnos en distintos contextos sociales y culturales. El
Comité estimula la elaboración y la aplicación de programas “alternativos”
en paralelo con los sistemas de las escuelas secundarias normales.
13. De conformidad con el apartado b) del párrafo 2 del artículo 13, la
enseñanza secundaria debe “ser generalizada y hacerse accesible a todos,
por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación
progresiva de la enseñanza gratuita.” La expresión “generalizada” significa,
en primer lugar, que la enseñanza secundaria no depende de la aptitud o
idoneidad aparentes de un alumno y en segundo lugar, que se impartirá en
todo el Estado de forma tal que todos puedan acceder a ella en igualdad de
condiciones. Véase en el párrafo 10 supra la interpretación que el Comité
hace de “accesible.” Para la interpretación de “accesible” por el Comité, véase
el párrafo 6 supra. La expresión “por cuantos medios sean apropiados”
refuerza el argumento de que los Estados Partes deben adoptar criterios
variados e innovadores en lo que respecta a la enseñanza secundaria en
distintos contextos sociales y culturales.
14. “La implantación progresiva de la enseñanza gratuita” significa que, si
bien los Estados deben atender prioritariamente a la enseñanza primaria
gratuita, también tienen la obligación de adoptar medidas concretas para
implantar la enseñanza secundaria y superior gratuitas. Véase el párrafo 7
de la Observación general 11 sobre el artículo 14 en lo que respecta a las
observaciones generales del Comité sobre el significado de “gratuito.”
Enseñanza técnica y profesional
15. La enseñanza técnica y profesional forma parte del derecho a la
educación y del derecho al trabajo (párrafo 2 del artículo 6). El apartado
b) del párrafo 2 del artículo 13 presenta la enseñanza técnica y profesional
como parte de la enseñanza secundaria, lo que refleja su importancia
especial en ese nivel de la enseñanza. El párrafo 2 del artículo 6, en cambio,
no menciona la enseñanza técnica y profesional en relación con un nivel
específico de educación, por entender que tiene un papel más amplio, ya
que permite “conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante

y la ocupación plena y productiva.” Asimismo, en la Declaración Universal de

Derechos Humanos se afirma que “la instrucción técnica y profesional habrá
de ser generalizada” (párrafo 1 del artículo 26). En consecuencia, el Comité
considera que la enseñanza técnica y profesional constituye un elemento
integral de todos los niveles de la enseñanza Perspectiva recogida asimismo
en los Convenios de la OIT sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975
(Nº 142), y sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 (Nº 117).
16. La iniciación al mundo del trabajo y la tecnología no debería limitarse a
programas de enseñanza técnica y profesional concretos, sino entenderse
como componente de la enseñanza general. Con arreglo a la Convención de
la UNESCO sobre la Enseñanza Técnica y Profesional (1989), esa enseñanza
se refiere a “todas las formas y niveles del proceso de educación que
incluye, además de los conocimientos generales, el estudio de las técnicas
y de las disciplinas afines, la adquisición de habilidades prácticas, de
conocimientos prácticos y de aptitudes, y la comprensión de los diferentes
oficios en los diversos sectores de la vida económica y social” (párrafo a) del
artículo 1) Entendido de esta forma, perspectiva adaptada igualmente en
determinados Convenios de la OIT Véase la nota anterior., el derecho a la
enseñanza técnica y profesional abarca los siguientes aspectos:
a) Capacita a los estudiantes para adquirir conocimientos y competencias
que contribuyan a su desarrollo personal, su posibilidad de valerse por
sí mismos y acrecienta la productividad de sus familias y comunidades,
comprendido el desarrollo social y económico del Estado Parte;
b) Tiene en cuenta las circunstancias sociales, culturales y educativas de la
población en cuestión; las competencias, los conocimientos y los niveles
de calificación necesarios en los diversos sectores de la economía; y el
bienestar, la higiene y la seguridad laborales;
c) Se ocupa de reciclar a los adultos cuyos conocimientos y competencias
hayan quedado atrasados a causa de las transformaciones tecnológicas,
económicas, laborales, sociales, etc.;
d) Consiste en programas que den a los estudiantes, especialmente a los
de los países en desarrollo, la posibilidad de recibir enseñanza técnica y
profesional en otros Estados, con vistas a una transferencia y una adaptación
de tecnología correctas;
e) En el contexto de las disposiciones del Pacto relativas a la no discriminación
y la igualdad, consiste en programas encaminados a promover la enseñanza
destinada a las mujeres, las niñas, los jóvenes no escolarizados, los jóvenes

sin empleo, los hijos de trabajadores migrantes, los refugiados, las personas
con discapacidad y otros grupos desfavorecidos.
Apartado c) del párrafo 2 del artículo 13 - El derecho a la enseñanza
superior
17. La enseñanza superior comprende los elementos de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad, que son comunes a la
enseñanza en todas sus formas y en todos los niveles Véase el párr. 6..
18. Si bien el apartado c) del párrafo 2 del artículo 13 sigue la misma tó-
nica del apartado b) del párrafo 2 del artículo 13, no hace referencia ni a
la educación “en sus diferentes formas” ni concretamente a la enseñanza
técnica y profesional, omisiones que reflejan sólo una diferencia entre el
apartado b) y el c) del párrafo 2 del artículo 13 en relación con la prioridad
atribuida. Para que la enseñanza superior responda a las necesidades de
los alumnos en distintos contextos sociales y culturales, es preciso que
los planes de estudio sean flexibles y los sistemas de instrucción varia-
dos, con utilización incluso de la enseñanza a distancia; por consiguiente,
en la práctica, tanto la enseñanza secundaria como superior han de estar
disponibles “en diferentes formas.” En cuanto a la inexistencia en el apar-
tado c) del párrafo 2 del artículo 13, de referencia a la enseñanza técnica y
profesional, el párrafo 2 del artículo 6 del Pacto y el párrafo 1 del artículo
26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos significan que la
enseñanza técnica y profesional forma parte integral de todos los niveles
de enseñanza, comprendida la superior
Véase el párr. 15.
19. La tercera diferencia, y la más significativa, entre los apartados b) y c)
del párrafo 2 del artículo 13 estriba en que, si bien la enseñanza secundaria
“debe ser generalizada y hacerse accesible a todos”, la enseñanza superior
“debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad
de cada uno.” Según el apartado c) del párrafo 2 del artículo 13, la enseñanza
superior no “debe ser generalizada”, sino sólo disponible “sobre la base
de la capacidad”, capacidad que habrá de valorarse con respecto a los
conocimientos especializados y la experiencia de cada cual.
20. Teniendo en cuenta que la redacción de los apartados b) y c) del párrafo
2 del artículo 13 es la misma (por ejemplo “la implantación progresiva en la
enseñanza gratuita”), véanse las observaciones anteriores sobre el apartado
b) del párrafo 2 del artículo 13.

Apartado d) del párrafo 2 del artículo 13 - El derecho a la educación

fundamental
21. La educación fundamental comprende los elementos de disponibilidad,
enseñanza en todas sus formas y en todos los niveles Véase el párr. 6.
22. En términos generales, la educación fundamental corresponde a la
enseñanza básica, según lo expuesto en la Declaración Mundial sobre
Educación para Todos Véase el párr. 9.. Con arreglo al apartado d) del
párrafo 2 del artículo 13, las personas “que no hayan recibido o terminado
el ciclo completo de instrucción primaria” tienen derecho a la educación
fundamental, o a la enseñanza básica, conforme a la definición que figura
en la Declaración Mundial sobre Educación para Todos.
23. Puesto que todos tienen el derecho de satisfacer sus “necesidades
básicas de aprendizaje”, con arreglo a la Declaración Mundial, el derecho
a la educación fundamental no se limita a los que “no hayan recibido
o terminado el ciclo completo de instrucción primaria.” El derecho a la
educación fundamental se aplica a todos los que todavía no han satisfecho
sus “necesidades básicas de aprendizaje”.
24. Debe hacerse hincapié en que el goce del derecho a la educación
fundamental no está limitado por la edad ni el sexo; se aplica a niños, jóvenes
y adultos, incluidas las personas mayores. La educación fundamental, por
consiguiente, es un componente integral de la educación de adultos y de la
educación permanente. Habida cuenta de que la educación fundamental
es un derecho de todos los grupos de edad, deben formularse planes de
estudio y los correspondientes sistemas que sean idóneos para alumnos de
todas las edades.
Apartado e) del párrafo 2 del artículo 13 - El sistema escolar; sistema
adecuado de becas; condiciones materiales del cuerpo docente
25. La exigencia de “proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar
en todos los ciclos de la enseñanza” significa que el Estado Parte tiene la
obligación de formular una estrategia global de desarrollo de su sistema
escolar, la cual debe abarcar la escolarización en todos los niveles, pero el
Pacto exige que los Estados Partes den prioridad a la enseñanza primaria
(véase el párrafo 51). “Proseguir activamente” indica que, en cierta medida,
la estrategia global ha de ser objeto de prioridad gubernamental y, en
cualquier caso, ha de aplicarse con empeño.

26. La exigencia de “implantar un sistema adecuado de becas” debe leerse

conjuntamente con las disposiciones del Pacto relativas a la igualdad y la
no discriminación; el sistema de becas debe fomentar la igualdad de acceso
a la educación de las personas procedentes de grupos desfavorecidos.
27. Aunque el Pacto exige “mejorar continuamente las condiciones
materiales del cuerpo docente”, en la práctica las condiciones generales de
trabajo de los docentes han empeorado y en muchos Estados Partes han
llegado en los últimos años a niveles inaceptablemente bajos. Esta situación
no sólo no se corresponde con el apartado e) del párrafo 2 del artículo 13,
sino que es un grave obstáculo para la plena realización del derecho de los
alumnos a la educación. El Comité observa también la relación que existe
entre el apartado e) del párrafo 2 del artículo 13, el párrafo 2 del artículo 2
y los artículos 3 y 6 a 8 del Pacto, que tratan del derecho de los docentes a
organizarse y negociar colectivamente, y señala a la atención de los Estados
Partes la Recomendación relativa a la Situación del Personal Docente (1966)
hecha conjuntamente por la UNESCO y la OIT y la Recomendación relativa a
la condición del personal docente de la enseñanza superior, de la UNESCO
(1997), y las insta a informar sobre las medidas que adopten para velar por
que todo el personal docente goce de unas condiciones y una situación
acordes con su función.
Párrafos 3 y 4 del artículo 13 - El derecho a la libertad de enseñanza
28. El párrafo 3 del artículo 13 contiene dos elementos, uno de los cuales
es que los Estados Partes se comprometen a respetar la libertad de los
padres y tutores legales para que sus hijos o pupilos reciban una educación
religiosa o moral conforme a sus propias convicciones .Lo cual reproduce
lo dicho en el párrafo 4 del artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. (Véase la Observación general 22 del Comité de Derechos
Humanos acerca del artículo 18, 48º período de sesiones, 1993.). El Comité
de Derechos Humanos observa que el carácter esencial del mencionado
artículo se refleja en el hecho de que no se puede derogar esta disposición,
ni siquiera en épocas de emergencia pública, como se dice en el párrafo 2
del artículo 4 del Pacto.. En opinión del Comité, este elemento del párrafo 3
del artículo 13 permite la enseñanza de temas como la historia general de
las religiones y la ética en las escuelas públicas, siempre que se impartan de
forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinión, de conciencia
y de expresión. Observa que la enseñanza pública que incluya instrucción
en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3 del artículo
13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas que
se adapten a los deseos de los padres y tutores.

29. El segundo elemento del párrafo 3 del artículo 13 es la libertad de los

padres y tutores legales de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas
de las públicas, “siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas
que el Estado prescriba o apruebe.” Esa disposición se complementa con
el párrafo 4 del artículo 13, que afirma “la libertad de los particulares y
entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza”, siempre que
satisfagan los objetivos educativos expuestos en el párrafo 1 del artículo 13
y determinadas normas mínimas. Estas normas mínimas pueden referirse
a cuestiones como la admisión, los planes de estudio y el reconocimiento
de certificados. Las normas mínimas, a su vez, han de respetar los objetivos
educativos expuestos en el párrafo 1 del artículo 13.
30. Con arreglo al párrafo 4 del artículo 13, todos, incluso los no nacionales,
tienen la libertad de establecer y dirigir instituciones de enseñanza. La
libertad se aplica también a las “entidades”, es decir personas jurídicas
o instituciones, y comprende el derecho a establecer y dirigir todo tipo
de instituciones de enseñanza, incluidas guarderías, universidades e
instituciones de educación de adultos. En aplicación de los principios de
no discriminación, igualdad de oportunidades y participación real de todos
en la sociedad, el Estado tienen la obligación de velar por que la libertad
consagrada en el párrafo 4 del artículo 13 no provoque disparidades
extremadas de posibilidades en materia de instrucción para algunos grupos
de la sociedad.
Artículo 13. - Temas especiales de amplia aplicación
No discriminación e igualdad de trato
31. La prohibición de la discriminación, consagrada en el párrafo 2 del
artículo 2 del Pacto, no está supeditada ni a una implantación gradual ni
a la disponibilidad de recursos; se aplica plena e inmediatamente a todos
los aspectos de la educación y abarca todos los motivos de discriminación
rechazados internacionalmente. El Comité interpreta el párrafo 2 del
artículo 2 y el artículo 3 a la luz de la Convención de la UNESCO relativa
a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza y de
las disposiciones pertinentes de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención
sobre los Derechos del Niño y el Convenio de la OIT sobre poblaciones
indígenas y tribales (Convenio Nº 169) y desea recalcar las cuestiones que a
continuación se exponen.

32. La adopción de medidas especiales provisionales destinadas a lograr la

igualdad de hecho entre hombres y mujeres y de los grupos desfavorecidos
no es una violación del derecho de no discriminación en lo que respecta a la
educación, siempre y cuando esas medidas no den lugar al mantenimiento
de normas no equitativas o distintas para los diferentes grupos, y a
condición de que no se mantengan una vez alcanzados los objetivos a cuyo
logro estaban destinadas.
33. En algunas circunstancias, se considerará que la existencia de sistemas
o instituciones de enseñanza separados para los grupos definidos por las
categorías a que se refiere el párrafo 2 del artículo 2 no constituyen una
violación del Pacto. A este respecto, el Comité ratifica el artículo 2 de la
Convención de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en
la esfera de la enseñanza (1960) Con arreglo al artículo 2: “En el caso de que
el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán consideradas como
constitutivas de discriminación en el sentido del artículo 1 de la presente
Convención:
a) La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de
enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de
sexo femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan
facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un
personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y
de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de
estudio o programas equivalentes;
b) La creación o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o
lingüístico, de sistemas o establecimientos separados que proporcionen
una enseñanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de
los alumnos, si la participación en esos sistemas o la asistencia a estos
establecimientos es facultativa y si la enseñanza en ellos proporcionada
se ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan haber
fijado o aprobado, particularmente para la enseñanza del mismo grado;
c) La creación o el mantenimiento de establecimientos de enseñanza
privados, siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la de
lograr la exclusión de cualquier grupo, sino la de añadir nuevas posibilidades
de enseñanza a las que proporciona el poder público, y siempre que
funcionen de conformidad con esa finalidad, y que la enseñanza dada
corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar las
autoridades competentes, particularmente para la enseñanza del mismo
grado”.

34. El Comité toma nota del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, y del apartado e) del artículo 3 de la Convención de la UNESCO relativa
a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza y confirma
que el principio de la no discriminación se aplica a todas las personas en edad
escolar que residan en el territorio de un Estado Parte, comprendidos los no
nacionales y con independencia de su situación jurídica.
35. Las agudas disparidades de las políticas de gastos que tengan como
resultado que la calidad de la educación sea distinta para las personas que
residen en diferentes lugares pueden constituir una discriminación con
arreglo al Pacto.
36. El Comité ratifica el párrafo 35 de la Observación general 5, que se refiere
a la cuestión de las personas con discapacidad en el marco del derecho a la
educación, y los párrafos 36 a 42 de la Observación general 6, relativos a la
cuestión de las personas mayores en relación con los artículos 13 a 15 del
Pacto.
37. Los Estados Partes deben supervisar cuidadosamente la enseñanza,
comprendidas las correspondientes políticas, instituciones, programas,
pautas de gastos y demás prácticas, a fin de poner de manifiesto cualquier
discriminación de hecho y adoptar las medidas para subsanarla. Los
datos relativos a la educación deben desglosarse según los motivos de
discriminación prohibidos.
Libertad académica y autonomía de las instituciones (Véase la
Recomendación relativa a la condición del personal docente de la
enseñanza superior).
38. A la luz de los numerosos informes de los Estados Partes examinados por
el Comité, la opinión de éste es que sólo se puede disfrutar del derecho a la
educación si va acompañado de la libertad académica del cuerpo docente
y de los alumnos. En consecuencia, aunque la cuestión no se menciona
expresamente en el artículo 13, es conveniente y necesario que el Comité
formule algunas observaciones preliminares sobre la libertad académica.
Como, según la experiencia del Comité, el cuerpo docente y los alumnos
de enseñanza superior son especialmente vulnerables a las presiones
políticas y de otro tipo que ponen en peligro la libertad académica, en las
observaciones siguientes se presta especial atención a las instituciones
de la enseñanza superior, pero el Comité desea hacer hincapié en que el
cuerpo docente y los alumnos de todo el sector de la educación tienen
derecho a la libertad académica y muchas de las siguientes observaciones
son, pues, de aplicación general.

39. Los miembros de la comunidad académica son libres, individual o

colectivamente, de buscar, desarrollar y transmitir el conocimiento y
las ideas mediante la investigación, la docencia, el estudio, el debate,
la documentación, la producción, la creación o los escritos. La libertad
académica comprende la libertad del individuo para expresar libremente
sus opiniones sobre la institución o el sistema en el que trabaja, para
desempeñar sus funciones sin discriminación ni miedo a la represión
del Estado o cualquier otra institución, de participar en organismos
académicos profesionales o representativos y de disfrutar de todos los
derechos humanos reconocidos internacionalmente que se apliquen a los
demás habitantes del mismo territorio. El disfrute de la libertad académica
conlleva obligaciones, como el deber de respetar la libertad académica de
los demás, velar por la discusión ecuánime de las opiniones contrarias y
tratar a todos sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos.
40. Para el disfrute de la libertad académica es imprescindible la autonomía
de las instituciones de enseñanza superior. La autonomía es el grado de
autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por
las instituciones de enseñanza superior con respecto a su labor académica,
normas, gestión y actividades conexas. Ahora bien, el autogobierno debe
ser compatible con los sistemas de fiscalización pública, especialmente en
lo que respecta a la financiación estatal. Habida cuenta de las considerables
inversiones públicas destinadas a la enseñanza superior, es preciso llegar
a un equilibrio correcto entre la autonomía institucional y la obligación
de rendir cuentas. Si bien no hay un único modelo, las disposiciones
institucionales han de ser razonables, justas y equitativas y, en la medida de
lo posible, transparentes y participativas.
- Disciplina en las escuelas
Al redactar este párrafo, el Comité ha tomado nota de la evolución de la
práctica seguida en todo el sistema de defensa de los derechos humanos,
por ejemplo la interpretación que hace el Comité de los Derechos del Niño
del párrafo 2 del artículo 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño
y la interpretación que el Comité de Derechos Humanos hace del artículo 7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
41. En opinión del Comité, los castigos físicos son incompatibles con el
principio rector esencial de la legislación internacional en materia de de-
rechos humanos, consagrado en los Preámbulos de la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos y de ambos Pactos: la dignidad humana.Otros
aspectos de la disciplina en la escuela también pueden ser incompatibles

con la dignidad humana, por ejemplo la humillación pública. Tampoco es

admisible que ningún tipo de disciplina infrinja los derechos consagrados
por el Pacto, por ejemplo, el derecho a la alimentación. Los Estados Partes
han de adoptar las medidas necesarias para que en ninguna institución
de enseñanza, pública o privada, en el ámbito de su jurisdicción, se apli-
quen formas de disciplina incompatibles con el Pacto. El Comité acoge
con satisfacción las iniciativas emprendidas por algunos Estados Partes
que alientan activamente a las escuelas a introducir métodos “positivos”,
no violentos, de disciplina escolar.
Limitaciones al artículo 13
42. El Comité desea hacer hincapié en que el artículo 4 del Pacto, relativo
a las limitaciones legalmente permisibles, tiene por objeto fundamental
proteger los derechos individuales, no la indulgencia ante la imposición de
limitaciones por parte del Estado. Así pues, un Estado Parte que cierre una
universidad u otra institución de enseñanza por motivos como la seguridad
nacional o el mantenimiento del orden público tiene la obligación de
justificar esa grave medida respecto de cada uno de los elementos definidos
en el artículo 4.
II. LAS OBLIGACIONES Y VIOLACIONES DE LOS ESTADOS PARTES
Obligaciones jurídicas generales
43. Si bien el Pacto dispone su puesta en práctica gradual y reconoce las
restricciones debidas a las limitaciones de los recursos disponibles, impone
también a los Estados Partes diversas obligaciones con efecto inmediato
Véase la Observación general 3 del Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, párr. 1. Los Estados Partes tienen obligaciones
inmediatas respecto del derecho a la educación, como la “garantía” del
“ejercicio de los derechos... sin discriminación alguna” (párrafo 2 del artículo
2) y la obligación de “adoptar medidas” (párrafo 1 del artículo 2) para lograr
la plena aplicación del artículo 13 Véase Observación general 3, párrafo 2,
del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Estas medidas
han de ser “deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible”
hacia el pleno ejercicio del derecho a la educación.
44. El ejercicio del derecho a la educación a lo largo del tiempo, es decir,
“gradualmente”, no debe interpretarse como una pérdida del sentido de las
obligaciones de los Estados Partes. Realización gradual quiere decir que los
Estados Partes tienen la obligación concreta y permanente “de proceder lo
más expedita y eficazmente posible” para la plena aplicación del artículo

13 Véase la Observación general 3, párrafo 9, del Comité de Derechos

Económicos Sociales y Culturales..
45. La admisión de medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho
a la educación, y otros derechos enunciados en el Pacto, es objeto de grandes
prevenciones. Si deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el
Estado Parte tiene la obligación de demostrar que fue implantada tras la
consideración más cuidadosa de todas las alternativas y que se justifica
plenamente en relación con la totalidad de los derechos previstos en
el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos de que se disponga el Estado Parte Véase la Observación general
3, párrafo 9, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales..
46. El derecho a la educación, como todos los derechos humanos, impone
tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones de
respetar, de proteger y de cumplir. A su vez, la obligación de cumplir consta
de la obligación de facilitar y la obligación de proveer.
47. La obligación de respetar exige que los Estados Partes eviten las
medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educación.
La obligación de proteger impone a los Estados Partes adoptar medidas
que eviten que el derecho a la educación sea obstaculizado por terceros.
La de dar cumplimiento (facilitar) exige que los Estados adopten medidas
positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a
la educación y les presten asistencia. Por último, los Estados Partes tienen la
obligación de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho a la educación. Como
norma general, los Estados Partes están obligados a dar cumplimiento a
(facilitar) un derecho concreto del Pacto cada vez que un individuo o grupo
no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner en práctica el derecho
por sí mismo con los recursos a su disposición. No obstante, el alcance de
esta obligación está supeditado siempre al texto del Pacto.
48. A este respecto, es preciso insistir en dos elementos del artículo 13. En
primer lugar, está claro que en el artículo 13 se considera que los Estados
tienen la principal responsabilidad de la prestación directa de la educación
en la mayor parte de las circunstancias; los Estados Partes reconocen, por
ejemplo, que “se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema
escolar en todos los ciclos de la enseñanza” (apartado e) del párrafo 2
del artículo 13). En segundo lugar, habida cuenta de las diferencias de
redacción del párrafo 2 del artículo 13 en lo que respecta a la enseñanza
primaria, secundaria, superior y fundamental, los parámetros por los que
se mide la obligación del Estado Parte de cumplir (facilitar) no son los

mismos para todos los niveles de la enseñanza. En consecuencia, a la luz

del texto del Pacto, la obligación de los Estados Partes de cumplir (facilitar)
se acrecienta en relación con el derecho a la educación, pero el alcance de
esta obligación no es el mismo respecto de todos los niveles de educación.
El Comité observa que esta interpretación de la obligación de cumplir
(facilitar) respecto del artículo 13 coincide con el derecho y la práctica de
numerosos Estados Partes.
Obligaciones jurídicas concretas
49. Los Estados Partes han de velar por que los planes de estudio, en todos
los niveles del sistema educativo, estén orientados a los objetivos definidos
en el párrafo 1 del artículo 13 Existen numerosos recursos para prestar
ayuda a los Estados Partes a este respecto, como la obra de la UNESCO
GuidelinesforCurriculum and TextbookDevelopment in International
Education (ED/ECS/HCI). Uno de los objetivos del párrafo 1 del artículo
13 es “fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades
fundamentales”; en este contexto, los Estados Partes deben examinar las
iniciativas puestas en práctica en el marco del Decenio de las Naciones
Unidas para la Educación en la esfera de los Derechos Humanos son
especialmente instructivos el Plan de Acción para el Decenio, aprobado por
la Asamblea General en 1996 y las directrices para los planes nacionales
de acción en materia de educación en la esfera de los derechos humanos,
establecidos por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos a efectos de prestar asistencia a los Estados
en la adopción de medidas en el marco del Decenio.. Asimismo, tienen
la obligación de establecer y mantener un sistema transparente y eficaz
para comprobar si la educación se orienta o no realmente a los objetivos
educativos que se exponen en el párrafo 1 del artículo 13.
50. En lo que respecta al párrafo 2 del artículo 13, los Estados tienen
las obligaciones de respetar, proteger y llevar a efecto cada una de
las “características fundamentales” (disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y adaptabilidad) del derecho a la educación. Por ejemplo,
la obligación del Estado de respetar la disponibilidad de la educación
se demuestra no cerrando escuelas privadas; la de proteger la
accesibilidad de la educación, velando por que terceros, incluidos padres
y empleadores, no impidan que las niñas asistan a la escuela; la de llevar
a efecto (facilitar) la aceptabilidad de la educación, adoptando medidas
positivas para que la educación sea culturalmente aceptable para las
minorías y las poblaciones indígenas, y de buena calidad para todos; la
obligación de llevar a efecto (facilitar) la adaptabilidad de la educación,

formulando planes de estudio y dotándolos de recursos que reflejen

las necesidades contemporáneas de los estudiantes en un mundo en
transformación; y la de llevar a efecto (facilitar) la disponibilidad de
la educación, implantando un sistema de escuelas, entre otras cosas
construyendo aulas, estableciendo programas, suministrando materiales
de estudio, formando maestros y abonándoles sueldos competitivos a
nivel nacional.
51. Como ya se ha observado, las obligaciones de los Estados Partes
respecto de la enseñanza primaria, secundaria, superior y fundamental no
son idénticas. Habida cuenta de la redacción del párrafo 2 del artículo 13,
los Estados Partes están obligados a dar prioridad a la implantación de la
enseñanza primaria, gratuita y obligatoria Para el significado de “obligatoria”
y “gratuita”, véanse los párrs. 6 y 7 de la Observación general 11 sobre el
artículo 14.. Refuerza esta interpretación del párrafo 2 del artículo 13 la
prioridad que se da a la enseñanza primaria en el artículo 14. La obligación
de proporcionar instrucción primaria a todos es un deber inmediato de
todos los Estados Partes.
52. En cuanto a los apartados b) a d) del párrafo 2 del artículo 13, los Estados
Partes tienen la obligación inmediata de “adoptar medidas” (párrafo 1 del
artículo 2) para implantar la enseñanza secundaria, superior y fundamental
para todos en su jurisdicción. Como mínimo, el Estado Parte debe
adoptar y aplicar una estrategia nacional de educación que establezca
la enseñanza secundaria, superior y fundamental, de conformidad con el
Pacto. Esta estrategia debe contar con mecanismos, como indicadores y
criterios de referencia, relativos al derecho a la educación que permitan
una supervisión estricta de los progresos realizados.
53. Con arreglo al apartado e) del párrafo 2 del artículo 13, los Estados Par-
tes tienen la obligación de velar por que exista un sistema de becas de en-
señanza que ayude a los grupos desfavorecidos Este sistema, en los casos
oportunos, sería un objetivo particularmente apropiado de la asistencia y
la cooperación internacionales previstas en el párrafo 1 del artículo 2. La
obligación de “proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en
todos los ciclos de la enseñanza” subraya la responsabilidad primordial de
los Estados Partes de garantizar directamente el derecho a la educación
en la mayoría de las circunstancias En el marco de la enseñanza básica,
el UNICEF ha observado lo siguiente: “sólo el Estado ... puede reunir to-
dos los componentes en un sistema educativo coherente, pero flexible”
(UNICEF, Estado mundial de la infancia, 1999, “La revolución educativa”,
pág. 77).

54. Los Estados Partes tienen la obligación de establecer “las normas

mínimas... en materia de enseñanza” que deben cumplir todas las
instituciones de enseñanza privadas establecidas con arreglo a los párrafos
3 y 4 del artículo 13. Deben mantener, asimismo, un sistema transparente
y eficaz de supervisión del cumplimiento de esas normas. Ningún Estado
Parte tiene la obligación de financiar las instituciones establecidas de
conformidad con los párrafos 3 y 4 del artículo 13, pero si un Estado decide
hacer contribuciones financieras a instituciones de enseñanza privada, debe
hacerlo sin discriminación basada en alguno de los motivos prohibidos.
55. Los Estados Partes tienen la obligación de velar por que ni las comuni-
dades ni las familias dependan del trabajo infantil. El Comité reafirma en
particular la importancia de la educación para erradicar el trabajo infantil
y de las obligaciones establecidas en el párrafo 2) del artículo 7 del Con-
venio de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (Convenio
Nº 182) Según el párrafo 2 del artículo 7, “todo Miembro deberá adoptar,
teniendo en cuenta la importancia de la educación para la eliminación
del trabajo infantil, medidas efectivas y en un plazo determinado con el
fin de: ... c) asegurar a todos los niños que hayan sido liberados de las peo-
res formas de trabajo infantil el acceso a la enseñanza básica gratuita y,
cuando sea posible y adecuado, a la formación profesional” (Convenio de
la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999, Nº 182).. Además,
habida cuenta de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 2, los Estados
Partes tienen la obligación de suprimir los estereotipos sexuales y de otro
tipo que impiden acceder a la instrucción a las niñas, las mujeres y otros
grupos desfavorecidos.
56. En su Observación general 3, el Comité señaló la obligación de todos los
Estados Partes de “adoptar medidas, tanto por separado como mediante
la asistencia y cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas”, para el pleno ejercicio de los derechos reconocidos en el Pacto,
como el derecho a la educación Observación general 3, párrs. 13 y 14.. El
párrafo 1 del artículo 2 y el artículo 23 del Pacto, el Artículo 56 de la Carta de
las Naciones Unidas, el artículo 10 de la Declaración Mundial sobre Educación
para Todos y el párrafo 34 de la parte I de la Declaración y Programa de
Acción de Viena destacan la obligación de los Estados Partes en lo referente
a la prestación de la asistencia y cooperación internacionales para el pleno
ejercicio del derecho a la educación. Respecto de la negociación y la
ratificación de acuerdos internacionales, los Estados Partes deben adoptar
medidas para que estos instrumentos no afecten negativamente al derecho
a la educación. Del mismo modo, tienen la obligación de que sus acciones
como miembros de las organizaciones internacionales, comprendidas las

instituciones financieras internacionales, tengan debidamente en cuenta el

derecho a la educación.
57. En su Observación general 3, el Comité confirmó que los Estados
Partes tienen “una obligación mínima de asegurar la satisfacción de, por
lo menos, niveles esenciales de cada uno de los derechos” enunciados en
el Pacto, incluidas las “formas más básicas de enseñanza.” En el contexto
del artículo 13, esta obligación mínima comprende: el velar por el derecho
de acceso a las instituciones y programas de enseñanza públicos sin
discriminación alguna; por que la enseñanza corresponda a los objetivos
expuestos en el párrafo 1 del artículo 13; proporcionar enseñanza primaria
a todos, de conformidad con el apartado a) del párrafo 2 del artículo 13;
adoptar y aplicar una estrategia nacional de educación que abarque la
enseñanza secundaria, superior y fundamental; y velar por la libre elección
de la educación sin la intervención del Estado ni de terceros, a reserva de la
conformidad con las normas mínimas en materia de enseñanza (párrafos 3
y 4 del artículo 13).
Violaciones
58. Cuando se aplica el contenido normativo del artículo 13 (parte I) a
las obligaciones generales y concretas de los Estados Partes (parte II), se
pone en marcha un proceso dinámico que facilita la averiguación de las
violaciones del derecho a la educación, las cuales pueden producirse
mediante la acción directa de los Estados Partes (por obra) o porque no
adopten las medidas que exige el Pacto (por omisión).
59. Ejemplos de violaciones del artículo 13 son: la adopción de leyes, o
la omisión de revocar leyes que discriminan a individuos o grupos, por
cualquiera de los motivos prohibidos, en la esfera de la educación; el no
adoptar medidas que hagan frente a una discriminación de hecho en
la educación; la aplicación de planes de estudio incompatibles con los
objetivos de la educación expuestos en el párrafo 1 del artículo 13; el no
mantener un sistema transparente y eficaz de supervisión del cumplimiento
del párrafo 1 del artículo 13; el no implantar, con carácter prioritario, la
enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; el no adoptar “medidas
deliberadas, concretas y orientadas” hacia la implantación gradual de la
enseñanza secundaria, superior y fundamental, de conformidad con los
apartados b) a d) del párrafo 2 del artículo 13; la prohibición de instituciones
de enseñanza privadas; el no velar por que las instituciones de enseñanza
privadas cumplan con las “normas mínimas” de educación que disponen
los párrafos 3 y 4 del artículo 13; la negación de la libertad académica del

cuerpo docente y de los alumnos; el cierre de instituciones de enseñanza

en épocas de tensión política sin ajustarse a lo dispuesto por el artículo 4.
III. LAS OBLIGACIONES DE OTROS AGENTES QUE LOS ESTADOS PARTES
60. Habida cuenta del artículo 22 del Pacto para la aplicación del artículo
13, tiene especial importancia el papel de los organismos especializados
de las Naciones Unidas, incluso por conducto del Marco de Asistencia de
las Naciones Unidas para el Desarrollo a nivel nacional. Se deben mantener
esfuerzos coordinados para lograr el ejercicio del derecho a la educación, a
fin de intensificar la coherencia y la interacción entre todos los participantes,
incluidos los diversos componentes de la sociedad civil. La UNESCO, el PNUD,
el UNICEF, la OIT, el Banco Mundial, los bancos regionales de desarrollo, el
Fondo Monetario Internacional y otros organismos pertinentes del sistema
de las Naciones Unidas han de aumentar su cooperación respecto de la
aplicación del derecho a la educación a nivel nacional, respetando sus
respectivos mandatos específicos y aprovechando las competencias de
cada uno. En particular, las instituciones financieras internacionales, sobre
todo el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, deberían prestar
más atención a la protección del derecho a la educación en sus políticas
de préstamos, de acuerdos de crédito, programas de ajuste estructural y
medidas adoptadas para hacer frente a la crisis de la deuda Observación
general 2, párr. 9. Cuando examine los informes de los Estados Partes, el
Comité analizará las consecuencias de la asistencia prestada por otros
agentes que los Estados Partes en la capacidad de los Estados Partes de
cumplir las obligaciones dimanantes del artículo 13. La adopción de un
planteamiento fundado en los derechos humanos por los organismos
especializados, los programas y los órganos de las Naciones Unidas facilitará
enormemente la puesta en práctica del derecho a la educación.
Artículo 14.
1. El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales exige a los Estados Partes que aún no hayan podido instituir la
enseñanza primaria obligatoria y gratuita, que se comprometan a elaborar
y adoptar, dentro de un plazo, de dos años un plan detallado de acción para
la aplicación progresiva, dentro de un plazo razonable de años fijado en el
plan, del principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos. Pese a
las obligaciones asumidas de conformidad con el artículo 14, varios Estados
Partes no han redactado ni aplicado un plan de acción para la enseñanza
primaria obligatoria y gratuita.

2. El derecho a la educación, reconocido en los artículos 13 y 14 del Pacto,

así como en otros tratados internacionales, tales como la Convención sobre
los Derechos del Niño y la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, es de vital importancia. Se ha
clasificado de distinta manera como derecho económico, derecho social
y derecho cultural. Es, todos esos derechos al mismo tiempo. También,
de muchas formas, es un derecho civil y un derecho político, ya que se
sitúa en el centro de la realización plena y eficaz de esos derechos. A este
respecto, el derecho a la educación es el epítome de la indivisibilidad y la
interdependencia de todos los derechos humanos.
3. En consonancia con la clara e inequívoca obligación que les impone el
artículo 14, todos los Estados Partes tienen el deber de presentar al Comité
un plan de acción planeado según el modelo especificado en el párrafo
8 infra. Esta obligación tiene que respetarse escrupulosamente dado que
se estima que en los países en desarrollo 130 millones de niños en edad
escolar, de los cuales aproximadamente dos tercios son niñas, no tienen
acceso a la enseñanza primaria. El Comité es plenamente consciente de
que hay muchos factores diversos que dificultan el cumplimiento por los
Estados Partes de su obligación de elaborar un plan de acción. Por ejemplo,
los programas de ajuste estructural que comenzaron en el decenio de
1970, las crisis de la deuda que siguieron en el decenio de 1980 y las crisis
financieras de finales del decenio de 1990, así como otros factores, han
aumentado considerablemente la medida en que se deniega el derecho a
la enseñanza primaria. Ahora bien, estas dificultades no pueden eximir a los
Estados Partes de la obligación de adoptar y presentar al Comité un plan de
acción, según lo previsto en el artículo 14 del Pacto.
4. Los planes de acción preparados por los Estados Partes en el Pacto, de
conformidad con el artículo 14, son especialmente importantes dado que la
labor del Comité ha mostrado que la falta de oportunidades educacionales
para esos niños es también una de las causas de que sean víctimas de
muchas otras violaciones de los derechos humanos. Por ejemplo, esos
niños, que quizá vivan en una pobreza abyecta y llevan una vida sana,
son particularmente vulnerables al trabajo forzoso y otras formas de
explotación. Además, existe una relación directa entre, por ejemplo, el nivel
de matrícula de niñas en la escuela primaria y una disminución considerable
de los matrimonios infantiles.
5. El artículo 14 contiene diversos elementos que deberían ser ampliados a
la luz de la amplia experiencia adquirida por el Comité con el examen de los
informes de los Estados Partes.

6. Obligatoriedad. El elemento de obligatoriedad sirve para destacar el

hecho de que ni los padres ni los tutores, ni el Estado, tienen derecho a tratar
como optativa la decisión de si el niño debería tener acceso a la enseñanza
primaria. Análogamente, la prohibición de la discriminación por motivo de
sexo en el acceso a la educación, que se exige también en los artículos 2 y
3 del Pacto, queda puesta más de relieve por esta exigencia. Sin embargo,
debería subrayarse que la obligatoriedad solamente se puede justificar si
la educación ofrecida es de calidad adecuada, es pertinente para el niño y
promueve la realización de otros derechos del niño.
7. Gratuidad. El carácter de este requisito es inequívoco. El derecho se
formula de manera expresa para asegurar la disponibilidad de enseñanza
primaria gratuita para el niño, los padres o los tutores. Los derechos de
matrícula impuestos por el Gobierno, las autoridades locales o la escuela,
así como otros costos directos, son desincentivos del disfrute del derecho
que pueden poner en peligro su realización. Con frecuencia pueden tener
también efectos altamente regresivos. Su eliminación es una cuestión que
debe ser tratada en el necesario plan de acción. Los gastos indirectos, tales
como los derechos obligatorios cargados a los padres (que en ocasiones
se presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son) o la obligación
de llevar un uniforme relativamente caro, también pueden entrar en la
misma categoría. Otros gastos indirectos pueden ser permisibles, a reserva
de que el Comité los examine caso por caso. Esta disposición no está en
modo alguno en conflicto con el derecho reconocido en el párrafo 3 del
artículo 13 del Pacto para los padres y los tutores “de escoger para sus hijos
o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas”.
8. Adopción de un plan detallado. Se exige al Estado Parte que adopte un
plan de acción en un plazo de dos años. Esto debe entenderse en el sentido de
los dos años siguientes a la entrada en vigor del Pacto para el Estado de que
se trate, o los dos años siguientes a un ulterior cambio de circunstancias que
hubiera llevado a la inobservancia de la obligación pertinente. La obligación
es constante y los Estados Partes a los que se aplique la disposición en virtud
de la situación correspondiente no estarán exentos de la obligación por
no haber adoptado medida alguna en el plazo de dos años. El plan debe
abarcar todas las medidas que sean necesarias para garantizar cada uno
de los componentes necesarios del derecho y debe ser lo suficientemente
detallado como para conseguir la aplicación plena del derecho. Es de vital
importancia la participación de todos los sectores de la sociedad civil en la
elaboración del plan y es esencial que existan algunos medios para evaluar
periódicamente los progresos y garantizar la responsabilidad. Sin estos
elementos se socavaría la importancia del artículo.

9. Obligaciones. El Estado Parte no puede eludir la obligación inequívoca

de adoptar un plan de acción alegando que no dispone de los recursos
necesarios. Si pudiera eludirse la obligación de este modo, no se justificaría
el requisito singular contenido en el artículo 14 que, prácticamente por
definición, se aplica a las situaciones que se caracterizan por la insuficiencia
de recursos financieros. Del mismo modo y por la misma razón, la referencia
que se hace en el párrafo 1 del artículo 2 y en el artículo 23 del Pacto a
“la asistencia y la cooperación internacionales” es de especial importancia
en esta situación. Cuando esté claro que un Estado carezca de recursos
financieros y de los conocimientos necesarios para “elaborar y adoptar” un
plan detallado, la comunidad internacional tendrá la obligación clara de
prestar asistencia.
10. Aplicación progresiva. El plan de acción debe tener como objetivo
el logro de la aplicación progresiva del derecho a la enseñanza primaria
obligatoria y gratuita, previsto en el artículo 14. Al contrario que la
disposición contenida en el párrafo 1 del artículo 2, el artículo 14 especifica
que de todas formas la fecha meta debe ser “un número razonable de años”
y, además, que el calendario deberá ser “fijado en el plan.” Es decir, el plan
debe fijar específicamente una serie de fechas concretas de aplicación
para cada fase de la aplicación progresiva del plan. Ello subraya tanto la
importancia como la inflexibilidad relativa de la obligación de que se trata.
Además, hay que destacar a este respecto que las demás obligaciones del
Estado Parte, tales como la no discriminación, han de aplicarse de forma
plena e inmediata.
11. El Comité pide a todos los Estados Partes para los cuales sea pertinente
el artículo 14 que garanticen el pleno cumplimiento de sus disposiciones
y que el plan de acción que elaboren se presente al Comité como parte
integrante de los informes exigidos por el Pacto. Además, en los casos
apropiados, el Comité alienta a los Estados Partes a recabar la asistencia de
los organismos internacionales competentes, en particular la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), el Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo (PNUD), la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (UNICEF), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y
el Banco Mundial, tanto en la preparación de los planes de acción previstos
en el artículo 14 como en su aplicación ulterior. El Comité también pide
a los organismos internacionales pertinentes que presten asistencia a los
Estados en la mayor medida posible para que satisfagan sus obligaciones
con carácter urgente.


Artículo 12.
Derecho a la educación.
Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en
los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas.
Asimismo tiene el derecho de que, mediante esta educación, se le capacite
para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de vida y
para ser útil a la sociedad.
El derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades en
todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo
de aprovechar los recursos que puedan promocionar la comunidad y el
Estado.
Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria,
por lo menos.
Artículo 26.
apropiados.
Artículo 13.
Derecho a la educación.
1. Toda persona tiene derecho a la educación.
2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que
la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la

personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer

el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las
libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en
que la educación debe capacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una
subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad
entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos
y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz.
3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con objeto
de lograr el pleno ejercicio del derecho a la educación:
a. La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos
gratuitamente;
b. La enseñanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la
enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y
hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en
particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
c. La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos,
sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean
apropiados y en particular, por la implantación progresiva de la
enseñanza gratuita;
d. Se deberá fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la
educación básica para aquellas personas que no hayan recibido o
terminado el ciclo completo de instrucción primaria;
e. Se deberán establecer programas de enseñanza diferenciada para
los minusválidos a fin de proporcionar una especial instrucción
y formación a personas con impedimentos físicos o deficiencias
mentales.
4. Conforme con la legislación interna de los Estados partes, los padres
tendrán derecho a escoger el tipo de educación que habrá de darse
a sus hijos, siempre que ella se adecue a los principios enunciados
precedentemente.
5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretará como una
restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y
dirigir instituciones de enseñanza, de acuerdo con la legislación interna
de los Estados partes.

El derecho a la educación ha sido desarrollado en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. De esta manera, los alcances expresados en los

fallos o decisiones, han incidido en algunos elementos que hoy en día son
parte del contenido y alcance de este derecho.
9.3.1. Configuración constitucional del derecho a la educación
En cuanto al entendimiento del concepto y alcances del derecho a la
educación, se tiene una primera aproximación por parte del Tribunal
Constitucional en la SC 1602/2005-R, de 9 de diciembre de 2005, cuando
señala que:
“(…) implican que la persona tiene la potestad de acceder al
conocimiento, la ciencia, la técnica y los demás bienes y valores de
la cultura, pero, además, recibirla, de modo que al existir un sistema
nacional de instrucción, enseñanza, aprendizaje o educación, el
núcleo esencial de estos derechos no está tan sólo en el acceso a
dicho sistema, sino también a la permanencia en ese sistema”.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional Plurinacional de forma amplia
en sentencias como la SCP 0579/2012, de 20 de julio de 2012, determinó la
comprensión de éste derecho en el nuevo orden constitucional, al expresar
que:
La SCP 0275/2012 de 4 de junio, respecto al derecho de la educación
y su configuración constitucional, ha instaurado: “La Constitución Po-
lítica del Estado, en cuanto al derecho a la educación en su art. 9.5
dispone que es fin del Estado: ‘El Garantizar el acceso de las personas
a la educación, a la salud y al trabajo’. En su art. 13.I, señala: ‘Los dere-
chos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales,
interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber
de promoverlos, protegerlos y respetarlos’.
El art. 59.V de la propia CPE establece: “El Estado y la sociedad ga-
rantizarán la protección, promoción y activa participación de las
jóvenes y los jóvenes en el desarrollo productivo, político, social,
económico y cultural, sin discriminación alguna, de acuerdo con la
ley’, para luego en el art. 77 disponer: La educación constituye una
función suprema y primera responsabilidad financiera del Estado,
que tiene la obligación indeclinable de sostenerla, garantizarla y
gestionarla’, señalando finalmente en el art. 82 que: ‘El Estado ga-
rantizará el acceso a la educación y la permanencia de todas las ciu-
dadanas y los ciudadanos en condiciones de plena igualdad’.

Todos los instrumentos jurídicos internacionales en materia

de derechos humanos, reconocen el derecho a la educación,
principalmente la Declaración Universal de los Derechos Humanos
y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
El artículo 13.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC), recogiendo el art. 26.2 de la Declara-
ción Universal de los Derechos Humanos, señala que: ‘Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a
la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia
el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación
debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en
una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amis-
tad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos
o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en
pro del mantenimiento de la paz.
El art. 12 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre
establece: ‘Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe
estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad
humana’.
El derecho a la educación confiere a todo ser humano el acceso a
un sistema educativo en todos los niveles avalando su formación
como un alto fin del Estado. En conclusión, el derecho a la educación,
requiere de los poderes públicos acciones reales que garanticen
en todos los casos su efectivo disfrute. El derecho a la educación
es un derecho in crecendo en su ejercicio, en tanto y en cuanto se
adquiera una mayor formación en los distintos niveles del proceso
de aprendizaje, mejorando el nivel de vida y siendo útil a la sociedad,
fines éstos encaminados al Vivir Bien (las negrillas nos corresponden).
En la SC 0518/2010-R de 5 de julio, ha señalado: “La educación es
en la actualidad un derecho fundamental ampliamente reconocido
por la mayoría de las constituciones y por los textos internacionales
relativos a Derechos Humanos. Este reconocimiento, es relativamente
reciente y, como hemos visto, es resultado de un largo proceso
histórico que hunde sus raíces en la renovación cultural e ideológica
de la modernidad. La educación entendida como derecho y, en

particular, como derecho social es, pues, una conquista histórica fruto
de tensiones, de luchas, de iniciativas de toda naturaleza, y también
de un desarrollo doctrinal no exento de polémicas.
Empieza a tomar mayor vigencia, cuando pensadores de vanguardia
toman conciencia de su importancia para el individuo y para la sociedad
y que conciben un redimensionamiento de las funciones estatales
que favorezca su establecimiento. La educación institucionalizada,
como sistema público y la educación como derecho, tuvo así que
conquistarse muchas veces contra los monopolios de las élites y
contra la burguesía que veía con recelo el acceso a la educación de
los trabajadores.
Este derecho, reconocido por la Constitución Política del Estado
vigente, en su art. 17, ha establecido que: ‘Toda persona tiene
derecho a recibir educación en todos los niveles de manera universal,
productiva, gratuita, integral e intercultural, sin discriminación…”.
9.3.2. Contenido social del derecho
Sobre este particular el Tribunal Constitucional proyecta más el desarrollo
de este derecho, cuando enfatiza en su alcance la prerrogativa de recibir
educación, pero además trasciende su contenido por el carácter social que
conlleva éste derecho. Así lo señala en la SC 0518/2010-R, de 5 de julio de
2010:
“III.3.3. El derecho a recibir educación.
La educación es en la actualidad un derecho fundamental
ampliamente reconocido por la mayoría de las constituciones y
por los textos internacionales relativos a Derechos Humanos. Este
reconocimiento, es relativamente reciente y, como hemos visto, es
resultado de un largo proceso histórico que hunde sus raíces en la
renovación cultural e ideológica de la modernidad. La educación
entendida como derecho y, en particular, como derecho social
es, pues, una conquista histórica fruto de tensiones, de luchas, de
iniciativas de toda naturaleza, y también de un desarrollo doctrinal
no exento de polémicas.
Empieza a tomar mayor vigencia, cuando pensadores de vanguardia
toman conciencia de su importancia para el individuo y para la sociedad
y que conciben un redimensionamiento de las funciones estatales
que favorezca su establecimiento. La educación institucionalizada,

como sistema público y la educación como derecho, tuvo así que

conquistarse muchas veces contra los monopolios de las élites y
contra la burguesía que veía con recelo el acceso a la educación de
los trabajadores.
Este derecho, reconocido por la Constitución Política del Estado
vigente, en su art. 17, ha establecido que: “Toda persona tiene
derecho a recibir educación en todos los niveles de manera universal,
productiva, gratuita, integral e intercultural, sin discriminación”; en el
caso de autos, al haberse violentado el derecho a la petición, se ha
infringido también el derecho a recibir educación del demandante,
toda vez que habiéndose cancelado su matrícula universitaria
de manera unilateral, alegando, falsamente, abandono durante
cinco gestiones consecutivas, cuando se puede verificar, que si
evidentemente dejó se asistir durante dos semestres, sí se inscribió,
pero luego, por motivos de trabajo que alega el accionante, no
pudo concurrir a rendir los exámenes finales; entonces, es evidente
que, el universitario, se había inscrito, por lo que las autoridades
demandadas, han obrado erróneamente al proceder a la cancelación
de su matrícula, vulnerando su derecho a recibir educación; así la
SC 0235/2005-R de 21 de marzo, tiene establecido los alcances,
cuando indica que: “…el derecho a recibir instrucción y el derecho
a la educación -salvando las diferencias de ambas categorías
conceptuales-implican que la persona tiene la potestad de acceder
al conocimiento, la ciencia, la técnica y los demás bienes y valores de
la cultura, pero, además, recibirla de modo que al existir un sistema
nacional de instrucción, enseñanza, aprendizaje o educación, el
núcleo esencial de esos derechos no esta tan sólo en el acceso a
dicho sistema, sino también a la permanencia de ese sistema”.
9.3.3. Elementos del derecho
En lo que hace a algunos de los elemento del derecho a la educación, el
órgano de control de constitucionalidad señaló, en la SC 0286/2010 de 07
de junio de 2010, respecto a la educación en uno de sus niveles que:
“En consideración a que, los destinatarios finales de la educación a ser
impartida en Universidades públicas como privadas, son los cientos
de estudiantes que acuden a estas instituciones a adquirir instrucción
a un nivel superior; por lo tanto, siendo tuición primordial y principal
del Estado la educación que se encuentra prevista en la Constitución
Política del Estado en los arts. 77.II y 94.I, su deber es precautelar

que esa función no se limite a su enunciación, sino que se efectivice

en un control de calidad, eficacia y eficiencia; en consecuencia, en
lo referente a educación superior, el nuevo texto constitucional
expresamente señala que las universidades privadas se regirán por
las políticas, planes, programas y autoridades del sistema educativo;
su funcionamiento será autorizado mediante decreto supremo,
previa verificación del cumplimiento de las condiciones y requisitos
precisados por la ley”.
Posteriormente, de forma más general, la SCP 0080/2012, de 16 de abril de
2012, manifestó que:
“En la publicación, “El derecho a la educación - Un derecho humano
fundamental estipulado por la ONU y reconocido por tratados
regionales y por numerosas constituciones nacionales”, se señala
que: “en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, principal instrumento internacional en materia del
derecho a la educación, la realización de dicho derecho descansa
esencialmente sobre seis elementos: la obligación (para la enseñanza
primaria) y la gratuidad, la calidad, la educación en derechos
humanos, la libertad de los padres o tutores a elegir los centros
escolares, la posibilidad de que personas privadas o jurídicas creen
y dirijan centros escolares, el principio de no discriminación y la
cooperación internacional”.
La citada publicación de la ONU establece los elementos constitutivos
del derecho a la educación que son: a) Obligación y gratuidad; b)
Calidad, compuesta por los sub-elementos, dotación, accesibilidad,
aceptabilidad y adaptabilidad; c) Educación en derechos humanos;
y, d) Libertad de los padres o tutores a escoger los centros escolares”.
9.3.4. Excepción al principio de subsidiariedad
Toda vez que el derecho a la educación implica en muchos casos la necesidad
imperiante de reparación del derecho, el Tribunal Constitucional en la SC
870/01-R, de 20 de agosto de 2001, ha establecido que en situaciones donde
la necesidad de restitución del derecho amerite un tratamiento inmediato
por existir un posible daño irreparable, no es necesario agotar instancias
previas de reclamo para solicitar por la vía del amparo constitucional, la
protección del derecho:
“CONSIDERANDO: Que mediante nota de 20 de junio remitida por
la Gerente del Colegio “Calvert”, a los recurrentes les comunica

que el Consejo de Administración en sesión de 28 de mayo de

2001, determinó que sus hijos no pueden ser inscritos en dicha
Unidad Educativa sin señalar la causa que motiva tal medida cual
consta a de fs. 3 a 5. Ante esta circunstancia, en 26 de junio del año
en curso solicitan al Presidente del Consejo de Administración
revoque la determinación asumida, la que no obtuvo ninguna
providencia ni respuesta. Que al haber recurrido a las instancias
que se les permitió en búsqueda de una solución al no obtenerla
interponen el presente Recurso por la importancia de los derechos
vulnerados.
Que la Constitución Política del Estado, en su art. 7-e), consagra el
derecho fundamental de recibir instrucción y adquirir cultura, norma
cuya aplicación se hace más obligatoria en los establecimientos de
educación pública y privada. Que en el caso de autos, sin ninguna
justificación legal el Consejo de Administración del Colegio “Calvert”
niega la inscripción de los hijos de los recurrentes, medida que se les
comunicó mediante notas que cursan en obrados, hecho que motiva
el Recurso, cuando más bien correspondía que por ser alumnos
antiguos su inscripción debía efectuarse en forma automática según
lo dispone la Resolución Ministerial Nº 001/01 precisamente para
garantizar la continuidad de los estudios en el mismo establecimiento
educacional.
Que por otra parte, el art. 6º de la Constitución Política del Estado
resguarda la dignidad de la persona sin exclusión de ninguna
naturaleza al establecer que “Todo ser humano tiene personalidad
y capacidad jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos,
libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin
distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, condición económica o social u otra cualquiera.” Que
en este sentido el Consejo de Administración del Colegio “Calvert”
de la ciudad de Cochabamba al haber negado la reinscripción de
María Ximena Oliva González, Daniel Rehfeldt Gonzáles, María
KatherinaRehfeldt Gonzáles, Dana Komadina García Meza, Branco
Komadina García Meza y Michael BurkeIbatta, ha vulnerado sus
derechos reconocidos por la Constitución. Que si bien pueden
darse otros medios para reparar el hecho, sin embargo corresponde
aplicar los alcances del art. 19 de la Ley Fundamental en cuanto al
carácter inmediato con el que debe dispensarse la protección de
los derechos vulnerados, a fin de evitar daños irreparables”.

9.3.5. Expulsión de un centro educativo sin proceso previo

El máximo intérprete de la Constitución, entiende que se violenta
flagrantemente el derecho a la educación cuando se expulsa a un o una
estudiante del centro educativo, sin un proceso previo que determine tal
situación, así lo señaló en sentencias como la SC 1017/2002-R, de 21 de
agosto de 2002, al expresar que:
“III.4 Que, en el caso, si bien no se ha constatado conforme a Ley, la
discriminación y por tanto, el desconocimiento del principio de la
igualdad, se evidencia que el recurrido ha suprimido el derecho a
la ecuación del hijo menor del recurrente, ya que le ha expulsado
de la entidad educativa privándole del derecho a recibir educación
e instrucción que le reconoce la Constitución por ser parte de su
desarrollo integral, así como el Código Niño, Niña y Adolescente
(CNNA) cuyo su art. 5 dispone que todos: “Los niños, niñas o
adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos
fundamentales y garantías constitucionales inherentes a toda
persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye este
Código”.
III.5 Que, dicha supresión del derecho de la educación resulta, del
desconocimiento del derecho al debido proceso, puesto que el
recurrido, ha aplicado al hijo del recurrente, una sanción extrema
como la expulsión definitiva prevista en el art. 35 del Reglamento del
Instituto Escolar, y si bien esta sanción corresponde tomar por las faltas
establecidas en el art. 37 del mismo Reglamento, esta determinación,
aún no se hubiera previsto en el Reglamento, esto es, la instauración
de un proceso, debe hacerlo por expreso mandato del art. 16-II CPE,
prescribe que la defensa en juicio es inviolable. De ahí que ninguna
institución, tribunal o juez, que pretenda aplicar una sanción, pueda
hacerlo sin dar lugar a que el sancionado o condenado haga uso de
ese derecho, lo cual implica necesariamente la sustanciación de un
proceso.
Que, dicho requisito para decidir una sanción en el ejercicio pleno
de un Estado Democrático de Derecho, se hace insoslayable, dado
que en el mismo, los derechos y garantías constitucionales deben
ser observados por todo ciudadano y autoridad por expreso
mandato de la Constitución, la cual es de preferente aplicación a
cualesquier otro género de norma. En el caso, si bien el recurrido ha
presentado informes sobre el inadecuado comportamiento del hijo

del recurrente, no consta ni acredita que se le hubiese instaurado

un proceso disciplinario, pues en este, tanto la parte que acusa la
conducta indisciplinada del alumno, como éste, podrán aportar sus
pruebas a fin de establecer la sanción más adecuada. En la especie,
como se ha concluido esto no ha ocurrido, dado que por documentos
pertinentes al desarrollo y disciplina del alumno existen del mismo
Colegio posiciones contrarias, pues por un lado, se han expedido
numerosas certificaciones en sentido de que es un excelente
alumno y contradictoriamente a ello, también se han expedido otras
indicando que es conflictivo, extremos que merecen ser analizados
en un proceso, que debe ser llevado conforme a las normas del
debido proceso.
III.6 Que, de otro lado, la información brindada respecto a la
inasistencia voluntaria del alumno al Colegio, a partir del 17 de
julio del presente, no incide en la definición del presente Recurso,
pues la protección es con relación a la expulsión ilegal; es decir,
que la protección que se otorga, es contra la decisión indebida de
haberlo expulsado sin previo proceso, que como se ha establecido,
resulta una condición previa y esencial para determinar una sanción
e imponerla, siendo por ello, irrelevante argumentar que el hijo del
recurrente a partir del 17 de julio no ha asistido a clases, más aún
cuando en el mismo informe requerido al recurrido, se ha expresado
que su aceptación en el establecimiento se debió al acatamiento del
fallo del Tribunal de Amparo.
III.7 Que, en el caso si bien el recurrente podía haber acudido a
otras instancias pertinentes a velar por el régimen escolar en los
establecimientos educativos, ya sean públicos o privados -como
en este caso-, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que
cuando las circunstancias hacen ver que la protección a posteriori
podría resultar ineficaz por tardía, así las SS CC 158/01-R y 353/2001-
R entre otros, resulta inevitable otorgar la tutela solicitada, dado el
daño irremediable que se está ocasionando al hijo del recurrente por
la exclusión del mismo en pleno desarrollo del calendario escolar y
cuando está en su último año de escolaridad, lo cual le ocasionaría
graves perjuicios para culminar sus estudios de forma normal y
regular”.
Manteniendo la línea precedentemente citada, el Tribunal sostuvo en
sentencias como la SC 1431/2010, de 27 de septiembre de 2010, que:

“Con relación al derecho a la instrucción, como se ha señalado no

sólo comprende el acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y los
demás bienes y valores de la cultura, sino también la posibilidad de
permanecer en el sistema de instrucción. Como se tiene señalado,
dada la finalidad social de este derecho existen limitaciones
intrínsecas para su ejercicio, pues se encuentra sujeto a una serie
de condiciones, entre ellas las de carácter negativo, en mérito a
las que el titular del derecho -para posibilitar su ejercicio-, debe
abstenerse de ciertas actitudes y acciones como no asistir a clases,
tener una conducta indisciplinada o concurrir a los centros de
educación bajo el efecto de bebidas alcohólicas o estupefacientes;
empero, conforme se concluyó en el Fundamento Jurídico III.4.,
estas conductas deben ser demostradas en un debido proceso, en
el que se respeten los derechos y garantías del procesado; aspecto
que no ha ocurrido en el caso analizado, en el que, conforme se
tiene señalado, se lesionaron los derechos a la defensa y a recurrir
del accionante, lo que repercute directamente en su derecho a la
instrucción, por cuanto fue dado de baja, negándole la posibilidad
de su reincorporación sin que se desarrolle un debido proceso
rodeado de todas las garantías”.
Al respecto, también se puede mencionar la SC 1180/2010, de 6 de
septiembre de 2010, misma que formuló los siguientes presupuestos:
“(…) se ha constatado que carece de forma y es violatorio del
artículo 29 III del citado DS 27113; de igual manera incumple con la
previsión del artículo 31.II del nombrado DS 27113 (…)”(sic); siendo
paradójico que dicha Resolución señale que las Resoluciones
que fueron revocadas totalmente que: “…no contengan los
elementos esenciales del acto administrativo” (sic), ya que de la
revisión de dicha Resolución del recurso jerárquico, ésta carece
de los elementos esenciales del acto administrativo, ya que, en
ningún momento hace un razonamiento ni relacionamiento de
los hechos, tampoco hace una deducción lógica de los elementos
por los cuales se estima que las Resoluciones 10/2007 de 17 enero
y 11/2007 de 26 del mismo mes, emitidas por el Director Distrital
“La Paz II”, deben ser revocadas; por consiguiente, se establece
que la Resolución Jerárquica al no ser motivada, suficiente o
debidamente fundamentada y con racionalidad jurídica incurre
en vulneración de los derechos del menor, entre otros, al debido
proceso”.

9.3.6. Límites al derecho a la educación

El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la educación
no obstante su carácter de fundamental, es posible limitarlo o restringirlo,
por no ser un derecho absoluto. Así lo señala en la SC 0331/2007-R, de 26
de abril de 2007:
“(…) los derechos fundamentales se ejercen conforme las leyes que
reglamentan su ejercicio, en ese sentido, los derechos fundamentales
no son absolutos, lo que significa que los mismos pueden estar
limitados en función del interés social. Así nuestra Constitución
Política del Estado consagra los derechos fundamentales, sujetando
su ejercicio a las leyes ordinarias que los reglamenten. Esto implica
que, al margen de que el desarrollo de la norma constitucional
que consagra los derechos fundamentales tiene la reserva legal, la
Constitución establece una limitación al alcance de dichas leyes,
pues las mismas no pueden alterar el sentido mismo de los derechos
fundamentales consagrados en el texto constitucional y debe
establecer los límites estrictamente necesarios sin desnaturalizarlos.
9.3.7. Expulsión discriminatoria de estudiantes con VIH SIDA
Una remarcable sentencia sobre éste particular, fue proferida por el Tribunal
Constitucional en liquidación mediante la SC 1112/2010, de 27 de agosto
de 2010, en la cual manifestó que:
“(…) la baja por enfermedad con el VIH/SIDA significa un acto
discriminatorio, prohibido por el art. 14.II de la CPE cuando establece:
“El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada
en razón de sexo, (…), u otras que tengan por objetivo o resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”, entre
estas otras está la discriminación en razón de enfermedad, por
cuanto se le priva al ser humano del goce y ejercicio, en condiciones
de igualdad de sus derechos reconocidos en la Constitución Política
del Estado, en el presente caso el derecho a una educación, que le
permita al accionante adquirir una profesión, y a través de ésta, lograr
condiciones mínimas de subsistencia para vivir bien y con dignidad.
Consecuentemente, el Director demandado, al impedir el retorno del
accionante a proseguir con sus estudios, no solo vulneró el derecho a la
educación, sino como resultado de esta a las prestaciones que brinda la
seguridad social, más cuando los informes médicos de COSSMIL dan cuenta

que “se encuentra en buenas condiciones mentales de salud por lo que está
apto para realizar trabajos intelectuales y de estudio”; por lo que amerita
otorgar la tutela solicitada”.

En el ámbito latinoamericano, el mayor desarrollo jurisprudencial
del derecho a la educación, es el plasmado en sentencias de la Corte
Constitucional colombiana. De esta manera, a continuación mostraremos
los distintos aspectos que han sido tratados por dicha Corte:
En la Sentencia SU-225-98 se desarrolla la doble dimensión del derecho a
la educación:
“Los derechos fundamentales de carácter prestacional tienen un
doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial
mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos
subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela. En
segundo término, se integran de una zona complementaria, que es
definida por los órganos políticos atendiendo a la disponibilidad de
recursos y a las prioridades políticas coyunturales”.
En la Sentencia T-002-92 se establece el carácter fundamental del derecho
a la educación sin tener mandato constitucional:
“De esta forma, la jurisprudencia ha reconocido el carácter de
fundamental del derecho a la educación, pese a que no se encuentra
consagrado en el capítulo de los derechos fundamentales de la
Constitución. Al respecto, la Corte desde sus primeras sentencias,
sostuvo:
El hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que
se encuentran en la Constitución Política bajo el título de los
derechos fundamentales y excluir cualquier otro que ocupe un
lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante
sino auxiliar, pues él desvirtúa el sentido garantizador que a los
mecanismos de protección y aplicación de los derechos humanos
otorgó el constituyente de 1991. El juez de tutela debe acudir a la
interpretación sistemática, finalística o axiológica para desentrañar,
del caso particular, si se trata o no de un derecho fundamental, lo
que podría denominarse una “especial labor de búsqueda” científica
y razonada por parte del juez”.

El derecho a la educación como presupuesto para el ejercicio de otros

derechos es desarrollado en la Sentencia T-881-00, que señala:
“Se resalta y agrega, frente a los anteriores señalamientos que
la vigencia del derecho a la educación dentro del ordenamiento
superior, constituye un presupuesto básico de la efectividad de otros
derechos, principios y valores constitucionalmente reconocidos.
Así, es indudable la injerencia que el derecho a la educación proyecta
en los derechos del ser humano relativos a la escogencia de una
profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad
de oportunidades en materia educativa.
En efecto, el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio
(C.P., art. 26), como lo ha manifestado esta Corporación, “consiste en
esencia en la posibilidad de optar sin coacciones ni presiones por
la actividad lícita, profesional o no, a la que habrá de dedicarse la
persona teniendo en cuenta su vocación, capacidades, tendencias y
perspectivas.” El mismo presenta una naturaleza subjetiva y no tiene
un carácter absoluto, ya que puede estar sujeto a ciertos requisitos
legales acerca de “la obligación de competencia o habilitación
requeridas de acuerdo con cada actividad.
Su ejercicio guarda estrecha relación con el derecho al libre desarrollo
de la personalidad (C.P., art. 16), el cual comprende “la autonomía de
cada uno para realizarse según sus particulares valores, aspiraciones,
aptitudes, expectativas, tendencias, gustos, ideas y criterios, trazando
a su propia existencia en los variados aspectos de la misma las
directrices que mejor le convengan y agraden en cuanto no choquen
con los derechos de los demás ni perjudiquen el bienestar colectivo,
ni se opongan al orden jurídico”
(…)
Los anteriores presupuestos permiten aseverar que la educación
debe ser reconocida como elemento esencial del desarrollo humano,
pues “su ejercicio es uno de los elementos indispensables para
adquirir las herramientas que permitan al ser humano desempeñarse
en el medio cultural que habita, recibir y racionalizar la información”
y, como consecuencia de esto, representa un objetivo de especial
atención del Estado, partiendo de su naturaleza de fundamental
dentro del patrimonio de las personas y de su prestación como
servicio público revestido de una función social.

A partir de la consideración de esa primera característica, es decir de

su naturaleza de ius fundamental, el derecho a la educación cuenta
con los medios necesarios para obtener una protección especial
estatal; dentro de ellos la acción de tutela adquiere prevalencia para
exigir en forma inmediata su garantía frente al Estado, al igual que
ante los particulares que presten ese servicio público, con el propósito
de ”..neutralizar aquellas acciones y omisiones que comporten la
negación de las prerrogativas en que consiste el derecho”.
Esta Corte establece que los límites del derecho a la educación no pueden
afectar su núcleo esencial de este derecho en su Sentencia SU-277-93, la
misma que dispone lo siguiente:
“(…) el derecho a la educación puede ser limitado a través de leyes
o reglamentos de las instituciones educativas, siempre que no se
desconozca su “núcleo esencial”,
Establece en la Sentencia T-944-00 que el núcleo esencial de este derecho
es irreductible:
“Se denomina contenido esencial o núcleo esencial al ámbito
necesario e irreductible de conducta que el derecho protege,
con independencia de las modalidades que asuma el derecho o
las formas en que se manifieste. El núcleo esencial de un derecho
fundamental, entonces, no está sometido a la dinámica de coyunturas
políticas. En el caso del derecho a la educación, no es posible negar
injustificadamente el acceso y la permanencia en el sistema educativo
a una persona”.
Reconoce a la familia como primer responsable del derecho a la educación
en su Sentencia T-435-02, la que siguiendo la línea jursiprudencial recuerda
que:
“La Corte ha señalado que la familia como núcleo fundamental de la
sociedad es el primer responsable de la educación de los hijos, por
lo que no es dable exigir al colegio que, en aplicación del principio
de solidaridad, se constituya en el único encargado de la educación
y formación en valores de los menores que se encuentran a su
cargo. (...) Así pues, las obligaciones que adquiere el colegio con el
educando, en virtud de la celebración del contrato educativo, no
pueden entenderse como una ‘exoneración de la responsabilidad’
de los padres respecto de sus deberes educativos para con sus hijos
menores”.

Como aspecto fundamental de este derecho la Corte se refiere al acceso y

permanencia en el sistema educativo en su Sentencia T-467-94:
“De otra parte, el derecho subjetivo a la educación comprende el
adecuado cubrimiento del servicio, de tal manera que asegure a los
menores lo necesario para su acceso y permanencia en el sistema
educativo (C.P. art. 67). Ahora bien, la continuidad del servicio es
una condición indispensable para que el derecho a la permanencia
del alumno en el sistema educativo se haga efectivo. Dicho en
otros términos, cuando la Constitución protege el derecho de
los niños a la educación, con ello está protegiendo, a su vez, las
condiciones básicas que lo hacen posible, incluidas aquellas que
implican obligaciones prestacionales del Estado. Por eso, cuando un
establecimiento educativo carece de la planta de profesores mínima
para cubrir la enseñanza de los diferentes cursos programados, se
encuentra desprovisto de una de los elementos esenciales - quizás el
más esencial - del servicio educativo.
(…)
Para la Corte, uno de esos casos especiales en los que la Constitución
estableció un compromiso ineludible en la realización de las
prestaciones correlativas a un derecho es la educación de los
niños y las niñas: La administración no debe olvidar que entre
los fines esenciales del Estado se encuentra el de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, y que las autoridades están instituidas para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. La educación
genera una contraprestación a cargo del Estado que consiste en
asegurar el adecuado cubrimiento del servicio público educativo.
Esta prestación debe realizarse de manera permanente (artículo 70
de la Constitución)”.
La Corte se ha referido a obligaciones que se desprede de este dercho
para el estado tales como el proveer de cargos docentes para garantizar el
derecho en la Sentencia T-029-02:
“La Constitución protege el derecho a la educación y las condiciones
básicas que lo hacen posible, incluidas aquellas que implican
obligaciones prestacionales del Estado, de modo que cuando un
establecimiento educativo carece de la planta de profesores mínima
para cubrir la enseñanza de los diferentes cursos programados,
el derecho resulta vulnerado y se impone su protección. No sólo

se trata de que el estudiante se encuentre vinculado al sistema

educativo mediante su pertenencia a un específico grado o curso
de un plantel educativo determinado, y sobre esa premisa sostener
que no se le está vulnerando su derecho a la educación, como que
ningún sentido tiene esa pertenencia si el centro educativo carece
de uno o varios docentes que dicten una o más asignaturas del
correspondiente programa, porque bien difícil será la promoción
del educando al curso siguiente en tales condiciones, es decir, se
presenta un ineficiente cubrimiento del servicio que el últimas haría
nugatorio el derecho fundamental a la educación”.
Respeto a la protección de este derecho en circunstancias especiales como
el desplazamiento, estado de gravidez, la corte ha dictado la Sentencias
T-789-00 y Sentencia T-656-98, respectivamente:
“(…) el hecho que los niños hayan superado la edad límite
establecida para acceder a un grado escolar no es razón suficiente
para negar su ingreso a un colegio determinado, ni mucho menos al
sistema educativo. Es más, tratándose de niños desplazados por el
conflicto interno, obligados a trasladarse de un lugar a otro, a iniciar
su año lectivo y luego a suspenderlo para, si es posible, reiniciarlo en
otro centro educativo, es normal que sobrepasen la edad en la que
ordinariamente se accede a los grados escolares. Pero la superación
de esos límites temporales no tiene por qué conllevar su exclusión
del sistema educativo”116.
“En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha establecido que la
maternidad, es decir la decisión de una mujer de traer al mundo una
nueva vida humana, es una de aquellas opciones que se encuentran
protegidas por el núcleo esencial del derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad y que, por ende, no pueden
ser objeto de injerencia por autoridad pública o por particular
alguno. En este sentido, se consideran contrarias a los postulados
constitucionales todas aquellas medidas que tiendan a impedir o
a hacer más gravoso el ejercicio de la mencionada opción vital. (...)
La Corte ha estimado que, bajo ninguna circunstancia, el embarazo
de una estudiante puede erigirse en criterio para limitar o restringir
su derecho a la educación. A este respecto, la jurisprudencia ha
señalado que los manuales de convivencia de las instituciones de
educación no pueden, ni explícita ni implícitamente, tipificar como
116 Sentencias T-789-00.

falta o causal de mala conducta, el embarazo de una estudiante. La

Corporación ha establecido que toda norma reglamentaria que se
ocupe de regular la maternidad en el sentido antes indicado debe
ser inaplicada por los jueces constitucionales, por ser contraria a la
Carta Política. A la luz de la jurisprudencia constitucional estudiada
más arriba, las medidas adoptadas por centros de educación frente a
estudiantes en estado de gravidez se presumen inconstitucionales,
salvo que el plantel educativo de que se trate logre demostrar
que tales medidas obedecen a la necesidad de hacer efectivo un
fin constitucional imperioso e inaplazable con mayor peso que
los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad, al libre
desarrollo de la personalidad y a la educación de la alumna a quien
se imponen”117.
Con relación a la educación en el ámbito privado y la autonomía
universitaria la Corte colombiana se ha pronunciado a través de la
Sentencia T-662-99 y la Sentencia C-299-94, que señalan que:
“La regulación sobre la enseñanza privada se sustenta en el deber del
Estado de intervenir en la educación, y sus límites son la Constitución
y el núcleo esencial del derecho a la educación, como lo sostiene
la Corte Constitucional: Teniendo en cuenta que la educación
es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una
función social y que debe propender por formar al colombiano
en los derechos humanos, a la paz y a la democracia (art. 67 C. P.),
debe ratificarse que es el Estado quien tiene la misión de regular y
vigilar la educación, con miras a la búsqueda y garantía del interés
general, de la calidad del sistema educativo, del cumplimiento de sus
fines y del acceso de todos los ciudadanos a una formación integral
e idónea, para los educandos. En consecuencia, es el Estado quien
debe orientar la educación conforme a tales fines sin desconocer en
modo alguno el núcleo esencial del derecho a la educación, como ya
lo ha señalado esta Corporación”.
“El Legislador puede limitar la autonomía universitaria, pero no
anular su núcleo esencial, por lo que no está facultado para regular
materias relativas a la organización académica o administrativa.
La Corte al respecto ha sostenido que: El marco legal al cual debe
someterse la universidad tiene unos límites precisos y limitados;
por lo tanto, la ley no puede extender sus regulaciones a materias
117 Sentencia T-656-98

relativas a la organización académica o administrativa, como sería

por ejemplo, en los aspectos relacionados con el manejo docente,
(selección y clasificación de sus profesores), admisión del personal
discente, programas de enseñanza, labores formativas y científicas,
designación de sus autoridades administrativas, manejo de sus
recursos, etc. Si el legislador se inmiscuyera en los aspectos referidos
o en otros de igual significación, estaríamos en presencia de una
intervención indebida en la vida de la universidad y se incurriría
en una violación de su autonomía. La inspección y vigilancia del
Estado sobre la universidad colombiana y particularmente sobre
la universidad oficial, supone un control limitado que se traduce
en una labor de supervisión sobre la calidad de la instrucción, el
manejo ordenado de la actividad institucional y la observancia
de las grandes directrices de la política educativa reconocida y
consignada en la ley 346”.
Cabe señalar algunos pronunciamientos importantes de otros tribunales
constitucionales, como el Tribunal Constitucional del Perú, el cual
destacó respecto al concepto y alcances del derecho a la educación,
que:
“Según el criterio establecido por este Tribunal en la STC 04232-
2004-AA/TC, la educación posee un carácter binario en razón de
que no sólo constituye un derecho fundamental, sino también un
servicio público, dado que se trata de una prestación pública que
explicita una de las funciones – fines del Estado, de ejecución por
el propio Estado o por terceros bajo fiscalización estatal, y que,
indudablemente, constituye, además de un elemento esencial
en el libre desarrollo de la persona, un bien de trascendental
importancia en la función social del Estado recogido en los artículos
13 y 14 de nuestra Carta Magna y que se vincula directamente
con el fortalecimiento del sistema democrático y con el desarrollo
económico y social del país.
7. Así pues, de conformidad con el artículo 13 de nuestra Ley
Fundamental, la educación “tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana”, mientras que de acuerdo con su
artículo 14 “promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica
de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación
física y el deporte” y “prepara para la vida, el trabajo y fomenta la
solidaridad”, por lo el Estado que se encuentra obligado a garantizar
la continuidad del servicio y brindar un acceso efectivo para todos

los habitantes del territorio nacional, en especial a los de menores

recursos.”118
En ese mismo orden, el referido fallo sostuvo en cuanto a la educación
universitaria, garantías y obligaciones respecto a la misma, que:
“(…) este Tribunal Constitucional ha establecido que la educación
universitaria posee determinadas características que contribuyen de
manera especial a alcanzar la formación profesional, distinguiéndola
de aquella que se otorga en educación básica y en cualquier otro
nivel superior de enseñanza. En este orden de ideas, a partir del
artículo 18 de la Constitución ha indicado que:
“(…) a la universidad le corresponde realizar el servicio público de
la educación mediante la investigación, la docencia y el estudio,
teniendo como funciones, entre otras, las de creación, desarrollo,
transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica, de las artes y de la
cultura, así como las de difusión, valorización y transferencia del
conocimiento para lograr una mayor calidad de vida, desarrollo
económico y el fomento de la solidaridad, la ética y el civismo”
De lo anotado se evidencia entonces, que el derecho a la educación
adquiere en el caso de la educación superior o universitaria una
especial importancia, dadas las particulares características de la
formación brindada en este nivel de estudios, que responden a la
promoción y satisfacción de determinados bienes valiosos para
el individuo y la comunidad. En dicho contexto, el Estado debe
velar porque el desarrollo de las actividades indicadas se genere y
desenvuelva satisfactoriamente, de modo tal que los estudiantes
alcancen una formación profesional adecuada.
10. En este marco, al delinear el contenido del derecho a la educación,
en el ámbito específico de la educación superior o universitaria, el
Tribunal ha reconocido la existencia de determinadas garantías, en el
ejercicio de este derecho y, por ende, determinadas obligaciones de
quienes brindan este servicio. Así, ha señalado que:
“Asimismo, es preciso destacar que el derecho fundamental a la
educación universitaria no sólo garantiza, entre otros, el derecho
de acceso a la universidad en condiciones de igualdad (previo
cumplimiento de los requisitos que razonablemente se impongan
118 EXP. N.° 00607-2009-PA/TC

al respecto), sino también el derecho a permanecer en ella libre de

limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el estudio y la actividad
de investigación, e incluso el derecho a la obtención del respectivo
título universitario una vez cumplidos los requisitos académicos y
administrativos correspondientes”.119
Por otra parte, el Tribunal Constitucional del Perú, que sobrepone los al-
cances del derecho a la educación a obligaciones patrimoniales e incluso
a principios que rigen el amparo constitucional como el de la inmediatez,
todo ello, en la sentencia cursante en el Expediente N° 607-2009-PA/TC,
cuando señala que: “La medida adoptada por una Universidad privada
consistente en impedir a sus alumnos rendir exámenes por falta de pago
de sus derechos académicos, constituye una intervención desproporcio-
nada en el derecho fundamental a la educación. En este contexto, que la
protección de la satisfacción del pago de la pensión se encuentra suficien-
temente garantizada con la imposibilidad del alumno de matricularse en
el siguiente ciclo, por lo que suspender intempestivamente el ciclo regu-
lar de estudios por falta de pago, deviene en una medida desproporcio-
nada, sobre todo teniendo en cuenta la calidad de derecho fundamental
del servicio educativo que brinda la universidad privada. Con ello, prima
el respeto por los derechos fundamentales y la dignidad de la persona
humana, sobre algunas garantías de contenido patrimonial no afectadas
sustancialmente. (…) el proceso de amparo tiene como fin primordial la
protección de los derechos fundamentales recogidos en nuestra Consti-
tución, que la actuación inmediata se revela entonces como una herra-
mienta de primerísimo orden para la materialización de aquella tutela
urgentísima y perentoria que aquel proceso debe representar”.
A su vez, mencionar al Tribunal Constitucional español, el cual señaló en
Sentencia 86/1985, que: “El derecho de todos a la educación (…) incorpora
junto a su contenido primario de libertad, una dimensión prestacional, en
cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal
derecho”.
Con fines ilustrativos incluimos la sentencia de la Primera Sala
Especializada Civil de Piura del Perú en el proceso de amparo, Expediente
007‐1656‐0‐2001‐JR‐CI‐2 por la separación definitiva de una estudiante en
estado de embarazo de la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional del
Perú, resolviéndose su reincorporación por ser un acto de discriminación
que afectaba su derecho a la educación.
119 EXP. N.° 00607-2009-PA/TC

“168. La Sala asimismo se pronunció en los siguientes términos sobre

el principio de la igualdad y no discriminación:
“El derecho fundamental a la igualdad comprende la no discrimina-
ción por razón de sexo, ésta se encuentra expresamente reconoci-
da, tanto por el artículo 2º inciso 2) de la Constitución como en los
Tratados sobre derechos humanos ratificados y por ende de obliga-
torio cumplimiento para el Perú, entre ellos el artículo 24 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 26º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que disponen de
manera similar que todas las personas son iguales ante la ley. Por su
parte, la Convención sobre Todas las Formas de Discriminación con-
tra la Mujer (CEDAW), señala en su artículo 1º que la discriminación
se genera no sólo intencionalmente sino inclusive del resultado de
determinada actuación, aún cuando ese no haya sido su objetivo;
QUINTO ‐ La discriminación en el presente caso reside en el hecho
de procrear un hijo y por ser las mujeres quienes llevan el embarazo
resultan ser éstas las principales víctimas ante disposiciones y
actuaciones de este tipo, será a ellas a quienes siempre se les afectará
con la separación definitiva de la Escuela de Suoficiales del a PNP,
empero lo mismo no sucederá con los hombres que procrean un
hijo, por el simple hecho que en ellos no siempre se evidencia
dicha situación pues es necesaria una investigación y no por su sola
apariencia o estado físico como en el caso de las mujeres;
SEXTO – Se debe tener en cuenta que la maternidad no causa estragos
físicos crónicos o disminuye el coeficiente intelectual, tampoco quita
habilidades para aprender a manejar un arma o velar por el orden
interno del país y por ende no tiene asidero ni base objetiva alguna. Por
tanto, es incoherente que en un Estado de Derecho como el nuestro
que proclama en su Constitución, el derecho y la defensa de la vida,
algunas instituciones como la demandada condenen a una mujer
por su embarazo como si ello fuera algo degradante, sancionándola
con la expulsión, estigmatizándola, en vez de otorgarle un trato
especial por su situación, pues las pruebas físicas que deben dar las
mujeres gestantes durante los periodos de entrenamiento físico se
deben postergar para luego del parto cuando hayan recuperado
su estado físico normal, lo cual resulta razonable, por lo que
consideramos que la condición de embarazada jamás es causa de un
trato discriminatorio ni impide recibir formación en el plano policial‐
militar. Es importante resaltar además que las consecuencias de la

expulsión de la cadete se traducen en una violación a su derecho a

la igualdad porque se le está impidiendo a diferencia de las personas
que no están gestando alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de
vida, como el convertirse en suboficial de la Policía Nacional de Perú
o escoger libremente las opciones y circunstancias que le permitan
su realización como persona…… Con lo expuesto, al retirarse a la
demandante M.P.A.C. definitivamente de la Escuela Técnica Superior
PNP La Unión no sólo se ha violado su derecho a la igualdad de
oportunidades educativas sino que también el derecho a la igualdad
de alcanzar y cristalizar su “proyecto de vida” que quiere para ella
misma; además a su derecho al desarrollo integral como persona, lo
cual es inadmisible en una sociedad democrática que se dice llamar
protectora de la dignidad humana; (…)”.

9.5.1. Protección a la niñez
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, todavía no ha desarrollado
ampliamente los alcances del derecho a la educación, que conjuntamente
con el derecho a la libertad sindical, son objeto de pronunciamientos
desde la puesta en vigencia del Protocolo de San Salvador o Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sin embargo, existe un
aporte importante sobre el derecho en cuestión, en el caso Niñas Yean y
Bosico Vs. República Dominicana, de 8 de septiembre de 2005, cuando de
manera expresa, la Corte establece obligaciones a los Estados, más allá de
los efectos y alcances del desarrollo progresivo que vincula a la generalidad
de derechos económicos, sociales y culturales:
“Además de lo anterior, la Corte considera que la vulnerabilidad a
que fueron expuestas las niñas, como consecuencia de la carencia
de nacionalidad y personalidad jurídica, para la niña Violeta Bosico
también se reflejó en que se le impidió estudiar durante el período
escolar 1998-1999 en la tanda diurna de la escuela de Palavé.
Precisamente por no contar con el acta de nacimiento, se vio forzada
a estudiar durante ese período en la escuela nocturna, para mayores
de 18 años. Este hecho a la vez agravó su situación de vulnerabilidad,
ya que ella no recibió la protección especial a que era acreedora como
niña, de estudiar en el horario que le sería adecuado, en compañía de
niños de su edad, y no con personas adultas. Cabe resaltar que de
acuerdo al deber de protección especial de los niños consagrado en

el artículo 19 de la Convención Americana, interpretado a la luz de

la Convención para los Derechos del Niño y del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de derechos económicos, sociales y culturales, en relación con el
deber de desarrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la
Convención, el Estado debe proveer educación primaria gratuita a
todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias para su
pleno desarrollo intelectual”120.
Por otra parte, en el ámbito del derecho a la educación es destacable la
determinación de la Corte en el caso de Aloeboetoe Vs. Suriname, donde
consideró que los hijos de las víctimas vivían en un lugar donde la escuela y
el dispensario estaban cerradas y por lo que en el marco de las reparaciones
dispuso que:
“En la indemnización fijada para los herederos de las víctimas se ha
previsto una suma para que los menores puedan estudiar hasta una
determinada edad. Sin embargo, estos objetivos no se logran sólo
otorgando una indemnización, sino que es preciso también que se
ofrezca a los niños una escuela donde puedan recibir una enseñanza
adecuada y una asistencia médica básica. En el momento actual, ello
no ocurre en varias aldeas saramacas.
Los hijos de las víctimas viven, en su mayoría, en Gujaba, donde la
escuela y el dispensario están cerrados. La Corte considera que,
como parte de la indemnización, Suriname está obligado a reabrir la
escuela de Gujaba y a dotarla de personal docente y administrativo
para que funcione permanentemente”121.
Razonamiento similar al utilizado en el caso Saramaka Vs. Suriname, en
la cual dispuso como medidas de reparación, la creación de un fondo de
desarrollo comunitario que tendrá como objetivo financiar, entre otros,
proyectos educativos a favor del pueblo Saramaka122.
120 Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana; Sentencia Fondo; Párr. 86
121 Aloeboetoe Vs. Surinam; Reparaciones; Párr. 96.
122 Saramaka Vs. Surinam; Sentencia Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas; Párr. 196

DERECHO A LA SALUD
DERECHO A LA
SALUD
10
DERECHO A LA SALUD
10. DERECHO A LA SALUD

10.1. Concepto
La Organización Mundial de la Salud en el preámbulo de su constitución
concibe la salud, como un estado de completo bienestar físico, mental y
social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades y como
es la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad
mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la
estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento. La salud supone «un estado
completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia
de afecciones o enfermedades123.
Según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El
derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura
el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad
sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho
a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no
consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema
de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales
para disfrutar del más alto nivel posible de salud124.
De acuerdo a las Naciones Unidas125, el derecho a la salud en todas sus
formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados: Disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.

Artículo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que
establece la Constitución y la ley:
5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo.

124 Observación General N 14.
125 Mesa de Trabajo de Bogotá sobre Desplazamiento Interno, La Salud como Derecho
Fundamental; Boletín No. 13 de 2005, Pág. 12.

DERECHO A LA SALUD
Artículo 18.
I. Todas las personas tienen derecho a la salud.
II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas,
sin exclusión ni discriminación alguna.
III. El sistema único de salud será universal, gratuito, equitativo, intracultural,
intercultural, participativo, con calidad, calidez y control social. El sistema se
basa en los principios de solidaridad, eficiencia y corresponsabilidad y se
desarrolla mediante políticas públicas en todos los niveles de gobierno.
Artículo 30.
II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las
naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes
derechos:
13. Al sistema de salud universal y gratuito que respete su cosmovisión y
prácticas tradicionales.
Artículo 35.
I. El Estado, en todos sus niveles, protegerá el derecho a la salud,
promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el
bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de
salud.
II. El sistema de salud es único e incluye a la medicina tradicional de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos.
Artículo 36.
I. El Estado garantizará el acceso al seguro universal de salud.
II. El Estado controlará el ejercicio de los servicios públicos y privados de
salud, y lo regulará mediante la ley.
Artículo 37. El Estado tiene la obligación indeclinable de garantizar y
sostener el derecho a la salud, que se constituye en una función suprema y
primera responsabilidad financiera. Se priorizará la promoción de la salud y
la prevención de las enfermedades.
Artículo 38.
I. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado, y no
podrán ser privatizados ni concesionados.
II. Los servicios de salud serán prestados de forma ininterrumpida.

DERECHO A LA SALUD
Artículo 39.
I. El Estado garantizará el servicio de salud público y reconoce el servicio
de salud privado; regulará y vigilará la atención de calidad a través de
auditorías médicas sostenibles que evalúen el trabajo de su personal, la
infraestructura y el equipamiento, de acuerdo con la ley.
II. La ley sancionará las acciones u omisiones negligentes en el ejercicio de
la práctica médica.
Artículo 40. El Estado garantizará la participación de la población
organizada en la toma de decisiones, y en la gestión de todo el sistema
público de salud.
Artículo 41.
I. El Estado garantizará el acceso de la población a los medicamentos.
II. El Estado priorizará los medicamentos genéricos a través del fomento de
su producción interna y, en su caso, determinará su importación.
III. El derecho a acceder a los medicamentos no podrá ser restringido por
los derechos de propiedad intelectual y comercialización, y contemplará
estándares de calidad y primera generación.
Artículo 42.
I. Es responsabilidad del Estado promover y garantizar el respeto, uso, in-
vestigación y práctica de la medicina tradicional, rescatando los conoci-
mientos y prácticas ancestrales desde el pensamiento y valores de todas las
naciones y pueblos indígena originario campesinos.
II. La promoción de la medicina tradicional incorporará el registro de
medicamentos naturales y de sus principios activos, así como la protección
de su conocimiento como propiedad intelectual, histórica, cultural, y como
patrimonio de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
III. La ley regulará el ejercicio de la medicina tradicional y garantizará la
calidad de su servicio.
Artículo 43. La ley regulará las donaciones o trasplantes de células, tejidos
u órganos bajo los principios de humanidad, solidaridad, oportunidad,
gratuidad y eficiencia.
Artículo 44.
I. Ninguna persona será sometida a intervención quirúrgica, examen
médico o de laboratorio sin su consentimiento o el de terceros legalmente
autorizados, salvo peligro inminente de su vida.

DERECHO A LA SALUD
II. Ninguna persona será sometida a experimentos científicos sin su

consentimiento.
Artículo 66. Se garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus
derechos sexuales y sus derechos reproductivos.
Artículo 70. Toda persona con discapacidad goza de los siguientes
derechos:
2. A una educación y salud integral gratuita.
Artículo 75. Las usuarias y los usuarios y las consumidoras y los
consumidores gozan de los siguientes derechos:
1. Al suministro de alimentos, fármacos y productos en general, en
condiciones de inocuidad, calidad, y cantidad disponible adecuada y
suficiente, con prestación eficiente y oportuna del suministro.
Artículo 25.
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,
así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;
tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección social.
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
Artículo 10.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período
de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a
las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o
con prestaciones adecuadas de seguridad social.
Artículo 12.
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

DERECHO A LA SALUD
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto
a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad.
Observación General N 5
F. Artículo 12 - Derecho al disfrute de salud física y mental
34. Según las Normas Uniformes, “Los Estados deben velar por que las
personas con discapacidad, en particular lactantes y niños, reciban
atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los
demás miembros de la sociedad” /Ibíd., art. 2, párr. 3.. El derecho a la salud
física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios
médicos y sociales -incluidos los aparatos ortopédicos- y a beneficiarse
de dichos servicios, para que las personas con discapacidad puedan ser
autónomas, evitar otras discapacidades y promover su integración social
/ Véase el párrafo 6 de la Declaración de los Derechos de los Impedidos
(resolución 3447 (XXX) de la Asamblea General, de 9 de diciembre de
1975), y los párrafos 95 a 107 del Programa de Acción Mundial para los
Impedidos (véase la nota 21 supra).. De manera análoga, esas personas
deben tener a su disposición servicios de rehabilitación a fin de que
logren “alcanzar y mantener un nivel óptimo de autonomía y movilidad”
/ Normas Uniformes (véase la nota 24 supra), art. 3.. Todos los servicios
mencionados deben prestarse de forma que las personas de que se trate
puedan conservar el pleno respeto de sus derechos y de su dignidad.
4. Obligaciones generales de los Estados Partes
17. Junto a personas de edad que gozan de buena salud y de una aceptable
situación económica, existen muchas que carecen de medios económicos

DERECHO A LA SALUD
suficientes para subsistir, incluso en países desarrollados, y que figuran entre

los grupos más vulnerables, marginales y no protegidos. En períodos de
recesión y de reestructuración de la economía, las personas de edad corren
mayores riesgos. Como ha puesto ya de relieve el Comité (observación
general 3 (1990), párr. 12), los Estados Partes tienen el deber de proteger
a los miembros más vulnerables de la sociedad incluso en momentos de
graves escaseces de recursos.
Artículo 11. Derecho a un nivel de vida adecuado
32. El principio 1, de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad,
que inicia el capítulo correspondiente al derecho a la independencia,
establece que: “Las personas de edad deberán tener acceso a alimentación,
agua, vivienda, vestuario y atención de salud adecuados, mediante la
provisión de ingresos, el apoyo de sus familias y de la comunidad y su propia
autosuficiencia”. El Comité estima de gran importancia este principio que
reivindica para las personas mayores los derechos contenidos en el artículo
11 del Pacto.
Artículo 12. Derecho a la salud física y mental
34. Para hacer efectivo a las personas mayores el derecho al disfrute de
un nivel satisfactorio de salud física y mental, acorde con lo dispuesto
en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto, los Estados Partes deben tener
en cuenta el contenido de las Recomendaciones Nos. 1 a 17 del Plan de
Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento que se dedican
íntegramente a proporcionar orientaciones sobre la política sanitaria
dirigida a preservar la salud de estas personas y comprende una visión
integradora, desde la prevención y la rehabilitación, hasta la asistencia a
los enfermos terminales.
35. Es evidente que no puede abordarse la incidencia, cada vez mayor,
de las enfermedades crónico degenerativas y los elevados costos de
hospitalización, solamente mediante la medicina curativa. A este respecto,
los Estados Partes deberían tener presente que mantener la salud hasta
la vejez exige inversiones durante todo el ciclo vital de los ciudadanos,
básicamente a través de la promoción de estilos de vida saludables
(alimentación, ejercicio, eliminación del tabaco y del alcohol, etc.). La
prevención, mediante controles periódicos, adaptados a las necesidades de
las mujeres y de los hombres de edad, cumple un papel decisivo; y también
la rehabilitación, conservando la funcionalidad de las personas mayores,
con la consiguiente disminución de costos en las inversiones dedicadas a la
asistencia sanitaria y a los servicios sociales.

DERECHO A LA SALUD
1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejer-
cicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numero-
sos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en
materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por
la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumen-
tos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados
componentes aplicables en virtud de la ley (1).
2. Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el
derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1 del artículo 25 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que “toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene
el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos
humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1 del artículo
12 del Pacto, los Estados Partes reconocen “el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, mientras
que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas
“medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho”. Además, el derecho a la salud se
reconoce, en particular, en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f ) del párrafo 1 del
artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como
en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989.
Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta
Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10),
también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la
salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos (2), así
como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993
y en otros instrumentos internacionales (3).

DERECHO A LA SALUD
3. El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de

otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la
Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación,
a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a
la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida
privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y
circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes
integrales del derecho a la salud.
4. Al elaborar el artículo 12 del Pacto, la Tercera Comisión de la Asamblea
General de las Naciones Unidas no adoptó la definición de la salud que
figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS, que concibe la
salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente como ausencia de afecciones o enfermedades”. Sin embargo, la
referencia que en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto se hace al “más alto
nivel posible de salud física y mental” no se limita al derecho a la atención de
la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa
del párrafo 2 del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una
amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones
merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese
derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la
alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y
un medio ambiente sano.
5. El Comité es consciente de que para millones de personas en todo el
mundo el pleno disfrute del derecho a la salud continúa siendo un objetivo
remoto. Es más, en muchos casos, sobre todo por lo que respecta a las
personas que viven en la pobreza, ese objetivo es cada vez más remoto.
El Comité es consciente de que los formidables obstáculos estructurales y
de otra índole resultantes de factores internacionales y otros factores fuera
del control de los Estados impiden la plena realización del artículo 12 en
muchos Estados Partes.
6. Con el fin de ayudar a los Estados Partes a aplicar el Pacto y cumplir sus
obligaciones en materia de presentación de informes, esta observación
general se centra en el contenido normativo del artículo 12 (parte I), en
las obligaciones de los Estados Partes (parte II), en las violaciones (parte III)
y en la aplicación en el plano nacional (parte IV), mientras que la parte V
versa sobre las obligaciones de actores distintos de los Estados Partes. La
observación general se basa en la experiencia adquirida por el Comité en
el examen de los informes de los Estados Partes a lo largo de muchos años.

DERECHO A LA SALUD
I. CONTENIDO NORMATIVO DEL ARTÍCULO 12

7. El párrafo 1 del artículo 12 define el derecho a la salud, y el párrafo 2
del artículo 12 da algunos ejemplos de las obligaciones contraídas por los
Estados Partes.
8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El
derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura
el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad
sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho
a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no
consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema
de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales
para disfrutar del más alto nivel posible de salud.
9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia
en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones
biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos
con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que no pueden
abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el
Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar
la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas
posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la
propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida
malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo
que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud
debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de
facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el
más alto nivel posible de salud.
10. Desde la adopción de los dos Pactos Internacionales de las Naciones
Unidas en 1966, la situación mundial de la salud se ha modificado de
manera espectacular, al paso que el concepto de la salud ha experimentado
cambios importantes en cuanto a su contenido y alcance. Se están
teniendo en cuenta más elementos determinantes de la salud, como la
distribución de los recursos y las diferencias basadas en la perspectiva de
género. Una definición más amplia de la salud también tiene en cuenta
inquietudes de carácter social, como las relacionadas con la violencia o el
conflicto armado (4). Es más, enfermedades anteriormente desconocidas,
como el virus de la inmunodeficiencia humana y el síndrome de la
inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA), y otras enfermedades, como
el cáncer, han adquirido mayor difusión, así como el rápido crecimiento

DERECHO A LA SALUD
de la población mundial, han opuesto nuevos obstáculos al ejercicio

del derecho a la salud, lo que ha de tenerse en cuenta al interpretar el
artículo 12.
11. El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1
del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención
de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores
determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos
sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones
sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e
información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud
sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de
la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las
cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional
e internacional.
12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca
los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación
dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado
Parte:
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficien-
te de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de
atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa de
los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores,
en particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servi-
cios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua
limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas
y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico
y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las con-
diciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales
definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de
la OMS (5).
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud (6) deben
ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción
del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones
superpuestas:
i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud
deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más
vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna
por cualquiera de los motivos prohibidos (7).

DERECHO A LA SALUD
ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de sa-

lud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la
población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como
las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños,
los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapaci-
dades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también impli-
ca que los servicios médicos y los factores determinantes básicos
de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios
adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, in-
cluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibili-
dad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas
con discapacidades.
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bie-
nes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pa-
gos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados
con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse
en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios,
sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los
hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo
que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares
más ricos.
iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar,
recibir y difundir información e ideas (8) acerca de las cuestiones
relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no
debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a
la salud sean tratados con confidencialidad.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados,
es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los
pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del
género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la
confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se
trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también
apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena
calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado,
medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en
buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.

DERECHO A LA SALUD
13. La lista incompleta de ejemplos que figura en el párrafo 2 del artículo

12 sirve de orientación para definir las medidas que deben adoptar
los Estados. En dicho párrafo se dan algunos ejemplos genésicos de
las medidas que se pueden adoptar a partir de la definición amplia
del derecho a la salud que figura en el párrafo 1 del artículo 12, con la
consiguiente ilustración del contenido de ese derecho, según se señala
en los párrafos siguientes (9).
Apartado a) del párrafo 2 del artículo 12. El derecho a la salud materna,
infantil y reproductiva.
14. La disposición relativa a “la reducción de la mortinatalidad y de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños” (apartado a) del párrafo
2 del artículo 12) (10) se puede entender en el sentido de que es preciso
adoptar medidas para mejorar la salud infantil y materna, los servicios de
salud sexuales y genésicos, incluido el acceso a la planificación de la familia,
la atención anterior y posterior al parto (11), los servicios obstétricos de
urgencia y el acceso a la información, así como a los recursos necesarios
para actuar con arreglo a esa información (12).
Apartado b) del párrafo 2 del artículo 12. El derecho a la higiene del
trabajo y del medio ambiente.
15. “El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e
industrial” (apartado b) del párrafo 2 del artículo 12) entraña, en parti-
cular, la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los ac-
cidentes laborales y enfermedades profesionales; la necesidad de velar
por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creación de con-
diciones sanitarias básicas; la prevención y reducción de la exposición
de la población a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias
químicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afec-
tan directa o indirectamente a la salud de los seres humanos (13). Ade-
más, la higiene industrial aspira a reducir al mínimo, en la medida en
que ello sea razonablemente viable, las causas de los peligros para la
salud resultantes del medio ambiente laboral (14). Además, el apartado
b) del párrafo 2 del artículo 12 abarca la cuestión relativa a la vivienda
adecuada y las condiciones de trabajo higiénicas y seguras, el suminis-
tro adecuado de alimentos y una nutrición apropiada, y disuade el uso
indebido de alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes y otras
sustancias nocivas.

DERECHO A LA SALUD
Apartado c) del párrafo 2 del artículo 12. El derecho a la prevención y el

tratamiento de enfermedades, y la lucha contra ellas.
16. “La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas” (apartado
c) del párrafo 2 del artículo 12) exigen que se establezcan programas de
prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud
que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de
transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma
adversa a la salud sexual y genésica, y se promuevan los factores sociales
determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, la educación,
el desarrollo económico y la igualdad de género. El derecho a tratamiento
comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en los
casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como
la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en
situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades tiene que
ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar,
entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la
vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o
ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra
las enfermedades infecciosas.
Apartado d) del párrafo 2 del artículo 12. El derecho a establecimientos,
bienes y servicios de salud (15)
17. “La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad” (apartado d) del párrafo 2 del
artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a
los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así
como a la educación en materia de salud; programas de reconocimientos
periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones
y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad;
el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención
apropiados de la salud mental. Otro aspecto importante es la mejora y el
fomento de la participación de la población en la prestación de servicios
médicos preventivos y curativos, como la organización del sector de
la salud, el sistema de seguros y, en particular, la participación en las
decisiones políticas relativas al derecho a la salud, adoptadas en los planos
comunitario y nacional.
Artículo 12 - Temas especiales de alcance general

DERECHO A LA SALUD
No discriminación e igualdad de trato

18. En virtud de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 2 y en el artículo
3, el Pacto prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la
atención de la salud y los factores determinantes básicos de la salud, así
como a los medios y derechos para conseguirlo, por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
posición social, situación económica, lugar de nacimiento, impedimentos
físicos o mentales, estado de salud (incluidos el VIH/SIDA), orientación
sexual y situación política, social o de otra índole que tengan por objeto
o por resultado la invalidación o el menoscabo de la igualdad de goce o
el ejercicio del derecho a la salud. El Comité señala que se pueden aplicar
muchas medidas, como las relacionadas con la mayoría de las estrategias
y los programas destinados a eliminar la discriminación relacionada con la
salud, con consecuencias financieras mínimas merced a la promulgación,
modificación o revocación de leyes o a la difusión de información. El Comité
recuerda el párrafo 12 de la observación general Nº 3 en el que se afirma
que incluso en situaciones de limitaciones graves de recursos es preciso
proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la aprobación
de programas especiales de relativo bajo costo.
19. En cuanto al derecho a la salud, es preciso hacer hincapié en la igualdad
de acceso a la atención de la salud y a los servicios de salud. Los Estados
tienen la obligación especial de proporcionar seguro médico y los centros de
atención de la salud necesarios a quienes carezcan de medios suficientes, y,
al garantizar la atención de la salud y proporcionar servicios de salud, impedir
toda discriminación basada en motivos internacionalmente prohibidos, en
especial por lo que respecta a las obligaciones fundamentales del derecho
a la salud (16). Una asignación inadecuada de recursos para la salud puede
dar lugar a una discriminación que tal vez no sea manifiesta. Por ejemplo,
las inversiones no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios
curativos caros que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña
fracción privilegiada de la población, en detrimento de la atención primaria
y preventiva de salud en beneficio de una parte mayor de la población.
La perspectiva de género
20. El Comité recomienda que los Estados incorporen la perspectiva de
género en sus políticas, planificación, programas e investigaciones en
materia de salud a fin de promover mejor la salud de la mujer y el hombre.
Un enfoque basado en la perspectiva de género reconoce que los factores
biológicos y socioculturales ejercen una influencia importante en la salud

DERECHO A LA SALUD
del hombre y la mujer. La desagregación, según el sexo, de los datos

socioeconómicos y los datos relativos a la salud es indispensable para
determinar y subsanar las desigualdades en lo referente a la salud.
La mujer y el derecho a la salud
21. Para suprimir la discriminación contra la mujer es preciso elaborar y
aplicar una amplia estrategia nacional con miras a la promoción del derecho
a la salud de la mujer a lo largo de toda su vida. Esa estrategia debe prever
en particular las intervenciones con miras a la prevención y el tratamiento
de las enfermedades que afectan a la mujer, así como políticas encaminadas
a proporcionar a la mujer acceso a una gama completa de atenciones
de la salud de alta calidad y al alcance de ella, incluidos los servicios en
materia sexual y reproductiva. Un objetivo importante deberá consistir en
la reducción de los riesgos que afectan a la salud de la mujer, en particular
la reducción de las tasas de mortalidad materna y la protección de la mujer
contra la violencia en el hogar. El ejercicio del derecho de la mujer a la salud
requiere que se supriman todas las barreras que se oponen al acceso de la
mujer a los servicios de salud, educación e información, en particular en la
esfera de la salud sexual y reproductiva. También es importante adoptar
medidas preventivas, promocionales y correctivas para proteger a la mujer
contra las prácticas y normas culturales tradicionales perniciosas que le
deniegan sus derechos genésicos.
Los niños y adolescentes
22. En el apartado a) del párrafo 2 del artículo 12 se pone de manifiesto la
necesidad de adoptar medidas para reducir la mortinatalidad y la morta-
lidad infantil y promover el sano desarrollo de los niños. En los ulteriores
instrumentos internacionales de derechos humanos se reconoce que los
niños y los adolescentes tienen derecho al disfrute del más alto nivel po-
sible de salud y al acceso a centros de tratamiento de enfermedades (17).
En la Convención sobre los Derechos del Niño se exhorta a los Estados a
que garanticen el acceso a los servicios esenciales de salud para el niño y
su familia, incluida la atención anterior y posterior al parto de la madre. La
Convención vincula esos objetivos con el acceso a la información, respe-
tuosa del niño, sobre prevención y fomento de la salud y la prestación de
ayuda a las familias y comunidades para poner en práctica esas medidas.
La aplicación del principio de no discriminación requiere que tanto las
niñas como los niños tengan igual acceso a una alimentación adecuada,
un entorno seguro y servicios de salud física y mental. Es preciso adop-
tar medidas eficaces y apropiadas para dar al traste con las perniciosas

DERECHO A LA SALUD
prácticas tradicionales que afectan a la salud de los niños, en especial de

las niñas, entre las que figuran el matrimonio precoz, las mutilaciones se-
xuales femeninas y la alimentación y el cuidado preferentes de los niños
varones (18). Es preciso dar a los niños con discapacidades la oportunidad
de disfrutar de una vida satisfactoria y decente y participar en las activida-
des de su comunidad.
23. Los Estados Partes deben proporcionar a los adolescentes un entorno
seguro y propicio que les permita participar en la adopción de decisiones
que afectan a su salud, adquirir experiencia, tener acceso a la información
adecuada, recibir consejos y negociar sobre las cuestiones que afectan a su
salud. El ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes depende de
una atención respetuosa de la salud de los jóvenes que tiene en cuenta la
confidencialidad y la vida privada y prevé el establecimiento de servicios
adecuados de salud sexual y reproductiva.
24. La consideración primordial en todos los programas y políticas con
miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el
interés superior del niño y el adolescente.
Personas mayores
25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas
mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35
de la observación general Nº 6 (1995), reafirma la importancia de un
enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación
y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos
periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica
destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas
mayores; y la prestación de atenciones y cuidados a los enfermos crónicos
y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir
con dignidad.
Personas con discapacidades
26. El Comité reafirma lo enunciado en el párrafo 34 de su observación ge-
neral Nº 5, en el que se aborda la cuestión de las personas con discapaci-
dades en el contexto del derecho a la salud física y mental. Asimismo, el
Comité subraya la necesidad de velar por que no sólo el sector de la salud
pública, sino también los establecimientos privados que proporcionan ser-
vicios de salud, cumplan el principio de no discriminación en el caso de las
personas con discapacidades.

DERECHO A LA SALUD
Pueblos indígenas
27. Habida cuenta del derecho y la práctica internacionales que están
surgiendo, así como de las medidas adoptadas recientemente por los
Estados en relación con las poblaciones indígenas (19), el Comité estima
conveniente identificar los elementos que contribuirían a definir el derecho
a la salud de los pueblos indígenas, a fin de que los Estados con poblaciones
indígenas puedan aplicar más adecuadamente las disposiciones contenidas
en el artículo 12 del Pacto. El Comité considera que los pueblos indígenas
tienen derecho a medidas específicas que les permitan mejorar su acceso
a los servicios de salud y a las atenciones de la salud. Los servicios de salud
deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en
cuenta los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas
tradicionales. Los Estados deben proporcionar recursos para que los
pueblos indígenas establezcan, organicen y controlen esos servicios de
suerte que puedan disfrutar del más alto nivel posible de salud física y
mental. También deberán protegerse las plantas medicinales, los animales
y los minerales que resultan necesarios para el pleno disfrute de la salud de
los pueblos indígenas.
El Comité observa que, en las comunidades indígenas, la salud del individuo
se suele vincular con la salud de la sociedad en su conjunto y presenta
una dimensión colectiva. A este respecto, el Comité considera que las
actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al desplazamiento
de poblaciones indígenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos
tradicionales, con la consiguiente pérdida por esas poblaciones de sus
recursos alimenticios y la ruptura de su relación simbiótica con la tierra,
ejercen un efecto perjudicial sobre a salud de esas poblaciones.
Limitaciones
28. Los Estados suelen utilizar las cuestiones relacionadas con la salud
pública para justificar la limitación del ejercicio de otros derechos
fundamentales. El Comité desea hacer hincapié en el hecho de que la
cláusula limitativa -el artículo 4- tiene más bien por objeto proteger los
derechos de los particulares, y no permitir la imposición de limitaciones
por parte de los Estados. Por consiguiente, un Estado Parte que, por
ejemplo, restringe la circulación de personas -o encarcela a personas- con
enfermedades transmisibles como el VIH/SIDA, no permite que los médicos
traten a presuntos opositores de un gobierno, o se niega a vacunar a los
integrantes de una comunidad contra graves enfermedades infecciosas,
alegando motivos tales como la seguridad nacional o el mantenimiento

DERECHO A LA SALUD
del orden público, tiene la obligación de justificar esas medidas graves en

relación con cada uno de los elementos enunciados en el artículo 4. Esas
restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas
internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza
de los derechos amparados por el Pacto, en aras de los objetivos legítimos
perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar
general en una sociedad democrática.
29. De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5, esas
limitaciones deberán ser proporcionales, es decir, deberán corresponder a
la solución menos restrictiva de entre los tipos de limitaciones previstos.
Aun cuando se permiten básicamente esas limitaciones por motivos de
protección de la salud pública, su duración deberá ser limitada y estar
sujeta a revisión.
II. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS PARTES

Obligaciones legales de carácter general
30. Si bien el Pacto establece la aplicación progresiva y reconoce los
obstáculos que representan los limitados recursos disponibles, también
impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato.
Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al
derecho a la salud, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin
discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de adoptar
medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo
12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la
plena realización del derecho a la salud (20).
31. La realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un
determinado período no debe interpretarse en el sentido de que priva de
todo contenido significativo las obligaciones de los Estados Partes. Antes al
contrario, la realización progresiva significa que los Estados Partes tienen la
obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente
posible hacia la plena realización del artículo 12 (21).
32. Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pac-
to, existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas
regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. Si se adoptan
cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Esta-
do Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo
de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente
justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el

DERECHO A LA SALUD
Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos dispo-

nibles del Estado Parte (22).
33. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone
tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de
respetar, proteger y cumplir. A su vez, la obligación de cumplir comprende
la obligación de facilitar, proporcionar y promover (23). La obligación
de respetar exige que los Estados se abstengan de injerirse directa o
indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La obligación de
proteger requiere que los Estados adopten medidas para impedir que
terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo
12. Por último, la obligación de cumplir requiere que los Estados adopten
medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario,
judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud.
Obligaciones legales específicas
34. En particular, los Estados tienen la obligación de respetar el derecho a
la salud, en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual
de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representan-
tes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los
servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de impo-
ner prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de im-
poner prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las
necesidades de la mujer. Además, las obligaciones de respetar incluyen la
obligación del Estado de abstenerse de prohibir o impedir los cuidados pre-
ventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar
medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo
en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la
prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas.
Esas excepciones deberán estar sujetas a condiciones específicas y
restrictivas, respetando las mejores prácticas y las normas internacionales
aplicables, en particular los Principios de las Naciones Unidas para la
protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención
de la salud mental. (24) Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar
el acceso a los anticonceptivos u otro medios de mantener la salud sexual
y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información
relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la información
al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos
relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse asimismo de
contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y la tierra, por ejemplo

DERECHO A LA SALUD
mediante los desechos industriales de las instalaciones propiedad del

Estado, utilizar o ensayar armas nucleares, biológicas o químicas si, como
resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud
del ser humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida
punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violación del derecho
internacional humanitario.
35. Las obligaciones de proteger incluyen, entre otras, las obligaciones
de los Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso
igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud
proporcionados por terceros; velar por que la privatización del sector de
la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud; controlar
la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y
asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las
condiciones necesarias de educación, experiencia y deontología. Los
Estados también tienen la obligación de velar por que las prácticas sociales
o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior
al parto ni a la planificación de la familia; impedir que terceros induzcan a
la mujer a someterse a prácticas tradicionales, por ejemplo a la mutilación
de los órganos genitales femeninos; y de adoptar medidas para proteger
a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en particular
las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas mayores, teniendo en
cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de género. Los Estados
deben velar asimismo porque terceros no limiten el acceso de las personas
a la información y los servicios relacionados con la salud.
36. La obligación de cumplir requiere, en particular, que los Estados Par-
tes reconozcan suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas po-
líticos y ordenamientos jurídicos nacionales, de preferencia mediante la
aplicación de leyes, y adopten una política nacional de salud acompaña-
da de un plan detallado para el ejercicio del derecho a la salud. Los Esta-
dos deben garantizar la atención de la salud, en particular estableciendo
programas de inmunización contra las principales enfermedades infec-
ciosas, y velar por el acceso igual de todos a los factores determinantes
básicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable, ser-
vicios básicos de saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecua-
das. La infraestructura de la sanidad pública debe proporcionar servicios
de salud sexual y genésica, incluida la maternidad segura, sobre todo en
las zonas rurales. Los Estados tienen que velar por la apropiada forma-
ción de facultativos y demás personal médico, la existencia de un núme-
ro suficiente de hospitales, clínicas y otros centros de salud, así como por

DERECHO A LA SALUD
la promoción y el apoyo a la creación de instituciones que prestan aseso-

ramiento y servicios de salud mental, teniendo debidamente en cuenta
la distribución equitativa a lo largo del país. Otras obligaciones incluyen
el establecimiento de un sistema de seguro de salud público, privado
o mixto que sea asequible a todos, el fomento de las investigaciones
médicas y la educación en materia de salud, así como la organización
de campañas de información, en particular por lo que se refiere al VIH/
SIDA, la salud sexual y genésica, las prácticas tradicionales, la violencia
en el hogar, y el uso indebido de alcohol, tabaco, estupefacientes y otras
sustancias nocivas. Los Estados también tienen la obligación de adoptar
medidas contra los peligros que para la salud representan la contami-
nación del medio ambiente y las enfermedades profesionales, así como
también contra cualquier otra amenaza que se determine mediante da-
tos epidemiológicos. Con tal fin, los Estados deben formular y aplicar
políticas nacionales con miras a reducir y suprimir la contaminación del
aire, el agua y el suelo, incluida la contaminación causada por metales
pesados tales como el plomo procedente de la gasolina. Asimismo, los
Estados Partes deben formular, aplicar y revisar periódicamente una po-
lítica nacional coherente destinada a reducir al mínimo los riesgos de
accidentes laborales y enfermedades profesionales, así como formular
una política nacional coherente en materia de seguridad en el empleo y
servicios de salud (25).
37. La obligación de cumplir (facilitar) requiere en particular que los Estados
adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las
comunidades disfrutar del derecho a la salud. Los Estados Partes también
tienen la obligación de cumplir (facilitar) un derecho específico enunciado
en el Pacto en los casos en que los particulares o los grupos no están en
condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese
derecho con ayuda de los medios a su disposición.
La obligación de cumplir (promover) el derecho a la salud requiere que los
Estados emprendan actividades para promover, mantener y restablecer
la salud de la población. Entre esas obligaciones figuran las siguientes:
i) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen al logro
resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la realización
de investigaciones y el suministro de información; ii) velar por que los
servicios de salud sean apropiados desde el punto de vista cultural y el
personal sanitario sea formado de manera que reconozca y responda a las
necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados; iii) velar
por que el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a la difusión de
información apropiada acerca de la forma de vivir y la alimentación sanas,

DERECHO A LA SALUD
así como acerca de las prácticas tradicionales nocivas y la disponibilidad de

servicios; iv) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa,
decisiones por lo que respecta a su salud.
38. En su observación general Nº 3 el Comité hizo hincapié en la
obligación de todos los Estados Partes de adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, para dar plena efectividad a los
derechos reconocidos en el Pacto, como el derecho a la salud. Habida
cuenta de lo dispuesto en el Artículo 56 de la Carta de las Naciones Unidas,
en las disposiciones específicas del Pacto (párrafos 1 y 2 del artículo 12 y
artículos 22 y 23) y en la Declaración sobre atención primaria de la salud,
de Alma-Ata, los Estados Partes deben reconocer el papel fundamental
de la cooperación internacional y cumplir su compromiso de adoptar
medidas conjuntas o individuales para dar plena efectividad al derecho a
la salud. A este respecto, se remite a los Estados Partes a la Declaración de
Alma-Ata, que proclama que la grave desigualdad existente en el estado
de salud de la población, especialmente entre los países desarrollados
y los país en desarrollo, así como dentro de cada país, es política, social
y económicamente inaceptable y, por tanto, motivo de preocupación
común para todos los países(26).
39. Para cumplir las obligaciones internacionales que han contraído en
virtud del artículo 12, los Estados Partes tienen que respetar el disfrute
del derecho a la salud en otros países e impedir que terceros conculquen
ese derecho en otros países siempre que puedan ejercer influencia
sobre esos terceros por medios legales o políticos, de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional aplicable. De
acuerdo con los recursos de que dispongan, los Estados deben facilitar
el acceso a los establecicmientos, bienes y recursos de salud esenciales
en otros países, siempre que sea posible, y prestar la asistencia necesaria
cuando corresponda (27). Los Estados Partes deben velar por que en los
acuerdos internacionales se preste la debida atención al derecho a la
salud, y, con tal fin, deben considerar la posibilidad de elaborar nuevos
instrumentos legales. En relación con la concertación de otros acuerdos
internacionales, los Estados Partes deben adoptar medida para cerciorarse
de que esos instrumentos no afectan adversamente al derecho a la salud.
Análogamente, los Estados partes tienen la obligación de velar por que
sus acciones en cuanto miembros de organizaciones internacionales
tengan debidamente en cuenta el derecho a la salud. Por consiguiente,

DERECHO A LA SALUD
los Estados Partes que sean miembros de instituciones financieras

internacionales, sobre todo del Fondo Monetario Internacional, el Banco
Mundial y los bancos regionales de desarrollo, deben prestar mayor
atención a la protección del derecho a la salud influyendo en las políticas
y acuerdos crediticios y las medidas internacionales adoptadas por esas
instituciones.
40. De acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas y las resoluciones per-
tinentes de la Asamblea General de las Naciones Unidas y de la Asamblea
Mundial de la Salud, los Estados Partes tienen la obligación individual y so-
lidaria de cooperar en la prestación de ayuda en casos de desastre y de
asistencia humanitaria en situaciones de emergencia, incluida la prestación
asistencia a los refugiados y los desplazados dentro del país. Cada Estado
debe contribuir a esta misión hasta el máximo de su capacidad. Al propor-
cionar ayuda médica internacional y al distribuir y administrar recursos ta-
les como el agua limpia potable, los alimentos, los suministros médicos y la
ayuda financiera, hay que otorgar prioridad a los grupos más vulnerables o
marginados de la población. Además, dado que algunas enfermedades son
fácilmente transmisibles más allá de las fronteras de un Estado, recae en la
comunidad internacional la responsabilidad solidaria por solucionar este
problema. Los Estados Partes económicamente desarrollados tienen una
responsabilidad y un interés especiales en ayudar a los Estados en desarro-
llo más pobres a este respecto.
41. Los Estados Partes deben abstenerse en todo momento de imponer
embargos o medidas análogas que restrinjan el suministro a otro Estado de
medicamentos y equipo médico adecuados. En ningún momento deberá
utilizarse la restricción de esos bienes como medio de ejercer presión política
o económica. A este respecto, el Comité recuerda su actitud, expuesta en
su observación general Nº 8, con respecto a la relación existente entre las
sanciones económicas y el respeto de los derechos económicos, sociales y
culturales.
42. Si bien sólo los Estados son Partes en el Pacto y, por consiguiente,
son los que, en definitiva, tienen la obligación de rendir cuentas por
cumplimiento de éste, todos los integrantes de la sociedad -particulares,
incluidos los profesionales de la salud, las familias, las comunidades
locales, las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales,
las organizaciones de la sociedad civil y el sector de la empresa privada-
tienen responsabilidades en cuanto a la realización del derecho a la salud.
Por consiguiente, los Estados Partes deben crear un clima que facilite el
cumplimiento de esas responsabilidades.

DERECHO A LA SALUD
43. En la observación general Nº 3, el Comité confirma que los Estados
Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la
satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados
en el Pacto, incluida la atención primaria básica de la salud. Considerada
conjuntamente con instrumentos más recientes, como el Programa de
Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (28),
la Declaración de Alma-Ata ofrece una orientación inequívoca en cuanto
a las obligaciones básicas dimanantes del artículo 12. Por consiguiente,
el Comité considera que entre esas obligaciones básicas figuran, como
mínimo, las siguientes:
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud
sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los
grupos vulnerables o marginados;
b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva,
adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre;
c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones
sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua limpia
potable;
d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas
que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales
de la OMS;
e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y
servicios de salud;
f ) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas,
una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para
hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la
población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y
periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo
y transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos,
como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que
permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso
mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como
el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos los
grupos vulnerables o marginados.
44. El Comité confirma asimismo que entre las obligaciones de prioridad
comparables figuran las siguientes:

DERECHO A LA SALUD
a) Velar por la atención de la salud genésica, materna (prenatal y postnatal)

e infantil;
b) Proporcionar inmunización contra las principales enfermedades
infecciosas que tienen lugar en la comunidad;
c) Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades
epidémicas y endémicas;
d) Impartir educación y proporcionar acceso a la información relativa a los
principales problemas de salud en la comunidad, con inclusión de los
métodos para prevenir y combatir esas enfermedades;
e) Proporcionar capacitación adecuada al personal del sector de la salud,
incluida la educación en materia de salud y derechos humanos.
45. Para disipar toda duda, el Comité desea señalar que incumbe especial-
mente a los Estados Partes, así como a otros actores que estén en situa-
ción de prestar ayuda, prestar “asistencia y cooperación internacionales,
en especial económica y técnica” (29), que permita a los países en desa-
rrollo cumplir sus obligaciones básicas y otras obligaciones a que se hace
referencia en los párrafos 43 y 44 supra.
III. VIOLACIONES
46. Al aplicar el contenido normativo del artículo 12 (parte I) a las obligaciones
de los Estados Partes (parte II), se pone en marcha un proceso dinámico
que facilita la identificación de las violaciones del derecho a la salud. En los
párrafos que figuran a continuación se ilustran las violaciones del artículo 12.
47. Al determinar qué acciones u omisiones equivalen a una violación
del derecho a la salud, es importante establecer una distinción entre
la incapacidad de un Estado Parte de cumplir las obligaciones que ha
contraído en virtud del artículo 12 y la renuencia de dicho Estado a cumplir
esas obligaciones. Ello se desprende del párrafo 1 del artículo 12, que se
refiere al más alto nivel posible de salud, así como del párrafo 1 del artículo
2 del Pacto, en virtud del cual cada Estado Parte tiene la obligación de
adoptar las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos de que
disponga.
Un Estado que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que
disponga para dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones
que ha contraído en virtud del artículo 12. Si la limitación de recursos
imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado de las obligaciones que ha
contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justificar no obstante
que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone

DERECHO A LA SALUD
para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas

supra. Cabe señalar sin embargo que un Estado Parte no puede nunca ni
en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones
básicas enunciadas en el párrafo 43 supra, que son inderogables.
48. Las violaciones del derecho a la salud pueden producirse mediante la
acción directa de los Estados o de otras entidades que no estén suficien-
temente reglamentadas por los Estados. La adopción de cualesquiera me-
didas regresivas que sean incompatibles con las obligaciones básicas en
lo referente al derecho a la salud, a que se hace referencia en el párrafo 43
supra, constituye una violación del derecho a la salud. Entre las violaciones
resultantes de actos de comisión figura la revocación o suspensión formal
de la legislación necesaria para el continuo disfrute del derecho a la salud, o
la promulgación de legislación o adopción de políticas que sean manifies-
tamente incompatibles con las preexistentes obligaciones legales naciona-
les o internacionales relativas al derecho a la salud.
49. Los Estados también pueden conculcar el derecho a la salud al no
adoptar las medidas necesarias dimanantes de las obligaciones legales.
Entre las violaciones por actos de omisión figuran el no adoptar medidas
apropiadas para dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del
más alto nivel posible de salud física y mental, el no contar con una política
nacional sobre la seguridad y la salud en el empleo o servicios de salud en
el empleo, y el no hacer cumplir las leyes pertinentes.
Violaciones de las obligaciones de respetar
50. Las violaciones de las obligaciones de respetar son las acciones, políticas
o leyes de los Estados que contravienen las normas establecidas en el
artículo 12 del Pacto y que son susceptibles de producir lesiones corporales,
una morbosidad innecesaria y una mortalidad evitable. Como ejemplos
de ello cabe mencionar la denegación de acceso a los establecimientos,
bienes y servicios de salud a determinadas personas o grupos de personas
como resultado de la discriminación de iure o de facto; la ocultación o
tergiversación deliberadas de la información que reviste importancia
fundamental para la protección de la salud o para el tratamiento; la
suspensión de la legislación o la promulgación de leyes o adopción de
políticas que afectan desfavorablemente al disfrute de cualquiera de
los componentes del derecho a la salud; y el hecho de que el Estado no
tenga en cuenta sus obligaciones legales con respecto al derecho a la
salud al concertar acuerdos bilaterales o multilaterales con otros Estados,
organizaciones internacionales u otras entidades, como, por ejemplo, las
empresas multinacionales.

DERECHO A LA SALUD
Violaciones de las obligaciones de proteger

51. Las violaciones de las obligaciones de proteger dimanan del hecho
de que un Estado no adopte todas las medidas necesarias para proteger,
dentro de su jurisdicción, a las personas contra las violaciones del derecho
a la salud por terceros. Figuran en esta categoría omisiones tales como la
no regulación de las actividades de particulares, grupos o empresas con
objeto de impedir que esos particulares, grupos o empresas violen el
derecho a la salud de los demás; la no protección de los consumidores
y los trabajadores contra las prácticas perjudiciales para la salud, como
ocurre en el caso de algunos empleadores y fabricantes de medicamentos
o alimentos; el no disuadir la producción, la comercialización y el consumo
de tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas; el no proteger a las
mujeres contra la violencia, y el no procesar a los autores de la misma; el
no disuadir la observancia continua de prácticas médicas o culturales
tradicionales perjudiciales; y el no promulgar o hacer cumplir las leyes a fin
de impedir la contaminación del agua, el aire y el suelo por las industrias
extractivas y manufactureras.
Violaciones de la obligación de cumplir
52. Las violaciones de las obligaciones de cumplir se producen cuando
los Estados Partes no adoptan todas las medidas necesarias para dar
efectividad al derecho a la salud. Cabe citar entre ellas la no adopción
o aplicación de una política nacional de salud con miras a garantizar
el derecho a la salud de todos; los gastos insuficientes o la asignación
inadecuada de recursos públicos que impiden el disfrute del derecho a la
salud por los particulares o grupos, en particular las personas vulnerables
o marginadas; la no vigilancia del ejercicio del derecho a la salud en el
plano nacional, por ejemplo mediante la elaboración y aplicación de
indicadores y bases de referencia; el hecho de no adoptar medidas para
reducir la distribución no equitativa de los establecimientos, bienes y
servicios de salud; la no adopción de un enfoque de la salud basado en la
perspectiva de género; y el hecho de no reducir las tasas de mortalidad
infantil y materna.
IV. APLICACIÓN EN EL PLANO NACIONAL
Legislación marco
53. Las medidas viables más apropiadas para el ejercicio del derecho a la
salud variarán significativamente de un Estado a otro. Cada Estado tiene un
margen de discreción al determinar qué medidas son las más convenientes

DERECHO A LA SALUD
para hacer frente a sus circunstancias específicas. No obstante, el Pacto

impone claramente a cada Estado la obligación de adoptar las medidas que
sean necesarias para que toda persona tenga acceso a los establecimientos,
bienes y servicios de salud y pueda gozar cuanto antes del más alto
nivel posible de salud física y mental. Para ello es necesario adoptar una
estrategia nacional que permita a todos el disfrute del derecho a la salud,
basada en los principios de derechos humanos que definan los objetivos
de esa estrategia, y formular políticas y establecer los indicadores y las
bases de referencia correspondientes del derecho a la salud. La estrategia
nacional en materia de salud también deberá tener en cuenta los recursos
disponibles para alcanzar los objetivos fijados, así como el modo más
rentable de utilizar esos recursos.
54. Al formular y ejecutar las estrategias nacionales de salud deberán
respetarse, entre otros, los principios relativos a la no discriminación
y la participación del pueblo. En particular, un factor integrante de
toda política, programa o estrategia con miras al cumplimiento de las
obligaciones gubernamentales en virtud del artículo 12 es el derecho
de los particulares y grupos a participar en el proceso de adopción de
decisiones que puedan afectar a su desarrollo. Para promover la salud, la
comunidad debe participar efectivamente en la fijación de prioridades,
la adopción de decisiones, la planificación y la aplicación y evaluación
de las estrategias destinadas a mejorar la salud. Sólo podrá asegurarse
la prestación efectiva de servicios de salud si los Estados garantizan la
participación del pueblo.
55. La estrategia y el plan de acción nacionales de salud también deben
basarse en los principios de rendición de cuentas, la transparencia y la
independencia del poder judicial, ya que el buen gobierno es indispensable
para el efectivo ejercicio de todos los derechos humanos, incluido el
derecho a la salud. A fin de crear un clima propicio al ejercicio de este
derecho, los Estados Partes deben adoptar las medidas apropiadas para
cerciorarse de que, al desarrollar sus actividades, el sector de la empresa
privada y la sociedad civil conozcan y tengan en cuenta la importancia del
derecho a la salud.
56. Los Estados deben considerar la posibilidad de adoptar una ley marco
para dar efectividad a su derecho a una estrategia nacional de salud. La
ley marco debe establecer mecanismos nacionales de vigilancia de la
aplicación de las estrategias y planes de acción nacionales de salud. Esa ley
deberá contener disposiciones sobre los objetivos que deban alcanzarse
y los plazos necesarios para ello; los medios que permitan establecer las

DERECHO A LA SALUD
cotas de referencia del derecho a la salud; la proyectada cooperación

con la sociedad civil, incluidos los expertos en salud, el sector privado y
las organizaciones internacionales; la responsabilidad institucional por
la ejecución de la estrategia y el plan de acción nacionales del derecho a
la salud; y los posibles procedimientos de apelación. Al vigilar el proceso
conducente al ejercicio del derecho a la salud, los Estados Partes deben
identificar los factores y las dificultades que afectan al cumplimiento de sus
obligaciones.
Indicadores y bases de referencia del derecho a la salud
57. Las estrategias nacionales de salud deben identificar los pertinentes
indicadores y bases de referencia del derecho a la salud. El objetivo de los
indicadores debe consistir en vigilar, en los planos nacional e internacional,
las obligaciones asumidas por el Estado Parte en virtud del artículo 12.
Los Estados podrán obtener una orientación respecto de los indicadores
pertinentes del derecho a la salud -que permitirán abordar los distintos
aspectos de ese derecho- de la labor que realizan al respecto la OMS y el
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Los indicadores
del derecho a la salud requieren un desglose basado en los motivos de
discriminación prohibidos.
58. Una vez identificados los pertinentes indicadores del derecho a la
salud, se pide a los Estados Parte que establezcan las bases nacionales
de referencia apropiadas respecto de cada indicador. En relación con la
presentación de informes periódicos, el Comité emprenderá con el Estado
Parte un proceso de determinación del alcance de la aplicación. Dicho
proceso entraña el examen conjunto por el Estado Parte y el Comité de
los indicadores y bases de referencia nacionales, lo que a su vez permitirá
determinar los objetivos que deban alcanzarse durante el próximo período
de presentación del informe. En los cinco años siguientes, el Estado Parte
utilizará esas bases de referencia nacionales para vigilar la aplicación del
artículo 12. Posteriormente, durante el proceso ulterior de presentación
de informes, el Estado Parte y el Comité determinarán si se han logrado o
no esas bases de referencia, así como las razones de las dificultades que
hayan podido surgir.
Recursos y rendición de cuentas
59. Toda persona o todo grupo que sea víctima de una violación del derecho
a la salud deberá contar con recursos judiciales efectivos u otros recursos
apropiados en los planos nacional e internacional (30). Todas las víctimas
de esas violaciones deberán tener derecho a una reparación adecuada,

DERECHO A LA SALUD
que podrá adoptar la forma de restitución, indemnización, satisfacción o

garantías de que no se repetirán los hechos. Los defensores del pueblo,
las comisiones de derechos humanos, los foros de consumidores, las
asociaciones en pro de los derechos del paciente o las instituciones
análogas de cada país deberán ocuparse de las violaciones del derecho
a la salud.
60. La incorporación en el ordenamiento jurídico interno de los
instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho a la
salud puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia de las
medidas correctivas, por lo que debe alentarse en todos los casos (31). La
incorporación permite que los tribunales juzguen los casos de violaciones
del derecho a la salud, o por lo menos de sus obligaciones fundamentales,
haciendo referencia directa al Pacto.
61. Los Estados Partes deben alentar a los magistrados y demás jurisconsultos
a que, en el desempeño de sus funciones, presten mayor atención a la
violación al derecho a la salud.
62. Los Estados Partes deben respetar, proteger, facilitar y promover la labor
realizada por los defensores de los derechos humanos y otros representantes
de la sociedad civil con miras a ayudar a los grupos vulnerables o marginados
a ejercer su derecho a la salud.
V. OBLIGACIONES DE LOS ACTORES QUE NO SEAN ESTADOS PARTES
63. El papel desempeñado por los organismos y programas de las
Naciones Unidas, y en particular la función esencial asignada a la OMS
para dar efectividad al derecho a la salud en los planos internacional,
regional y nacional, tiene especial importancia, como también la tiene
la función desempeñada por el UNICEF en lo que respecta al derecho a
la salud de los niños. Al formular y aplicar sus estrategias nacionales del
derecho a la salud, los Estados Partes deben recurrir a la cooperación
y asistencia técnica de la OMS. Además, al preparar sus informes,
los Estados Partes deben utilizar la información y los servicios de
asesoramiento amplios de la OMS en lo referente a la reunión de datos,
el desglose de los mismos y la elaboración de indicadores y bases de
referencia del derecho a la salud.
64. Además, es preciso mantener los esfuerzos coordinados para dar
efectividad al derecho a la salud a fin de reforzar la interacción entre
todos los actores de que se trata, en particular los diversos componentes
de la sociedad civil. Conforme al o dispuesto en los artículos 22 y 23 del

DERECHO A LA SALUD
Pacto, la OMS, la Organización Internacional del Trabajo, el Programa de

las Naciones unidas para el Desarrollo, el UNICEF, el Fondo de Población
de las Naciones Unidas, el Banco Mundial, los bancos regionales de
desarrollo, el Fondo Monetario Internacional, la Organización Mundial del
Comercio y otros órganos pertinentes del sistema de las Naciones Unidas
deberán cooperar eficazmente con los Estados Partes, aprovechando sus
respectivos conocimientos especializados y respetando debidamente
sus distintos mandatos, para dar efectividad al derecho a la salud en el
plano nacional. En particular, las instituciones financieras internacionales,
especialmente el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional,
deberán prestar mayor atención a la protección del derecho a la salud en
sus políticas de concesión de préstamos, acuerdos crediticios y programas
de ajuste estructural. Al examinar los informes de los Estados Partes y
la capacidad de éstos para hacer frente a las obligaciones dimanantes
del artículo 12, el Comité examinará las repercusiones de la asistencia
prestada por todos los demás actores. La adopción por los organismos
especializados, programas y órganos de las Naciones Unidas de un
enfoque basado en los derechos humanos facilitará considerablemente
el ejercicio del derecho a la salud. Al examinar los informes de los Estados
Partes, el Comité también tendrá en cuenta el papel desempeñado por
las asociaciones profesionales de la salud y demás organizaciones no
gubernamentales en lo referente a las obligaciones contraídas por los
Estados en virtud del artículo 12.
65. El papel de la OMS, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados, el Comité Internacional de la Cruz Roja y la
Media Luna Roja, y el UNICEF, así como también por las organizaciones no
gubernamentales y las asociaciones médicas nacionales, reviste especial
importancia en relación con la prestación de socorros en casos de desastre
y la ayuda humanitaria en situaciones de emergencia, en particular la
asistencia prestada a los refugiados y los desplazados dentro del país. En
la prestación de ayuda médica internacional y la distribución y gestión
de recursos tales como el agua potable, los alimentos y los suministros
médicos, así como de ayuda financiera, debe concederse prioridad a los
grupos más vulnerables o marginados de la población126.
126 Aprobado el 11 de mayo de 2000.

Notas
1. Por ejemplo, el principio de no discriminación respecto de los establecimientos, bienes
y servicios de salud es legalmente aplicable en muchas jurisdicciones nacionales.
2. En su resolución 1989/11.
3. Los Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de

DERECHO A LA SALUD
la atención de la salud mental, aprobados por la Asamblea General de las Naciones

Unidas en 1991 (resolución 46/119), y la observación general Nº 5 del Comité sobre
personas con discapacidad se aplican a los enfermos mentales; el Programa de Acción
de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo
en 1994, y la Declaración y Programa de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre
la Mujer, celebrada en Beijing en 1995, contienen definiciones de la salud reproductiva
y de la salud de la mujer.
4. Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra relativos a la protección de las víctimas
de la guerra (1949); apartado a) del párrafo 2 del artículo 75 del Protocolo adicional
I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales
(1977); apartado a) del artículo 4 del Protocolo adicional II relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (1977).
5. Véase la Lista modelo de medicamentos esenciales de la OMS, revisada en diciembre de
1999, Información sobre medicamentos de la OMS, vol. 13, Nº 4, 1999.
6. Salvo que se estipule expresamente otra cosa al respecto, toda referencia en esta
observación general a los establecimientos, bienes y servicios de salud abarca los
factores determinantes esenciales de la salud a que se hace referencia en los párrafos
11 y 12 a) de esta observación general.
7. Véanse los párrafos 18 y 19 de esta observación general.
8. Véase el párrafo 2 del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos. En esta observación general se hace especial hincapié en el acceso a la informa-
ción debido a la importancia particular de esta cuestión en relación con la salud.
9. En las publicaciones y la práctica acerca del derecho a la salud, se mencionan con
frecuencia tres niveles de atención de la salud, a saber: la atención primaria de la salud,
que versa esencialmente sobre las enfermedades comunes y relativamente leves y es
prestada por los profesionales de la salud y/o los médicos generalmente capacitados
que prestan servicios dentro de la comunidad a un precio relativamente bajo; la
atención secundaria de la salud prestada en centros, por lo general hospitales, que se
relaciona esencialmente con enfermedades leves o enfermedades graves relativamente
comunes que no se pueden tratar en el plano comunitario y requieren la intervención
de profesionales de la salud y médicos especialmente capacitados, equipo especial y,
en ocasiones, atenciones hospitalarias de los pacientes a un costo relativamente más
alto; la atención terciaria de la salud dispensada en unos pocos centros, que se ocupa
esencialmente de un número reducido de enfermedades leves o graves que requieren
la intervención de profesionales y médicos especialmente capacitados, así como
equipo especial, y es con frecuencia relativamente cara. Puesto que las modalidades
de atención primaria, secundaria y terciaria de la salud se superponen con frecuencia
y están a menudo interrelacionadas entre sí, el uso de esta tipología no facilita
invariablemente criterios de distinción suficientes que sean de utilidad para evaluar los
niveles de atención de la salud que los Estados Partes deben garantizar, por lo que es de
escasa utilidad para comprender el contenido normativo del artículo 12.
10. Según la OMS, la tasa de mortinatalidad ya no suele utilizarse; en sustitución de ella se
utilizan las tasas de mortalidad infantil y de niños menores de 5 años.
11. El término prenatal significa existente o presente antes del nacimiento. (En las estadísticas
médicas, el período comienza con la terminación de las 28 semanas de gestación

DERECHO A LA SALUD
y termina, según las distintas definiciones, entre una y cuatro semanas antes del
nacimiento); por el contrario, el término neonatal abarca el período correspondiente a
las cuatro primeras semanas después del nacimiento; mientras que el término postnatal
se refiere a un acontecimiento posterior al nacimiento. En esta observación general se
utilizan exclusivamente los términos prenatal y postnatal, que son más genéricos.
12. La salud genésica significa que la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean
reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y tener acceso a
métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección,
así como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atención de la salud que, por
ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto.
13. A este respecto, el Comité toma nota del principio 1 de la Declaración de Estocolmo
de 1972, en el que se afirma que “el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad,
la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal
que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar”, así como de la evolución
reciente del derecho internacional, en particular la resolución 45/94 de la Asamblea
General sobre la necesidad de asegurar un medio ambiente sano para el bienestar de
las personas; del principio 1 de la Declaración de Río de Janeiro; de los instrumentos
regionales de derechos humanos y del artículo 10 del Protocolo de San Salvador a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
14. Párrafo 2 del artículo 4 del Convenio Nº 155 de la OIT.
15. Véase el apartado b) del párrafo 12 y la nota 8 supra.
16. Para las obligaciones fundamentales, véanse los párrafos 43 y 44 de la presente
observación general.
17. Párrafo 1 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
18. Véase la resolución WHA 47.10 de la Asamblea Mundial de la Salud titulada “Salud de la
madre y el niño y planificación de la familia: prácticas tradicionales nocivas para la salud
de las mujeres y los niños, de 1994.
19. Entre las recientes normas internacionales relativas a los pueblos indígenas cabe
mencionar el Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes (1989); los apartados c) y d) del artículo 29 y el artículo 30 de
la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); el apartado j) del artículo 8 del
Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), en los que se recomienda a los Estados
que respeten, preserven y conserven los conocimientos, innovaciones y prácticas de las
comunidades indígenas; la Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), en particular su capítulo 26, y la primera
parte del párrafo 20 de la Declaración y Programa de Acción de Viena (1993) en el que
se señala que los Estados deben adoptar de común acuerdo medidas positivas para
asegurar el respeto de todos los derechos humanos de los pueblos indígenas, sobre la
base de no discriminación. Véase también el preámbulo y el artículo 3 de la Convención
Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático (1992), y el apartado e) del
párrafo 2 del artículo 10 de la Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la
desertificación en los países afectados por sequía grave o desertificación, en particular
en África (1994). En los últimos años un creciente número de Estados han modificado
sus constituciones y promulgado legislación en la que se reconocen los derechos
específicos de los pueblos indígenas.

DERECHO A LA SALUD
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer
Artículo 10.
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos
con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
20. Véase la observación general Nº 13 (párr. 43).

21. Véase la observación general Nº 3 (párr. 9), y la observación general Nº 13 (párr. 44).
22. Véase la observación general Nº 3 (párr. 9), y la observación general Nº 13 (párr. 45).
23. Según las observaciones generales Nº 12 y Nº 13, la obligación de cumplir incorpora
una obligación de facilitar y una obligación de proporcionar. En la presente observación
general, la obligación de cumplir también incorpora una obligación de promover
habida cuenta de la importancia crítica de la promoción de la salud en la labor realizada
por la OMS y otros organismos.
24. Resolución 46/119 de la Asamblea General (1991).
25. Forman parte integrante de esa política la identificación, determinación, autorización
y control de materiales, equipo, sustancias, agentes y procedimientos de trabajo peli-
grosos; la facilitación a los trabajadores de información sobre la salud, y la facilitación,
en caso necesario, de ropa y equipo de protección; el cumplimiento de leyes y regla-
mentos merced a inspecciones adecuadas; el requisito de notificación de accidentes
laborales y enfermedades profesionales; la organización de encuestas sobre accidentes
y enfermedades graves, y la elaboración de estadísticas anuales; la protección de los
trabajadores y sus representantes contra las medidas disciplinarias de que son objeto
por actuar de conformidad con una política de esa clase, y la prestación de servicios
de salud en el trabajo con funciones esencialmente preventivas. Véase el Convenio Nº
155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo
(1981) y el Convenio Nº 161 de la OIT sobre los servicios de salud en el trabajo (1985).
26. Artículo II de la Declaración de Alma-Ata, informe de la Conferencia Internacional sobre
Atención Primaria de Salud, celebrada en Alma-Ata del 6 al 12 de septiembre de 1978, en:
Organización Mundial de la Salud, “Serie de Salud para Todos”, Nº 1, OMS, Ginebra, 1978.
27. Véase el párrafo 45 de la presente observación general.
28. Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, Cairo, 5 a 13
de septiembre de 1994 (publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: E.95.XIII.18),
capítulo I, resolución 1, anexo, capítulos VII y VIII.
29. Párrafo 1 del artículo 2 del Pacto.
30. Con independencia de que los grupos en cuanto tales puedan presentar recursos
como titulares indiscutibles de derechos, los Estados Partes están obligados por
las obligaciones colectivas e individuales enunciadas en el artículo 12. Los derechos
colectivos revisten importancia crítica en la esfera de la salud; la política contemporánea
de salud pública se basa en gran medida en la prevención y la promoción, enfoques que
van esencialmente dirigidos a los grupos.
31. Véase la observación general Nº 2 (párr. 9).

DERECHO A LA SALUD
h) Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la

salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento
sobre planificación de la familia.
Artículo 11.
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para elimi-
nar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de ase-
gurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos
derechos, en particular:
f ) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones
de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.
Artículo 11.
Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la
asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos
públicos y los de la comunidad.
Artículo 26.
interno como mediante la cooperación internacional, especialmente eco-
nómica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educa-
ción, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Esta-
dos Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida
de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Artículo 10
Derecho a la Salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del
más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se
comprometen a reconocer la salud como un bien público y particular-
mente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:

DERECHO A LA SALUD
a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia

sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares
de la comunidad;
b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los
individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas,
profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los
problemas de salud, y
f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto
riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.

En lo que respecta al derecho a la salud, el intérprete de la Constitución
en Bolivia, ha desarrollado una gran cantidad de sentencias que en su
mayoría; sino en su totalidad; brindan una protección amplia como
derecho individual así como derecho colectivo. Por ello, debido a la vasta
jurisprudencia existente sobre el tema y la interdependencia misma de
derechos, conviene analizar las sentencias descritas a continuación, con
aquellas utilizadas en la presente publicación, en los capítulos de derecho
a la vida así como derecho al trabajo y donde se podrá apreciar el como el
prius ontológico de la vida no podría ser entendido excluyentemente del
derecho a la salud, sobre todo para casos de personas con enfermedades
terminales o como el trabajo y la salud confluyen en la protección de la
madre trabajadora y del nasciturus.
10.3.1. Concepto de Derecho a la salud
En cuanto al concepto mismo del derecho a la salud, el Tribunal Consti-
tucional ha señalado en la SC 0200/2011-R de 12 de marzo de 2011 que:
“Previsto como derecho fundamental en el art. 18.I de la CPE,
desarrollado por los arts. 35 al 44 de la CPE, sobre cuyo entendi-
miento este Tribunal en la SC 0026/2003-R de 8 de enero, estable-
ció que: “…es el derecho en virtud del cual la persona humana y
los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del
mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto suje-
tos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que
aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico,

DERECHO A LA SALUD
mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condicio-

nes. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar
en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con
calidad de vida”. Entendimiento que en el actual orden constitu-
cional encuentra mayor eficacia puesto que la salud es un valor
y fin del Estado Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar co-
mún respetando o resguardando la salud, conlleva al “vivir bien”,
como previene el art. 8.II de la CPE; pero también es un fin del
Estado, tal cual lo establece el art. 9.5 de la CPE, al señalar que son
fines y funciones esenciales del Estado, además de los que esta-
blece la Constitución y la ley “Garantizar el acceso de las personas
a la educación, a la salud y al trabajo”.
10.3.2. Disponibilidad (VIH – SIDA y derecho a la salud)
Respecto a la disponibilidad de los servicios de salud y medicamentos para
pacientes con VIH –SIDA, el Tribunal Constitucional de Bolivia señaló en la
SC 401/2006-R de 27 de abril de 2006, la necesidad urgente de tratar este
mal de la humanidad, donde se expresa que:
“El Tribunal consideró, ateniéndose a la sentencia constitucional
0026/2003-R, que el sida, causado por la infección del VIH, es «una
enfermedad hasta ahora incurable, progresiva y mortal (…) que
acarrea el deterioro paulatino e inexorable del organismo que la
sufre, sin que hasta el momento exista un remedio que garantice
la eliminación del mal en sí mismo. (…). Es considerada una enfer-
medad “catastrófica” por las consecuencias personales, familiares
y económicas que lleva consigo, por el menoscabo irreparable en
la salud, los problemas psicológicos del paciente, el quebranto en
sus relaciones laborales, sociales y familiares y el elevadísimo costo
del tratamiento». Comparó también la jurisprudencia y la doctrina
constitucional recordando la Sentencia T-505 del Tribunal Constitu-
cional de Colombia, del 28 de agosto de 1992, donde se puntualiza
que «el sida constituye un mal de inconmensurables proporciones
que amenaza la existencia misma del género humano, frente al cual
el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de
solución. La dimensión creciente de la amenaza para la salud públi-
ca que representa el sida está dada por su carácter de enfermedad
epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo”.
Por su parte, la temática en cuestión se complementa en cuanto a los
alcances del derecho a la salud a las personas portadoras de VIH y a los

DERECHO A LA SALUD
enfermos de SIDA, al determinar que requieren del Estado una atención

integral. Así en SC 0108/2010-R de 10 de mayo de 2010, se establece que:
“(…) De la relación de normas efectuada, se concluye que la
prevención, atención y rehabilitación del VIH/SIDA y la protección
de los derechos de las personas que sufren esta enfermedad, es una
obligación del Estado correspondiéndole desarrollar las políticas de
prevención, atención y rehabilitación a hacerlas efectivas mediante
órganos especializados con la participación activa de la sociedad
en su conjunto, tomando en cuenta que al momento se halla en
vigencia la Ley para la Prevención del VIH-SIDA, Protección de los
Derechos Humanos y Asistencia Integral Multidisciplinaria para las
Personas que viven con el VIH-SIDA, normativa que no obstante de
ser posterior al presente recurso, su contenido desarrolla con mayor
amplitud y precisión los alcances de la Resolución Ministerial glosada
en el presente Fundamento Jurídico.
Efectuadas esas consideraciones de orden legal, con el objeto de
resaltar la importancia de la tutela de los enfermos con VIH/SIDA,
es pertinente señalar la jurisprudencia constitucional en cuanto
al SIDA; así, la SC 0026/2003-R de 8 de enero, refiere: “…el SIDA es
una enfermedad muy grave, que acarrea el deterioro paulatino e
inexorable del organismo que la sufre, sin que hasta el momento
exista un remedio que garantice la eliminación del mal en sí mismo,
ya que los medicamentos que se proporcionan a los afectados están
encaminados a combatir los estragos que aparecen en los diferentes
sistemas del cuerpo. Es considerada una enfermedad ‘catastrófica’
por las consecuencias personales, familiares y económicas que lleva
consigo, por el menoscabo irreparable en la salud, los problemas
psicológicos del paciente, el quebranto en sus relaciones laborales,
sociales y familiares y el elevadísimo costo del tratamiento”.
10.3.3. Disponibilidad (falta de capacidad instalada)
Es evidente que este tema será abordado en el capítulo del derecho a la
seguridad social. Sin embargo, cabe recordar que a pesar de las diversas
sentencias que prohíben la interrupción o negativa de atención médica por
temas presupuestarios o financieros. Asimismo, en la presente sentencia
el Tribunal utilizó el mismo razonamiento para casos en los que se aduzca
falta de capacidad instalada. Esto al expresar que:
“(…) la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya
titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de

DERECHO A LA SALUD
la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su pro-

tección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de
hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de
que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento. Que de igual
manera se reconocen también los derechos a la salud y a la seguridad
social.
Que de las disposiciones señaladas se infiere que el tratamiento de
los enfermos crónicos supone una atención que debe ser prestada
en forma inmediata y continua, no debiendo ser interrumpida por
trámites y resoluciones administrativas, que en definitiva determinan
únicamente la transferencia de responsabilidad sobre el suministro y
costo del tratamiento, que pasa de una entidad a otra del Estado como
es la Caja Nacional de Salud al Ministerio de Salud y Previsión Social;
responsable de la protección de la salud de las personas, debiendo
en su caso dicho Ministerio brindar la atención médica adecuada a
través de otros centros de salud, si lo viere conveniente, y sólo en
ese caso la Caja Nacional de Salud podrá suspender el tratamiento;
importando toda discontinuidad en el tratamiento un atentado a la
vida y a la salud del paciente”127.
10.3.4. Accesibilidad (Retención de pacientes en centros hospitalarios)
Si bien es cierto que en estos casos la tutela del derecho queda
circunscrita a la libertad física de o la paciente, no es menos cierto que
existe una relación innegable entre el acceso a servicios de salud y la
mercantilización de salud. Así, muchos casos fueron conocidos por el
Tribunal Constitucional en los cuales pacientes quedaban en calidad de
prenda hasta que no se cubra lo adeudado al centro médico y en virtud
de lo cual señaló el intérprete de la constitución que:
“(…) haciendo referencia a los directores o autoridades responsa-
bles de centros hospitalarios estatales, señaló que en nuestro or-
denamiento jurídico no existe ninguna disposición que faculte a
los mismos a retener a un paciente por no cubrir los gastos que
demandaron su curación, al contrario, existen normas expresas que
prohíben la detención o la privación de la libertad física por obli-
gaciones patrimoniales, tales como los arts. 7.7. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, 6 de la Ley de abolición de

DERECHO A LA SALUD
prisión y apremio corporal por obligaciones patrimoniales (LAPA-

COP) y 1466 del Código civil.”
“(…) se deja establecido que ningún centro hospitalario o de
salud público o privado, debe retener a un paciente que no pueda
cubrir los gastos que ha demandado su curación, toda vez que la
norma prevé que las obligaciones de naturaleza patrimonial deben
ejecutarse únicamente sobre el patrimonio del sujeto responsable;
en consecuencia, los nosocomios a través de sus unidades jurídicas,
deberán establecer mecanismos legales que le permitan garantizar el
cobro de la obligación, teniendo en cuenta la situación de indigencia,
pobreza, beneficios, descuentos, programas asistenciales y otros
promovidos por el Estado. Sin que este entendimiento signifique
que, las instituciones de salud públicas y privadas puedan negarse a
atender a los pacientes que acudan a dichas instituciones bajo ningún
justificativo, lo contrario significaría lesionar el derecho fundamental
a la vida, adherida a su componente esencial la salud’’128.
10.3.5. Calidad (Condiciones para alcanzar salud)
Siguiendo el entendimiento jurisprudencial sobre el derecho a la salud la
misma SC 0338/2010-R de 15 de junio de 2010, indicó que:
“Este derecho está también establecido como fundamental en el art.
18.I de la CPE, al prever que: ´Todas las personas tienen derecho a la
salud’, garantizando por su parte el parágrafo II que: ‘El Estado garan-
tiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas sin, exclu-
sión ni discriminación alguna’. Además de proclamar este derecho la
Ley Fundamental, también instituye mecanismos de protección para
el ejercicio real y efectivo a través de la promoción de políticas públi-
cas. Así el art. 35.I de la CPE, prescribe que: Èl Estado, en todos sus
niveles protegerá el derecho a la salud promoviendo políticas públi-
cas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el
acceso gratuito de la población a los servicios de salud`.
Ahora bien, según la jurisprudencia constitucional, específicamen-
te la SC 0401/2006-R de 27 de abril de 2006, determinó que el de-
recho a la salud, es aquel en virtud del cual: ‘…la persona humana
y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del
mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos
pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aque-

DERECHO A LA SALUD
llos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental

y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El de-
recho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra
de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de
vida”129.
10.3.6. Accesibilidad y Calidad (Sostenibilidad del servicio de agua
como presupuesto de salud)
En cuanto a derechos nuevos, el Tribunal ha relacionado el agua como
presupuesto del derecho a la salud, al señalar que:
“(…) el derecho al agua incluye también la característica de la
accesibilidad, sin discriminación alguna, a un precio razonable;
precisamente por ser un elemento necesario para la vida, no se
puede lucrar con este derecho fundamental; es decir, que el objeto
de exigir un determinado pago inicial y luego periódico, por la
instalación y el servicio de agua de manera permanente, debe tener
por objeto la sostenibilidad del servicio, para que este pueda ser
suministrado de manera constante y con la calidad necesaria para
el uso personal y doméstico, precautelando la salud de todos los
usuarios”130.
10.3.7. Protección de la salud a niños y niñas
El Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 1892/2012 de 12 de
octubre de 2012, establece una prerrogativa especial al colectivo de la
niñez, al determinar que:
“(…) se puede establecer que existe una amplia protección por
parte del Estado, respecto a los derechos que el niño goza referido
especialmente a la vida y la salud, aspecto que ha sido establecido
por el art. 60 de la CPE, cuando señala, que: “Es deber del Estado, la
sociedad y la familia la prioridad del interés superior de la niña , niño
y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la
primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia,
la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y
el acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con
asistencia de personal especializado”.
129 Sentencia Constitucional 0173/2011-R, de 11 de marzo de 2011.

130 Sentencia Constitucional 2010/2010-R, de 3 de noviembre de 2010.

DERECHO A LA SALUD
10.3.8. Deberes de los médicos y deberes y derechos de los pacientes

El Tribunal Constitucional en la SC 1426/2011-R de 10 de octubre de 2011
ha desarrollado un conjunto deberes de los médicos hacia los pacientes y
también los derechos y deberes de estos últimos, los que se mencionan a
continuación:
“III.2. De los deberes del médico
Los médicos, al momento de empezar a ejercer la profesión, prestan
el juramento hipocrático, el cual los compromete a servir a las
personas de cualquier condición social o económica que tenga como
circunstancial paciente.
Por otra parte tienen deberes que cumplir, deberes que se originan
por mandato de la ley, convenios internacionales, por funciones
específicas de reglamentos internos y otros; que hacen directamente
a su trabajo y desempeño profesional, tanto en entidades públicas
como privadas.
Con respecto a sus deberes, indudablemente está el de la responsa-
bilidad médica, que tiene que ver con el resultado del desempeño
laboral de los galenos. Entre otros deberes están aquellos consa-
grados en el Código Internacional de Ética Médica adoptado por
la 3ª Asamblea General de la Asociación Médica Mundial (AMM)
Londres, Inglaterra, enmendado por la 22ª Asamblea Médica Mun-
dial Sydney, Australia, la 35ª Asamblea Médica Mundial Venecia y la
Asamblea General de la AMM, Pilanesberg, Sudáfrica, octubre 2006,
que contiene los deberes de los médicos en general, de los cuales
destacamos los siguientes:
- Aplicar su opinión profesional independiente y mantener el más
alto nivel de conducta profesional.
- Respetar el derecho del paciente competente a aceptar o rechazar
un tratamiento,
- No permitir que su opinión sea influenciada por beneficio personal
o discriminación injusta.
- Dedicarse a proporcionar un servicio médico competente, con
plena independencia profesional y moral, con compasión y
respeto por la dignidad humana.
- Tratar con honestidad a pacientes y colegas, e informar a las
autoridades apropiadas sobre los médicos que practiquen en
forma anti ética e incompetente o a los que incurran en fraude o
engaño.

DERECHO A LA SALUD
- Respetar los derechos y preferencias del paciente, de los colegas y

de otros profesionales de la salud.
- Buscar atención y cuidados apropiados si sufre una enfermedad
mental o física.
- Respetar los códigos de éticas locales y nacionales.
- Recordar siempre la obligación de respetar la vida humana.
- Considerar lo mejor para el paciente cuando preste atención médica.
- Brindar a sus pacientes toda su lealtad y todos los recursos
científicos disponibles para ellos. Cuando un examen o tratamiento
sobrepase su capacidad, el médico debe consultar o derivar a otro
médico calificado en la materia.
La actividad médica en Bolivia, está regulada por la Ley del Ejercicio
Profesional al Médico, que en su art. 12 establece que tienen los
siguientes deberes:
- Cumplir con los principios éticos de la Declaración de Ginebra,
aprobados por la Asociación Médica Mundial.
- Respetar el consentimiento expreso del paciente, cuando rechace
el tratamiento u hospitalización que se le hubiere indicado.
- Guiarse por protocolos oficiales cumpliendo con normas técnicas
establecidas por el Ministerio del área de Salud.
- En caso de urgencia ningún médico, centro de salud, hospital o
clínica podrá negar su atención básica.
- Brindar atención cuando una persona se encuentre en peligro
inminente de muerte aún sin el consentimiento expreso.
- Otorgar los beneficios de la medicina a toda persona que los
necesite, sin distinción alguna y sin más limitaciones que las
señaladas por Ley.
Los médicos por la inobservancia u omisión de estas normas, y por
efecto de la mala praxis o negligencia médica, a parte de ser acreedores
de alguna sanción administrativa que se les pudiere imponer, también
son pasibles a otro tipo de sanciones, emergentes de la responsabilidad
civil y penal que se pueda determinar en su contra; razones por las cuales
estos profesionales de la salud, deben de ser cuidadosos, meticulosos y
responsables con su trabajo, pues están responsabilizándose de vidas
humanas, de personas que tienen familias, obligaciones y derechos,
sobre todo el derecho a la vida y a la salud.
III.3. De los derechos y deberes del paciente
Sin duda los pacientes son objeto de derechos, pero también de obli-
gaciones, esto con el fin de crear equilibrio en la relación -paciente
DERECHO A LA SALUD
médico- pues es necesario que las partes intervinientes en esta rela-

ción cuyo génesis es la necesidad humana de vivir al estar sano física
y psicológicamente, esté libre de cualquier mal entendido, agravio o
abuso que pudiere afectar tanto al paciente como al galeno.
El art. 13 de la Ley del Ejercicio Profesional al Médico establece una
serie de derechos de los cuales son titulares los pacientes, entre los
que destacan:
- Recibir atención médica humanizada y de calidad.
- La dignidad como ser humano y el respeto a sus creencias y
valores étnicos culturales.
- Reclamar y denunciar si considera que sus derechos humanos han
sido vulnerados durante la atención médica.
- Disponer de un horario y tiempo suficiente para una adecuada
atención.
- Respeto a su intimidad.
- Trato justo y equitativo sin desmedro de su condición socioeco-
nómica, étnico cultural, de género y generacional”.

Tal como se mencionó al inició del presente capítulo, un concepto ilustrativo
de salud fue desarrollado por la Corte Constitucional del Colombia en su
Sentencia T-597-93, al manifestar que la salud supone «un estado completo
de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones
o enfermedades“.
Respecto a los componentes del derecho a la salud, desarrollados por la
OMS, tenemos en la jurisprudencia comparada, la Sentencia T-021-03, la
cual garantiza la accesibilidad y calidad al expresar que:
“En efecto, en virtud del principio constitucional de protección
efectiva de los derechos, todas las autoridades (entidades del Estado
y particulares que cumplan funciones públicas) deben garantizar
de forma efectiva, real y material los derechos consagrados en la
Constitución Política (Art. 2 superior). Por lo anterior, no puede
predicarse la efectividad del servicio de salud cuando la E.P.S.
desconociendo las reales circunstancias económicas y de salud de
un afiliado lo obliga sin una justificación razonable a trasladarse a un
lugar diferente al de su domicilio o de su lugar de trabajo, por el solo
hecho de no haberse celebrado un contrato con una entidad ubicada
en esos sitios”.

DERECHO A LA SALUD
Por su parte, respecto a disponibilidad, la Sentencia SU-225-98, emanada

por la Corte Constitucional de Colombia, argumenta a partir de un análisis
económico que en la medida en que las instituciones del mercado y de
la competencia, se arraigan en la sociedad, la satisfacción de un número
creciente de necesidades se articula a través del sistema de la oferta y de
la demanda. Sin embargo, variadas causas, entre ellas, la miseria extrema,
colocan a muchas personas por fuera del circuito económico. La escasa
cobertura de los servicios del Estado, además, puede determinar, en este
caso, que estos sujetos terminen por perder todo nexo significativo y va-
lioso con la sociedad. Aquí se plantea a la sociedad y al Estado, el desafío
constante de corregir la discriminación y la marginación, pues aunque en
sí mismas puedan ser una derivación patológica de la organización exis-
tente, la Constitución las toma en cuenta sólo con el objeto de configurar
una competencia enderezada a combatirlas. Así, en lo que se refiera a la
disponibilidad de vacunas para la meningitis para hijas e hijos de padres
pobres que:
“La existencia de una vacuna que previene la adquisición de una
enfermedad tan severa como la meningitis, socialmente significa
una conquista que habilita a una sociedad para controlar por lo me-
nos una contingencia cuya realización tiene efectos devastadores
sobre sus miembros. Las respuestas sociales que representan una
mayor capacidad para controlar el entorno hostil que rodea la vida
humana, adquieren la forma de bienes primarios que deben ser
susceptibles de ser compartidos por todos, máxime cuando esto
último entra en el mundo de lo posible por los adelantos que se
alcanzan en la medicina y en la tecnología. La disponibilidad de una
vacuna para reducir sustancialmente el riesgo de una enfermedad
como la meningitis - cuyas características letales ya fueron descritas
en los antecedentes -, en cuanto protege la vida y evita la incapa-
cidad mental y física a ella asociada, se convierte para el niño en
una necesidad básica. En efecto, la privación de la vacuna, particu-
larmente si el menor se desarrolla en un ambiente de alto riesgo
- como acaece en el caso concreto -, aumenta en un grado notable
el riesgo de contagio de una enfermedad que puede terminar con
su vida o transformarlo en incapaz. La pobreza de los padres y la
falta de cobertura de los servicios públicos de salud, son para el
niño variables que se encuentran fuera de su control. Se descubre
fácilmente que, en estas condiciones, el niño a la vez que ignora su
precariedad, objetivamente es un sujeto impotente ante un riesgo
de una magnitud incalculable”.

DERECHO A LA SALUD
A partir de lo cual, la Corte concede la tutela agregando la Corte que los

niños gozan del derecho fundamental a la salud y a la protección contra
toda forma de abandono.
En cuanto a la aceptabilidad, es destacable la jurisprudencia de la Corte
Constitucional de Colombia sentada en la Sentencia C-355, respecto a la
regulación penal que sanciona el aborto en todos los supuestos y donde se
postula que dicho entendimiento implica:
“(…) la anulación de los derechos fundamentales de la mujer y en
esa medida supone desconocer completamente su dignidad y re-
ducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación carente de
derechos o de intereses constitucionales relevantes que ameriten
protección, así, esta debe ser una hipótesis bajo la cual debe consi-
derarse que la interrupción del embarazo no es constitutiva del de-
lito de aborto, ya que el embarazo no es producto de una relación
libre y consentida, sino el resultado de conductas arbitrarias que
desconocen su carácter de sujeto de derechos”.
Con lo cual sobre la base de la autonomía y el libre desarrollo de la

personalidad de la mujer gestante, se construye una plataforma para
el control de la salud y el cuerpo, resultando en consecuencia también
fundamento para la aceptabilidad.
El Tribunal Constitucional chileno en su Sentencia del 6 de agosto de

2010 sobre una acción de inconstitucionalidad contra la ley no. 18.933
que establece un “nuevo régimen para la determinación del precio de
los contratos de salud y su posibilidad de revisión por parte de las Insti-
tuciones de Salud Previsional determinó que ciertas disposiciones eran
contrario a la igualdad ante la ley al establecer diferencias arbitrarias.
“(…) al no instituir límites idóneos, necesarios, proporcionados, y por

ende, razonables, respecto del ejercicio de la potestad discrecional
que el mismo precepto legal le entrega a la Superintendencia del
ramo para determinar, a través de ‘instrucciones de general aplica-
ción’, los topes de edad, dentro de la estructura de las tablas de fac-
tores que, a su vez, deben utilizar las Isapres al elaborar los planes de
salud que ofrezcan a sus afiliados y para determinar la manera cómo
influirá en la variación del precio de tales contratos el aumento o la
reducción del factor que corresponda a un beneficiario del respecti-
vo plan en razón de su edad.

DERECHO A LA SALUD
“Que la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los derechos

Humanos ha calificado los conceptos de discriminación de derecho
o de hecho, así como la discriminación directa o indirecta, como
“conceptos claves en relación con la discriminación y la igualdad”,
precisando que “la discriminación directa se define como una
diferencia de trato que consiste en forma explícita en distinciones
basadas en el sexo o en una de las categorías reconocidas de
discriminación”. Por su parte, “la discriminación indirecta se produce
cuando una ley, una política o un programa que parecen neutros
(por ejemplo en lo que atañe a hombres y mujeres) tienen un efecto
discriminatorio en el momento de su aplicación. En ese caso, el
resultado o efecto final provoca una situación de desventaja de la
mujer con respecto al hombre, debido a las desigualdades existentes
no tratadas por una medida supuestamente neutra.” (Naciones
Unidas, Consejo Económico y Social: Informe de la Alta Comisionada
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Nueva York, 6
de junio de 2008, pp. 10‐11). De todo lo expuesto es nítido que la
igualdad de derechos del hombre y de la mujer es una categoría
estándar en las legislaciones nacionales e internacionales, según la
medida de equiparación de los derechos de la mujer respecto de los
del hombre. Esto es, impedir el menoscabo o la desventaja de la mujer
respecto del hombre en la consagración y el goce de los derechos;
(…) Que la igualdad jurídica entre hombres y mujeres tiene
expresiones muy concretas en el goce de los derechos sociales, del
derecho a la salud y, específicamente, en lo relativo a las prestaciones
de salud, incluyendo los denominados seguros de salud. (…)
El seguro de salud que opera en este ámbito tiene por objeto
garantizar el acceso a las prestaciones de salud. Por lo mismo, precios
desproporcionados en relación a las rentas, determinados en base
a factores como el sexo y la edad, ambos inherentes a la condición
humana, afectan el libre e igualitario acceso a las acciones de salud
que el Estado está obligado a garantizar (…);
Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminación en
contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños menores
de dos años, que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no
se aviene a la Constitución (…) Nada impide cuestionar y revisar la
racionalidad y justicia de la referida tabla de factores, a la vez que
determinar si al confeccionarse y aplicarse la misma se ha ejecutado
una potestad administrativa de manera racional y si ha resultado
o no una situación que importe en el hecho una discriminación

DERECHO A LA SALUD
arbitraria o manifiestamente abusiva o desproporcionada para la

parte contratante, en atención a la naturaleza propia de contrato de
adhesión que reviste el seguro de salud previsional”.

Tal como se señaló en un anterior Capítulo la Convención Americana de
Derechos Humanos que instituye el Sistema de Justicia Interamericano en
la región, no reconoce el derecho a la salud de modo directo; sino median-
te el Protocolo Adicional a la Convención en Materia de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales. Por tal razón, en el Sistema Interamericano la
exigibilidad del derecho a la salud no está garantizada desde el punto de
vista procedimental, de modo directo131, aunque ello no significa su tutela
vinculada mediante otros derechos justiciables en la Convención.
10.5.1. Disponibilidad y calidad
En ese sentido, en lo que se refiere a la disponibilidad y calidad se puede
mencionar el caso Daniel David Tibi Vs. Ecuador, quien fuera torturado
mientras se encontraba en detención y que a pesar de ser examinado
dos veces por médicos ecuatorianos designados por el Estado y quienes
verificaron que sufría de heridas y traumatismos, nunca recibió tratamiento
médico ni se investigó la causa de sus padecimientos. Además, de no ser
examinado minuciosamente.
Al respecto, la Corte señaló que:
“El señor Tibi presenta graves daños físicos, entre los cuales están:
pérdida de la capacidad auditiva de un oído, problemas de visión
en el ojo izquierdo, fractura del tabique nasal, lesión en el pómulo
izquierdo, cicatrices de quemaduras en el cuerpo, costillas rotas,
dientes rotos y deteriorados, problemas sanguíneos, hernias discales
e inguinales, remoción de maxilar, contrajo o se agravó la hepatitis
C y cáncer, llamado linfoma digestivo. Como consecuencia de los
hechos que motivaron este caso el señor Daniel Tibi ha sufrido y sigue
sufriendo trastornos de salud física y psíquica, algunos de los cuales
podrían aliviarse, mientras que otros podrían durar toda la vida”.
131 CONSORCIO DE INVESTIGACIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL; OBSERVATORIO DEL DERECHO

A LA SALUD; COMITÉ PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE PARA LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS DE LAS MUJERES; jurisprudencia Sobre la protección del derecho a la salud
en cuatro países andinos y en el sistema interamericano; Págs. 217 – 218; Nova print
SAC Ed. ; 2007; Lima – Perú.

DERECHO A LA SALUD
La Corte Interamericana también ha adoptado medidas en situaciones

extremas para proteger el derecho a la salud de las poblaciones detenidas
ordenando tratamiento médico apropiado132:
“Que el Presidente de la Corte, en su resolución de 29 de julio de 1997,
confirmada por esta Corte mediante resolución de 11 de septiembre
de 1997, ordenó al Estado del Perú “que tomara medidas urgentes
mediante el otorgamiento de un tratamiento médico adecuado al
señor Cesti Hurtado debido a sus dolencias cardíacas con el objeto
de preservar su integridad física, psíquica y moral”.
En el caso Mendoza Prison Case133, también ordenó medidas provisionales
para proteger, de manera urgente, la vida y la integridad personal de
detenidos y trabajadores en un centro penitenciario argentino que, en vista
de la insalubridad, sobrepoblación y malnutrición que presentaba,carecía
de “las mínimas condiciones compatibles con su dignidad”.
10.6. Disposiciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Finalmente, en este acápite se considera ilustrativo presentar algunos de
los casos en los que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
intervenido para proteger a los trabajadores del sector salud y a los pacientes
de un daño irreparable a sus derechos a través de amenazas directas a su
integridad física. Frecuentemente, las amenazas correspondían a represalias
directas por la labor de la víctima en el sector salud o a un esfuerzo por
prevenir el acceso del paciente a los servicios asociados al sector salud.
La Comisión también ha otorgado medidas cautelares para proteger
el derecho de acceso a los servicios de salud por parte de víctimas de
agresiones amenazados con nuevos ataques, frecuentemente garantizando
su libertad de movimiento entre sus hogares y las clínicas de salud. Por
ejemplo en Colombia, la Comisión otorgó medidas cautelares para proteger
a 46 trabajadores de salud de un hospital en Puerto Lleras y, posteriormente
en el 2002, otros 22 trabajadores de salud de otros tres hospitales en
zonas de conflicto. En ambos casos los trabajadores de salud habían sido
amenazados de muerte debido a sus actividades en salud, las cuales eran
consideradas por sus atacantes, como ayudando a la insurgencia134.
132 Resolución de la Corte de 21 de enero de 1998, Corte I.D.H. (Ser. E) (1998).

133 Mendoza Prison Case (Arg.), Medidas Provisionales, Orden de la Corte del 22 de
noviembrede 2004, Corte IDH .
134 CIDH Informe Anual de la CIDH 2002, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisión durante el año 2002 (Colombia), párrs. 35 y 47.

DERECHO A LA SALUD
También en materia de salud la Comisión ha otorgado medidas cautelares

en casos de inadecuada provisión de servicios de salud en ambientes
donde se priva de la libertad a las personas, principalmente en contextos
de prisiones, pero también en otros ambientes como en hospitales
psiquiátricos.
La Comisión ha otorgado nueve grupos de medidas cautelares de parte
de los internos de prisiones que necesitaban de tratamiento especializado
en Cuba, Jamaica, Perú y Guatemala. Frente a información creíble de que
se estaba negando tratamiento a los pacientes enfermos, la Comisión
ha pedido a los Estados que transfieran a sus internos respectivos a
hospitales que se especialicen en el tipo de padecimiento físico sufrido
y que otorguen asistencia médica especializada, a ser administrada en
colaboración por un médico seleccionado por la familia del beneficiario.
En otros casos, la Comisión ha solicitado que los internos detenidos
reciban tratamiento y exámenes médicos, también, que se ponga un
remedio a las condiciones y a las instalaciones insalubres de internación
que causan o exacerban la enfermedad, como señala en su Informe Anual:
“28. La CIDH solicitó al Estado cubano la adopción de las siguientes
medidas cautelares: 1) El traslado del recluso Jorge Luis Pérez-
Antúnez a un centro hospitalario especializado en el tipo de dolencia
física que padece. 2) Otorgar la asistencia médica especializada al
recluso, la cual deberá ser efectuada en coordinación con el médico
que la familia del recluso disponga. (…) la CIDH tuvo conocimiento
que el recluso Jorge Luis García Pérez-Antúnez fue trasladado al
Hospital de La Habana donde recibió tratamiento especializado
y luego transferido a la prisión de El Combinado del Este, ubicado
también en la capital”.
En diciembre del 2003 la Comisión ordenó medidas cautelares en favor
de 460 pacientes del Hospital Neuropsiquiátrico de Paraguay, los cuales
estaban viviendo en condiciones inhumanas y degradantes135.
Por último señalar que al 2002 la Comisión ha otorgado medidas
cautelares para 400 personas conVIH-SIDA en diez Estados Miembros de
la OEA. En casi todos estos casos, solicitó a los Estados que otorguen a los
beneficiarios los “exámenes médicosy el tratamiento indispensables para
su supervivencia”.
135 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2003, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisión durante el año 2003 (Paraguay).

DERECHO A LA SALUD
En algunos casos especificaba que:

“32. esto debe de incluir el tratamiento comprensivo y los medica-
mentosantiretrovirales necesarios para prevenir la muerte, así como
elcuidado hospitalario, farmacológico y nutricional necesitados para
fortalecersus sistemas inmunológicos y prevenir el desarrollo de
infecciones”136.
136 CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisión durante el año 1998, párr. 32.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL
11
11. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

11.1. Concepto
La seguridad social es el instrumento jurídico y económico que establece el
Estado para abolir la necesidad y garantizar a todo ciudadano y ciudadana
un ingreso que le permita vivir dignamente y acceder a la salud, a través
del reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del
Seguro Social, al que contribuyen los patrones, las y los trabajadores y el
Estado, o alguno de ellos como subsidios, pensiones y atención facultativa
y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos de las dependencias
de aquel, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales,
principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia
para el sostenimiento de él y de su familia137.
La seguridad social busca proteger a las personas ante circunstancias pre-
vistas o imprevistas, permanentes o temporales que mermen su capacidad
económica y frente a las cuales es posible establecer mecanismos precau-
torios, en cuyo financiamiento pueden participar el Estado, empleadores
y trabajadores (as). La seguridad social incluye cinco rubros básicos: vejez,
invalidez y muerte; enfermedad y maternidad; accidentes de trabajo; des-
empleo; y asignaciones familiares138
Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo, (OIT), en un
documento publicado en 1991 denominado “Administración de la
seguridad social” definió la Seguridad Social como: “La protección que la
sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas
públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así,
ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por
causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad
laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en
forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.”139
Como derecho, la seguridad social, en sentido genérico puede ser entendida
como el conjunto integrado de medidas destinadas a la prevención
y protección de las personas y sus familias contra ciertas privaciones
económicas y sociales como desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
137 http://www.mitecnologico.com/Main/ConceptoDeSeguridadSocial.
138 GONZALES; Roaro Benjamín; La Seguridad social en el mundo; Ed. Siglo XXI; México;
2003; Pág. 14.
139 Organización Internacional del Trabajo; Administración de la Seguridad Social, 1991, p. 9.

vejez y otros casos de pérdida de medios de subsistencia por circunstancias

independientes a la voluntad del titular.
En sentido específico, haciendo nuestras las palabras del Tribunal Consti-
tucional de Bolivia, podemos afirmar que el derecho a la seguridad social
es la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas
de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad
económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; co-
bertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas
de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y ac-
cidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y
las demás asignaciones familiares.
A lo que se añade además que al ser el derecho a la seguridad social, de-
rivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento
estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la
salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental
primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es
el “vivir bien”. Por tanto, la seguridad social debe desplegar su ámbito
de protección de acuerdo a los principios de universalidad, integralidad,
equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, inter-
culturalidad y eficacia; correspondiendo su ejecución al Estado quien la
sostiene, dirige y administra, por tanto, también es responsable de su
cumplimiento; no obstante, la sociedad en general no puede estar exen-
ta de la realidad, sino debe tener una conducta activa, solidaria y res-
ponsable, pues el art. 45.II de la CPE establece el control y participación
social.140

Artículo 36.
I. El Estado garantizará el acceso al seguro universal de salud.
Artículo 45.
I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la
seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, inte-
gralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportuni-
140 Sentencia Constitucional SC 0062/2005, de 19 de septiembre de 2005.

dad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración correspon-

de al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad,
epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos
profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad
y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad,
invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras
previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal,
solidario y equitativo.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión
y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del
Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.
VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni
concesionados.
Artículo 67.
II. El Estado proveerá una renta vitalicia de vejez, en el marco del sistema
de seguridad social integral, de acuerdo con la ley.
Artículo 69.
Los Beneméritos de la Patria merecerán gratitud y respeto de las
instituciones públicas, privadas y de la población en general, serán
considerados héroes y defensores de Bolivia y recibirán del Estado una
pensión vitalicia, de acuerdo con la ley.
Artículo 70.
Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:
2. A una educación y salud integral gratuita.
Artículo 72.
El Estado garantizará a las personas con discapacidad los servicios
integrales de prevención y rehabilitación, así como otros beneficios que se
establezcan en la ley.
Artículo 22
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación

internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada

Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Artículo 25.
invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección social.
Artículo 9.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
Artículo 10.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de
la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente
para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación
de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período
de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a
las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o
con prestaciones adecuadas de seguridad social.
20. La esfera del empleo es una de las esferas en las que la discriminación
por motivos de discapacidad ha sido tan preeminente como persistente.
En la mayor parte de los países la tasa de desempleo entre las personas con

discapacidad es de dos a tres veces superior a la tasa de desempleo de las

personas sin discapacidad. Cuando se emplea a personas con discapacidad,
por lo general se les ofrece puestos de escasa remuneración con poca
seguridad social y legal y a menudo aislados de la corriente principal del
mercado del trabajo. Los Estados deben apoyar activamente la integración
de personas con discapacidad en el mercado laboral ordinario.
Artículo 9 - Seguridad social
28. Los regímenes de seguridad social y de mantenimiento de los ingresos
revisten importancia particular para las personas con discapacidad. Como
se indica en las Normas Uniformes, “Los Estados deben velar por asegurar
la prestación de apoyo adecuado en materia de ingresos a las personas
con discapacidad que, debido a la discapacidad o a factores relacionados
con ésta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un ingreso
reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de empleo”. Dicho
apoyo debe reflejar las necesidades especiales de asistencia y otros gastos
asociados a menudo con la discapacidad. Además, en la medida de lo
posible, el apoyo prestado debe abarcar también a las personas (que en
su inmensa mayoría son mujeres) que se ocupan de cuidar a personas con
discapacidad. Las personas que cuidan a otras personas con discapacidad,
incluidos los familiares de estas últimas personas, se hallan a menudo en
la urgente necesidad de obtener apoyo financiero como consecuencia de
su labor de ayuda.
29. El ingreso de las personas con discapacidad en instituciones, de no ser
necesario por otras razones, no debe ser considerado como sustitutivo
adecuado de los derechos a la seguridad social y al mantenimiento del
ingreso de dichas personas.
Artículo 9 - Derecho a la seguridad social
26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
“reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social”, sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe
garantizarse. Sin embargo, en el término “seguro social” quedan incluidos
de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios
de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas.
27. De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de
aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social ‑Convenio Nº
102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº
128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los

Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con
carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a
partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales.
28. Conforme a lo dispuesto en ambos Convenios mencionados de la OIT y
en la citada Recomendación Nº 162, el Comité invita a los Estados Partes a
fijar la edad de jubilación de manera flexible, de acuerdo con las actividades
desempeñadas y la capacidad de las personas de edad avanzada, teniendo
también en cuenta factores demográficos, económicos y sociales.
29. Para completar el mandato contenido en el artículo 9 del Pacto,
los Estados Partes deberán garantizar la concesión de prestaciones de
sobrevivientes y de orfandad, a la muerte del sostén de familia afiliado a la
seguridad social o pensionista.
30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del
Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes
deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de
vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores
que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no
haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización
exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra
ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra
fuente de ingresos.
Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación
contra la Mujer
Art. 11.
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los
mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades
de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección
en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesión y
empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas
las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso
a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje,
la formación profesional superior y el adiestramiento periódico; d) El
derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de
trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como igualdad de
trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; e) El derecho

a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,

enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como
el derecho a vacaciones pagadas; f ) El derecho a la protección de la salud
y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia
de la función de reproducción. 2. Con el fin de impedir la discriminación
contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la
efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas
adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo
de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos
sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con
sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del
empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales; c) Alentar el suministro
de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres
combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades
del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante
el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados
al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante
el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar
perjudiciales para ella. 3. La legislación protectora relacionada con las
cuestiones comprendidas en este artículo ser examinada periódicamente
a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y ser revisada,
derogada o ampliada según corresponda.
Art. 13. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en otras esferas de la vida
económica y social a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, los mismos derechos en particular; a) El derecho a
prestaciones familiares;
Art. 14.
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el
desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho
a: b) Tener acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive
información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la
familia; c) Beneficiarse directamente de los programas de seguridad social;
Artículo 6. Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento
fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.

Artículo 7. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así

como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.
Artículo 11. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada
por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la
vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los
recursos públicos y los de la comunidad.
Artículo 16. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le pro-
teja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la inca-
pacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.
Artículo 26.
apropiados.
Artículo 9.
Derecho a la Seguridad Social
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho
a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o
jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional

y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y

después del parto.
Artículo 15.
Derecho a la Constitución y Protección de la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de
su situación moral y material.
2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de
acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna.
3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a
brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a:
a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un
lapso razonable después del parto;
b. garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época
de lactancia como durante la edad escolar;
Artículo 17.
Protección de los Ancianos
Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad.
En tal cometido, los Estados partes se comprometen a adoptar de manera
progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica
y en particular a:
a. proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención
médica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella
y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismas;
Artículo 18.
Protección de los Minusválidos
Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas
o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de
alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados
partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para
ese propósito y en especial a:
a. ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los
minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese

objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y

que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes
legales, en su caso;
b. proporcionar formación especial a los familiares de los minusválidos a
fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en
agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de éstos.

En cuanto a la seguridad social, el Tribunal Constitucional ha desarrollado
diversas sentencias para varios componentes de este derecho fundamental,
entre ellos su definición, afiliación, vejez, maternidad, invalidez, riesgos
profesionales y comunes, desempleo, muerte, etc. Así, podemos destacar
algunos de ellos.
11.3.1. Concepto del Derecho a la Seguridad Social
El derecho a la seguridad social se definió por el Tribunal Constitucional
desde la SC 0058/2004-R de 24 de junio de 2004 como:
“(…) la potestad o facultad que tiene toda persona a la cobertura
integral de sus contingencias y a que se le garanticen los medios
materiales que le aseguren una existencia humana digna, preservando
su vida y salud física y mental, su seguridad económica, el descanso
y la protección de su núcleo familiar. Este derecho comprende la
cobertura a contingencias inmediatas y mediatas. Por lo mismo,
resulta ser un derecho irrenunciable de carácter prestacional para el
trabajador activo o retirado”.
11.3.2. Alcances de la seguridad social
Después de realizar un análisis a la normativa nacional e internacional
en materia de seguridad social, el Tribunal Constitucional Plurinacional,
manifiesta que no solo tiene alcances al seguro social, al indicar en SCP
0966/2012 de 22 de agosto de 2012, que:
“(…) Consiguientemente, conforme a la normativa y doctrina
señalados precedentemente se infiere que la seguridad social, no sólo
cubre el seguro social, que puede ser traducido como una prestación
que el Estado o alguna institución privada otorga a la persona que la
necesita, la que además debe estar comprendida dentro de una de
la contingencias cubiertas, pudiendo ser éstas conforme lo estable
la Constitución Política del Estado por enfermedad, epidemias

y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos

invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y
otras previsiones sociales. Sino que también significa que la seguridad
social colabora en la generación de la paz social”.
11.3.3. Afiliación al seguro social
Respecto a la afiliación al seguro social, es importante mencionar que el art.
14 del Código de Seguridad Social, permitía a la mujer trabajadora afiliar
a su esposo o padre únicamente cuando éstos sean inválidos o vivan a
expensas de la mujer. Así, la demanda de inconstitucionalidad planteada
por la Defensoría del Pueblo motivó la SC 0062/2003, de 03 de julio de
2003, que declara la inconstitucionalidad de los prospectos impugnados,
argumentando que:
“(…) el legislador establece una desigualdad de trato para los
cónyuges beneficiarios en razón de su sexo, determinando un trato
preferencial respecto a la mujer, pues sólo le exige su inscripción
en los registros de la Caja, mientras que al esposo le exige su
declaración de invalidez por la propia Caja, no existiendo para ello
ninguna justificación legal ni razonable y menos proporcional,
pues la finalidad última es proteger la salud y la vida del cónyuge
beneficiario y para ello, sea varón o mujer, tiene que exigírsele los
mismos requisitos para ser atendido en la Caja, lo contrario implica
una actitud discriminatoria en razón del sexo, prohibida por el primer
parágrafo del art. 6 CPE, al margen que desconoce también la igualdad
de los derechos y las obligaciones de los cónyuges emergentes del
matrimonio establecida por el art. 194 CPE”.
No obstante, cabe mencionar que a pesar de la inconstitucionalidad del
referido Art. 14 del Código de Seguridad Social, los entes gestores de
salud amparados por su ente fiscalizador como es el Instituto Nacional
de Seguridad Social (INASES), trataron de burlar los efectos de dicha
sentencia, exigiendo a partir de julio de 2003 la declaratoria de invalidez
a los esposos de las trabajadoras bajo el pretexto de que si bien era
inconstitucional, su reglamento aprobado mediante decreto supremo no
lo era (Art. 34), razón por la que se volvió a interponer un recurso abstracto
de inconstitucionalidad y que motivó la SC 019/2006, de 05 de abril de
2006, en la cual se manifiesta que:

“(…) La anterior decisión tiene su fundamento en que dicha norma-

tiva, declarada inconstitucional, “desconoce el primer parágrafo del
art. 6 CPE que consagra el derecho a la igualdad, por cuanto el le-
gislador establece una desigualdad de trato para los cónyuges be-
neficiarios en razón de su sexo, determinando un trato preferencial
respecto a la mujer, pues sólo le exige su inscripción en los registros
de la Caja, mientras que al esposo le exige su declaración de invalidez
por la propia Caja, no existiendo para ello ninguna justificación legal
ni razonable y menos proporcional, pues la finalidad última es prote-
ger la salud y la vida del cónyuge beneficiario y para ello, sea varón
o mujer, tiene que exigírsele los mismos requisitos para ser atendido
en la Caja, lo contrario implica una actitud discriminatoria en razón
del sexo.
(…) el requisito referido en el último punto de este Reglamento,
relativo a la declaración jurada del esposo, conviviente o padre, en
sentido que no tiene actividad laboral, renta personal, y por ende,
vive a expensas de la asegurada, constituye una clara conculcación
del derecho a la igualdad, ya que no se exige ese requisito para la
afiliación de la esposa, conviviente o madre; también vulnera el
principio de jerarquía normativa y el principio de reserva legal,
pues no se encuentra definido en el Código de Seguridad Social
ni en su Reglamento, de manera que al constituir el Reglamento
para la Afiliación de Esposos y Padres, un instrumento de menor
jerarquía a la Ley y al Decreto Supremo, se hace imperioso declarar
su inconstitucionalidad”.
11.3.4. Prestaciones de salud para afiliados y afiliadas
En lo que hace a las prestaciones de salud para los afiliados y afiliadas a
los entes gestores, la Defensoría del Pueblo de Bolivia, evidenció uno de
las más crudas y lamentables realidades de la seguridad social al conocer
quejas por la aplicación de los Arts. 16 y 17 del Código de Seguridad Social,
normas que disponían que los pacientes con enfermedades crónicas o
terminales, sólo podían recibir atención médica por el lapso de 26 semanas
prorrogables por una sola vez, hasta máximo 52 semanas, debiendo luego
ser interrumpido el servicio y condenándolos así a la muerte.
Al respecto, la institución protectora de los Derechos Humanos interpuso
más de una decena de amparos constitucionales a favor de pacientes con
insuficiencia renal en etapa terminal y en las que el Tribunal acertadamente
determinó conceder la tutela, señalando, entre otros:

“Que, el hecho de que el paciente, en este caso la representada Wen-

daly no tenga capacidad de pago o ya no se encuentre aportando a
la Caja Nacional de Salud, no puede servir de justificativo en el cese
de las sesiones de hemodiálisis, dado que por omisión de las mismas
autoridades recurridas la paciente no ha sido transferida oportuna-
mente a los centros especializados del Ministerio de Salud, en cuyo
caso la Caja Nacional de Salud no sólo está obligada por su propia
omisión a seguir otorgando las prestaciones, sino por mandato de la
Constitución Política del Estado que tiene garantizado y protegido el
derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social”141.
(…) el tratamiento de los enfermos crónicos supone una atención
que debe ser prestada en forma inmediata y continua, no debiendo
ser interrumpida por trámites y resoluciones administrativas,
que en definitiva determinan únicamente la transferencia de
responsabilidad sobre el suministro y costo del tratamiento, que
pasa de una entidad a otra del Estado como es la Caja Nacional de
Salud al Ministerio de Salud y Previsión Social; responsable de la
protección de la salud de las personas, debiendo en su caso dicho
Ministerio brindar la atención médica adecuada a través de otros
centros de salud, si lo viere conveniente, y sólo en ese caso la Caja
Nacional de Salud podrá suspender el tratamiento; importando
toda discontinuidad en el tratamiento un atentado a la vida y a la
salud del paciente”142.
En protección de estos derechos, la atención de los asegurados y
beneficiarios con enfermedades crónicas, en su primera fase, se
encuentra a cargo de la Caja Nacional de Salud dentro de los períodos
establecidos por el art. 16 del Código de Seguridad Social, 39 y 40 de
su Reglamento, correspondiendo al Ministerio de Salud y Previsión
Social la continuación del tratamiento conforme lo dispone el art.
11 del D.L. 14643. De las disposiciones señaladas se infiere que el
tratamiento de los enfermos crónicos supone una atención que debe
ser prestada en forma inmediata y continua”.
Asimismo, en casos de enfermedades terminales como VIH-SIDA a los que
fuera aplicada la norma cuestionada, mediante amparos el Tribunal señaló
en su jurisprudencia que:
141 Sentencia Constitucional 411/2000- R, de 28 de abril de 2000.

142 Sentencia Constitucional 687-2000-R, de 14 de Julio de 2000

“El derecho a la seguridad social, como derecho constitucional,

adquiere su esencia de fundamental cuando atañe a las personas
cuya debilidad es manifiesta, es decir, que requieren de la misma
para seguir con vida, tal el caso de los pacientes con enfermedades
crónicas o incurables. De esta manera cuando una entidad pública
o particular, tiene a su cargo la prestación de la seguridad social en
salud a persona en estas situaciones, su incumplimiento acarrea un
grave perjuicio. Es como consecuencia de esa protección especial
que dichas personas requieren, que el derecho a la seguridad
social adquiere su esencial condición de derecho fundamental,
pues con su inobservancia, se colocan en peligro otros derechos
fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad
física.
En ese sentido se ha pronunciado este Tribunal en el caso de personas
con enfermedades crónicas que -al igual que en la especie- requerían
tratamientos costosos para conservar la vida. (SSCC 411/2000-R,
433/2000-R, 530/2000-R, 687/2000-R, 1052/2001-R, 392/2002-R).
Si bien el sida no es una enfermedad crónica, es una enfermedad
que deteriora paulatinamente el organismo de la persona, quien en
caso de no recibir el tratamiento, cuyo costo es considerablemente
elevado, no tendría más que esperar un desenlace fatal, frente a ello,
tiene que prevalecer el orden constitucional, razón por la que debe
resguardarse lo previsto por el art. 158 CPE con preferencia ante
cualesquier otras disposiciones legales.
III.4 Al encontrarse COSSMIL dentro del Sistema de Seguridad Social
Boliviano, los primeros seis meses de una enfermedad, prorrogables a
otros seis meses, corren por su cuenta y cargo; empero, corresponde
al Estado, mediante el Ministerio de Salud y Previsión Social, la
continuación del tratamiento, una vez fenecido el término indicado,
conforme lo dispone el art. 11 del D.L. 14643, según lo que ha
establecido este Tribunal en la Jurisprudencia citada en el último
párrafo del numeral anterior”143.
Ahora bien, en base a la cantidad de sentencias concedidas en recursos de
amparo constitucional en favor de pacientes con enfermedades crónicas
o terminales, se interpuso una demanda de inconstitucionalidad de los
citados Arts. 16 y 17 del Código de Seguridad Social, atacando de esta
manera el origen del conflicto y no así sus efectos. No obstante, de forma
143 Sentencia Constitucional 0026/2003-R, de 8 de enero de 2003

muy cuestionable el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad

de la Ley, señalando entre otros que:
“Tanto el indicado Código como su Reglamento fueron elaborados
en el marco limitado del trabajador dependiente, salario, aportes y
prestaciones con espacio y tiempo determinados, sobre la base de
cálculos actuariales realizados periódicamente -conforme lo exige
todo sistema de seguridad social- que permitan cubrir las diferentes
contingencias de los asegurados y beneficiarios sin que se pueda
exceder las bases financieras calculadas para el efecto”.
Finalmente, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, en una mirada
proteccionista del derecho a la seguridad social, concretamente en relación
a la continuidad de la prestación de atenciones médicas para los afiliados
a entes gestores, ha señalado en SCP 1551/2012 de 24 de septiembre de
2012 que:
III.6. (…) El accionante alegó que la entidad demandada lesionó
sus derechos y los de su familia a la salud, a la seguridad social y la
“seguridad jurídica”; por ello solicitó la restitución de la vigencia de sus
derechos como trabajador asegurado de la CSBP, entidad que debe
realizar todas las prestaciones de seguro así como la devolución de
sus aportes correspondientes a los meses de septiembre a diciembre
que voluntariamente realizó antes de que emita la RA 176/2010;
asimismo establece que un certificado de salud, emitido por la CSBP,
evidenció que adolece de afecciones crónicas que deben ser tratadas
de por vida por los servicios de cardiología y de gastroenterología,
además que su familia lleva más de cien días sin asistencia medica
del seguro de salud.
De lo descrito conforme a la doctrina constitucional de la Corte
Constitucional de Colombia, desarrollada en el Fundamento Jurídico
III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, dentro del
entendimiento desarrollado cabe señalar que la prestación de todo
servicio de salud debe siempre estar orientado por el principio de
continuidad; es decir, que no resulta desde ningún punto de vista
admisible constitucionalmente que una entidad que presta servicios
de salud se abstenga de suministrarlos de manera continua, más aún
en el caso de la existencia de un tratamiento médico en curso, es decir,
iniciado con anterioridad a la suspensión del servicio, procediendo
contrariamente a esto se vulnerarían, los derechos a la vida y a la salud;
esto resulta claro en el presente caso, donde se han interrumpido los

servicios médicos que requiere el asegurado como resultado de una

enfermedad sobreviniente, obedeciendo dicha suspensión únicamente
a exigencias administrativas, hecho que se agrava al tratarse de una
afectación directa a la familia del accionante; más aún por las secuelas
que pueden derivar en forma posterior a ese proceder. Por tanto, es
claro que la CSBP está obligada a prestar todos los servicios de salud
relacionados al accionante de manera integral, sin la necesidad de
que se agoten los medios de impugnación y recursos establecidos
por el Código de Seguridad Social, su Reglamento o disposiciones
conexas, toda vez que, por su naturaleza los derechos a la salud y a
la vida gozan de excepción ante el principio de subsidiariedad, esto
conforme a lo desarrollado en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3, por
tal motivo el Tribunal de garantías cometió un error al indicar que no se
dio cumplimiento a los arts. 521 y 599 del Reglamento del Código de
Seguridad Social, vale decir, que el accionante podía acudir a la justicia
ordinaria concretamente, a la Sala Social y Administrativa de la Corte
Superior y en última instancia a la Corte Suprema de Justicia mediante
el recurso de casación o nulidad, toda vez que esto no constituye un
hecho subsidiario.
La CSBP demandada desconoció de forma caprichosa los derechos
fundamentales del accionante, puesto que procedió a resolver el
contrato de prestación de servicios de salud bajo la única causal de
no haber comunicado el accionante en forma expresa si ingresó a
la actividad laboral como dependiente o si pasó a formar parte
del sector pasivo, pese a ser de su conocimiento de la entidad
demandada que él era Docente de la Universidad Católica San Pablo
a partir de agosto de 1997, hecho que se agrava más aun si se tiene
en cuenta que esas indicaciones son de simple referencia y no son
una causal valedera para denegar la prestación de servicios de salud
a un ser humano que los necesita. Una exigencia administrativa
de esa naturaleza se torna innecesaria para acceder al servicio de
salud, puesto que implica una limitación injustificada al disfrute de
los derechos de una persona, derechos que en el caso en cuestión
son de naturaleza fundamentalísima tal como fue el deseo del
constituyente. En conclusión, la CSBP demandada estaba obligada
a garantizar la prestación y continuidad de los servicios integrales
de salud que requiere el accionante y su familia, más aún por este
adolecer de una enfermedad crónica que debe ser tratada de por
vida, sin que al accionante le sea exigida información innecesaria de
forma burocrática para acceder al servicio de salud(…)”.

11.3.5. Seguridad social a largo plazo

En cuanto a la renta de vejez, el Tribunal Constitucional partiendo del
concepto de seguridad social ha señalado en SC 0782/2010-R de 2 de
agosto de 2010, que:
“El art. 45 de la CPE, prevé que todas las bolivianas y los bolivianos
tienen derecho a la seguridad social con carácter gratuito, prestado
bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad,
unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y
eficacia. Su dirección y administración, corresponde al Estado, con
control y participación social. El régimen de seguridad social, cubre la
atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas;
maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos
por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales;
desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y
muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
El Estado, garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal,
solidario y equitativo.
El art. 67 de la Ley Fundamental, consagra que además de los derechos
reconocidos en la Constitución, todas las personas adultas mayores
tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana y la
obligación del Estado de proveer una renta vitalicia de vejez, en el
marco del sistema de seguridad social integral, de acuerdo con la ley.
Con relación a la seguridad social de largo plazo, la Ley de Pensiones
de 29 de noviembre de 1996, modifica el anterior Sistema de Reparto,
estableciendo para la transición, el sistema de “compensación
de cotizaciones” para los afiliados que hayan realizado al menos
sesenta cotizaciones en ese sistema, estableciendo los mecanismos
y procedimientos para hacer efectivo este derecho. Regula el
seguro social obligatorio de largo plazo y dispone el destino y
administración de los recursos que benefician a los ciudadanos
bolivianos, de conformidad a la Ley 1554 de 21 de marzo de 1994
(Ley de Capitalización). Comprende las prestaciones de jubilación,
invalidez, muerte y riesgos profesionales a favor de sus afiliados.
Determina que los recursos del seguro social obligatorio de largo
plazo para la prestación de jubilación, conforman fondos de
pensiones, los recursos de la capitalización que forman los fondos
de capitalización colectiva, constituyen fideicomisos irrevocables de
duración indefinida y ambos gestionados por las administradoras de

fondos de pensiones (AFP). Crea la Superintendencia de Pensiones,

posteriormente fusionada con las de Valores y Seguros. En lo relativo
a Pensiones, tiene el objetivo de velar por el pago de prestaciones,
la captación de cotizaciones, la seguridad, solvencia, liquidez,
rentabilidad y otras actividades relacionadas con los fondos de
pensiones, las AFP’s y de otras entidades previstas en la ley”.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP
0966/2012 de 22 de agosto de 2012, ha entendido que la protección a la
vejez, se encuentra plenamente establecida al concluir que:
“III.2.1 La vejez una contingencia que es cubierta por el derecho de
la seguridad social. Conforme se ha desarrollado líneas arriba, entre
uno de los alcances de la seguridad social está la vejez que según
Etala puede entenderse en dos sentidos: “a) Como sinónimo de
ancianidad, es decir, como el último período de la vida ordinaria del
hombre al que se llega después de un largo recorrido vital en que se
ha desarrollado una actividad; y, b) En un segundo sentido, la vejez es
sinónimo de senectud o senilidad.
En el primer caso, basta el cumplimiento de una edad determinada
para encontrarse en situación de vejez, con independencia del
estado psicofísico en que se encuentre la persona. La protección en
este supuesto, se fundamenta y justifica en el derecho al descanso,
obtenido y ganado en virtud a la aportación a la actividad productiva
durante largo período de tiempo”.
Por otro lado el Código de Seguridad Social, aprobado, tiene por
objeto proteger a los trabajadores y sus familiares en casos, entre los
cuales se halla inmiscuida la vejez (art. 3). En ese sentido no se puede
dejar de prestar especial atención de tutela a aquellas personas,
que por encontrarse en una etapa de vulnerabilidad acuden a este
Tribunal, a objeto de hacer prevalecer sus derechos, siendo uno
de los cuales el derecho a la jubilación, que pueda permitirles la
satisfacción vital de sus necesidades de manera oportuna a través
de una renta periódica, que a decir de la misma el ya referido
Código lo ha definido en su art. 13.inc.i) como: “El pago periódico en
determinada proporción del salario, reconocido a los asegurados,
o el pago periódico en proporción de la renta del causante a los
derecho-habientes, en los casos de incapacidad permanente por
causa profesional, de invalidez, vejez o de muerte”.

11.3.6. Protección inmediata del derecho a la jubilación

La íntima vinculación del derecho de la seguridad social, concretamente
con el derecho a la jubilación y la dignidad de la persona, obligan a
una protección inmediata, conforme la interpretación del Tribunal
Constitucional, al señalar en la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre DE
2010, que:
“(…) Dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se
alegue lesión al derecho a la seguridad social y concretamente al
derecho a la jubilación, debido a la vinculación que tienen los mis-
mos con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física
y psicológica y la dignidad, de los cuáles son la base y fundamento.
En ese sentido, debe entenderse que el ejercicio de estos derechos
no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugna-
ción existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con
la inmediatez que los derechos protegidos exige, y por lo mismo,
no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de
derechos que requieren una rápida protección, pues en la medida
en que exista demora en hacer efectivo el derecho a la jubilación,
la persona no podrá desarrollar su vida dignamente, ante la falta de
recursos para afrontar las necesidades básicas que tiene como ser
humano”.
11.3.7. Reducción de edad para acceder a la renta de vejez
En cuanto a la renta de vejez, cabe manifestar que el cambio del Sistema
de Reparto al Sistema del Seguro Social Obligatorio, generó una ola de
pensionistas que prefirieron optar por una jubilación en el antiguo sistema
con reducción edad, lo cual a su vez implicaba la reducción del 8% del total
la renta por cada año faltante.
En ese sentido, surgieron varios casos en los que las y los pensionistas
presentaron sentencias judiciales de modificación de año de nacimiento
y ante lo cual, se aprobó el Decreto Supremo N° 26466, de 22 de diciembre
de 2001, disponiendo en su artículo 2 que “Se otorga a la Dirección de
Pensiones, la facultad privativa de revisar, suspender, revocar y dejar sin
efecto en su caso, las rentas calificadas y otorgadas, cuando esta Dirección
evidencie que existe contradicción en la fecha de nacimiento o cuando
éstas hubieran sido rectificadas con posterioridad al 1 de mayo de 1997,
en el marco de la protección del interés público”.

Ante tal situación, se interpuso un recurso de inconstitucionalidad, el cual

declaró la incompatibilidad de la norma cuestionada con la Constitución,
bajo los siguientes argumentos:
“El establecimiento de la fecha límite dio lugar a que, los trabaja-
dores activos con rentas en curso de adquisición del sistema de re-
parto procedan a la presentación de los respectivos trámites acre-
ditando el cumplimiento de los requisitos previstos por Ley y los
respectivos reglamentos que rigen la materia; empero, conforme se
infiere de los antecedentes que cursan en el expediente, así como
de los documentos remitidos a este Tribunal por el Interventor del
SENASIR, a pedido del Magistrado Relator, algunos asegurados pre-
sentaron sus trámites acompañando certificados de nacimiento en
los que se había procedido a la modificación del año de nacimiento,
previo proceso judicial concluido con sentencia pasada en calidad
de cosa juzgada, es decir, modificación de partidas de nacimiento
mediante órdenes judiciales, lo que a juicio del órgano Ejecutivo se
ha constituido en un procedimiento irregular al que acuden los ase-
gurados al no cumplir con el requisito de edad a la fecha de corte,
infringiendo disposiciones legales que regulan la materia y causan
daño económico al Estado; con cuyo fundamento se emitió el De-
creto Supremo impugnado”.
“(…) el Código Civil, en sus arts. 1525, 1526 y 1527, prevé las normas
que regulan el registro y manejo de la filiación de la persona; de
otro lado, el mismo Código, en su art. 1527 prevé la posibilidad de
que la persona cuyos datos registrados en su partida de nacimiento
sean incorrectos o incompletos, pueda solicitar, al Juez competente,
ordene las modificaciones, rectificaciones y adiciones al registro
de la filiación, a cuyo efecto el Juez competente sustanciará un
proceso judicial sujeto a pruebas que deberán ser producidas
por el solicitante, de manera que el proceso culmine con una
sentencia en la que de manera motivada el Juez pueda ordenar las
modificaciones, rectificaciones o adiciones. Esa decisión judicial
pasada en calidad de cosa juzgada, es de cumplimiento obligatorio,
salvo que en otro proceso judicial se declare la nulidad de la
sentencia por fraude procesal. Entonces, si la persona, en ejercicio
de su derecho a la personalidad jurídica, tramita y obtiene una
decisión judicial firme que dispone la modificación o rectificación
de los datos consignados en la partida de nacimiento, por lo
mismo en su filiación, al prohibir, implícitamente, la posibilidad
de presentar un nuevo certificado de nacimiento para corregir los

datos de su filiación en la base de datos del sistema y, con ello,

tramitar la calificación de renta en curso de adquisición del sistema
de reparto o la calificación de compensación de cotizaciones, la
norma objeto de estudio desconoce la norma prevista por el art.
6.I de la Constitución que consagra el derecho a la personalidad
jurídica de toda persona”.
“Al disponer que la suspensión o revocatoria de la renta calificada
y otorgada, tendrá como causa la rectificación de la fecha de naci-
miento con posterioridad al 1 de mayo de 1997, penaliza a las per-
sonas que, en ejercicio de su derecho a la personalidad jurídica, hu-
biesen sustanciado un proceso judicial legal en el que, con prueba
idónea hubiesen demostrado errores en los datos relacionados con
su fecha de nacimiento, los cuales aparentemente no son imputa-
bles a ellas. En esa penalización, la norma impugnada parte de la
presunción de culpabilidad, pues supone que todo trámite judicial
de rectificación de los datos de la fecha de nacimiento realizados
con posterioridad al 1° de mayo de 1997 es fraudulento e ilegal; con
ello, la norma sometida al presente juicio de constitucionalidad vul-
nera el derecho al debido proceso… toda vez que sanciona con la
suspensión y, luego, la revocatoria de la calificación y otorgamiento
de la renta de vejez, a toda persona que hubiese tramitado judi-
cialmente la modificación o rectificación de los datos referidos a su
fecha de nacimiento; sanción que se le aplica sin darle oportunidad
alguna a que, dentro de un proceso contradictorio, dicha persona
pueda desvirtuar la acusación y demostrar la veracidad y validez le-
gal de la rectificación de los datos de su fecha de nacimiento; pues
habrá de recordar que la lógica jurídica y la concepción que debe
imperar en la Administración, es la actuación acorde con el ordena-
miento y de conformidad con los preceptos y principios generales
del Derecho, como el de la presunción de inocencia de la cual están
precedidas todas las personas; de manera que es el Servicio Nacio-
nal del Sistema de Reparto o la autoridad responsable la obligada a
demostrarle al asegurado el supuesto acto fraudulento en que ha-
bría incurrido éste al rectificar o modificar los datos sobre su fecha
de nacimiento”.144
144 Sentencia Constitucional 0058/2004, de 24 de junio de 2004.

11.3.8. Inembargabilidad de las rentas

Al respecto el Tribunal Constitucional ha mantenido una línea uniforme en
la que sostiene en la SC 2265/2010-R, que:
“La Ley Fundamental, reconoce en el art. 45.III que: “El régimen
de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias
y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos
invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares
y otras previsiones sociales”. A su vez el art. 48.IV establece que:
“Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios
sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio
y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables
e imprescriptibles”. Preceptos constitucionales que en atención al
carácter social de los aportes efectuados por las personas que en su
momento ejercieron funciones en las entidades públicas y que cesaron
en las mismas, ya sea por invalidez, muerte u otra causal, el resultado
de sus aportes durante su vida activa, se traduce en el pago por parte
del Estado a través de sus entidades públicas, en prestaciones sociales,
que por disposición constitucional tienen preferencia a cualquier
otra acreencia y tienen carácter de inembargables e irrenunciables,
es decir, que no son susceptibles de embargo por orden legal, tienen
el carácter de ser vitales para la subsistencia de la familia del titular
del derecho, asimismo son irrenunciables, dado que no se pueden
transar bajo ningún título.
En el caso en revisión, el art. 189 del DL 11901 de 21 de octubre de
1974, establece: “Las prestaciones otorgadas por la presente ley son
inembargables, irrenunciables e intransferibles. Las prestaciones
periódicas o globales en dinero, están exentas del pago de todo
impuesto a la renta y a entidades extrañas a la seguridad social” (las
negrillas son nuestras); de donde se extrae que las prestaciones que
otorgue el Seguro Social Militar a sus afiliados, traducidas en este
caso, en capital de defunción (art. 92), Capital de Asegurado (art.
151), tienen carácter inembargable, irrenunciable e intransferible,
emergen de los aportes efectuados por los miembros de las Fuerzas
Armadas que hubiere fallecido y derechos adquiridos, al cual sus
derecho habientes tienen derecho, lo que significa que no podrán
ser objeto de embargo o transacciones, ni transferidos bajo ninguna
modalidad.”

11.3.9. Renta a beneméritos y viudas de excombatientes

Respecto a la renta para los beneméritos de la patria, el Tribunal
Constitucional señaló sus alcances al manifestar en la SC 699/2000-R, que:
“Los beneméritos de la Patria merecen gratitud y respeto de los
poderes públicos y de la ciudadanía en su persona y patrimonio
legalmente adquirido”.
Que, el Precepto constitucional aludido dispensa un tratamiento
especial a los defensores de la patria, que se traduce en:
1) Abstención de todo acto arbitrario contra su persona y bienes. 2)
Protección de su patrimonio legalmente adquirido; estableciendo
el mismo orden constitucional que quienes desconozcan este
derecho “Quedan obligados al resarcimiento personal al Benemérito
perjudicado, de daños económicos y morales”. 3) Que en el caso de
autos al haber el Alcalde Municipal recurrido invadido la propiedad
de la recurrente, no obstante, de estar legalmente adquirido y no
desvirtuado tal extremo en proceso legal, ha cometido un acto ilegal
que merece su inmediata reparación a través de la garantía que
brinda el art.19 de la Carta Fundamental del País. 4) Que la viuda de
Benemérito, conforme al sentido de las leyes de desarrollo a la norma
fundamental del país antes aludida, amplia tal reconocimiento
constitucional a las viudas de beneméritos, tal como lo prevén, entre
otras, las siguientes disposiciones legales; Ley del 21 de diciembre
de 1956, Decreto Supremo 4566 del 24 de enero de 1957, Decreto
Supremo 15540 del 14 de junio de 1978, Decreto Supremo 20931 del
18 de julio de 1985, Decreto Supremo 11531 del 27 de febrero de
1987, Ley 926 del 25 de marzo de 1987”.
En ese sentido, si bien es cierto que existieron fallos proteccionistas como
los expresados en la SC 809 /2003, al disponer que:
“(…) la recurrente es viuda de un benemérito de la Patria, por lo que
goza de todos los derechos que le otorgan las referidas disposiciones,
sin que pueda privársele de ellos bajo ningún concepto, por lo que
la recurrida incurrió en omisión indebida privándole de su derecho
a recibir su pensión al negarse a entregar las boletas de pensión
correspondientes a los meses de febrero y marzo, con lo que le
ha restringido sus derechos a la vida y a la salud, pues al ser una
persona anciana que no puede obtener ingresos para subsistir por
su cuenta, la pensión que recibe del Estado constituye su medio de

subsistencia y al privársele del mismo, resulta obvio, que se le está

privando de alimentarse y vestirse y gozar de otros servicios que son
indispensables para la actividad humana”.
No es menos cierto, que en otros casos y mediante interpretaciones que
rayan en el absurdo negó derechos elementales de viudas de beneméritos,
al declarar la constitucionalidad del art. 7 del Decreto Supremo 27522, de
25 de mayo de 2004, que dispone que la pensión de Viuda de Benemérito
será suspendida de forma definitiva, si se comprobase el nacimiento
de hijos posteriores al fallecimiento del Benemérito de la Patria y sin
considerar que dicha norma dejó sin acceso a una renta a varias ancianas
que adoptaron niños o nietos abandonados por sus padres, castigando
las familias monoparentales y alternado en núcleo esencial de derechos
fundamentales, todo al amparo de argumentos como el siguiente:
“(…) es preciso señalar que la persona que decide formar una familia,
de cualquier tipo, modifica su situación jurídica o estado civil, pues
de ser una persona sin familia, pasa a ser miembro de una, sea esta
biparental o monoparental; así, la persona divorciada que forma
una nueva familia, con una pareja, o porque procrea un hijo (familia
monoparental), pierde la condición de divorciada, para ser miembro
de una familia; ocurriendo lo mismo con una persona viuda, sea
hombre o mujer; es decir, que cuando una persona viuda decide formar
una nueva familia, de cualquier tipo, pierde su condición de viuda;
en consecuencia, el reconocimiento de las familias monoparentales
sin ningún tipo de discriminación, trae consigo el reconocimiento de
los mismos derechos y similares obligaciones para los miembros de
éstas, siendo una de ellas la expuesta; es decir, que la persona que
forma una familia monoparental, pierde su estado civil previo”.145
11.3.10. Prestaciones de invalidez por riesgo común
Respecto a la cobertura del seguro social de invalidez por riesgo común, el
Tribunal expreso en la SC 397/2010-R, todo lo referido a sus condiciones,
alcances e improcedencia de la misma, al señalar que:
“El art. 45, I, II y III de la CPE (antes el art. 7 inc. k) y 158 de la CPEabrg.),
consagra el derecho fundamental a la seguridad social, reconociendo
que: “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder
a la seguridad social. II. La seguridad social se presta bajo los
principios de solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad,
145 Sentencia Constitucional 069/2006, de 17 de junio de 2003.

interculturalidad y eficacia… III. El régimen de seguridad social cubre

atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas;
maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos
por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales;
desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez
y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones
sociales…”; disposiciones concordantes con los arts. 1 del Código de
Seguridad Social (CSS) y 1 del Decreto Supremo Reglamentario, así
como con el art. 1 de la LP, cuya finalidad es asegurar la continuidad de
los medios de subsistencia de la población a través de los regímenes
de la seguridad social, consistentes en prestaciones de corto plazo
bajo los preceptos del Código de Seguridad Social y en prestaciones
de largo plazo por la Ley de Pensiones.
Con referencia al seguro social obligatorio de largo plazo, administrado
por las AFP´s, el art. 2 de la LP, establece que éste comprende las
prestaciones de jubilación, invalidez, muerte y riesgos profesionales,
en favor de sus afiliados.
Ahora bien, nuestro sistema de seguridad social reconoce que un
afiliado o derechohabiente puede ser beneficiado con una prestación
de invalidez por riesgo común, que consiste en una pensión que se
paga al afiliado de acuerdo a los porcentajes previstos por Ley, en
caso de sufrir incapacidad total y definitiva para efectuar un trabajo
razonablemente remunerado, no proveniente de riesgo profesional
y a causa de un estado crónico debido a enfermedad, a lesión o a
la pérdida de un miembro o de una función; cuando cumpla las
condiciones generales, establecidas por el art. 8 de la LP, que establece
que deben cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos:
“a) Ser menor de sesenta y cinco (65) años de edad.
b) Haber efectuado al menos sesenta (60) cotizaciones al seguro
social obligatorio de largo plazo o al Sistema de Reparto.
c) La invalidez se produzca mientras sus primas son pagadas o dentro
de un plazo de doce (12) meses, computado desde que el afiliado
dejó de pagar cotizaciones.
d) Haber realizado al menos un total de dieciocho (18) primas en los’’
últimos treinta y seis (36) meses inmediatamente previos a la fecha
de invalidez conforme a la calificación de invalidez”.

“Si el afiliado cumple únicamente con los requisitos a), c) y d), tendrá
derecho a la prestación de invalidez en uno de los siguientes casos:
1. Cuando hubiera pagado primas al menos durante la mitad del
tiempo transcurrido entre la fecha de inicio y la fecha de su invalidez
de acuerdo a calificación.
2. Cuando hubiera pagado primas al menos durante la mitad del
tiempo transcurrido entre la fecha en que el Afiliado efectuó el pago
de la primera prima y la fecha de su invalidez de acuerdo a calificación.
El afiliado ya pensionado por jubilación o cuya invalidez provenga de
riesgo profesional, no tendrá derecho a las prestaciones de invalidez
por riesgo común.
La prestación de invalidez por riesgo común se paga hasta la emisión
de una calificación que suspenda la declaración de invalidez o hasta
que el afiliado cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años. Desde
esta edad, el afiliado recibirá la prestación de jubilación.
Asimismo, el art. 27 del DS Reglamentario de la Ley de Pensiones
24469, estipula que el dictamen de Pensión de invalidez deberá
rechazar la solicitud del afiliado por alguno de los siguientes motivos:
“a) Que el afiliado presente una incapacidad inferior al sesenta por
ciento (60%).
b) Que la incapacidad esté originada en accidentes o enfermedades
de riesgo profesional.
c) Que el afiliado hubiese fallecido durante el período de evaluación
y calificación de invalidez”.
Con relación al financiamiento de las prestaciones por invalidez y
muerte causadas por riesgo común, según establecen los arts. 15 y
21 de la LP, es necesario que el trabajador a través de su empleador,
quien actúa como agente de retención, pague la correspondiente
prima, conforme establece el art. 15 de la LP, que señala: “Para
financiar las prestaciones de invalidez y muerte causadas por riesgo
común, los afiliados deben pagar una prima deducida en forma
porcentual de su total ganado o ingreso cotizable, hasta cumplir los
sesenta y cinco (65) años de edad”.
La prima mencionada deberá ser pagada mensualmente a las Admi-
nistradoras de Fondos de Pensiones (AFP) para los Afiliados con rela-

ción de dependencia laboral y con la periodicidad que determine la

Superintendencia de Pensiones, Superintendencia de Pensiones, Valo-
res y Seguros para los Afiliados sin relación de dependencia laboral.
A su vez el art. 21 de la citada LP, establece respecto a las obligaciones
y derechos del empleador, que: “El empleador tiene la obligación de
actuar como agente de retención y de pagar las cotizaciones, primas
y comisiones deducidas del total ganado de los afiliados bajo su
dependencia laboral.
Estos pagos se realizarán dentro del plazo determinado por la
Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros que no podrá
exceder de treinta (30) días calendario a partir del día en que
devengan los sueldos o salarios de sus trabajadores o empleados.
Vencido el plazo y en caso de incumplimiento en el pago, el
empleador de constituirá en mora y deberá pagar los intereses y
recargos establecidos por la presente Ley.
De las disposiciones legales anotadas, se tiene que cuando el afiliado
o derechohabiente cumple con las condiciones y los requisitos seña-
lados por el art. 8 de la LP, concordante con el art. 27 de su Decreto
Supremo Reglamentario, surge para éstos el derecho a la seguridad
social, a través de las prestaciones de largo plazo bajo los precep-
tos de la Ley de Pensiones y su Decreto Supremo Reglamentario, así
como con las prestaciones de corto plazo, previstas por el Código de
Seguridad Social”.
11.3.11. Falta de pago de pensiones de invalidez
El Tribunal Constitucional ha establecido línea jurisprudencial clara en
relación a que no obstante exista incumplimiento de pago de aportaciones
por negligencia del empleador, no puede negarse el pago de la pensión
correspondiente. Así mantiene criterio uniforme desde la SC 0980/2005-R
de 19 de agosto de 2005, al señalar que:
¨(…) toda persona que se encuentre en la posibilidad de acceder a las
prestaciones que comprende el seguro social obligatorio estatuido
por la Ley de Pensiones de 1996, pero que no cuente con los requisitos
establecidos por el art. 8 de la misma, específicamente en los incisos
referidos al pago de primas (obligación de los empleadores) deben ser
atendidos favorablemente, buscando la efectividad de sus derechos a
la seguridad social en beneficio y protección de ellos mismos, así como
de sus familias; en ese sentido, se expuso el siguiente razonamiento: “…

sin tener en cuenta que si el empleador, no cumple con la obligación de

cancelar los aportes, o no efectúa oportunamente las transferencias de
los mismos a las AFPs, pese a que fueron deducidos de los salarios del
trabajador, haciendo las retenciones de las cotizaciones de seguridad
social, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden
afectar el derecho fundamental del trabajador o los beneficiarios a
la seguridad social; dado que el beneficio de la pensión, de ninguna
forma puede estar sometido a la diligencia del empleador sino a los
aportes efectivamente descontados, los que de buena fe realizó el
trabajador en el convencimiento de que se efectuaría el pago ante la
eventualidad de una enfermedad, etc.; por lo mismo, la AFP BBVA S.A.,
ahora recurrida, no puede eximirse de su responsabilidad en el pago
de la pensión de invalidez por riesgo común a la que tiene derecho
el representado de la actora, por el hecho de que el empleador no
cumplió con el deber de hacer oportunamente, de los descuentos
salariales; las transferencias, omisión, que como se tiene señalado, no
fue atribuible ni imputable al representado de la actora; entender lo
contrario, sería superponer los derechos, -generalmente de contenido
patrimonial- de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en
desmedro, de los derechos fundamentales de los trabajadores, como
es la efectivización de pago de sus pensiones cuando cumplieron
con los requisitos exigidos por Ley; situación inadmisible, dado
que importaría desconocer los derechos del asegurado y por ende,
la normativa citada, que constituye el marco jurídico en que se
desenvuelve la Seguridad Social de nuestro país, que es de orden
público, de cumplimiento obligatorio, cuya observancia y aplicación
preferente debe garantizar el Tribunal Constitucional en protección
de los derechos fundamentales y de la primacía de la Constitución,
cumpliendo de esta manera con las previsiones contenidas en los
arts. 1.I y II de la LTC así como lo consagrado por los arts. 119.I y 228
de la CPE”. Esta línea fue seguida a través de las SSCC 0653/2010-R,
1693/2010-R, 1805/2010-R, 1278/2011-R y 1649/2011-R, garantizando
el derecho a la seguridad social de varios trabajadores, las cuales que
fueron dictadas basándose en similares supuestos fácticos, incluso
sobre empleados de la misma empresa que ahora se ve involucrada;
obligando a la Administradora de Fondos de Pensiones a otorgar el
pago de la pensión, aún a pesar del incumplimiento de pago de
aportaciones por negligencia del empleador primando sobre todo los
derechos de los trabajadores, pudiendo buscar la restitución de sus
gastos a través de la vía judicial, es decir, el proceso ejecutivo social
previsto por el art. 23 de la LP.1996 (…).

11.3.12. Despido de mujer embarazada y privación de seguridad social

El Tribunal Constitucional en la SC 0771/2010‐R, de 2 de agosto de 2010
refiere el caso del despido de una mujer embarazada que aún teniendo tres
contratos sucesivos de trabajo, se le retiró de su fuente laboral. El Tribunal
concedió la tutela solicitada:
“Como este recurso, ahora acción, fue presentado y resuelto
por el Tribunal de amparo constitucional en vigencia de la Ley
Fundamental abrogada, es pertinente determinar, antes de analizar
la Resolución venida en revisión, qué norma constitucional se
aplicará. En ese sentido, conforme a los fundamentos desarrollados
en la SC 0006/2010‐R de 6 de abril, partiendo del principio pro
hómine, contenido en los arts. 5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP); 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, 13.IV y 256 de la Constitución Política del Estado
vigente (CPE), el juzgador debe aplicar aquellas normas que resulten
más favorables para la persona, su libertad y derechos, así como
interpretar esas normas de manera más amplia. En similar sentido,
de acuerdo al principio de interpretación progresiva de la norma,
entre varios entendimientos posibles, debe optarse por aquél que
limite en menor medida el derecho o garantía que se denuncia como
vulnerado; es decir, se debe eligir la interpretación más extensiva
en cuanto al reconocimiento de derechos y una interpretación más
restringida cuando se establezcan límites al ejercicio de los mismos.
Ahora bien, debe considerarse que actualmente la protección a la
mujer embarazada se encuentra prevista en la Constitución Política
del Estado, garantizando la inamovilidad de las mujeres en estado de
embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un
año de edad (…)
De acuerdo a dicha norma, se puede identificar claramente dos
garantías que tienden a hacer efectiva la protección de la familia
como núcleo fundamental de la sociedad y la obligación del Estado
de garantizar las condiciones sociales y económicas necesarias
para su desarrollo integral (art. 62 de la CPE). Por una parte, que las
mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su situación
de embarazo o número de hijas o hijos, lo que supone que en estos
casos se tendrá por lesionada esa garantía cuando el empleador,
pese a conocer la situación de embarazo de la mujer trabajadora,
la despide, en un acto de discriminación. Por otra, la inamovilidad
laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores
hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; garantía que no

está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser
cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio,
no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo
o de la existencia de un hijo o hija menor a un año.
Por lo expuesto, se constata que la autoridad demandada
efectivamente lesionó los derechos de la accionante al trabajo a
una remuneración justa y a la garantía de inamovilidad de la mujer
embarazada, prevista en el art. 48 VI. de la CPE, lo que indudablemente
repercute, además, en el derecho a la seguridad social”.
Para concluir el presente punto, aclarar que respecto a la protección
a la maternidad y paternidad, se aborda ello de forma más ampliaen
los capítulos de derecho a la vida y trabajo. Asimismo, no se cuentan
con sentencias respecto a los otros alcances de la seguridad social no
desarrolladas precedentemente.

En lo que respecta a la jurisprudencia en el derecho comparado y
abordando algunas temáticas de interés, resulta ilustrativo como una
sentencia peruana determinó la constitucionalidad del fraccionamiento del
pago de devengados. Problemática similar a la surgida en nuestro país al
tiempo de regular la devolución de aportes en el Sistema del Seguro Social
Obligatorio. Así, ese órgano de control de constitucionalidad señaló:
“(…) este Tribunal considera que el pago fraccionado de los devengados
pensionarios a favor del actor, por parte de la ONP, no constituye
violación del derecho a la seguridad social; más aún si se tiene que la
emplazada ha reconocido dicho adeudo, el que irá siendo cancelado
en forma mensual y conjuntamente con su prestación pensionaria”.146
Por otra parte, el citado Tribunal, declaró la inconstitucionalidad de una
norma que cambiaba la fórmula para la calificación de rentas y que pretendía
ser aplicada de forma retroactiva a las y los pensionistas en trámite,
vulnerando con ello los derechos adquiridos147, citamos este precedente
ya que ante los recientes cambios de sistemas a los que estamos sujetos
los bolivianos, serviría el razonamiento precitado sobre la prohibición de
aplicar en desmedro del rentista en curso de pago una norma posterior.
146 Expediente N° 0840-04-AA/TC

147 Expediente Nº 007-96-I/TC

Además de lo indicado resulta interesante la jurisprudencia de la Corte Cons-

titucional de Colombia, en la Sentencia T-730-99, donde definió precisamen-
te la naturaleza de las cotizaciones en la seguridad social, al disponer que:
“Las características de la cotización permiten afirmar que no se
trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo definido de
personas para financiar un servicio público determinado. Se trata de
un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no
entran a engrosar el Presupuesto Nacional. La cotización del sistema
de salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo
obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y
equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la
financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar
el servicio de salud a sus afiliados.
Según las características de la cotización en seguridad social, se tra-
ta de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y
las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía
fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de
personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos
recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente
al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de
seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Na-
cional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad
social en salud”.
Aspecto que aclara que los aportes no pueden ser devueltos; sino
bajo determinadas y excepcionales condiciones, ya que el principio de
solidaridad no permitiría éste acto de disposición. En el mismo fallo además
desarrolla los principios que rigen el sistema de seguridad social en salud,
al expresar que:
“El artículo 48 de la Constitución Política establece que “Se garantiza
a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.
La misma norma señala como principios de la seguridad social: la
eficiencia, la universalidad y la solidaridad. Además, “la seguridad
social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad
material y en la cláusula del Estado Social de Derecho”. Por otro
aspecto, la seguridad social es un servicio público, por lo tanto sobre
él se proyecta el artículo 365 de la C. P.: “Los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del estado. Es deber del estado asegurar
su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Uno de los principios característicos del servicio público es la

eficiencia y, específicamente este principio también lo es de la
seguridad social. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el
servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando
exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales.
En la sentencia SU-562/99 expresamente se dijo sobre eficiencia y
continuidad:
“Uno de los principios característicos del servicio público es el de la
eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio,
porque debe prestarse sin interrupción. Marienhoff dice que “La
continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así
ésta será oportuna”. Y, a renglón seguido repite: “... resulta claro que
el que presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que
pueda comprometer no solo la eficacia de aquél, sino su continuidad”.
Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “…
la continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público,
todo aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho
‘status’ ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para
esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello
es de ‘principio’ en esta materia”. Jean Rivero reseña como uno de los
principios generales del derecho en la jurisprudencia administrativa
el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el Consejo
Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios
generales (sentencia de 26 de junio de 1969).
En el caso colombiano, la aplicación ineludible de los principios
está basada en el artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los
fines del estado “garantizar la efectividad de los principios”. Luego,
el principio de la continuidad en el servicio público de salud de los
trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando
se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes,
porque la disposición que permite suspenderle el servicio a quienes
estén en esta circunstancia es una regla de organización dentro de la
seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede
extender a la “garantía de la seguridad social” establecida como
principio mínimo fundamental en el artículo 53 de la C. P.
Es decir, el principio de la continuidad (como proyección de la
eficacia) debe orientar las decisiones de las entidades encargadas de
prestar la seguridad social en salud.

Además de la continuidad, otro de los principios constitucionales es

el de la universalidad, o sea que el objetivo del sistema es que todos
los habitantes del país disfruten de seguridad social. Por eso mismo,
se estableció legalmente el carácter de obligatorio. El artículo 153 de
la ley 100 de 1993 dice:
Fundamentos del servicio público. Además de los principios
generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del
servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad
social en salud, las siguientes:
1. Equidad. El Sistema General de Seguridad Social en Salud proveerá
gradualmente servicios de salud de igual calidad, a todos los
habitantes de Colombia, independientemente de su capacidad
de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o
riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella
población más pobre y vulnerable así como mecanismos para
evitar la selección adversa.
2. Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en
Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la
afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar
la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o
de capacidad de pago.
3. Protección integral. El Sistema General de Seguridad Social
en Salud brindará atención en salud integral a la población en
sus fases de educación, información y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto
en el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud.
4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud
permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan
la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo
las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios
libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud
y las Instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando ello
sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes
atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones
previstas en el artículo 230 de esta ley…”.
En conclusión, dentro del sistema actual de la seguridad social en
salud el objetivo es ampliar la cobertura y no restringirla, de ahí que

es obligatorio para los empleadores incluir a sus trabajadores en el

sistema, y el Estado no puede permitir la expulsión del sistema de
persona alguna. Como corolario, hay que prestar a los afiliados la
atención integral en sus fases de educación, información y fomento
de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación
de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales
en su denominación genérica.”
Con lo que se desarrolla una base importante para el entendimiento
de muchos principios aplicables a nuestro sistema.
Finalmente, resulta ilustrativa la jurisprudencia española que aborda
una temática de especial de interés nuestro, como es la referida a la
seguridad social por desempleo148. Así, éste Tribunal ha manifestado
148 El seguro de desempleo propiamente dicho se inició en España con la Ley 62/1961,
de 22 de julio, una vez que los poderes públicos tomaron conciencia de que «el paro
cuando alcanza determinadas proporciones… constituye un problema que afecta a la
nación en su totalidad». El seguro tenía como grandes objetivos «suplir… la pérdida
de renta derivada del desempleo» y «facilitar, en su caso, las ayudas adecuadas para
lograr un nuevo puesto de trabajo». Con ese fin, proporcionaba fundamentalmente
prestaciones económicas en cuantía equivalente al 75% del promedio salario anterior a
quienes «pudiendo y queriendo trabajar» perdieran su ocupación anterior. Financiado
mediante cotizaciones de empresarios y trabajadores y aportaciones del Estado,
se organizaba sobre los principios propios del sistema de reparto, y su gestión fue
encomendada al antiguo Instituto Nacional de Previsión.
El sistema de protección por desempleo experimentó en los años ochenta del siglo
XX cambios de gran relevancia, tanto en el aspecto formal como en su alcance y en
su contenido. En primer término, la Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo
(desarrollada por el RD 920/1981, de 24 de abril), supuso la derogación del Capítulo
correspondiente de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y su sustitución por
una regulación especial y especializada, formalmente separada del tronco de la
Seguridad Social y pegada, en cambio, a la ordenación legal de la política de empleo y
colaboración. En un segundo paso, y con ánimo de incrementar las tasas de cobertura
ante la situación de «deterioro progresivo» de los niveles de empleo, la regulación
proporcionada por la Ley Básica de Empleo fue sustituida, a su vez, por la Ley 31/1984,
de 2 de agosto (desarrollada por el RD 625/1985, de 2 de abril), que supuso, entre otras
cosas, la redefinición y consolidación de los dos cauces de protección (contributivo
y asistencial, básico y complementario) que se habían ido fraguando con el paso del
tiempo, la ampliación y precisión de las situaciones legales de desempleo y la ampliación
del radio de acción del subsidio de desempleo (con inclusión de nuevas situaciones).
Entre una y otra ley, y también al final de esa década del siglo XX, el legislador procedió
asimismo a ciertas reformas parciales del correspondiente régimen jurídico, en algunos
casos a raíz de los acuerdos alcanzados con los agentes sociales (como el RDL 1/1982,
al amparo del ANE) y en algún otro para dar respuesta al crecimiento del tono de las
reivindicaciones sindicales (como el RDL 3/1989).

que resulta constitucional el delimitar el ámbito de aplicación y

condiciones de exclusión del citado beneficio para personas mayores
de 52 años, en atención a las circunstancias económicas y sociales
que condicionan su eficacia y viabilidad, esto al señalar que:
En los años noventa se realizaron también acciones de reforma de gran significación. La

primera de ellas tuvo lugar con el Real Decreto-Ley 1/1992, de 3 de abril (seguido de la
Ley 22/1992, de 30 de julio), que introdujo cambios de signo restrictivo en la prestación
por desempleo (incremento del tiempo de ocupación cotizada, reducción de la cuantía
de la prestación, para hacer frente a la situación de «desequilibrio financiero» entonces
detectada y asegurar la viabilidad del sistema) y que, tal vez como contrapartida, amplió
el radio de acción de los subsidios. La segunda reforma tuvo lugar con la aprobación de
la LGSS en 1994, que –dando cumplimiento al correspondiente mandato de las Cortes–
supuso la reincorporación de la normativa de desempleo a esa norma básica (Título
III) y, en consecuencia, al sistema de Seguridad Social. Sobre este texto incidirían las
reformas legales posteriores y, en particular, las del año 2002, que no han afectado a las
prestaciones, pero sí a las situaciones de desempleo y a las condiciones de acceso a la
acción protectora y disfrute de las correspondientes ayudas.
Por su parte, primero el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del
crecimiento y del empleo, que viene a dar urgente ejecución a aquellas medidas
contenidas en el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo, suscrito el 9
de mayo de 2006 por el Gobierno, CEOE, CEPYME, CC.OO. y UGT y, posteriormente, la
Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, sigue la
estela de las anteriores reformas para fomentar la contratación indefinida y la mejora
del mercado de trabajo contenidas en las Leyes 63/1997, 64/1997 y 12/2001. El objetivo
que se plantea la Ley 43/2006 es conjugar un modelo de crecimiento económico basado
en la competitividad de las empresas, el incremento de la productividad y la cohesión
social. Junto con esto pretende la mejora de la estabilidad del empleo, siendo este
el objetivo fundamental del citado Acuerdo de 9 de mayo de 2006. Asimismo, la Ley
43/2006, en el tercer y último Capítulo, introduce una serie de reformas en la legislación
de Seguridad Social encaminadas a mejorar la protección por desempleo de colectivos
específicos (socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, percepción
del subsidio asistencial –una vez que se hubiera agotado el cobro de prestaciones
contributivas de desempleo– por trabajadores mayores de 45 años, trabajadores fijos
discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en
fechas ciertas, en los períodos de inactividad productiva).
La protección por desempleo en España es una competencia de la Administración
General del Estado. Es el Estado el que ostenta la principal competencia en este terreno.
Al ser parte del sistema de la Seguridad Social, el reparto de competencias en materia
de protección por desempleo ha de regirse, como es obvio, por la regla general del
artículo 149.1.17.º CE (STC 195/1996) que reserva al Estado la legislación básica y el
«régimen económico» (como vía de preservación de la unidad y solidaridad del sistema,
simbolizadas en el principio de caja única) y que, aunque formalmente permite a las
Comunidades Autónomas asumir competencias de desarrollo normativo y de gestión,
entraña notables obstáculos de carácter material para la transferencia y el ejercicio
efectivo de tales funciones. Texto de R. Navarro Domenichelli.

“(…) la regulación del subsidio por desempleo toma en considera-

ción la extraordinaria dificultad a la que se enfrentan las personas
mayores de cincuenta y dos años para volver a acceder al mercado
de trabajo una vez que han perdido su empleo, razón por la cual
se les reconoce el derecho a un subsidio cuya duración puede ex-
tenderse hasta el acceso a la pensión de jubilación; sin embargo, al
propio tiempo establece unas reglas de ordenación de la dinámica
del derecho que determinan su extinción en el supuesto de dejar-
se de reunir, incluso transitoriamente, determinados requisitos, en
particular el de carecer de rentas de cualquier naturaleza en cuantía
superior a un límite determinado, y que obligan, para poder acce-
der de nuevo a la prestación, a cumplir de nuevo los requisitos ini-
cialmente establecidos, que, por lo general, parten de una situación
previa de empleo y cotización”.
Razonamiento que ayudaría a justificar la adopción de medidas de
limitación de rentas contributivas o asistenciales.

Sobre este punto, la Convención Americana de Derechos Humanos no
reconoce el derecho a la seguridad social de modo directo (aunque si el
Protocolo Adicional a la Convención en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales) lo que se traduce en la inexistencia de mecanismos
procesales para la judicialización del derecho a la seguridad social de modo
directo.
Por ello, en el Sistema Interamericano, el derecho a la seguridad social
sólo puede ser amparado de manera indirecta, aunque esto no significa
su tutela vinculada a otros derechos justiciables en la Convención, tal
como sucedió en el caso de Cinco Pensionistas contra Perú, donde la
Corte manifestó que:
“(…) el Estado violó dicho artículo al dictar el Decreto-Ley Nº 25792,
el cual “constituyó un retroceso no justificado respecto al grado de
desarrollo del derecho a la seguridad social que habían alcanzado las
víctimas conforme al Decreto Ley Nº 20530 y sus normas conexas”, de
manera que se impuso un tope sustancialmente inferior al monto de
la pensión nivelable que percibían las presuntas víctimas.”
“Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión
tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre
el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales de las Naciones Unidas149, se debe medir, en el

criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los
derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho
a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto
de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad
social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo
de pensionistas no necesariamente representativos de la situación
general prevaleciente.”150
149 U.N. Doc. E/1991/23, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, Observación General No. 3: La índole de las obligaciones de los
Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), adoptada en el Quinto Período de
Sesiones, 1990, punto 9.
150 Sentencia Fondo Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú, Párr. 147.

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS
DERECHOS SEXUALES
Y REPRODUCTIVOS
12
12. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS

12.1. Concepto
Según la Organización Mundial de la Salud, los derechos sexuales abarcan
derechos humanos151 reconocidos por leyes nacionales, documentos
internacionales de derechos humanos y otros acuerdos de consenso, que
son parte integral e indivisible de los derechos humanos universales. Estos
incluyen el derecho de todas las personas, libres de coerción, discriminación
y violencia, a:
• El mayor estándar posible de salud, en relación con la sexualidad,
incluyendo el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva.
• Buscar, recibir e impartir información en relación a la sexualidad
• Educación sexual
• Respeto por la integridad corporal
• Elección de pareja
• Decidir ser o no ser sexualmente activo
• Relaciones sexuales consensuadas
• Matrimonio consensuado
• Decidir tener o no tener, y cuándo tener hijos
• Ejercer una vida sexual satisfactoria, segura y placentera.
En sus definiciones, la OMS también especifica que “la sexualidad es un
aspecto central del ser humano, que abarca al sexo, identidades de género
y roles, orientación sexual, erotismo, placer, intimidad y reproducción”.152
Por su parte, según la Declaración y Plataforma de Acción de la IV
Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing, señala inextenso
en los párrafos 94 y 97 que la salud reproductiva es un estado general de
bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo
y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña
la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de
procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué
frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la
151 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos – Viena 1993: Se sostuvo que los
derechos sexuales de la mujer son derechos humanos.
152 http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/specials/newsid_3748000/3748609.stm

mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección,

así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén
legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y
aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud
que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las
máximas posibilidades de tener hijos sanos.
En consonancia con esta definición de salud reproductiva, la atención de
la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y
servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivo al evitar
y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye
también la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las
relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en
materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual.
Teniendo en cuenta la definición que antecede, los derechos reproductivos
abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes
nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos
y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por
consenso.
Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas
las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número
de hijos e hijas, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre
éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho
a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También
incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir
discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido
en los documentos de derechos humanos. En ejercicio de este derecho, las
parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos
nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad.
La promoción del ejercicio responsable de esos derechos debe ser la base
primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la
esfera de la salud reproductiva, incluida la planificación de la familia. Como
parte de este compromiso, se debe prestar plena atención, a la promoción
de relaciones de respeto mutuo e igualdad entre hombres y mujeres,
y particularmente a las necesidades de los adolescentes en materia de
enseñanza y de servicios con objeto de que puedan asumir su sexualidad
de modo positivo y responsable.
La salud reproductiva está fuera del alcance de muchas personas de todo el
mundo a causa de factores como: los conocimientos insuficientes sobre la

sexualidad humana y la información y los servicios insuficientes o de mala

calidad en materia de salud reproductiva; la prevalencia de comportamientos
sexuales de alto riesgo; las prácticas sociales discriminatorias; las actitudes
negativas hacia las mujeres y las niñas; y el limitado poder de decisión que
tienen muchas mujeres respecto de su vida sexual y reproductiva. En la
mayoría de los países, los adolescentes son particularmente vulnerables a
causa de su falta de información y de acceso a los servicios pertinentes. Las
mujeres y los hombres de más edad tienen problemas especiales en materia
de salud reproductiva, que no suelen encararse de manera adecuada.
Los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control
sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y
reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta
a la coerción, la discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias entre
la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducción,
incluido el pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto
y el consentimiento recíproco y la voluntad de asumir conjuntamente la
responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual.153

Artículo 15.
I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y
sexual (…).
II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir
violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.
III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y
sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u
omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar
muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito
público como privado.
Artículo 17. Toda persona tiene derecho a recibir educación en todos los
niveles de manera universal, productiva, gratuita, integral e intercultural,
sin discriminación.
153 NACIONES UNIDAS; Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer; Beijing,
4 a 15 de septiembre de 1995; Nueva York; 1996; Publicación de las Naciones Unidas
Número de venta: 96.IV.13.

Artículo 18.
I. Todas las personas tienen derecho a la salud.
II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas,
sin exclusión ni discriminación alguna.
Artículo 45.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión
y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del
Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.
Artículo 63.
I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos
jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges.
Artículo 66.
0. Se garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos
sexuales y sus derechos reproductivos.
Artículo 16.
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
Artículo 23.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia si tienen edad para ello.
Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer
Art. 10. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer, con el fin de asegurarle la igualdad
de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular
para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…)
h) Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la
salud y el bienestar de la familia incluida la información y el asesoramiento
sobre planificación de la familia.

Art. 11. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los
mismos derechos, en particular: (…) 2. Con el fin de impedir la discrimina-
ción contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la
efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas
adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo
de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos
sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con
sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del
empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales; c) Alentar el suministro
de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres
combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades
del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante
el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados
al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante
el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar
perjudiciales para ella. 3. La legislación protectora relacionada con las cues-
tiones comprendidas en este articulo ser examinada periódicamente a la
luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y ser revisada, derogada
o ampliada según corresponda.
Art. 12. 1. Los Estados Partes adoptarán toda las medidas apropiadas para
eliminar discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica
a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a
la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo
1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados
en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto,
proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán
una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia
Art. 16. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares y; en particular, asegurarán, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para
contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge
y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimien-
to; c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con
ocasión de su disolución; d) Los mismos derechos y responsabilidades como
progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas
con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la considera-

ción primordial; e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente

el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso
a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos
derechos; f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tute-
la, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuan-
do quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos
los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; g) Los
mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a
elegir apellido, profesión y ocupación; h) Los mismos derechos a cada uno
de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración,
goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso. 2. No
tendrán ningún efecto jurídico los responsables y el matrimonio de niños y se
adoptarán toda las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para
fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria
la inscripción del matrimonio en un registro oficial.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello
por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de
no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de
los contrayentes.
Violencia contra la Mujer
Artículo 1
Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra
la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en
el ámbito público como en el privado.
Artículo 2
Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual
y psicológica:
a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra
relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido
el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación,
maltrato y abuso sexual;

b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona

y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de
personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de
trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o
cualquier otro lugar, y
c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera
que ocurra.

En lo que respecta a derechos sexuales y reproductivos, es evidente que
la jurisprudencia constitucional boliviana no ha realizado todavía un
abordaje directo del tema. No obstante, existen sentencias que pueden
servir de base, como por ejemplo la SC 0399/2011-R, de 7 de abril de
2011, donde se reconoce la prohibición y sanción de toda forma de
discriminación fundada en razón de orientación sexual e identidad de
género.
12.3.1 Protección especial
En ese mismo sentido, la SC 2896/2010-R, de 10 de diciembre de 2010,
determina el reconocimiento de la “discriminación positiva, a favor de la
mujer, fue establecida en procura de alcanzar el equilibrio entre grupos
menos favorecidos, para así dotar a nuestra sociedad de una igualdad
efectiva. Si bien existe el derecho a la igualdad y ante la ley todos somos
iguales, existen grandes y abismales diferencias en nuestro país, y hay grupos
vulnerables que merecen una especial protección por parte del Estado
Plurinacional de Bolivia, como por ejemplo los ancianos, los discapacitados,
los niños, las mujeres embarazadas, las personas con tendencias sexuales
diferentes y que son discriminadas.
Además de lo indicado tenemos la demanda de inconstitucionalidad contra
la Resolución Ministerial Nº 3357 de 10 de octubre del 2000 y el Manual de
Funciones de la División de Matrículas aprobado mediante Resolución N°
2/98 de 4 de septiembre de 1998, que establecían la creación del registro
policial de trabajadoras sexuales y su matriculación y donde el Tribunal
Constitucional expulsó las normas impugnadas asumiendo el razonamiento
de la parte accionante al establecer que la Policía Técnica Judicial tiene la
finalidad de investigar la comisión de delitos, determinar sus circunstancias,
acumular pruebas, aprehender y entregar a los presuntos autores, partícipes
e instrumentos del delito, al órgano jurisdiccional correspondiente y no
tienen competencia alguna para el registro y control de la actividad de

prostitución o trabajo sexual en todo o en parte del territorio nacional ya

que la prostitución no constituye hecho delictivo.
12.3.2 VIH-SIDA
Respecto al VIH-SIDA, la SC 0026/2003-R, de 8 de enero de 2003,
pronunciada por el Tribunal Constitucional ha señalado los aspectos más
básicos, aunque erradamente la denomina enfermedad, respecto a la cual
dispone que esta es:
“(…) una enfermedad hasta ahora incurable, progresiva y mortal,
cuya aparición y desencadenamiento se explica a continuación. El
sistema inmunológico es el sistema de defensa del cuerpo contra or-
ganismos que le son extraños y dañinos; está compuesto por diferen-
tes grupos de células (linfocitos), entre las cuales destacan las CD4,
que son las que dirigen la defensa, enviando señales químicas a otros
grupos linfocitarios para exterminar al agente dañino (antígeno).
El virus de la inmunodeficiencia humana ataca precisamente a
las células CD4, introduciendo su código genético en el de ellas y
obligándolas a reproducir virus, al mismo tiempo que las aniquila.
Cuando el virus ha logrado destruir considerablemente al sistema
inmunitario, se produce la inmunodeficiencia y, es adquirida porque
no es congénita, es decir no es hereditaria, aunque algunas veces se
nazca con ella porque se adquirió de una madre infectada. El virus de
la inmunodeficiencia humana pertenece a la familia de los lentivirus,
lo que significa que puede permanecer en estado de latencia dentro
del organismo durante largos periodos, para activarse cuando surgen
las condiciones favorables para ello. Sin embargo, el VIH nunca
permanece inactivo, ya que desde su ingreso al organismo empieza
a reproducirse en los ganglios linfáticos, causando la muerte de miles
de millones de células por día.
Cuando el sistema inmunológico ha sido disminuido considerable-
mente por el VIH, aparecen las infecciones y los cánceres llamados
oportunistas, porque aprovechan esta condición del organismo
para atacar y desarrollarse. Los medicamentos antirretrovirales, de-
tienen la replicación viral y son los que combaten las manifestacio-
nes del SIDA.
De lo anterior se concluye que el SIDA es una enfermedad muy grave,
que acarrea el deterioro paulatino e inexorable del organismo que
la sufre, sin que hasta el momento exista un remedio que garantice

la eliminación del mal en si mismo, ya que los medicamentos que

se proporcionan a los afectados están encaminados a combatir los
estragos que aparecen en los diferentes sistemas del cuerpo. Es
considerada una enfermedad “catastrófica” por las consecuencias
personales, familiares y económicas que lleva consigo, por el
menoscabo irreparable en la salud, los problemas psicológicos
del paciente, el quebranto en sus relaciones laborales, sociales y
familiares y el elevadísimo costo del tratamiento”.
Además el Tribunal Constitucional emitió sentencias como la SC
0026/2003-R de 8 de enero de 2003, donde realiza consideraciones sig-
nificativas sobre la gravedad e impacto del SIDA en la persona al señalar
que:
“(…) el SIDA es una enfermedad muy grave, que acarrea el deterioro
paulatino e inexorable del organismo que la sufre, sin que hasta
el momento exista un remedio que garantice la eliminación del
mal en sí mismo, ya que los medicamentos que se proporcionan
a los afectados están encaminados a combatir los estragos que
aparecen en los diferentes sistemas del cuerpo. Es considerada una
enfermedad ‘catastrófica’ por las consecuencias personales, familiares
y económicas que lleva consigo, por el menoscabo irreparable en la
salud, los problemas psicológicos del paciente, el quebranto en sus
relaciones laborales, sociales y familiares y el elevadísimo costo del
tratamiento”.
Por otra parte, es destacable que en el caso de un cadete de la naval que
contrajo el SIDA y su estado fue divulgado por la médico del lugar, quien
sin observar la confidencialidad en la prueba, hizo conocer este resultado
al Director de la Escuela Naval Militar, motivo por el cual, no permitieron
su retorno y más bien decidieron en forma unilateral que continúe en
reposo domiciliario con tratamiento de quimioterapia, cuando la realidad
demostraba que no deseaban su retorno por la “peligrosidad de contagio”
y para impedir su egreso como oficial naval. Al respecto, el Tribunal señaló
en la SC 1112/2010-R, de 27 de agosto de 2010, que:
“Los derechos a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad, al trabajo, a la salud, entre otros, pueden ser objeto
de vulneración o amenaza por parte de las autoridades o de los
particulares, en muchos casos, como consecuencia exclusiva del temor
que despierta el SIDA. Esta reacción negativa debe ser contrarrestada
con una eficaz acción estatal tendiente a suscitar la comprensión y la

solidaridad, evitando la expansión de la enfermedad. La Constitución

cuenta con mecanismos eficaces para proteger los derechos del
enfermo de SIDA, entre ellos la acción de tutela contra particulares
encargados del servicio público de la salud, cuando de su prestación
dependen los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la
autonomía (…).”
Finalmente, citar el caso de una persona con VIH, que al enterarse sus
empleadores de su condición, le extendieron una carta de despido de su
trabajo como camarera, cuando estaba con baja médica, suspendiéndole
además el seguro por ese tiempo y ante lo que el Tribunal determinó en la
SC 0401/2006-R, de 27 de abril de 2006, que:
“(…) el despido se produjo en razón del padecimiento por el que
atraviesa la empleada, justificando el empleador por el riesgo
de contagio, dada la calidad de las labores de camarera que
desempeñaba en el Hotel y su relación directa con los enseres que
guarnecen el mismo, sin tomar en cuenta que la transmisión de
su enfermedad se produce de tres formas, las mismas que fueron
precedentemente desarrolladas, correspondiendo en consecuencia,
conforme recomienda el médico del trabajo, ser reubicada en otras
labores, toda vez que como ya se expresó, constituye un imperativo
para que la recurrente pueda conservar su vida, contar con los
servicios médicos necesarios, que en el caso presente se materializa
a través de las prestaciones que otorga la Caja Nacional de Seguridad
Social, servicios que se efectivizan como consecuencia de una relación
laboral, de ahí que en el caso específico lo que se está protegiendo
es el derecho a la vida y a la salud, ligado indudablemente al derecho
al trabajo”.

En la temática de derechos sexuales y reproductivos, la jurisprudencia
desarrollada por la Corte Constitucional en Colombia abordó diversos
aspectos. Así por ejemplo la Sentencia T-226-10, brinda una definición
amplia de éstos derechos, explica su fundamento como derechos humanos
y del progreso de la sociedad, al expresar que:
3.1. A nivel internacional, varios instrumentos han establecido la
necesidad imperiosa del respeto y protección de la salud sexual
y reproductiva de las mujeres. En efecto, de un lado, respecto
de la salud sexual se ha afirmado que debe entenderse como la

integración de aspectos somáticos, emocionales, intelectuales y

sociales del ser sexual, a través de formas que realzan y enriquecen
la personalidad, la comunicación y el amor. De otro lado, en
relación con la salud reproductiva se ha señalado que es un estado
general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de
enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con
el sistema reproductivo sus funciones y procesos. En consecuencia,
la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida
sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para
decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia.
3.1.1. Igualmente, la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), señala que los
Estados deben eliminar cualquier obstáculo que impida la atención
médica de la mujer en sus derechos sexuales y reproductivos. En
reglas generales esta convención declara los derechos sexuales
y reproductivos que deben ser protegidos a las mujeres, para
ubicarlas en situación de igualdad con los hombres.
3.1.2. Se ha indicado que los derechos humanos de la mujer incluyen su
derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad,
incluida su salud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto
de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación
y la violencia. Las relaciones igualitarias entre la mujer y el hombre
respecto de las relaciones sexuales y la reproducción, incluido el
pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el
consentimiento recíproco y la voluntad de asumir conjuntamente la
responsabilidad de las conse.
3.2. La Corte Constitucional ha indicado que los derechos sexuales
y reproductivos de las mujeres han sido reconocidos como
derechos humanos y forman parte del derecho constitucional del
Estado democrático. Se ha manifestado que los derechos sexuales
y reproductivos que además de su consagración, su protección y
garantía parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad
de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para
la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas
para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso
de la humanidad en condiciones de justicia social”.
En la misma resolución constitucional, la Corte determinó que el tratamiento
de fertilidad tiene como objeto esencial sanear o curar la causa que produce

la infertilidad o al menos intentar hacerlo; por cuanto lo que se ataca es la

enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer;
eventos estos en los cuales se ha concedido el amparo. Por el contrario,
indica que cuando lo que se pretende es producir la fertilidad de manera
externa la protección solicitada ha sido negada. Esto al disponer que:
“La Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela no pro-
cede para solicitar tratamientos de fertilidad, por cuanto estos se en-
cuentran excluidos del POS y además por cuanto no conforman una
obligación a cargo del Estado. La justificación de la anterior regla de-
viene de los siguientes argumentos: (1) el alto costo de este tipo de
tratamientos supone una disminución en el cubrimiento de otras pres-
taciones prioritarias; (2) el derecho a la maternidad en la constitución
implica un deber de abstención del estado de intervenir en la decisio-
nes relativas a la procreación y unas obligaciones positivas, como la
protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada,
que no incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la
procreación (3) la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad es
un ejercicio legítimo de la libertad de configuración normativa.”
“No obstante lo anterior, en algunos casos se ha señalado la posi-
bilidad de conceder el amparo, por cuanto las circunstancias es-
pecíficas del caso vinculan directamente la violación de derechos
fundamentales. Dichos eventos son: (1) cuando el tratamiento de
fertilidad, una vez iniciado, es suspendido sin que medien razones
científicas que justifiquen dicho proceder (en estos casos se ha orde-
nado continuar con el tratamiento iniciado); (2) cuando se requiere
la práctica de exámenes diagnósticos para precisar una condición
de salud de una mujer asociada a la infertilidad (en estos casos se ha
ordenado la práctica del examen diagnóstico no el tratamiento de
fertilidad). La (3) tercera circunstancia en la que se inaplica la regla
general de improcedencia de tratamientos de fertilidad mediante
acción de tutela, es cuando la infertilidad es en realidad un síntoma
o una consecuencia de otra enfermedad que afecta la salud, la vida
o la integridad física de la mujer.”
(…)
“En otras palabras, la protección excepcional que ha otorgado la
Corte Constitucional en la realización de un tratamiento de fertilidad,
tiene como objeto esencial sanear o curar la causa que produce la
infertilidad o al menos intentar hacerlo; por cuanto lo que se ataca
es la enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de

la mujer; eventos estos en los cuales se ha concedido el amparo. Por

el contrario, el antecedente jurisprudencial indica que cuando lo que
se pretende es producir la fertilidad de manera externa la protección
solicitada ha sido negada.”
Otro aspecto desarrollado por la Corte colombiana, es aquel referido
al aborto en relación a los derechos sexuales y reproductivos y donde
manifestó que:
“El ordenamiento constitucional colombiano le confiere protección
al valor de la vida y al derecho a la vida, pero esta protección no tiene
el mismo fundamento ontológico. Existe una protección general de
la vida que engloba el valor de la vida del nasciturus. De ahí que la
ley pueda diseñar los mecanismos para protegerla de la manera más
óptima posible. Puede, incluso, diseñarse una política pública de
punición penal para esos efectos”.
“La anterior posibilidad, no obstante, debe surtirse bajo las fronte-
ras que traza la Constitución misma –reforzados estos límites con
fundamento en lo dispuesto por el artículo 93 superior, esto es, por
las garantías consignadas en un conjunto de convenios internacio-
nales sobre derechos humanos aprobados por Colombia–. En ese
orden, cualquier medida orientada a proteger el valor de la vida
del nasciturus no puede significar atentar contra los derechos de la
mujer gestante entre los cuales se encuentran el derecho a estar li-
bre de toda suerte de discriminación injustificada y de violencia así
como a gozar de modo pleno de sus derechos en materia de salud
sexual y reproductiva.”
(…)
“No puede esa protección infringir el derecho de la mujer gestante al
respeto por su dignidad; debe garantizar su derecho a la libertad, en
general, y a la posibilidad de la mujer para autodeterminarse y para
configurar su propia identidad, según el derecho al libre desarrollo
de su personalidad; tampoco puede implicar una afectación grave
del derecho de la mujer gestante a preservar su salud integral – física
y mental – y ha de enfocarse a proteger su vida.”
“Conferir un amparo absoluto al valor de la vida del nasciturus hasta
el punto de penalizar el aborto en caso de conducta constitutiva
de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de
inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no

consentidas, así como de incesto, o cuando está en peligro la vida

y la salud integral de la mujer gestante, equivale a permitir una
intromisión estatal de magnitud desmesurada que se aparta por
entero del mandato de proporcionalidad y razonabilidad, como
han sido desarrollados estos principios por la jurisprudencia
constitucional y desconoce las garantías que se desprenden a partir
de la protección que se le confiere a los derechos de la mujer en el
ámbito internacional de los derechos humanos.”154
Además de lo señalado cabe citar que en Colombia se trabajó el tema de
los derechos de personas con orientación sexual diferente en el marco del
tema ahora desarrollado y donde por ejemplo el 07 de febrero de 2007,
se extendió derechos de parejas que viven en unión libre (sustitución
pensional, afiliación en salud y prestaciones sociales) a parejas gay; el
28 de enero del 2009, mediante sentencia C-029/99, la Corte concedió
a las parejas homosexuales igualdad en asuntos penales, de patrimonio,
de seguridad social y de nacionalidad; al establecer que la pareja, como
proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e
implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de
protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas
heterosexuales o parejas homosexuales, y, en ese contexto, la diferencia
de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede
plantear problemas de igualdad y, del mismo modo, la ausencia de
previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con ventajas o
beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales, puede da
lugar, a un déficit de protección contrario la Constitución, en la medida en
que desconoce un imperativo superior conforme al cual, en determinadas
circunstancias, el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo
de protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse
comprometidos principios y derechos superiores, como la dignidad de la
persona, el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad.
El 13 de abril del 2011, las parejas de homosexuales adquirieron el dere-
cho de heredar entre ellas y más recientemente el 26 de Julio de 2011, ese
Tribunal mantuvo la definición de matrimonio vigente desde 1887.
Por su parte, en la jurisprudencia Argentina se destacan casos como “T.S. v.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”155, la Corte Suprema de Justicia de

155 CSJN, “T.S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 11/01/01.

la Nación, resolvió el 11 de enero de 2001, autorizar el parto inducido de

una mujer solicitante en virtud de que se había diagnosticado que el feto
padecía de anencefalia, haciendo una distinción entre inducir el parto por
diagnóstico de anencefalia y la figura del aborto156.
En ese mismo país, el 6 de junio 2006 en el caso “Yapura, Gloria Catalina
c/ Nuevo Hospital El Milagro y Provincia de Salta”157, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, decidió revocar el fallo de la Corte Suprema de Justicia
de Salta que no hacía lugar al pedido de una mujer multípara para realizarse
una ligadura de trompas en el parto de su cuarto hijo. Ello basándose en el
derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio
psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre
determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima
medida posible y a la protección integral de la familia.
Así también, en el caso “Asociación Lucha por la Identidad Travesti –
Transexual (Alitt)”158, la Corte resolvió que se le debía reconocer personería
jurídica a Alitt basándose en que de lo contrario estaríamos ante una
discriminación inconstitucional basada en la orientación sexual del grupo
social al que pertenecen sus integrantes.
Entre la jurisprudencia peruana, se puede citar el fallo de 9 de junio de
2004, donde el Tribunal Constitucional, se pronunció sobre la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra varias
normas, entre las que se encontraba el Art. 269 del Código de Justicia Militar
(D.L. 23214), que señalaba que el militar que practicare actos deshonestos o
contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar,
será reprimido con expulsión de los Institutos Armados si fuese Oficial y
con prisión si fuese individuo de tropa. El Tribunal Constitucional señaló,
que “… es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que sólo
se haya previsto como una conducta antijurídica (…) la práctica de un acto
deshonesto contra una persona del mismo sexo, y no, por el contrario, con
igual razón, la práctica deshonesta contra una persona de sexo diferente. Si
lo antijurídico es la práctica de una conducta deshonesta, no existe razón
objetiva ni base razonable, para que se sancione sólo las efectuadas entre
156 CARDENAS Edurne – TANDETER Leah; Derechos Sexuales y Reproductivos en Argentina;

Pág. 12; Ed. Altuna; Argentina; 2008.
157 CSJN, “Yapura, Gloria Catalina c/ Nuevo Hospital El Milagro y Provincia de Salta”, 6/06/06.
158 CSJN, “Asociación Lucha por la Identidad Travesti – Transexual c/ Inspección General de
Justicia”, 21/11/06.

personas del mismo sexo“. El Tribunal determinó que la orientación sexual

no es una razón objetiva, ni razonable para hacer diferencias.159
Asimismo, resulta importante la sentencia de 24 de noviembre de 2004,
donde el Tribunal resolvió, en recurso extraordinario, la acción de amparo
interpuesta por un ciudadano peruano contra el Ministerio del Interior,
que lo había sancionado y luego pasado al retiro por haber cometido
“supuestamente” actos contra el decoro, la obediencia y el espíritu policial.
El demandante se había casado con un transexual y se le cuestionaba
no haber solicitado autorización a sus superiores para casarse, así como
mantener esta relación a pesar de haber debido notar que se trataba de
una persona que se había realizado una cirugía en sus órganos genitales
para “modificar” su sexo original.
El Tribunal Constitucional consideró que es inconstitucional que haya sido
sancionado por sus supuestas relaciones “sospechosas” con un transexual;
reconociendo que el derecho al libre desarrollo de la persona comprende
el poder decidir libremente con quién contraer matrimonio, y que para
ser restringido debe respetarse el principio de legalidad. Asimismo,
estableció que el respeto a la dignidad de la persona implica que nadie sea
sancionado, ni discriminado en razón de su preferencia sexual; y aseveró
que el ámbito de la orientación sexual es un espacio en el que el Estado no
puede intervenir. Finalmente evidenció que ninguna concepción moral o
sexual, a pesar que sea compartida o considerada por una mayoría como
normal, puede ser calificada como la única válida. Ese Tribunal no restringe
su análisis sólo al derecho a no ser discriminado, sino que establece que
“inclinación sexual” es parte de un espacio en el cual el Estado no debe
intervenir, el de la intimidad de las personas. Asimismo, ratifica que los
derechos humanos no tienen porque ser sometidos a un “deber ser” de la
mayoría, lo que implica una noción de “moral” acorde con las libertades de
las personas, en las que se les asegura sus derechos.
Destacando además de dicho falló la frase referida a que “El carácter digno
de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que
se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en
términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no
sea de aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte Suprema
Norteamericana, “Estos asuntos, relativos a las más íntimas y personales
decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones centrales
159 http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/Session2/PE/CLADEM_PER_UPR_
S2_2008anx_Jurisprudenciasobrederechossexuales.pdf

para la autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad

(…). En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio
concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida
humana. La creencia sobre estos asuntos o la definición de los atributos de
la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado”.160
Finalmente en el mismo documento se hace mención a la sentencia de
fecha 20 de abril del 2006, en la cual el Tribunal Constitucional resolvió el
recurso de agravio constitucional interpuesto por una ciudadana trans-
género contra la Sentencia de la Sala Penal Superior de Emergencia para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Lima. Ese Tribunal con-
sideró que el derecho a la identidad de las personas señalando que debe
ser “entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido
efectivamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho
a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esen-
cialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia
genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan
del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter
subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”. Esta
sentencia es muy valiosa por las consideraciones y conceptos que aporta
en torno al derecho a la identidad sexual y de género.
12.5 Decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

En el caso de Raquel Martín de Mejía Vs. Perú, la víctima fue violada en
repetidas ocasiones por uno de los efectivos militares que la detuvieron;
la Comisión declaró responsable al Estado de violación al derecho a la
integridad personal y a la protección de la honra y la dignidad.
En su resolución, la Comisión consideró en su informe final que:
“(…) el derecho internacional vigente establece que los abusos
sexuales cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad, sea
como resultado de una práctica concebida desde el Estado o como
resultado de su omisión de prevenir la consumación de este crimen,
constituyen una violación a los derechos humanos de las víctimas,
particularmente a su derecho a la integridad física y mental”.
Señala la Comisión que la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura determina qué actos configuran tortura:
160 Expediente N.º 2868-2004-AA/TC.

“(...) Se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente

por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos
y mentales, con fines de investigación criminal, como medio
intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva,
como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como
tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a
anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física
o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.
Por lo antes señalado, la Comisión consideró en este caso que:
“(...) la violación es un abuso físico y mental que se perpetra como
resultado de un acto de violencia y considera que la violación es un
método de tortura psicológica pues tiene por objeto, en muchos
casos, no sólo humillar a la víctima sino también a su familia o
comunidad. La violación produce un sufrimiento físico y mental en la
víctima y, además de la violencia sufrida al momento que se perpetra,
las víctimas habitualmente resultan lesionadas o, en algunos casos,
quedan embarazadas. El hecho de ser objeto de un abuso de esta
naturaleza les ocasiona asimismo un trauma psicológico que resulta,
por un lado, del hecho de ser humilladas y victimizadas y por el otro,
de sufrir la condena de los miembros de su comunidad, si denuncian
los vejámenes de las que fueron objeto”.
“(...) el abuso sexual, además de constituir una violación a la integridad
física y mental de la víctima, implica un ultraje deliberado a su
dignidad. En este sentido, se transforma en una cuestión que queda
incluida en el concepto de ‘vida privada’ y, como ha señalado la Corte
Europea de Derechos Humanos, ‘.el concepto de vida privada alcanza
a la integridad física y moral de una persona, y en consecuencia
incluye su vida sexual’”.
En el caso de X y Y Vs. Argentina, por la realización de inspecciones
vaginales injustificadas a una mujer y su hija menor durante las visitas
carcelarias a su cónyuge y padre, respectivamente, la Comisión opinó en
su informe final que:
“(...) una inspección vaginal es mucho más que una medida restricti-
va en el sentido de que implica la invasión del cuerpo de la mujer. Por
tanto, el equilibrio de intereses que debe hacerse al analizar la legiti-
midad de dicha medida, necesariamente requiere sujetar al Estado a
una pauta más alta con respecto al interés de realizar una inspección
vaginal o cualquier tipo de requisa invasiva del cuerpo para estable-

cer la legitimidad excepcional de una revisión o inspección vaginal,

en un caso en particular, es necesario que se cumplan cuatro condi-
ciones: 1) tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el obje-
tivo de seguridad en el caso específico; 2) no debe existir alternativa
alguna; 3) debería, en principio, ser autorizada por orden judicial y 4)
debe ser realizada únicamente por profesionales de la salud”.
En el caso Mónica Carabantes Galleguillos contra Chile la CIDH emitió
Informe de solución amistosa N°32/02, el 12 de marzo de 2002. El mismo
refiere que la víctima al encontrarse embarazada el colegio no le renueva
la matricula por su estado, ante el reconocimiento del Estado chileno se
llega a un acuerdo amistoso por el que el Estado accede a costear los
costos de estudios superiores de la adolescente y de su hija, a recibir un
acto de desagravio por la discriminación sufrida y a difundir las normas
que protegen a adolescentes embarazadas o madres lactantes a acceder a
establecimientos educativos.
En relación a la esterilización forzada se tiene el caso María Chavez Vs.
Perú, en el que la víctima, una mujer campesina, perdió la vida por un
esterilización practicada bajo coacción (amenazas de denunciarla a ella
y a su esposo a la policía, refiriéndoles que el gobierno aplicaba multas
a las personas con más de 5 hijos) y sin examen médicos y los cuidados
necesarios para su salud. En la solución amistosa del 10 de octubre de
2003 el Estafo reconoce su responsabilidad y se compromete a investigar
y sancionar a los responsables a brindar reparación material y moral a los
familiares y a determinar medidas de prevención para evitar que este tipo
de casos se repitan.

DERECHO A LA ALIMENTACIÓN ADECUADA
DERECHO A LA
ALIMENTACIÓN
ADECUADA
13
13. DERECHO A LA ALIMENTACIÓN ADECUADA

13.1. Concepto
Para introducirnos al significado y alcance del derecho a la alimentación,
cabe señalar la definición manifestada por el Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre el Derecho a la Alimentación, el Sr. Jean Ziegler,
cuando manifestó que es el derecho a tener acceso, de manera regular,
permanente y libre, sea directamente, sea mediante compra en dinero, a
una alimentación cuantitativa y cualitativamente adecuada y suficiente,
que corresponda a las tradiciones culturales de la población a que
pertenece el consumidor y que garantice una vida psíquica y física,
individual y colectiva, libre de angustias, satisfactoria y digna cooperación
internacional.161
En ese orden de ideas, el derecho a la alimentación comprende la recepción
de ayuda, el acceso a los recursos y a los medios para asegurar y producir
su propia subsistencia, el acceso a la tierra, a la propiedad, el acceso al
agua, a las semillas, a préstamos, a las tecnologías y a los mercados locales
y regionales incluyendo a lógicamente a todos los grupos vulnerables y
discriminados dentro de un Estado.
Consiguientemente, éste derecho implica tener acceso, de manera regular,
permanente y libre, sea directamente, sea mediante compra en dinero, a
una alimentación adecuada y suficiente, que corresponda a las tradiciones
culturales de la población a que pertenece el consumidor y que garantice
una vida psicológica y física, individual y colectiva, altamente satisfactoria
y sobre todo digna por ser una prerrogativa de la persona inseparable
de la justicia social. Por lo tanto, requiere de la adopción de políticas
públicas en los planos locales, regionales, departamentales, nacionales e
internacionales.
Asimismo, la alimentación adecuada es un derecho humano de carácter
universal, que implica la obligación de los Estados de respetar, proteger y
hacer efectivo el contenido esencial del derecho, por lo tanto, no se le debe
privar a nadie el acceso a una alimentación adecuada, y así los gobiernos
de turno, tienen la obligación de actuar de tal modo que progresivamente
todas las personas dentro de su territorio no solamente dejen de sufrir
hambre sino que puedan producir de forma plenamente acorde con su
dignidad humana alimentos adecuados para una vida sana y plena. Es
161 E/CN.4/2001/53, párr. 14. http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/G01/110/38/

PDF/G0111038.pdf?OpenElement

decir que el Estado debe crear proactivamente un medio favorable para

que el ser humano pueda tener una autosuficiencia alimentaria, sin perder
de vista que inicialmente la obligación es de garantizar que se proporcione
los alimentos a la población.
Por tal razón, llegamos a la conclusión de que los Estados tienen la
obligación de suministrar alimentos a aquellos que les hace falta, lo
que no quiere decir únicamente que hayan alimentos disponibles sino
además que sean accesibles, de modo que cada persona o grupo familiar
disponga de los medios para producir sus propios alimentos o posea
suficiente poder adquisitivo para comprar los alimentos que necesite.

Artículo 16.
I. Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación.
II. El Estado tiene la obligación de garantizar la seguridad alimentaria,
a través de una alimentación sana, adecuada y suficiente para toda la
población.
Artículo 25
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,
así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación,
el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
Artículo 11
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la
importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre
consentimiento.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho

fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre,
adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las
medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para:
a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución
de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos
técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el
perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo
que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas
naturales;
b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en
relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se
plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a
los que los exportan.
Artículo 11:
Introducción y premisas básicas
1. El derecho a una alimentación adecuada está reconocido en diversos
instrumentos de derecho internacional. El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales trata el derecho a una alimentación
adecuada más extensamente que cualquier otro instrumento internacional.
En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto, los Estados Partes reconocen “el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua
de las condiciones de existencia”, y en el párrafo 2 del artículo 11 reconocen
que posiblemente deberán adoptarse medidas más inmediatas y urgentes
para garantizar “el derecho fundamental de toda persona a estar protegida
contra el hambre” y la malnutrición. El derecho a una alimentación adecuada
es de importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos. Ese
derecho se aplica a todas las personas; por ello la frase del párrafo 1 del
artículo 11 “para sí y su familia” no entraña ninguna limitación en cuanto a
la aplicabilidad de este derecho a los individuos o a los hogares dirigidos
por una mujer.
2. El Comité ha acumulado una información considerable acerca del
derecho a la alimentación adecuada examinando los informes que han
ido presentando los Estados Partes desde 1979. El Comité ha observado

que aunque hay directrices sobre la presentación de información relativa

al derecho a la alimentación adecuada, tan sólo unos pocos Estados Partes
han proporcionado información precisa y suficiente para permitir al
Comité determinar la situación actual en los países del caso con respecto
a este derecho y para determinar qué obstáculos se presentan para su
disfrute. Esta Observación general tiene como fin señalar las principales
cuestiones que el Comité considera de importancia en relación con el
derecho a la alimentación adecuada. Al preparar la presente Observación
general se atiende a la solicitud formulada por los Estados Miembros
durante la Cumbre Mundial sobre la Alimentación de que se definieran
mejor los derechos relacionados con la alimentación que se mencionan
en el artículo 11 del Pacto, y a la invitación especial que se hizo al Comité
de que prestara atención especial al Plan de Acción de la Cumbre y
continuase vigilando la aplicación de las medidas concretas que se
estipulaban en el artículo 11 del Pacto.
3. Atendiendo pues a esas solicitudes, el Comité: examinó la documenta-
ción y los informes pertinentes de la Comisión de Derechos Humanos y la
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías
relativos al derecho a la alimentación adecuada como derecho humano;
dedicó un día de debate general a esta cuestión en su 17º período de se-
siones de 1997, teniendo en consideración el proyecto de código interna-
cional de conducta sobre el derecho humano a una alimentación adecuada
preparado por diversas organizaciones no gubernamentales internaciona-
les; participó en dos reuniones de consulta sobre el derecho a la alimenta-
ción adecuada como derecho humano organizadas por la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos (OACDH)
en Ginebra, en diciembre de 1997, y en Roma, en noviembre de 1998, con-
juntamente con la Organización de las Naciones Unidas para la agricultura
y la Alimentación (FAO), y tomó nota de sus informes finales. En abril de
1999 el Comité participó en un simposio sobre las bases y los aspectos po-
líticos de un enfoque de derechos humanos de los programas y políticas de
alimentación y nutrición, organizado por el Comité Administrativo de Coor-
dinación/Subcomité de Nutrición en su 26º período de sesiones celebrado
en Ginebra, organizado por la OACDH.
4. El Comité afirma que el derecho a una alimentación adecuada está
inseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona humana
y es indispensable para el disfrute de otros derechos humanos consagrados
en la Carta Internacional de Derechos Humanos. Es también inseparable
de la justicia social, pues requiere la adopción de políticas económicas,
ambientales y sociales adecuadas, en los planos nacional e internacional,

orientadas a la erradicación de la pobreza y al disfrute de todos los derechos

humanos por todos.
5. Pese a que la comunidad internacional ha reafirmado con frecuencia la
importancia del pleno respeto del derecho a una alimentación adecuada,
se advierte una disparidad inquietante entre las formas que se fijan en el
artículo 11 del Pacto y la situación que existe en muchas partes del mundo.
Más de 840 millones de personas de todo el mundo, la mayoría de ellas
de países en desarrollo, sufren de hambre crónica; millones de personas
sufren hambrunas causadas por los desastres naturales, el aumento de la
incidencia de los conflictos civiles y las guerras en algunas regiones y el
uso de los alimentos como arma política. El Comité observa que si bien
los problemas del hambre y la malnutrición suelen ser especialmente
agudos en los países en desarrollo, la malnutrición, la subnutrición y otros
problemas relacionados con el derecho a una alimentación adecuada y el
derecho a estar protegido contra el hambre existen también en algunos
de los países económicamente más desarrollados. Básicamente, las raíces
del problema del hambre y la malnutrición no están en la falta de alimento
sino en la falta de acceso a los alimentos disponibles, por parte de grandes
segmentos de la población del mundo entre otras razones, a causa de la
pobreza.
Contenido normativo de los párrafos 1 y 2 del artículo 11
6. El derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre,
mujer o niño, ya sea sólo o en común con otros, tiene acceso físico y eco-
nómico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para
obtenerla. El derecho a la alimentación adecuada no debe interpretarse,
por consiguiente, en forma estrecha o restrictiva asimilándolo a un conjun-
to de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos. El derecho
a la alimentación adecuada tendrá que alcanzarse progresivamente. No
obstante, los Estados tienen la obligación básica de adoptar las medidas
necesarias para mitigar y aliviar el hambre tal como se dispone en el párrafo
2 del artículo 11, incluso en caso de desastre natural o de otra índole.
Adecuación y sostenibilidad de la disponibilidad de los alimentos y del
acceso a éstos
7. El concepto de adecuación es particularmente importante en relación
con el derecho a la alimentación puesto que sirve para poner de relieve
una serie de factores que deben tenerse en cuenta al determinar si puede
considerarse que ciertas formas de alimentos o regímenes de alimentación
a las que se tiene acceso son las más adecuadas en determinadas circuns-

tancias a los fines de lo dispuesto en el artículo 11 del Pacto. El concepto

de sostenibilidad está íntimamente vinculado al concepto de alimentación
adecuada o de seguridad alimentaria, que entraña la posibilidad de acceso
a los alimentos por parte de las generaciones presentes y futuras. El signi-
ficado preciso de “adecuación” viene determinado en buena medida por
las condiciones sociales, económicas, culturales, climáticas, ecológicas y de
otro tipo imperantes en el momento, mientras que el de “sostenibilidad”
entraña el concepto de disponibilidad y accesibilidad a largo plazo.
8. El Comité considera que el contenido básico del derecho a la alimentación
adecuada comprende lo siguiente:
- la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para
satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias
nocivas, y aceptables para una cultura determinada;
- la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que
no dificulten el goce de otros derechos humanos.
9. Por necesidades alimentarias se entiende que el régimen de alimentación
en conjunto aporta una combinación de productos nutritivos para el
crecimiento físico y mental, el desarrollo y el mantenimiento, y la actividad
física que sea suficiente para satisfacer las necesidades fisiológicas
humanas en todas las etapas del ciclo vital, y según el sexo y la ocupación.
Por consiguiente, será preciso adoptar medidas para mantener, adaptar o
fortalecer la diversidad del régimen y las pautas de alimentación y consumo
adecuadas, incluida la lactancia materna, al tiempo que se garantiza que los
cambios en la disponibilidad y acceso a los alimentos mínimos no afectan
negativamente a la composición y la ingesta de alimentos.
10. Al decir sin sustancias nocivas se fijan los requisitos de la inocuidad
de los alimentos y una gama de medidas de protección tanto por medios
públicos como privados para evitar la contaminación de los productos
alimenticios debido a la adulteración y/o la mala higiene ambiental o la
manipulación incorrecta en distintas etapas de la cadena alimentaria;
debe también procurarse determinar y evitar o destruir las toxinas que se
producen naturalmente.
11. Que los alimentos deban ser aceptables para una cultura o unos
consumidores determinados significa que hay que tener también en
cuenta, en la medida de lo posible, los valores no relacionados con la
nutrición que se asocian a los alimentos y el consumo de alimentos, así
como las preocupaciones fundamentadas de los consumidores acerca de
la naturaleza de los alimentos disponibles.

12. Por disponibilidad se entienden las posibilidades que tiene el individuo

de alimentarse ya sea directamente, explotando la tierra productiva u
otras fuentes naturales de alimentos, o mediante sistemas de distribución,
elaboración y de comercialización que funcionen adecuadamente y que
puedan trasladar los alimentos desde el lugar de producción a donde sea
necesario según la demanda.
13. La accesibilidad comprende la accesibilidad económica y física:
La accesibilidad económica implica que los costos financieros personales
o familiares asociados con la adquisición de los alimentos necesarios para
un régimen de alimentación adecuado deben estar a un nivel tal que no
se vean amenazados o en peligro la provisión y la satisfacción de otras
necesidades básicas. La accesibilidad económica se aplica a cualquier tipo
o derecho de adquisición por el que las personas obtienen sus alimentos
y es una medida del grado en que es satisfactorio para el disfrute del de-
recho a la alimentación adecuada. Los grupos socialmente vulnerables
como las personas sin tierra y otros segmentos particularmente empo-
brecidos de la población pueden requerir la atención de programas es-
peciales.
La accesibilidad física implica que la alimentación adecuada debe ser
accesible a todos, incluidos los individuos físicamente vulnerables,
tales como los lactantes y los niños pequeños, las personas de edad, los
discapacitados físicos, los moribundos y las personas con problemas
médicos persistentes, tales como los enfermos mentales. Será necesario
prestar especial atención y, a veces, conceder prioridad con respecto a la
accesibilidad de los alimentos a las personas que viven en zonas propensas
a los desastres y a otros grupos particularmente desfavorecidos. Son
especialmente vulnerables muchos grupos de pueblos indígenas cuyo
acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado.
Obligaciones y violaciones
14. La índole de las obligaciones jurídicas de los Estados Partes se enuncia
en el artículo 2 del Pacto y se ha tratado en la Observación general 3
(1990) del Comité. La principal obligación es la de adoptar medidas para
lograr progresivamente el pleno ejercicio del derecho a una alimentación
adecuada. Ello impone la obligación de avanzar lo más rápidamente posible
para alcanzar ese objetivo. Cada uno de los Estados Partes se compromete
a adoptar medidas para garantizar que toda persona que se encuentre bajo
su jurisdicción tenga acceso al mínimo de alimentos esenciales suficientes
inocuos y nutritivamente adecuados para protegerla contra el hambre.

15. El derecho a la alimentación adecuada, al igual que cualquier otro

derecho humano, impone tres tipos o niveles de obligaciones a los
Estados Partes: las obligaciones de respetar, proteger y realizar. A su vez,
la obligación de realizar entraña tanto la obligación de facilitar como la
obligación de hacer efectivo / Inicialmente se propusieron tres niveles de
obligaciones: respetar, proteger y ayudar/realizar (véase El derecho a una
alimentación adecuada como derecho humano. Serie estudios Nº 1 Nueva
York (UnitedNationspublication Sales Nº S.89.XIV.2)). El nivel intermedio
“facilitar” se ha propuesto como categoría del Comité, pero éste ha
decidido mantener los tres niveles de obligación. La obligación de respetar
el acceso existente a una alimentación adecuada requiere que los Estados
no adopten medidas de ningún tipo que tengan por resultado impedir
ese acceso. La obligación de proteger requiere que el Estado Parte adopte
medidas para velar por que las empresas o los particulares no priven a las
personas del acceso a una alimentación adecuada. La obligación de realizar
(facilitar) significa que el Estado debe procurar iniciar actividades con el
fin de fortalecer el acceso y la utilización por parte de la población de los
recursos y medios que aseguren sus medios de vida, incluida la seguridad
alimentaria. Por último, cuando un individuo o un grupo sea incapaz, por
razones que escapen a su control, de disfrutar el derecho a una alimentación
adecuada por los medios a su alcance, los Estados tienen la obligación de
realizar (hacer efectivo) ese derecho directamente. Esta obligación también
se aplica a las personas que son víctimas de catástrofes naturales o de otra
índole.
16. Algunas de las medidas a estos distintos niveles de obligación de los
Estados Partes tienen un carácter más inmediato, mientras que otras tienen
un carácter de más largo plazo, para lograr gradualmente el pleno ejercicio
del derecho a la alimentación.
17. El Pacto se viola cuando un Estado no garantiza la satisfacción de, al
menos, el nivel mínimo esencial necesario para estar protegido contra el
hambre. Al determinar qué medidas u omisiones constituyen una violación
del derecho a la alimentación, es importante distinguir entre la falta de
capacidad y la falta de voluntad de un Estado para cumplir sus obligaciones.
En el caso de que un Estado Parte aduzca que la limitación de sus recursos
le impiden facilitar el acceso a la alimentación a aquellas personas que no
son capaces de obtenerla por sí mismas, el Estado ha de demostrar que ha
hecho todos los esfuerzos posibles por utilizar todos los recursos de que
dispone con el fin de cumplir, con carácter prioritario, esas obligaciones
mínimas. Esta obligación dimana del párrafo 1 del artículo 2 del Pacto en el
que se obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias hasta el

máximo de los recursos de que disponga, tal como se señaló anteriormente

el Comité en el párrafo 10 de su Observación general 3. El Estado que aduzca
que es incapaz de cumplir esta obligación por razones que están fuera de
su control, tiene, por tanto, la obligación de probar que ello es cierto y que
no ha logrado recabar apoyo internacional para garantizar la disponibilidad
y accesibilidad de los alimentos necesarios.
18. Por otra parte, toda discriminación en el acceso a los alimentos, así como
a los medios y derechos para obtenerlos, por motivos de raza, color, sexo,
idioma, edad, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social,
con el fin o efecto de anular u obstaculizar la igualdad en el disfrute o
ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales constituye una
violación del Pacto.
19. Las violaciones del derecho a la alimentación pueden producirse
por actos realizados directamente por los Estados o por otras entidades
insuficientemente reguladas por los Estados. Entre ellos cabe señalar:
derogar o suspender oficialmente la legislación necesaria para seguir
disfrutando el derecho a la alimentación; negar el acceso a los alimentos
a determinados individuos o grupos, tanto si la discriminación se basa en
la legislación como si es activa; impedir el acceso a la ayuda alimentaria
de carácter humanitario en los conflictos internos o en otras situaciones
de emergencia; adoptar legislación o políticas que sean manifiestamente
incompatibles con obligaciones jurídicas anteriores relativas al derecho a
la alimentación; y no controlar las actividades de individuos o grupos para
evitar que violen el derecho a la alimentación de otras personas; o, cuando
es el Estado, no tener en cuenta sus obligaciones jurídicas internacionales
relativas al derecho a la alimentación al concertar acuerdos con otros
Estados o con organizaciones internacionales.
20. Aunque solamente los Estados son Partes en el Pacto y son, por lo tanto,
los responsables últimos del cumplimiento de éste, todos los miembros
de la sociedad -los particulares, las familias, las comunidades locales, las
organizaciones no gubernamentales, las organizaciones de la sociedad
civil y el sector empresarial privado- son responsables de la realización del
derecho a una alimentación adecuada. El Estado debería crear un medio
que facilitara el ejercicio de esas responsabilidades. El sector empresarial
privado, tanto nacional como transnacional, debería actuar en el marco
de un código de conducta en el que se tuviera presente el respeto del
derecho a una alimentación adecuada, establecido de común acuerdo con
el gobierno y la sociedad civil.

Aplicación en el plano nacional

21. Los medios más adecuados para aplicar el derecho a una alimentación
adecuada variarán inevitablemente y de modo considerable de un Estado
Parte a otro. Cada Estado tendrá un margen de elección para decidir sus
propios enfoques, pero el Pacto especifica claramente que cada Estado
Parte adoptará las medidas que sean necesarias para garantizar que todas
las personas queden libres del hambre y que puedan disfrutar lo más
pronto posible del derecho a una alimentación adecuada. Esto exigirá
aprobar una estrategia nacional que garantice la seguridad alimentaria
y de nutrición para todos, sobre la base de los principios de los derechos
humanos que definen los objetivos, y formular las políticas y los indicadores
correspondientes. También deberán identificarse los recursos disponibles
para cumplir los objetivos y la manera de aprovecharlos más eficaz en
función de los costos.
22. La estrategia debe basarse en una determinación sistemática de las
medidas y actividades políticas pertinentes en cada situación y contexto,
derivadas del contenido normativo del derecho a una alimentación
adecuada y especificadas en relación con los niveles y caracteres de las
obligaciones del Estado Parte a que se refiere el párrafo 15 de la presente
Observación general. Esto facilitará la coordinación entre los ministerios y
las autoridades regionales y locales y asegurará que las políticas y decisiones
administrativas conexas cumplan las obligaciones que impone el artículo
11 del Pacto.
23. La formulación y aplicación de estrategias nacionales para el derecho
a la alimentación exige el pleno cumplimiento de los principios de
responsabilidad, transparencia, participación popular, descentralización,
capacidad legislativa e independencia de la magistratura. Es esencial un
buen gobierno para la realización de los derechos humanos, incluida la
eliminación de la pobreza, y para asegurar medios de vida satisfactorios
para todos.
24. Deben diseñarse mecanismos institucionales adecuados para
establecer un proceso representativo que permita formular una estrategia,
aprovechando para ello todos los conocimientos internos disponibles
relativos a los alimentos y la nutrición. La estrategia debe determinar
las responsabilidades y el marco temporal de aplicación de las medidas
necesarias.
25. La estrategia se ocupará de todas las cuestiones y medidas críticas
relativas a todos los aspectos del sistema alimentario, en particular la

producción, elaboración, distribución, comercialización y consumo de

alimentos sanos, así como las medidas paralelas en materia de salud,
educación, empleo y seguridad social. Hay que procurar gestionar y utilizar
de modo más sostenible los recursos alimentarios naturales y de otro tipo
en los niveles nacional, regional, local y doméstico.
26. La estrategia debe prestar una atención especial a la necesidad de
prevenir la discriminación en el acceso a los alimentos o a los recursos
destinados a alimentos. Esto debe incluir los siguientes elementos:
garantías de un acceso completo y equitativo a los recursos económicos,
especialmente para las mujeres, incluido el derecho a heredar y a poseer
tierras y otros bienes, y de acceso al crédito, a los recursos naturales y a
una tecnología adecuada; medidas para respetar y proteger el trabajo por
cuenta propia y los trabajos remunerados de modo que aseguren una
vida digna para los asalariados y sus familias (como estipula el inciso ii) del
párrafo a) del artículo 7 del Pacto); mantener registros sobre los derechos a
la tierra (incluidos los bosques).
27. Los Estados Partes, como un componente de su obligación de proteger
los recursos alimentarios básicos para el pueblo, deben adoptar medidas
adecuadas tendientes a garantizar que las actividades del sector privado y
de la sociedad civil sean conformes con el derecho a la alimentación.
28. Incluso en los lugares donde un Estado se enfrenta con limitaciones
graves de recursos causadas por un proceso de ajuste económico, por
la recesión económica, por condiciones climáticas u otros factores,
deben aplicarse medidas para garantizar que se cumpla el derecho a
una alimentación adecuada especialmente para grupos de población e
individuos vulnerables.
Referencias y legislación marco
29. Al aplicar las estrategias específicas de cada país señaladas supra, los
Estados deben establecer referencias verificables para la subsiguiente
vigilancia nacional e internacional. En relación con ello, los Estados deben
considerar la posibilidad de aprobar una ley marco como instrumento básico
de aplicación de la estrategia nacional para el derecho a la alimentación. En
la ley marco deben figurar disposiciones sobre el fin pretendido; las metas
u objetivos que deben lograrse y el marco temporal que se fijará para lograr
estos objetivos; los medios mediante los cuales podría conseguirse el fin
buscado en términos generales, en especial la colaboración deseada con
la sociedad civil y el sector privado y con organizaciones internacionales;
la responsabilidad institucional del proceso; y los mecanismos nacionales

para vigilar el proceso, así como los posibles procedimientos de recurso.

Los Estados Partes al preparar las referencias y la legislación marco deben
buscar la participación activa de organizaciones de la sociedad civil.
30. Programas y organismos adecuados de las Naciones Unidas deben
prestar asistencia, si así se les solicita, para preparar la legislación marco
y revisar las leyes sectoriales. La FAO, por ejemplo, tiene experiencia y
conocimientos acumulados considerables sobre las leyes en materia de
alimentación y agricultura. El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
(UNICEF) tiene experiencia equivalente sobre las leyes relativas al derecho
a una alimentación adecuada para lactantes y niños mediante la protección
materna y del niño, incluidas leyes para promover el amamantamiento, y
sobre la reglamentación de la comercialización de sustitutos de la leche
materna.
Vigilancia
31. Los Estados Partes deberán preparar y mantener mecanismos
para vigilar los progresos tendentes a la realización del derecho a una
alimentación adecuada para todos, determinar los factores y dificultades
que obstaculizan el cumplimiento de sus obligaciones y facilitar la adopción
de medidas legislativas y administrativas de corrección, incluidas medidas
para aplicar las obligaciones en virtud del párrafo 1 del artículo 2 y del
artículo 23 del Pacto.
Recursos y responsabilidad
32. Toda persona o grupo que sea víctima de una violación del derecho a una
alimentación adecuada debe tener acceso a recursos judiciales adecuados
o a otros recursos apropiados en los planos nacional e internacional. Todas
las víctimas de estas violaciones tienen derecho a una reparación adecuada
que puede adoptar la forma de restitución, indemnización, compensación
o garantías de no repetición. Los defensores nacionales del pueblo y las
comisiones de derechos humanos deben ocuparse de las violaciones del
derecho a la alimentación.
33. La incorporación en el orden jurídico interno de los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho a la alimentación o el
reconocimiento de su aplicabilidad puede mejorar de modo importante el
alcance y la eficacia de las medidas de remedio y deben alentarse en todos
los casos. Los tribunales estarán entonces en condiciones de juzgar las
violaciones del contenido básico del derecho a la alimentación refiriéndose
de modo directo a las obligaciones en virtud del Pacto.

34. Se invita a los jueces y otros miembros de la profesión letrada a prestar

una mayor atención a las violaciones del derecho a la alimentación en el
ejercicio de sus funciones.
35. Los Estados Partes deben respetar y proteger la labor de los defensores
de los derechos humanos y otros miembros de la sociedad civil que
prestan asistencia a grupos vulnerables para que realicen su derecho a una
alimentación adecuada.
Estados Partes
36. Animados por el espíritu del Artículo 156 de la Carta de las Naciones
Unidas, la Declaración de Roma sobre Seguridad Alimentaria Mundial y
las disposiciones del párrafo 2 del artículo 2, el artículo 11, el párrafo 2 del
artículo 15 y el artículo 23 del Pacto, los Estados Partes deben reconocer
el papel fundamental que corresponde a la cooperación internacional y
reafirmar su decisión de adoptar, en colaboración con otros Estados o por
separado, medidas que aseguren la plena realización del derecho a una
alimentación adecuada. Los Estados Partes al aplicar este compromiso
deben adoptar medidas para respetar el disfrute del derecho a la
alimentación en otros países, proteger este derecho, facilitar el acceso a
la alimentación y prestar la necesaria asistencia cuando sea preciso. Los
Estados Partes deben asegurarse de que, en los acuerdos internacionales,
se preste la debida atención al derecho a una alimentación adecuada,
y examinar la posibilidad de elaborar con tal fin nuevos instrumentos
jurídicos internacionales.
37. Los Estados Partes deben abstenerse en todo momento de imponer
embargos o medidas semejantes a los alimentos que pongan en peligro
el acceso a la alimentación en otros países. Los alimentos no deben usarse
nunca como instrumento de presión política o económica. En tal sentido,
el Comité afirma las convicciones expuestas en su Observación general
8 sobre la relación entre las sanciones económicas y el respeto de los
derechos económicos, sociales y culturales.
Estados y organizaciones internacionales
38. Los Estados tienen la responsabilidad conjunta e individual, de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, de cooperar para
prestar socorro en casos de desastre y asistencia humanitaria en casos
de emergencia, incluida asistencia a refugiados y personas desplazadas

internamente. Cada Estado debe contribuir a esta tarea de conformidad

con sus capacidades. Tienen particular importancia a este respecto y
deben fortalecerse la función del Programa Mundial de Alimentos (PMA)
y de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR), y cada vez más la del UNICEF y de la FAO. Debe
asignarse prioridad en la asistencia alimentaria a las poblaciones más
vulnerables.
39. La asistencia alimentaria debe prestarse en la medida de lo posible
de modo que no afecte negativamente a los productores locales y a los
mercados locales y debe organizarse de manera que facilite el retorno
a la autosuficiencia alimentaria de los beneficiarios. La asistencia debe
basarse en las necesidades de los beneficiarios previstos. Los productos
que figuren en el comercio internacional de alimentos o en los programas
de asistencia deben ser sanos y ser aceptables culturalmente para la
población receptora.
Las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales
40. Tiene una especial importancia la función de los organismos de las
Naciones Unidas, incluida la función que se realiza por conducto del Marco
de Asistencia de las Naciones Unidas para el Desarrollo dentro de los
países para promover la realización del derecho a la alimentación. Deben
mantenerse las iniciativas coordinadas encaminadas a realizar el derecho a
la alimentación a fin de mejorar la coherencia y la interacción entre todos
los participantes, incluidos los distintos componentes de la sociedad civil.
Las organizaciones que se encargan de la alimentación, la FAO, el PMA y
el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA) juntamente con el
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el UNICEF
y, el Banco Mundial y los bancos regionales de desarrollo deben cooperar
con mayor eficacia, aprovechar sus respectivos conocimientos técnicos,
en la realización del derecho a la alimentación en el plano nacional, con el
debido respeto a sus mandatos individuales.
41. Las instituciones financieras internacionales, especialmente el Fondo
Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial, deben prestar una
mayor atención a la protección del derecho a la alimentación en sus
políticas de concesión de préstamos y acuerdos crediticios y en las medidas
internacionales para resolver la crisis de la deuda. En todos los programas
de ajuste debe procurarse que se garantice la protección del derecho a la
alimentación, de conformidad con el párrafo 9 de la Observación general 2
del Comité.


Artículo 11.
Artículo 26.
apropiados.
Artículo 12
Derecho a la alimentación
1. Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la
posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e
intelectual.
2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición,
los Estados Partes se comprometen a perfeccionar los métodos de
producción, aprovisionamiento y distribución de alimentos, para lo cual
se comprometen a promover una mayor cooperación internacional en
apoyo de las políticas nacionales sobre la materia.

El derecho a la alimentación desde la mirada jurisprudencial del Tribunal
Constitucional boliviano, no ha tenido un amplio desarrollo en cuanto a
sus alcances y contenidos, sin embargo, es pertinente rescatar algunos de
sus pronunciamientos que nos permiten conocer ciertos elementos del
derecho en cuestión, tal como se muestra a continuación:

13.3.1. Conexitud entre derecho a la alimentación y derecho al trabajo

Para el Tribunal Constitucional, el restringir el derecho al trabajo quitando
las herramientas para realizar sus labores, y por ende impide el ingreso
económico diario, lesiona el ámbito familiar en cuanto a su subsistencia.
Así lo señala en la SC 0864/2003-R, de 25 de junio de 2003:
“III.3 Que, en el marco antes referido, cabe señalar que examinados
los antecedentes que cursan en el expediente se tiene la plena
evidencia de que la recurrida, ha asumido una medida de hecho,
cual es la de retener las herramientas de trabajo del recurrente,
herramientas que, conforme al inventario, son propias y exclusivas
de un albañil constituyéndose en los instrumentos esenciales para
que pueda trabajar y lograr recursos económicos destinados al
sustento diario de sus necesidades y las de su familia. La acción de
hecho asumida por la recurrida no tiene justificativo legal alguno,
contradice la norma prevista por el art. 1282 del Código Civil que
prohíbe hacer justicia por sí misma, hecho que ha sucedido en
el caso que motiva el presente recurso toda vez que la recurrida
retiene las herramientas como medio de presión para que el
recurrente, supuestamente, concluya con los trabajos convenidos
en el contrato. En consecuencia, la acción denunciada resulta
ilegal y arbitraria ya que ella no puede retener las herramientas o
cualquier otro instrumento de trabajo para pretender hacer valer
un derecho, cuando lo que corresponde es que acuda a la vía
legal respectiva. Con la acción ilegal denunciada la recurrida ha
lesionado el derecho al trabajo del recurrente tomando en cuenta
que éste es un artesano, cuyo trabajo le permite el ingreso diario
para su subsistencia y el de su familia; entonces privarle de sus
herramientas es quitarle la posibilidad de que pueda trabajar, en
consecuencia la lesión se amplía al ámbito familiar, por lo que
de manera conexa se lesiona el derecho a la alimentación, a la
vestimenta y a la salud del recurrente y sus familiares, lo que exige
de la jurisdicción constitucional la adopción de medidas urgentes
para el restablecimiento de los derechos fundamentales lesionados,
es decir, constituye en suficiente fundamento para otorgar la tutela
solicitada declarando procedente el recurso”.
13.3.2. Directa vinculación con el derecho al agua
El máximo intérprete de la Constitución, en la SC 0099/2011-R, de 21 de
febrero de 2011, ha determinado que el agua es esencial para la producción

de alimentos y en consecuencia protege el derecho a una alimentación

adecuada:
“El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos
personales y domésticos, y para el ejercicio de muchos de los
derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria
para producir alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) y
para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es
fundamental para procurarse medios de subsistencia (el derecho a
ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas
prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin
embargo, en la asignación del agua debe concederse prioridad al
derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. También
debe darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el
hambre y las enfermedades, así como para cumplir las obligaciones
fundamentales que entraña cada uno de los derechos del Pacto.”
13.3.3. Esencial dentro de un Estado Social de Derecho
Dentro de un Estado Social de Derecho, para el Tribunal Constitucional, es
elemental que se establezca un orden económico y social, traducido entre
otros derechos, el de la alimentación. Así lo señala en la SC 0045/2007, de 2
de octubre de 2007:
“(…) Entonces, cuando se añade el término “social” a la expresión de
Estado de Derecho, la organización política se convierte en garante
de la realización material de los principios de dignidad humana
e igualdad. La idea del Estado Social de Derecho, es lograr que el
Estado procure el establecimiento de un orden económico y social
que asegure estándares mínimos de vida digna que se traducen en
salud, educación, vivienda, alimentación, salario.”
13.3.4. Elemento constitutivo de la asistencia familiar
Una de las finalidades de la asistencia familiar, es el prevalecer y proteger
el derecho a la alimentación, así el Tribunal Constitucional lo entiende en la
SC 1757/2004-R, de 4 de noviembre de 2004, al señalar:
“Sin embargo, cabe aclarar que, atendiendo los supremos intereses
del menor beneficiario con la asistencia familiar que implica su
derecho a la dignidad humana, a la vida misma, la alimentación, la
salud, educación y vivienda, la nulidad que corresponde declarar en
el caso planteado no abarcará al depósito efectuado por la asistencia

familiar devengada, ya que si bien es cierto que la restricción del

derecho a la libertad física del recurrente fue indebida por los
errores procesales referidos precedentemente, no es menos cierto
que, estando éste obligado a pasar la asistencia familiar en forma
oportuna, aún sin necesidad de conminatorias judiciales, el pago
que hubiese efectuado como emergencia del mandamiento de
apremio se entiende ha sido destinado a cubrir las necesidades del
niño beneficiado con la asistencia familiar, por lo que este Tribunal,
por vía de hábeas corpus, no puede disponer la nulidad del depósito
efectuado ni la devolución del pago de la asistencia familiar; por
lo que sólo corresponde declarar la nulidad de las notificaciones a
partir de la solicitud de liquidación a fin de que el recurrente tenga
oportunidad de objetar la misma y alegar como se dijo justos y
legales pagos, con el objeto de determinar definitivamente si el
monto liquidado correspondía o no.”
13.3.5. Falta de dotación de recursos a albergues, violente el derecho
a la alimentación
En el entendido que el Estado tiene el deber constitucional de proteger
la salud física, mental y moral de la infancia, el aspecto económico, no
puede sobreponerse a la atención de niños en albergues públicos. Así, lo
interpreta el órgano de control de constitucionalidad en la SC 0886/2004-R,
de 8 de junio de 2004:
“III.3 Con relación a la falta de desembolso oportuno de la asignación
económica a favor del Hogar “COMBASE”, los recurridos han incurrido
no sólo en incumplimiento del convenio interinstitucional que
está vigente al haber sido suscrito por cinco años pues no ha sido
rescindido, sino que han vulnerado los derechos fundamentales
de los niños, adolescentes y beneficiarios que se albergan en la
entidad recurrente, al privarles de la alimentación y asistencia social
a las que tienen derecho y que es deber fundamental del Estado el
proporcionarles conforme lo establece el art. 199.I) de la CPE al indicar:
“El Estado protegerá la salud física, mental y moral de la infancia y
defenderá los derechos del niño al hogar y a la educación”, obligación
de la que no pueden sustraerse los recurridos por los meses que no
han otorgado dichos dineros.”
13.3.6. Viáticos garantizan la alimentación
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en SCP 2133/2012 de 8 de
noviembre de 2012, considera que uno de los alcances esenciales de la

entrega de viáticos, es garantizar la alimentación de un trabajador durante

un viaje:
“(…) El derecho a recibir la restitución de los gastos por concepto
de viáticos, es irrenunciable, considerando que afecta al derecho a
la remuneración, al trabajo digno, con seguridad, sin discriminación,
el Estado tiene la obligación de proteger el ejercicio del trabajo,
considerando que se prohíbe toda forma de trabajo forzoso u
otro modo análogo de explotación que obligue a una persona
a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución; los
derechos laborales, son extensibles a los gastos por concepto de
viáticos, sin olvidar los beneficios sociales y aportes a la seguridad
social no pagados, cuya cancelación tienen privilegio y preferencia;
correspondiendo en consecuencia, reponer los gastos por viáticos
devengados, conforme y previo cumplimiento de las formalidades
señaladas para el efecto. Reiterando que los gastos por concepto
de viaje, estadía, alimentación, retorno, comunicación, entre otros
deben ser cubiertos por la institución, con anticipación, considerando
que las mismas se erogan desde el momento de iniciado el viaje,
la institución deberá entregarle al trabajador, previo a la tarea
encomendada, el monto económico conforme dispone la norma
positiva vigente”.
13.3.7. Alimentación en centros de privación de libertad
El Estado debe satisfacer necesidades básicas de los privados de libertad
en cárceles o centros de reclusión, entre ellas alimentos adecuados. Así lo
señala en SCP 1220/2012 de 6 de septiembre 2012:
“(…) Conforme a las normas constitucionales e internacionales sobre
derechos humanos glosadas y a la jurisprudencia comparada, se
tiene que las personas privadas de libertad deben tener garantizados
alimentos adecuados y, por tanto, no sufrir de hambre, debido a que
es como emergencia de la persecución penal que han sido privados
de la oportunidad de satisfacer por sí mismos sus necesidades básicas,
lo contrario, constituye tratos crueles e inhumanos que violan la
integridad personal física y psicológica del privado de libertad (art.
15.I de la CPE) y, por ende, abre el ámbito de protección de la acción de
libertad instructiva directamente correspondiendo analizar el fondo
de la denuncia, es decir no se aplica la subsidiariedad excepcional de
la acción de libertad, conforme lo entendió la SC 0008/2010 de 6 de
abril y fue reiterada por la SC 0476/2011 de 18 de abril, entre otras”.


El derecho a la alimentación tiene grandes avances jurisprudenciales en
la jurisdicción constitucional colombiana, como es posible constatar en
sentencias de la Corte Constitución colombiana en esta materia y que se
refieren al alcance de este derecho y a las obligaciones del Estado, como se
indica a continuación:
“En el Estado social de derecho colombiano constituye un fin esencial
adelantar precisas acciones que permitan a los menores de edad
alcanzar un desarrollo armónico e integral, en los aspectos de orden
biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y social. La población
infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, económicas
y familiares apropiadas para su crecimiento agrava su indefensión.
Son considerados como grupo destinatario de una atención especial
estatal que se traduce en un tratamiento jurídico proteccionista,
respecto de sus derechos y de las garantías previstas para alcanzar
su efectividad. Así, logran identificarse como seres reales, autónomos
y en proceso de evolución personal, titulares de un interés jurídico
superior que irradia todo el ordenamiento jurídico. Dicho interés
supremo del menor se revela como un principio, el cual implica
una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que
delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias
que los involucra, el cual obtiene reconocimiento en el ámbito del
ordenamiento jurídico internacional como en el nacional”162.
“El derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para
reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario
para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo
por sus propios medios. Así, la obligación alimentaria está en
cabeza de quien, por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con
el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los
alimentos”163.
En la sentencia C-262-96, esta Corte dispone que:
“La índole de la protección que estas normas otorgan a los
obtentores de especies y géneros vegetales nuevos se ajusta y
desarrolla los postulados de la Constitución, enderezados a proteger
de manera especial la actividad agropecuaria y la producción de
162 Sentencia C-1064-00.


alimentos. Las medidas de protección a los obtentores que éste

consagra son independientes de las normas internas que los
Estados-Parte expidan en relación con la producción, certificación
y comercialización de semillas y de plantones, las cuales, en
cualquier caso, no deberán obstaculizar la aplicación de las normas
del Convenio. El artículo 14 bajo estudio garantiza el control del
Estado colombiano sobre diversos aspectos relativos a las especies
vegetales: protección de la producción de alimentos, protección
del ambiente sano, planificación del uso de los recursos naturales,
circulación de recursos genéticos e intervención del Estado en la
economía para garantizar la productividad y la racionalización de
la misma”.
“No fue cercada ni sitiada la comunidad y, aun con las limitaciones
introducidas a la libertad de locomoción, mal podría afirmarse,
que las órdenes militares impartidas hubieran ocasionado la
imposibilidad del tránsito de medicamentos y víveres, por lo cual
carece de fundamento el cargo por violación o amenaza de los
derechos fundamentales a la vida y a la salud de los habitantes. No
duda la Corte en advertir que, si así hubiese sucedido, la acción de
tutela habría tenido que prosperar, pues se habría desconocido
de manera flagrante el núcleo esencial de los aludidos derechos
fundamentales, se habrían quebrantado clarísimos principios del
Derecho Internacional Humanitario y de tratados internacionales
obligatorios para Colombia, se habría transgredido la Constitución,
que prohíbe expresamente en los estados de excepción suspender
los derechos humanos y las libertades públicas, y, por tanto, habría
tenido lugar la responsabilidad constitucional de las autoridades
implicadas”164.
“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como
derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad
humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber,
al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de
vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y
protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad,
bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social,
o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas
personas que por razones económicas, físicas o mentales, se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es claro que
164 Sentencia SU-257-97.

el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las

personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la
promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de
que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus
propias aspiraciones. Pero, el deber de solidaridad no se limita al
Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho
deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional,
sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la
violación de un derecho fundamental. Entre los particulares, dicho
deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual
cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo
razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se
generan en el seno de una familia es la alimentaria.165”
“Se desarrolla el concepto de “Derecho Aplicable” en las relaciones
alimentarias y en las calidades de deudor y acreedor de alimentos,
atendiendo a la aplicación del ordenamiento jurídico que, a juicio
de la autoridad competente resulte mas favorable al acreedor,
en lo concerniente a materias tales como: el monto del crédito
alimentario, su exigibilidad, la determinación de los titulares de
la acción y las demás condiciones requeridas para el ejercicio del
derecho a recibir alimentos. El reconocimiento y concreción de las
obligaciones alimentarias y su realización material, se vincula con la
necesaria protección que el Estado debe dispensar a la familia como
institución básica o núcleo fundamental de la sociedad, y con la
efectividad y vigencia de derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, en la medida en que el cumplimiento de aquéllas sea
necesario para asegurar en ciertos casos la vigencia de los derechos
fundamentales de las personas al mínimo vital o los derechos de la
misma estirpe en favor de los niños, o de las personas de la tercera
edad, o de quienes se encuentren en condiciones de marginación o
de debilidad manifiesta”166.
“La Convención que se examina tiene un objeto muy específico,
dar urgente solución a la situación de las personas sin recursos que
tienen derecho a obtener alimentos de otras que se encuentran
en el extranjero. Se trata, pues, de un convenio multilateral que
pretende facilitar los procedimientos jurídicos que procuran la
efectividad de un derecho básico garantizado en los ordenamientos


civiles de los Estados, cuando la persona requerida, en razón de su

relación familiar o de otra índole que justifica su apoyo económico
a la necesitada (según la ley correspondiente), se encuentra fuera
de la jurisdicción estatal que la obliga y que tiene previstos medios
coercitivos para la exigibilidad de las prestaciones que debe.
El contenido de lo propuesto, al cual el Gobierno de Colombia
puede adherir después de esta Sentencia, respeta plenamente los
principios y mandatos de la Constitución Política. Se declarará su
exequibilidad”167.
“El decomiso preventivo de productos elaborados con insumos
tóxicos, su destrucción, la práctica de pruebas químicas, entre
otros procedimientos sanitarios, son hechos que trascienden al
público y no pueden permanecer en la clandestinidad, así ello tenga
repercusiones económicas para los agentes involucrados. No puede
pretender una firma que usa como insumo una sustancia tóxica
prohibida, peligrosa para la salud humana, que el informe de la
autoridad sanitaria no se conozca por el público, más aún si parte de
la producción por este motivo fue decomisada. Si el nivel de ventas
desciende y se reduce su participación en el mercado, ello obedece a
la conducta ilegal e inmoral de la empresa. No puede exigir quien ha
contaminado un producto alimenticio o utilizado en su fabricación
una sustancia química prohibida, que sobre esto se mantenga el
sigilo a fin de no perder clientes, como si el nivel de ventas debiera
mantenerse o incrementarse a toda costa sin tener en cuenta la salud
de los consumidores, y por fuera de toda consideración acerca de
las estrategias lícitas o ilícitas empleadas para ello. El derecho a la
ganancia es legítimo y se garantiza por el derecho; pero no es tan
absoluto como para asegurarlo a quien se lucra envenenando a la
población”168.

El Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos, tiene un
escaso desarrollo jurisprudencial respecto a los derechos económicos, so-
ciales y culturales, por las limitaciones propias de este colectivo de dere-
chos y su inminente característica de un desarrollo progresivo, es que lo
manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto
del derecho a la alimentación, se ha circunscrito a su directa vinculación


con el derecho a la vida, como lo ha señalado en el caso Comunidad Indíge-

na Yakye Axa Vs. Paraguay, en la que dispone que:
“175. En lo que se refiere a la especial consideración que merecen
las personas de edad avanzada, es importante que el Estado adopte
medidas destinadas a mantener su funcionalidad y autonomía,
garantizando el derecho a una alimentación adecuada acceso a agua
limpia y a atención de salud. En particular, el Estado debe atender a los
ancianos con enfermedades crónicas y en fase terminal, ahorrándoles
sufrimientos evitables. En este caso, se debe tomar en consideración
que en la Comunidad indígena Yakye Axa la transmisión oral de la
cultura a las nuevas generaciones está a cargo principalmente de los
ancianos.
176. En consecuencia con lo dicho anteriormente, la Corte declara
que el Estado violó el artículo 4.1 de la Convención Americana, en
relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los miembros
de la Comunidad Yakye Axa, por no adoptar medidas frente a las
condiciones que afectaron sus posibilidades de tener una vida digna”.

DERECHO AL AGUA
DERECHO AL AGUA

DERECHO AL AGUA
14. DERECHO AL AGUA

14.1. Concepto
El agua se ha convertido en un recurso que escasea crecientemente y
que ha ocasionado una serie de conflictos, especialmente en relación a
su distribución y uso, provocando de esta manera la preocupación de la
sociedad internacional. Asimismo, los proyectos de desarrollo implican la
implementación de infraestructuras que causan conflictos y vulneración no
sólo del derecho de las personas; sino también de los pueblos. Así podemos
citar la construcción de represas, plantas hidroeléctricas y proyectos de
ingeniería que ocasionan variaciones en los cauces de las aguas nacionales
e internacionales, y no está exenta de esta problemática la privatización del
agua en países en desarrollo y el consecuente deterioro en el acceso local
de este recurso.
De esta forma, como expresa las Naciones Unidas, éstos y otros aspectos
contribuyen en la actualidad a la elevación de los niveles de carencia
de agua en diversos países, de tal forma que cerca de 1.200 millones de
personas, es decir una quinta parte de la población mundial, vive en áreas
de escasez física de agua, mientras que 500 millones se aproximan a esta
situación y otros 1.600 millones, un cuarto de la población mundial, se
enfrentan a situaciones de escasez económica de agua, donde los países
carecen de la infraestructura necesaria para transportar el agua desde ríos
y acuíferos. A ello debe sumarse que 884 millones de personas carecen
de acceso a fuentes mejoradas de agua potable y 2.500 millones no
disponen de servicios mejorados de saneamiento. Y aunque estas cifras de
por sí revelan una situación preocupante, la realidad es mucho peor aún,
porque millones de personas pobres que viven en asentamientos precarios
simplemente no están contabilizadas en las estadísticas nacionales. Las
causas básicas de la actual crisis del agua y el saneamiento radican en la
pobreza, las desigualdades y la disparidad en las relaciones de poder, y se
ven agravadas por los retos sociales y ambientales, como la urbanización
cada vez más rápida, el cambio climático, y la creciente contaminación y
merma de los recursos hídricos.169
En ese mismo orden, el panorama sobre la proyección de la escasez de
agua a futuro es poco alentador para la humanidad, pues se prevé que para
el año 2025, 1.800 millones de personas vivirán en países o regiones con
169 Organización de las Naciones Unidas, El Derecho al Agua - Folleto Informativo Nº 35,
ONU, Ginebra 2011.

DERECHO AL AGUA
escasez absoluta de agua y dos terceras partes de la población mundial

podrían hacerlo en condiciones de estrés hídrico, mientras que bajo
el contexto actual de cambio climático, en el 2030, casi la mitad de la
población mundial vivirá en áreas de estrés hídrico, incluidos entre 75 y 250
millones de personas de África. Además, que la precitada escasez de agua
en áreas áridas o semiáridas provocará el desplazamiento de entre 24 y 700
millones de personas.
El agua como derecho deriva del derecho a la alimentación, la salud y nivel
de vida adecuado, normas que incorporan una serie de elementos que
configuran al derecho al agua. Así por ejemplo, el acceso de toda persona a
un servicio de agua potable, organizado y contínuo así como a permanecer
libres de interferencias y desconexiones del sistema; la prohibición de
contaminación del agua y a provisión suficiente, atinge a la salud y un
estándar adecuado de vida.
En nuestro ámbito, el agua al ser un elemento esencial e imprescindible
para la vida misma, constituye un derecho humano de primer orden,
presupuesto indispensable para la realización de otros derechos y mejorar
la calidad de vida; como derecho humano es inherente a toda persona por
el sólo hecho de ser tal, por lo que no puede ser objeto de privatización ni
de un manejo comercial, pues el agua no es una mercancía y nadie puede
carecer de ella; por el contrario, se debe posibilitar su acceso a todos y
todas, para disponerla en cantidades suficientes, en condiciones aptas
para su consumo, con fuentes de provisión que se encuentren los más
cerca posible a la residencia del usuario, mejor en su propia morada, quien
además debe estar a salvo de toda interrupción o desconexión arbitraria
o injustificada del servicio, no pudiendo utilizarse su provisión oportuna y
permanente como mecanismo de coerción para ningún fin,pues constituye
una necesidad imprescindible que tienen todos los seres humanos para
vivir dignamente, caso contrario se estaría coartando al ser humano no
sólo de este vital elemento para su sobrevivencia, sino de otros derechos
como la vida, la salud, alimentación, vivienda, educación, trabajo y otros,
afectando gravemente a su dignidad170.

Artículo 16.
I. Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación.
170 Sentencia Constitucional 1106/2010-R, de 27 de agosto de 2010

DERECHO AL AGUA
Artículo 20.
I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios
básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal
y telecomunicaciones.
II. Es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la
provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas,
cooperativas o comunitarias. En los casos de electricidad, gas domiciliario
y telecomunicaciones se podrá prestar el servicio mediante contratos
con la empresa privada. La provisión de servicios debe responder a los
criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad,
calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con
participación y control social.
III. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son
objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias
y registros, conforme a ley.
Artículo 108.
Son deberes de las bolivianas y los bolivianos:
15. Proteger y defender los recursos naturales y contribuir a su uso
sustentable, para preservar los derechos de las futuras generaciones.
Artículo 25.
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
Artículo 11
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua
de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo
a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional
fundada en el libre consentimiento.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho
fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre,

DERECHO AL AGUA
adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional,

las medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para:
a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución
de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos
técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición
y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de
modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las
riquezas naturales;
b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en
relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que
se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios
como a los que los exportan.
Artículo 12
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto
a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad.
Observación General N° 15 del de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales)
I. Introducción
1. El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental
para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para
vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos
humanos. El Comité ha constatado constantemente una denegación muy
generalizada del derecho al agua, tanto en los países en desarrollo como en

DERECHO AL AGUA
los países desarrollados. Más de 1.000 millones de personas carecen de un

suministro suficiente de agua y varios miles de millones no tienen acceso
a servicios adecuados de saneamiento, lo cual constituye la principal
causa de contaminación del agua y de las enfermedades relacionadas
con el agua. La polución incesante, el continuo deterioro de los recursos
hídricos y su distribución desigual están agravando la pobreza ya existente.
Los Estados Partes deben adoptar medidas eficaces para hacer efectivo el
derecho al agua sin discriminación alguna, como se establece en la presente
observación general.
El fundamento jurídico del derecho al agua
2. El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua
suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal
y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario
para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las
enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades
de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica.
3. En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de
derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, “incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados”, y son indispensables para
su realización. El uso de la palabra “incluso” indica que esta enumeración
de derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra
claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar
un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones
fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ha reconocido
anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo
1 del artículo 11 (véase la Observación general Nº 6 (1995)) . El derecho al
agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel
posible de salud (párrafo 1 del artículo 12) y al derecho a una vivienda y una
alimentación adecuadas (párrafo 1 del artículo 11) Este derecho también
debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la
Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la
vida y a la dignidad humana.
4. El derecho al agua ha sido reconocido en un gran número de documentos
internacionales, tales como tratados, declaraciones y otras normas. Por
ejemplo, en el párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer se dispone que los
Estados Partes asegurarán a las mujeres el derecho a “gozar de condiciones
de vida adecuadas, particularmente en las esferas de [...] el abastecimiento

DERECHO AL AGUA
de agua”. En el párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos

del Niño se exige a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y
la malnutrición mediante “el suministro de alimentos nutritivos adecuados
y agua potable salubre”.
5. El Comité se ha ocupado constantemente del derecho al agua en su
examen de los informes de los Estados Partes, de conformidad con sus
directrices generales revisadas sobre la forma y el contenido de los informes
presentados por los Estados Partes con arreglo a los artículos 16 y 17 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y sus
observaciones generales.
6. El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos persona-
les y domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos
en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el
derecho a una alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambien-
tal (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse medios
de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para
disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en
la vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe concederse
prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. Tam-
bién debe darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el
hambre y las enfermedades, así como para cumplir las obligaciones funda-
mentales que entraña cada uno de los derechos del Pacto.
El agua y los derechos del Pacto
7. El Comité señala la importancia de garantizar un acceso sostenible
a los recursos hídricos con fines agrícolas para el ejercicio del derecho a
una alimentación adecuada (véase la Observación general Nº 12 (1997)).
Debe hacerse lo posible para asegurar que los agricultores desfavorecidos y
marginados, en particular las mujeres, tengan un acceso equitativo al agua
y a los sistemas de gestión del agua, incluidas las técnicas sostenibles de
recogida del agua de lluvia y de irrigación. Tomando nota de la obligación
establecida en el párrafo 2 del artículo 1 del Pacto, que dispone que no
podrá privarse a un pueblo “de sus propios medios de subsistencia”, los
Estados Partes deberían garantizar un acceso suficiente al agua para la
agricultura de subsistencia y para asegurar la de subsistencia de los pueblos
indígenas.
8. La higiene ambiental, como aspecto del derecho a la salud amparado por
el apartado b) del párrafo 2 del artículo 12 del Pacto, entraña la adopción
de medidas no discriminatorias para evitar los riesgos para la salud que

DERECHO AL AGUA
representa el agua insalubre y contaminada por sustancias tóxicas. Por

ejemplo, los Estados Partes deben garantizar que los recursos hídricos
naturales estén a resguardo de la contaminación por sustancias nocivas y
microbios patógenos. Análogamente, los Estados Partes deben supervisar y
combatir las situaciones en que los ecosistemas acuáticos sirvan de hábitat
para los vectores de enfermedades que puedan plantear un riesgo para el
hábitat humano.
9. Con el fin de ayudar a los Estados Partes a aplicar el Pacto y a cumplir
sus obligaciones de presentación de informes, la sección II de la presente
Observación general se centra en el contenido normativo del derecho al
agua en el párrafo 1 del artículo 11 y en el artículo 12, mientras que la sección
III está dedicada a las obligaciones de los Estados Partes, la sección IV a las
violaciones y la sección V a la ejecución en el plano nacional. La sección VI
se refiere a las obligaciones de agentes que no son Estados Partes.
II. Contenido normativo del derecho al agua
10. El derecho al agua entraña tanto libertades como derechos. Las liberta-
des son el derecho a mantener el acceso a un suministro de agua necesario
para ejercer el derecho al agua y el derecho a no ser objeto de injerencias,
como por ejemplo, a no sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la no con-
taminación de los recursos hídricos. En cambio, los derechos comprenden el
derecho a un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la
población iguales oportunidades de disfrutar del derecho al agua.
11. Los elementos del derecho al agua deben ser adecuados a la dignidad,
la vida y la salud humanas, de conformidad con el párrafo 1 del artículo
11 y el artículo 12. Lo adecuado del agua no debe interpretarse de
forma restrictiva, simplemente en relación con cantidades volumétricas
y tecnologías. El agua debe tratarse como un bien social y cultural, y no
fundamentalmente como un bien económico. El modo en que se ejerza el
derecho al agua también debe ser sostenible, de manera que este derecho
pueda ser ejercido por las generaciones actuales y futuras.
12. En tanto que lo que resulta adecuado para el ejercicio del derecho al
agua puede variar en función de distintas condiciones, los siguientes
factores se aplican en cualquier circunstancia:
a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser
continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos
comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la
preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad

DERECHO AL AGUA
de agua disponible para cada persona debería corresponder a las

directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS) . También es
posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua
adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.
b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico
debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o
sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza
para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un
olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico.
c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua
deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro
de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro
dimensiones superpuestas:
Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben
estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse
acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada ho-
gar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas.
Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente
y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relati-
vas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse
amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua.
Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua
deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos
asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben
comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos
en el Pacto.
No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben
ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más
vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por
cualquiera de los motivos prohibidos.
Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar,
recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.
Temas especiales de amplia aplicación
No discriminación e igualdad
13. La obligación de los Estados Partes de garantizar el ejercicio del derecho
al agua sin discriminación alguna (art. 2, párr. 2) y en condiciones de

DERECHO AL AGUA
igualdad entre hombres y mujeres (art. 3) se aplica a todas las obligaciones

previstas en el Pacto. Así pues, el Pacto proscribe toda discriminación por
motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento,
discapacidad física o mental, estado de salud (incluido el VIH/SIDA),
orientación sexual, estado civil o cualquier otra condición política, social o
de otro tipo que pretenda o tenga por efecto anular o menoscabar el igual
disfrute o el ejercicio del derecho al agua. El Comité recuerda el párrafo 12
de la Observación general Nº 3 (1990) en la que se señala que, incluso en
tiempos de grave escasez de recursos, es preciso proteger a los miembros
vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas específicos
a un costo relativamente bajo.
14. Los Estados Partes deberán adoptar medidas para eliminar la
discriminación de facto basada en motivos sobre los que pesen
prohibiciones en los casos en que se prive a personas y grupos de personas
de los medios o derechos necesarios para ejercer el derecho al agua. Los
Estados Partes deben velar por que la asignación de los recursos de agua
y las inversiones en el sector del agua faciliten el acceso al agua a todos
los miembros de la sociedad. Una distribución inadecuada de los recursos
puede conducir a una discriminación que quizá no sea manifiesta. Por
ejemplo, las inversiones no deben redundar de manera desproporcionada
en beneficio de los servicios e instalaciones de suministro de agua que
suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada
de la población; esos recursos deben invertirse más bien en servicios e
instalaciones que redunden en beneficio de un sector más amplio de la
población.
15. Por lo que se refiere al derecho al agua, los Estados Partes tienen
la obligación especial de facilitar agua y garantizar el suministro
necesario de agua a quienes no disponen de medios suficientes, así
como de impedir toda discriminación basada en motivos sobre los que
internacionalmente pesen prohibiciones en el suministro de agua y los
servicios de abastecimiento de agua.
16. Aunque el derecho al agua potable es aplicable a todos, los Estados
Partes deben prestar especial atención a las personas y grupos de personas
que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho,
en particular las mujeres, los niños, los grupos minoritarios, los pueblos
indígenas, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos,
los trabajadores migrantes, los presos y los detenidos. En particular, los
Estados Partes deben adoptar medidas para velar por que:

DERECHO AL AGUA
a) No se excluya a las mujeres de los procesos de adopción de decisiones

sobre los recursos y los derechos en materia de agua. Es preciso aliviar
la carga desproporcionada que recae sobre las mujeres en la obtención
de agua.
b) No se impida a los niños ejercer sus derechos humanos por falta de
agua potable en las instituciones de enseñanza y los hogares o a causa
de la carga que supone la obtención de agua. Es preciso abordar con
carácter urgente la cuestión del suministro de agua potable a las
instituciones de enseñanza que actualmente carecen de ella.
c) Las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas tengan acceso a
servicios de suministro de agua en buen estado de conservación. Debe
protegerse el acceso a las fuentes tradicionales de agua en las zonas
rurales de toda injerencia ilícita y contaminación. Las zonas urbanas
desfavorecidas, incluso los asentamientos humanos espontáneos y las
personas sin hogar, deben tener acceso a servicios de suministro de
agua en buen estado de conservación. No debe denegarse a ningún
hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de su vivienda o
de la tierra en que ésta se encuentra.
d) El acceso de los pueblos indígenas a los recursos de agua en sus tierras
ancestrales sea protegido de toda transgresión y contaminación ilícitas.
Los Estados deben facilitar recursos para que los pueblos indígenas
planifiquen, ejerzan y controlen su acceso al agua.
e) Las comunidades nómadas y errantes tengan acceso al agua potable en
sus lugares de acampada tradicionales y designados.
f ) Los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos y los
repatriados tengan acceso al agua potable tanto si permanecen en
campamentos o en las zonas urbanas y rurales. Es preciso otorgar a los
refugiados y los solicitantes de asilo el derecho al agua en las mismas
condiciones que a los nacionales.
g) Los presos y detenidos tengan agua suficiente y salubre para atender
a sus necesidades individuales cotidianas, teniendo en cuenta las
prescripciones del derecho internacional humanitario y las Reglas
mínimas para el tratamiento de los reclusos.
h) Se suministre agua salubre suficiente a los grupos que tienen
dificultades físicas para acceder al agua, como las personas de edad,
los discapacitados, las víctimas de desastres naturales, las personas que
viven en zonas propensas a desastres y las que viven en zonas áridas y
semiáridas o en pequeñas islas.

DERECHO AL AGUA
III. Obligaciones de los Estados Partes

Obligaciones legales de carácter general
17. Si bien el Pacto prevé la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos
que representa la escasez de recursos, también impone a los Estados
Partes diversas obligaciones de efecto inmediato. Los Estados Partes tienen
obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho al agua, como la
garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (art.
2, párr. 2) y la obligación de adoptar medidas (art. 2, párr. 1) en aras de la
plena realización del párrafo 1 del artículo 11 y del artículo 12. Esas medidas
deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del
derecho al agua.
18. Los Estados Partes tienen el deber constante y continuo en virtud del
Pacto de avanzar con la mayor rapidez y efectividad posibles hacia la plena
realización del derecho al agua. La realización de ese derecho debe ser
viable y practicable, ya que todos los Estados Partes ejercen control sobre
una amplia gama de recursos, incluidos el agua, la tecnología, los recursos
financieros y la asistencia internacional, como ocurre con todos los demás
derechos enunciados en el Pacto.
19. Existe una fuerte presunción de que la adopción de medidas regre-
sivas con respecto al derecho al agua está prohibida por el Pacto. Si se
adoptan medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Par-
te demostrar que se han aplicado tras un examen sumamente exhaustivo
de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente
justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el
Pacto en el contexto de la plena utilización del máximo de los recursos de
que dispone el Estado Parte.
Obligaciones legales específicas
20. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al agua impone
tres tipos de obligaciones a los Estados Partes, a saber: las obligaciones de
respetar, proteger y cumplir.
a) Obligación de respetar
21. La obligación de respetar exige que los Estados Partes se abstengan
de injerirse directa o indirectamente en el ejercicio del derecho al agua.
Comprende, entre otras cosas, el abstenerse de toda práctica o actividad
que deniegue o restrinja el acceso al agua potable en condiciones de

DERECHO AL AGUA
igualdad, de inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas consuetudinarios o

tradicionales de distribución del agua, de reducir o contaminar ilícitamente
el agua, por ejemplo, con desechos procedentes de instalaciones
pertenecientes al Estado o mediante el empleo y los ensayos de armas, y de
limitar el acceso a los servicios e infraestructuras de suministro de agua o
destruirlos como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos armados,
en violación del derecho internacional humanitario.
22. El Comité observa que durante los conflictos armados, las situaciones
de emergencia y los desastres naturales el derecho al agua abarca las
obligaciones que impone a los Estados Partes el derecho internacional
humanitario. Ello incluye la protección de objetos indispensables para la
supervivencia de la población civil, incluidas las instalaciones y reservas
de agua potable y las obras de regadío, así como la protección del medio
natural contra daños generalizados, graves y a largo plazo y la garantía de
que los civiles, los reclusos y los prisioneros tengan acceso al agua potable.
b) Obligación de proteger
23. La obligación de proteger exige que los Estados Partes impidan a
terceros que menoscaben en modo alguno el disfrute del derecho al agua.
Por terceros se entiende particulares, grupos, empresas y otras entidades,
así como quienes obren en su nombre. La obligación comprende, entre
otras cosas, la adopción de las medidas legislativas o de otra índole que sean
necesarias y efectivas para impedir, por ejemplo, que terceros denieguen
el acceso al agua potable en condiciones de igualdad y contaminen o
exploten en forma no equitativa los recursos de agua, con inclusión de las
fuentes naturales, los pozos y otros sistemas de distribución de agua.
24. Cuando los servicios de suministro de agua (como las redes de
canalización, las cisternas y los accesos a ríos y pozos) sean explotados o
estén controlados por terceros, los Estados Partes deben impedirles que
menoscaben el acceso físico en condiciones de igualdad y a un costo
razonable a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables. Para
impedir esos abusos debe establecerse un sistema regulador eficaz de
conformidad con el Pacto y la presente Observación general, que prevea
una supervisión independiente, una auténtica participación pública y la
imposición de multas por incumplimiento.
c) Obligación de cumplir
25. La obligación de cumplir se puede subdividir en obligación de facilitar,
promover y garantizar. La obligación de facilitar exige que los Estados

DERECHO AL AGUA
Partes adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares

y las comunidades a ejercer el derecho. La obligación de promover impone
al Estado Parte la adopción de medidas para que se difunda información
adecuada acerca del uso higiénico del agua, la protección de las fuentes
de agua y los métodos para reducir los desperdicios de agua. Los Estados
Partes también tienen la obligación de hacer efectivo (garantizar) el derecho
en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones,
por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con
los medios a su disposición.
26. La obligación de cumplir exige que los Estados Partes adopten las
medidas necesarias para el pleno ejercicio del derecho al agua. Esta
obligación comprende, entre otras cosas, la necesidad de reconocer
en grado suficiente este derecho en el ordenamiento político y jurídico
nacional, de preferencia mediante la aplicación de las leyes; adoptar una
estrategia y un plan de acción nacionales en materia de recursos hídricos
para el ejercicio de este derecho; velar por que el agua sea asequible para
todos; y facilitar un acceso mayor y sostenible al agua, en particular en las
zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas.
27. Para garantizar que el agua sea asequible, los Estados Partes deben
adoptar las medidas necesarias, entre las que podrían figurar: a) la utilización
de un conjunto de técnicas y tecnologías económicas apropiadas; b)
políticas adecuadas en materia de precios, como el suministro de agua a
título gratuito o a bajo costo; y c) suplementos de ingresos. Todos los pagos
por servicios de suministro de agua deberán basarse en el principio de la
equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados,
estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.
La equidad exige que no recaiga en los hogares más pobres una carga
desproporcionada de gastos de agua en comparación con los hogares más
ricos.
28. Los Estados Partes deben adoptar estrategias y programas amplios
e integrados para velar por que las generaciones presentes y futuras
dispongan de agua suficiente y salubre. Entre esas estrategias y esos
programas podrían figurar: a) reducción de la disminución de los recursos
hídricos por extracción insostenible, desvío o contención; b) reducción
y eliminación de la contaminación de las cuencas hidrográficas y de los
ecosistemas relacionados con el agua por radiación, sustancias químicas
nocivas y excrementos humanos; c) vigilancia de las reservas de agua; d)
seguridad de que los proyectos de desarrollo no obstaculicen el acceso al
agua potable; e) examen de las repercusiones de ciertas actividades que

DERECHO AL AGUA
pueden afectar la disponibilidad del agua y en las cuencas hidrográficas de

los ecosistemas naturales, como los cambios climáticos, la desertificación y la
creciente salinidad del suelo, la deforestación y la pérdida de biodiversidad;
f ) aumento del uso eficiente del agua por parte de los consumidores; g)
reducción del desperdicio de agua durante su distribución; h) mecanismos
de respuesta para las situaciones de emergencia; e i) creación de instituciones
competentes y establecimiento de disposiciones institucionales apropiadas
para aplicar las estrategias y los programas.
29. El garantizar que todos tengan acceso a servicios de saneamiento
adecuados no sólo reviste importancia fundamental para la dignidad
humana y la vida privada, sino que constituye uno de los principales
mecanismos para proteger la calidad de las reservas y recursos de agua
potable. El derecho a la salud y el derecho a una vivienda adecuada (véanse
las Observaciones generales Nº 4 (1991) y Nº 14 (2000)) impone a los
Estados Partes la obligación de ampliar progresivamente unos servicios de
saneamiento salubres, en particular a las zonas rurales y las zonas urbanas
desfavorecidas, teniendo en cuenta las necesidades de las mujeres y los
niños.
30. El párrafo 1 del artículo 2, el párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 23
del Pacto imponen a los Estados Partes la obligación de reconocer el papel
fundamental de la cooperación y la asistencia internacionales, y de adoptar
medidas conjuntas o a título individual para lograr el pleno ejercicio del
derecho al agua.
31. Para cumplir sus obligaciones internacionales en relación con el derecho
al agua, los Estados Partes tienen que respetar el disfrute de ese derecho en
otros países. La cooperación internacional exige que los Estados Partes se
abstengan de cualquier medida que obstaculice, directa o indirectamente,
el ejercicio del derecho al agua potable en otros países. Las actividades
que se emprendan dentro de la jurisdicción de un Estado Parte no deben
privar a otro Estado de la capacidad de asegurar que las personas en su
jurisdicción ejerzan ese derecho.
32. Los Estados Partes deberán abstenerse en todo momento de imponer
embargos o medidas semejantes que impidan el suministro de agua, así
como de los bienes y servicios esenciales para garantizar el derecho al agua.
El agua no debe utilizarse jamás como instrumento de presión política y
económica. A este respecto, el Comité recuerda su posición, expresada en

DERECHO AL AGUA
su Observación general Nº 8 (1997), sobre la relación entre las sanciones

económicas y el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales.
33. Los Estados Partes deben adoptar medidas para impedir que sus propios
ciudadanos y empresas violen el derecho al agua potable de las personas
y comunidades de otros países. Cuando los Estados Partes puedan adoptar
medidas con miras a influir en terceros por medios legales o políticos
para que respeten este derecho, esas medidas deberán adoptarse de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional
aplicable.
34. En función de la disponibilidad de recursos, los Estados Partes deberán
facilitar la realización del derecho al agua en otros países, por ejemplo,
facilitando recursos hídricos y asistencia financiera y técnica y prestando
la ayuda necesaria que se les solicite. Cuando se trate de prestar socorro
en casos de desastre y asistencia en casos de emergencia, incluida
la asistencia a los refugiados y los desplazados, deberá concederse
prioridad a los derechos reconocidos en el Pacto, incluido el suministro
de agua potable. La asistencia internacional deberá prestarse de manera
compatible con el Pacto y otras normas de derechos humanos, y deberá ser
sostenible y culturalmente apropiada. Los Estados Partes económicamente
desarrollados tienen una responsabilidad y un interés especiales en ayudar
a los países en desarrollo más pobres a este respecto.
35. Los Estados Partes deberán velar por que en los acuerdos internacionales
se preste la debida atención al derecho al agua y, con tal fin, deberán
considerar la posibilidad de elaborar nuevos instrumentos jurídicos. En
cuanto a la concertación y aplicación de otros acuerdos internacionales
y regionales, los Estados Partes deberán adoptar medidas para garantizar
que estos instrumentos no repercutan negativamente en el derecho al agua
potable. Los acuerdos de liberalización del comercio no deben restringir
ni menoscabar la capacidad de un país de garantizar el pleno ejercicio del
derecho al agua.
36. Los Estados Partes deben velar por que su actuación como miembros
de organizaciones internacionales tenga debidamente en cuenta el
derecho al agua. Por consiguiente, los Estados Partes que son miembros
de instituciones financieras internacionales tales como el Fondo Monetario
Internacional, el Banco Mundial y los bancos regionales de desarrollo,
deben adoptar medidas para velar por que en sus políticas de préstamo,
acuerdos de crédito y otras medidas internacionales se tenga en cuenta el
derecho al agua.

DERECHO AL AGUA
37. En su Observación general Nº 3 (1990), el Comité confirma que los
Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como
mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos
enunciados en el Pacto. A juicio del Comité, pueden identificarse al menos
algunas obligaciones básicas en relación con el derecho al agua, que tienen
efecto inmediato:
a) Garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima de agua que sea
suficiente y apta para el uso personal y doméstico y prevenir las
enfermedades;
b) Asegurar el derecho de acceso al agua y las instalaciones y servicios
de agua sobre una base no discriminatoria, en especial a los grupos
vulnerables o marginados;
c) Garantizar el acceso físico a instalaciones o servicios de agua que
proporcionen un suministro suficiente y regular de agua salubre; que
tengan un número suficiente de salidas de agua para evitar unos tiempos
de espera prohibitivos; y que se encuentren a una distancia razonable
del hogar;
d) Velar por que no se vea amenazada la seguridad personal cuando las
personas tengan que acudir a obtener el agua;
e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones y servicios
de agua disponibles;
f ) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales
sobre el agua para toda la población; la estrategia y el plan de acción
deberán ser elaborados y periódicamente revisados en base a un
proceso participativo y transparente; deberán prever métodos, como
el establecimiento de indicadores y niveles de referencia que permitan
seguir de cerca los progresos realizados; el proceso mediante el cual
se conciban la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de
ambos, deberán prestar especial atención a todos los grupos vulnerables
o marginados;
g) Vigilar el grado de realización, o no realización, del derecho al agua;
h) Poner en marcha programas de agua destinados a sectores concretos
y de costo relativamente bajo para proteger a los grupos vulnerables y
marginados;
i) Adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades
asociadas al agua, en particular velando por el acceso a unos servicios
de saneamiento adecuados.

DERECHO AL AGUA
38. Para disipar toda duda, el Comité desea señalar que incumbe
especialmente a los Estados Partes, así como a otros agentes que estén en
situación de ayudar, el prestar asistencia y cooperación internacionales, en
especial económica y técnica, que permita a los países en desarrollo cumplir
sus obligaciones básicas y otras obligaciones a que se hace referencia en el
párrafo 37 supra.
IV. Violaciones
39. Al aplicar el contenido normativo del derecho al agua (véase la parte
II) a las obligaciones de los Estados Partes (parte III), se pone en marcha un
proceso que facilita la identificación de las violaciones del derecho al agua.
En los párrafos que figuran a continuación se dan ejemplos de violaciones
del derecho al agua.
40. Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones generales y
particulares, los Estados Partes deben demostrar que han tomado las
medidas necesarias y factibles para garantizar el ejercicio del derecho al
agua. De conformidad con el derecho internacional, el no actuar de buena
fe para tomar tales medidas constituye una violación del derecho. Cabe
señalar que un Estado Parte no puede justificar su incumplimiento de las
obligaciones básicas enunciadas en el párrafo 37 supra, que no pueden
suspenderse.
41. Al determinar qué acciones u omisiones equivalen a una violación
del derecho al agua, es importante establecer una distinción entre la
incapacidad de un Estado Parte de cumplir sus obligaciones con respecto al
derecho al agua y la renuencia de dicho Estado a cumplir esas obligaciones.
Ello se desprende del párrafo 1 del artículo 11 y del artículo 12, que se
refieren al derecho a un nivel de vida adecuado y al más alto nivel posible
de salud, así como del párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, que impone a
cada Estado Parte la obligación de adoptar las medidas necesarias hasta el
máximo de los recursos de que disponga. Un Estado que no esté dispuesto
a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para hacer efectivo
el derecho al agua viola las obligaciones que ha contraído en virtud del
Pacto. Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por
un Estado de las obligaciones que le impone el Pacto, dicho Estado tendrá
que justificar no obstante que ha hecho todo lo posible por utilizar todos
los recursos de que dispone para cumplir, como cuestión de prioridad, las
obligaciones señaladas supra.
42. Las violaciones del derecho al agua pueden producirse mediante actos
de comisión, la acción directa de Estados Partes o de otras entidades que

DERECHO AL AGUA
no estén suficientemente reglamentadas por los Estados. Las violaciones

pueden consistir, por ejemplo, en la adopción de medidas regresivas que
sean incompatibles con las obligaciones básicas (mencionadas en el párrafo
37 supra), la revocación o suspensión formal de la legislación necesaria para
el continuo disfrute del derecho al agua, o la promulgación de legislación
o adopción de políticas que sean manifiestamente incompatibles con
las obligaciones jurídicas nacionales o internacionales preexistentes en
relación con el derecho al agua.
43. Entre las violaciones por actos de omisión figuran el no adoptar medidas
apropiadas para garantizar el pleno disfrute del derecho universal al agua,
el no contar con una política nacional sobre el agua y el no hacer cumplir
las leyes pertinentes.
44. Aunque no es posible confeccionar por adelantado una lista completa
de las violaciones, a partir de la labor del Comité se puede individualizar
una serie de ejemplos típicos que ilustran los niveles de obligación:
a) Las violaciones de la obligación de respetar se desprenden de la
interferencia del Estado Parte con el derecho al agua. Estas violaciones
incluyen, entre otras cosas: i) la interrupción o desconexión arbitraria o
injustificada de los servicios o instalaciones de agua; ii) los aumentos
desproporcionados o discriminatorios del precio del agua; y iii) la
contaminación y disminución de los recursos de agua en detrimento de
la salud del ser humano.
b) Las violaciones de la obligación de proteger dimanan del hecho de
que un Estado no adopta todas las medidas necesarias para proteger,
dentro de su jurisdicción, a las personas contra las violaciones del
derecho al agua por terceros. Estas violaciones incluyen, entre otras
cosas: i) no promulgar o hacer cumplir leyes que tengan por objeto
evitar la contaminación y la extracción no equitativa del agua; ii) no
regular y controlar eficazmente los servicios de suministro de agua;
iii) no proteger los sistemas de distribución de agua (por ejemplo, las
redes de canalización y los pozos) de la injerencia indebida, el daño y la
destrucción; y
c) Las violaciones de la obligación de cumplir se producen cuando los
Estados Partes no adoptan todas las medidas necesarias para garantizar
el disfrute del derecho al agua. Los siguientes son algunos ejemplos: i)
no adoptar o ejecutar una política nacional sobre el agua encaminada
a garantizar a todos el derecho al agua; ii) asignar fondos insuficientes
o asignarlos en forma incorrecta, con el resultado de menoscabar el
disfrute del derecho al agua por personas o grupos, especialmente

DERECHO AL AGUA
los vulnerables o marginados; iii) no vigilar el grado de realización del

derecho al agua a nivel nacional, por ejemplo estableciendo indicadores
y niveles de referencia; iv) no adoptar medidas contra la distribución no
equitativa de las instalaciones y los servicios de agua; v) no establecer
mecanismos de socorro de emergencia; vi) no lograr que todos disfruten
del derecho al agua en el nivel mínimo indispensable; vii) el hecho de que
un Estado no tenga en cuenta sus obligaciones jurídicas internacionales
con respecto al derecho al agua al concertar acuerdos con otros Estados
o con organizaciones internacionales.
V. Aplicación en el plano nacional
45. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, los Estados
Partes deberán recurrir a “todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas”, para dar cumplimiento
a sus obligaciones dimanantes del Pacto. Cada Estado tiene un margen
de discreción al determinar qué medidas son las más convenientes para
hacer frente a sus circunstancias específicas. No obstante, el Pacto impone
claramente a cada Estado la obligación de adoptar las medidas que sean
necesarias para que toda persona disfrute del derecho al agua, lo antes
posible. Las medidas nacionales encaminadas a asegurar el disfrute del
derecho al agua no han de obstaculizar el disfrute de otros derechos
humanos.
Legislación, estrategias y políticas
46. Deberán examinarse la legislación, las estrategias y las políticas
existentes para determinar que sean compatibles con las obligaciones
relativas al derecho al agua, y deberán derogarse, enmendarse o cambiarse
las que no sean congruentes con las obligaciones dimanantes del Pacto.
47. El deber de adoptar medidas claramente impone a los Estados Partes
la obligación de adoptar una estrategia o plan de acción nacional para
asegurar el ejercicio del derecho al agua. La estrategia debe: a) basarse en
la normativa y los principios de derechos humanos; b) abarcar todos los
aspectos del derecho al agua y las obligaciones correspondientes de los
Estados Partes; c) definir objetivos claros; d) fijar objetivos o metas y los
plazos para su consecución; e) formular políticas adecuadas, con los niveles
de referencia y los indicadores correspondientes. La estrategia también
deberá responsabilizar del proceso a instituciones específicas; determinar
los recursos disponibles para alcanzar los objetivos y las metas; asignar
debidamente los recursos a las instituciones encargadas; y establecer
mecanismos de rendición de cuentas para asegurar la aplicación de la

DERECHO AL AGUA
estrategia. Al formular y aplicar las estrategias nacionales en relación con

el derecho al agua, los Estados Partes deberán hacer uso de la asistencia
técnica y de la cooperación de los organismos especializados de las
Naciones Unidas (véase más adelante la parte VI).
48. Al formular y ejecutar las estrategias y planes nacionales de acción
con respecto al agua deberán respetarse, entre otros, los principios de no
discriminación y de participación popular. El derecho de los particulares y
grupos a participar en los procesos de decisión que puedan afectar a su
ejercicio del derecho al agua debe ser parte integrante de toda política,
programa o estrategia con respecto al agua. Deberá proporcionarse a los
particulares y grupos un acceso pleno e igual a la información sobre el
agua, los servicios de agua y el medio ambiente que esté en posesión de las
autoridades públicas o de terceros.
49. La estrategia y el plan de acción nacionales del agua también deberán
basarse en los principios de la rendición de cuentas, la transparencia y la
independencia del poder judicial, ya que el buen gobierno es indispensable
para el ejercicio efectivo de todos los derechos humanos, incluido el derecho
al agua. A fin de crear un clima propicio al ejercicio de este derecho, los
Estados Partes deberán adoptar las medidas apropiadas para cerciorarse
de que, al desarrollar sus actividades, el sector de la empresa privada y la
sociedad civil conozcan y tengan en cuenta la importancia del derecho al
agua.
50. Tal vez los Estados Partes consideren conveniente aprobar una
legislación marco para llevar a la práctica sus estrategias relativas al
derecho al agua. Esa legislación deberá incluir: a) los objetivos o metas que
han de alcanzarse y los plazos para su consecución; b) los medios que se
utilizarán para alcanzar la finalidad perseguida; c) la colaboración prevista
con la sociedad civil, el sector privado y las organizaciones internacionales;
d) las instituciones encargadas del proceso; e) los mecanismos nacionales
para la vigilancia del proceso; y f ) los procedimientos de reparación y de
recurso.
51. Deberán adoptarse medidas para garantizar una coordinación suficiente
entre los ministerios nacionales y las autoridades regionales y locales a fin
de conciliar las políticas relacionadas con el agua. En los casos en que la
responsabilidad de hacer efectivo el derecho al agua se haya delegado
en las autoridades regionales o locales, el Estado Parte seguirá siendo
responsable del cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Pacto, y
por tanto deberá velar por que estas autoridades tengan a su disposición

DERECHO AL AGUA
suficientes recursos para mantener y ampliar los servicios e instalaciones

de agua necesarios. Además, los Estados Partes deberán velar por que
dichas autoridades no nieguen el acceso a los servicios sobre una base
discriminatoria.
52. Los Estados Partes están obligados a vigilar eficazmente la realización
del derecho al agua. Para vigilar el progreso hacia la realización de este
derecho, los Estados Partes deberán determinar los factores y las dificultades
que obstaculizan el cumplimiento de sus obligaciones.
Indicadores y niveles de referencia
53. Para asistir en este proceso de vigilancia, las estrategias o planes de
acción deberán contener indicadores sobre el derecho al agua. El objeto de
los indicadores consistirá en vigilar, en los planos nacional e internacional,
las obligaciones asumidas por el Estado Parte en virtud del párrafo 1 del
artículo 11 y del artículo 12. Los indicadores deben referirse a los distintos
componentes de un agua adecuada (como la suficiencia, la salubridad y
aceptabilidad, la asequibilidad y la accesibilidad), desglosarse según los
ámbitos de discriminación prohibidos y abarcar a todas las personas que
vivan en la jurisdicción territorial del Estado Parte o estén bajo su control.
Para obtener orientación respecto de los indicadores apropiados, los
Estados Partes podrán aprovechar la labor que llevan a cabo la Organización
Mundial de la Salud (OMS), la Organización de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación (FAO), el Centro de las Naciones Unidas para
los Asentamientos Humanos (Hábitat), la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF),
el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), el
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la Comisión
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
54. Una vez identificados los indicadores pertinentes del derecho al agua,
se pide a los Estados Partes que establezcan los niveles nacionales de
referencia apropiados respecto de cada indicador. Durante el proceso de
presentación de informes periódicos, el Comité emprenderá junto al Estado
Parte un proceso de determinación de objetivos concretos. Dicho proceso
entraña el examen conjunto por el Estado Parte y el Comité de los indicadores
y niveles de referencia nacionales, lo que a su vez permitirá determinar los
objetivos que deban alcanzarse durante el período del informe siguiente. En
los cinco años siguientes, el Estado Parte utilizará esos niveles de referencia
nacionales para vigilar el grado en que se ha hecho efectivo el derecho al
agua. Posteriormente, durante el proceso de presentación del siguiente

DERECHO AL AGUA
informe, el Estado Parte y el Comité determinarán si se han alcanzado o no

esos niveles de referencia, así como las razones de las dificultades que hayan
podido surgir (véase la Observación general Nº 14 (2000), párr. 58). Además,
al fijar los niveles de referencia y preparar los informes, los Estados Partes
deberán utilizar la amplia información y los servicios de asesoramiento de
los organismos especializados en lo referente a la reunión y el desglose de
los datos.
Recursos y rendición de cuentas
55. Toda persona o grupo que haya sido víctima de una violación del
derecho al agua deberá contar con recursos judiciales o de otro tipo
efectivos tanto en el plano nacional como en el internacional (véase
el párrafo 4 de la Observación general Nº 9 (1998) y el principio 10
de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo) . El
Comité observa que este derecho ha sido incluido en la Constitución
de varios Estados y ha sido objeto de litigio ante tribunales nacionales.
Todas las víctimas de las violaciones del derecho al agua deberán tener
derecho a una reparación adecuada, que podrá consistir en restitución,
indemnización, satisfacción o garantías de que no se repetirán los
hechos. Los defensores del pueblo, las comisiones de derechos humanos
y las instituciones análogas de cada país deberán poder ocuparse de las
violaciones del derecho.
56. Antes de que un Estado Parte o un tercero haga algo que interfiera con
el derecho al agua de una persona, las autoridades pertinentes deberán
velar por que tales medidas se lleven a cabo de un modo previsto por la
legislación que sea compatible con el Pacto, y eso incluye: a) la oportunidad
de una auténtica consulta con los afectados; b) el suministro oportuno de
información completa sobre las medidas proyectadas; c) la notificación con
antelación razonable de las medidas proyectadas; d) la disponibilidad de
vías de recurso y reparación para los afectados; y e) asistencia jurídica para
obtener una reparación legal (véanse también las Observaciones generales
Nº 4 (1991) y Nº 7 (1997)). Cuando tales medidas se emprendan porque una
persona adeuda el pago de agua, deberá tenerse en cuenta su capacidad de
pago. En ninguna circunstancia deberá privarse a una persona del mínimo
indispensable de agua.
57. La incorporación en el ordenamiento jurídico interno de los instrumentos
internacionales en los que se reconoce el derecho al agua puede ampliar
considerablemente el alcance y la eficacia de las medidas correctivas, por
lo que debe alentarse en todos los casos. Esa incorporación permite que

DERECHO AL AGUA
los tribunales juzguen los casos de violaciones del derecho al agua, o por
lo menos de las obligaciones fundamentales, invocando directamente el
Pacto.
58. Los Estados Partes deben alentar a los jueces, árbitros y demás
jurisconsultos a que, en el desempeño de sus funciones, presten mayor
atención a las violaciones del derecho al agua.
59. Los Estados Partes deben respetar, proteger, facilitar y promover la labor
realizada por los defensores de los derechos humanos y otros miembros de
la sociedad civil con miras a ayudar a los grupos vulnerables o marginados
a ejercer su derecho al agua
VI. Obligaciones de los agentes que no son Estados Partes
60. Los organismos de las Naciones Unidas y otras organizaciones
internacionales que se ocupan del agua, tales como la OMS, la FAO, el
UNICEF, el PNUMA, Hábitat, la OIT, el PNUD y el Fondo Internacional de
Desarrollo Agrícola (FIDA), así como organizaciones internacionales que se
ocupan del comercio como la Organización Mundial del Comercio (OMC),
deberán cooperar eficazmente con los Estados Partes aprovechando sus
respectivos conocimientos especializados para la realización del derecho
al agua en el plano nacional. Las instituciones financieras internacionales,
especialmente el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial,
deberán tener en cuenta el derecho al agua en sus políticas de préstamo,
acuerdos crediticios, programas de ajuste estructural y otros proyectos
de desarrollo (véase la Observación general Nº 2 (1990)) de manera que
se promueva el disfrute del derecho al agua. Al examinar los informes de
los Estados Partes y la capacidad de éstos para cumplir las obligaciones de
hacer efectivo el derecho al agua, el Comité examinará las repercusiones
de la asistencia prestada por todos los demás agentes. La incorporación
de la normativa y los principios de derechos humanos en los programas y
políticas de las organizaciones internacionales facilitará en gran medida la
realización del derecho al agua. El papel de la Federación Internacional de
Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, el Comité Internacional
de la Cruz Roja, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR), la OMS y el UNICEF, como también el de las
ONG y otras asociaciones, reviste especial importancia en relación con el
socorro en casos de desastre y la asistencia humanitaria en situaciones
de emergencia. En la prestación de ayuda y la distribución y gestión del
agua y los servicios de agua deberá concederse prioridad a los grupos más
vulnerables o marginados de la población.

DERECHO AL AGUA
Resolución sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento

A/64/L.63/Rev.1
El derecho humano al agua y el saneamiento
La Asamblea General,
Recordando sus resoluciones 54/175, de 17 de diciembre de 1999, sobre
el derecho al desarrollo, 55/196, de 20 de diciembre de 2000, por la
que proclamó 2003 Año Internacional del Agua Dulce, 58/217, de 23 de
diciembre de 2003, por la que proclamó el Decenio Internacional para la
Acción, “El Agua, Fuente de Vida” (2005-2015), 59/228, de 22 de diciembre
de 2004, 61/192, de 20 de diciembre de 2006, por la que proclamó 2008
Año Internacional del Saneamiento, y 64/198, de 21 de diciembre de
2009, sobre el examen amplio de mitad de período de las actividades
del Decenio Internacional para la Acción, “El Agua Fuente de Vida”, el
Programa 21 de junio de 1992 (1), el Programa de Hábitat de 1996 (2), el
Plan de Acción de Mar del Plata de 1977 (3), aprobado por la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992 (4),
Recordando también la Declaración Universal de Derechos Humanos (5),
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (6), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (6), la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (7), la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(8), la Convención sobre los Derechos del Niño (9), la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad (10) y el Convenio de Ginebra
relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra,
de 12 de agosto de 1949 (11),
Recordando además todas las resoluciones anteriores del Consejo de
Derechos Humanos sobre “los derechos humanos y el acceso al agua
potable y el saneamiento”, inclusive las resoluciones del Consejo 7/22, de
28 de marzo de 2008, y 12/8, de 1 de octubre de 2009, relativas al derecho
humano al agua potable y el saneamiento, el Comentario General núm.
15 (2002) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre
el derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales) (12) y el informe del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y el
contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos
relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento
que imponen los instrumentos internacionales de derechos humanos (13),

DERECHO AL AGUA
así como el informe de la experta independiente sobre la cuestión de las

obligaciones de derechos humanos relacionadas con el acceso al agua
potable y el saneamiento (14),
Profundamente preocupada porque aproximadamente 884 millones de
personas carecen de acceso al agua potable y más de 2.600 millones de
personas no tienen acceso al saneamiento básico, y alarmada porque cada
año fallecen aproximadamente 1,5 millones de niños menores de 5 años y
se pierden 443 millones de días lectivos a consecuencia de enfermedades
relacionadas con el agua y el saneamiento,
Reconociendo la importancia de disponer de agua potable y saneamiento
en condiciones equitativas como componente integral de la realización de
todos los derechos humanos,
Reafirmando la responsabilidad de los Estados de promover y proteger todos
los derechos humanos, que son universales, indivisibles, interdependientes
y están relacionados entre sí, y que deben tratarse de forma global y de
manera justa y equitativa y en pie de igualdad y recibir la misma atención.
Teniendo presente el compromiso contraído por la comunidad
internacional de cumplir plenamente los Objetivos de Desarrollo del
Milenio, y destacando a ese respecto la determinación de los Jefes de Estado
y de Gobierno, expresada en la Declaración del Milenio 15, de reducir a la
mitad para 2015 la proporción de la población que carezca de acceso al
agua potable o no pueda costearlo y que no tenga acceso a los servicios
básicos de saneamiento, según lo convenido en el Plan de Aplicación de
las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Social (“Plan de
Aplicación de las Decisiones de Johannesburgo”) (16).
1. Declara el derecho al agua potable y el saneamiento como un
derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos
los derechos humanos;
2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que
proporcionen recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad
y la transferencia de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación
internacionales, en particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar
los esfuerzos por proporcionar a toda la población un acceso económico al
agua potable y el saneamiento;
3. Acoge con beneplácito la decisión del Consejo de Derechos Humanos
de pedir a la Experta Independiente Sobre la Cuestión de las Obligaciones

DERECHO AL AGUA
de Derechos Humanos Relacionadas con el Acceso al Agua Potable y el

Saneamiento que presente un informe anual a la Asamblea General (17),
y alienta a la experta independiente a que siga trabajando en todos los
aspectos de su mandato y, en consulta con todos los organismos, fondos
y programas pertinentes de las Naciones Unidas, incluya en el informe
que presente a la Asamblea en su sexagésimo sexto período de sesiones
las principales dificultades relacionadas con la realización del derecho
humano al agua salubre y potable y el saneamiento, y el efecto de estas
en la consecución de los Objetivos de Desarrollo del Milenio.
Artículo 11.
Artículo 26.
apropiados.
Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos
Artículo 11
Derecho a un Medio Ambiente Sano
1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a
contar con servicios públicos básicos.
2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y
mejoramiento del medio ambiente.

DERECHO AL AGUA

14.3.1. Agua como servicio Público
Una de las primeras sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional
de Bolivia, respecto a la regulación del agua está contenida en la SC No.
028/00, de 10 de mayo de 2000, mediante la cual se determinó:
“El art. 17 de la Ley No. 2029 es un enunciado por el que fija
la responsabilidad de las entidades públicas o privadas en la
prestación de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado. “Esta
responsabilidad podrá ser ejecutada en forma directa o a través de
terceros, dependiendo de si se trata de una zona concedible o no
concedible. En zonas concedibles la provisión de servicios de Agua
Potable y Alcantarillado Sanitario se efectuará obligatoriamente
mediante EPSA”.
“Este precepto asigna a los gobiernos municipales, sea en forma
directa o a través de terceros, la responsabilidad en la prestación
de servicios de agua potable o de alcantarillado sanitario. Por
consiguiente no atenta contra el art. 200.II de la C.P.E. ni afecta su
autonomía, dentro de su jurisdicción y competencia territoriales, al no
prohibir que los gobiernos municipales pueden constituir una EPSA
(Empresa de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado
Sanitario).”
14.3.2. Prohibición de restricción del servicio de agua para lograr
cumplimiento de obligaciones
Sobre el particular, el órgano de control de constitucionalidad señaló en
sentencias como la SC 0607/2001-R de 18 de junio de 2001, que:
“(…) privar al recurrente de su derecho a los servicios básicos de luz y
agua potable, buscando lograr con ello la desocupación del inmueble,
cuando de acuerdo a Ley debió acudir a la justicia ordinaria a fin de
interponer demanda de desalojo, único medio válido para demandar
este extremo, constituye un acto ilegal que atenta contra los derechos
del recurrente consagrados en la Constitución Política del Estado,
haciendo viable el Amparo Constitucional que otorga una protección
inmediata a derechos lesionados; ya que no se puede concebir que
existiendo otros medios legales para exigir el pago de alquileres
devengados y la desocupación de la habitación que indebidamente
estaría ocupando el recurrente; se hubiere adoptado por el contrario

DERECHO AL AGUA
una medida de hecho en perjuicio de los derechos básicos que tiene

todo ser humano, contrariando inclusive lo dispuesto por el art. 1282
del Código Civil que prohíbe “hacerse justicia por sí mismo”171.
Al respecto, el Tribunal Constitucional Plurinacional reafirmó el criterio
precedentemente citado, sosteniendo en la SCP 2066/2012, de 8 de
noviembre de 2012 que:
“En correspondencia con los preceptos señalados precedentemente,
no es posible restringir o cortar estos servicios como medida
coercitiva directa para el cumplimiento de ciertas obligaciones, como
el pago de expensas comunes, pues para el efecto existen los medios
y procedimientos dispuestos por ley. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Plurinacional coherente con ese entendimiento, en
la SCP 0052/2012 de 5 de abril, estableció: “…por la naturaleza de
este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente
ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en
su uso racional como bien escaso por grupo social alguno -sea una
comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco
por persona particular”
14.3.3. Dominio originario de las aguas
Resulta relevante una sentencia del extinto Tribunal Constitucional, el cual
a tiempo de conocer un recurso indirecto de inconstitucionalidad, determi-
nó el alcance de las concesiones sobre el agua y el dominio del Estado so-
bre la mismas, al disponer en la SC No. 035/01, de 29 de mayo de 2001, que:
“(…) efectuada la interpretación de las normas impugnadas (…)
[artículo 60-3 de la Ley Nº 1836, artículo 80 de la Ley Nº 2066, el DS
Nº 24716 de 22 de julio de 1997, artículo 63 de la RM 510 de 29 de
octubre de 1992 y la Resolución SA No. 01/98 de 12 de enero de
1998] [las mismas] (…) no contravienen los artículos 22, 32 y 33 de la
Constitución Política del Estado, por cuanto:
a) Han sido dictados dentro del ejercicio del derecho propietario ori-
ginario que tiene el Estado sobre el “subsuelo con todas sus rique-
zas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como
los elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento”;
171 De similar manera, la SC 983/01-R, de 14 de septiembre de 2001 reitera la ilegalidad

en el empleo del corte del servicio de agua como medio para el cumplimiento de
obligaciones patrimoniales o personales, haciendo especial énfasis en consecuente
vulneración a los derechos a la salud y la vida a partir de vulneraciones al acceso al agua.

DERECHO AL AGUA
y si bien por el Decreto de 8 de septiembre de 1879, el Estado,

concedió la propiedad de las aguas subterráneas al dueño del
predio de donde eran extraídas, dicha disposición ha sido dejada
sin efecto por la Ley Nº 1600, mediante la cual el Estado recobra su
derecho originario sobre las aguas subterráneas, reglamentando
su uso y otorgando el aprovechamiento de las mismas mediante
concesión.
b) No vulneran el derecho propietario, ni imponen servidumbre al-
guna, dado que no privan ni limitan el derecho sobre el terreno
donde se encuentra el pozo perforado por cuenta propia, sino
que otorgan a la Concesionaria el derecho de cobrar una tarifa
por el aprovechamiento del agua dentro de la zona que le ha con-
cedido para tal efecto.”
14.3.4. Incorporación del agua como derecho humano
Una de las sentencias más ilustrativas al respecto, es la SC 0684/2010-R
de 19 de julio de 2010, en la que se desarrolla la justificación histórica del
derecho al agua en el Estado Plurinacional de Bolivia, señalando que:
“El reconocimiento del derecho al agua como recurso indispensable
para la subsistencia del ser humano, en el Estado Plurinacional de
Bolivia, tiene su origen en el hito histórico, marcado el año 2000 por
la denominada “Guerra del Agua”, que es el corolario de una serie
de protestas, movilizaciones y levantamientos que derivó en una
huelga general indefinida en la ciudad de Cochabamba, movimientos
de carácter social, relacionados con la oposición de la población al
control del agua por parte de una empresa privada, del incremento
arbitrario de las tarifas, que finalmente dio lugar a la consideración del
vital elemento por parte del Estado como un bien de carácter público.
Estos hechos sociales del año 2000, son el preámbulo del surgimiento
del modelo económico imperante, permitiendo de manera gradual la
ruptura de la hegemonía del sistema político, el agotamiento del Estado
neoliberal, dando paso al cuestionamiento general, respecto al papel
de las empresas transnacionales en nuestra sociedad, concluyendo en
la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero
de 2009, que en su art. 16.I señala: “Toda persona tiene derecho al
agua y a la alimentación”; derecho ampliamente desarrollado en la SC
0156/2010-R de 17 de mayo.”

DERECHO AL AGUA
14.3.5. Entendimiento del derecho al agua

El agua como derecho, fue desarrollado por el Tribunal Constitucional liqui-
dador en sentencias como la SC 0156/2010-R de 17 de mayo de 2010, donde
expresó:
“De todo lo mencionado se concluye, que el derecho de agua es un
derecho individual como comunitario colectivo, por lo tanto no es ad-
misible la prevalencia del ejercicio de este derecho de un grupo colec-
tivo por sobre el interés particular y tampoco puede darse lo contrario;
es decir, el favoritismo del interés individual sobre el comunitario, por
ello, el derecho fundamental al agua se encuentra consagrado tanto
dentro del catálogo de derechos fundamentales de las personas, como
también de cierto modo, en los derechos de las naciones y pueblos in-
dígena, originario campesinos, lo cual en la práctica no es una contra-
dicción, ya que por una parte surge la justicia en igualdad de condicio-
nes con respecto a la distribución de agua y de otros beneficios entre
los distintos grupos y sectores de la sociedad, y por otra, la distribución
se basará en decisiones autónomas conforme a los derechos indíge-
na originario campesinos según las formas organizativas propias y las
concepciones particulares en cada cultura”.
Ahora bien, es preciso destacar que el precitado razonamiento fue
complementado en cuanto a las obligaciones del Estado, en la SC
1174/2010-R, de 6 de septiembre de 2010, la cual dispone que:
“Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al agua impone
tres tipos de obligaciones a los Estados, a saber: las obligaciones de
respetar, proteger y realizar. a) De respetar, absteniéndose de asumir
cualquier medida que impida a la población satisfacer este derecho,
ya sea interrumpiendo su conexión, elevando su precio, o contami-
nando el recurso en detrimento de la salud. b) De proteger las fuen-
tes y los causes naturales de agua así como su conservación evitando
su contaminación o alteración mediante la promulgación de normas
que regulen y controlen su uso, y extracción no equitativa. c) De rea-
lizar o materializar medidas necesarias destinadas a garantizar dere-
cho al agua, entre las que incluyen políticas de economía pública, de
mercado, de subsidio, provisión de servicios, infraestructura y otras”
Asimismo, una sentencia más amplia y comprensiva del derecho es la SC
1106/2010-R, de 27 de agosto de 2010, en la cual se sostiene que:
“(…) el agua al ser un elemento esencial e imprescindible para la vida
misma, constituye un derecho humano de primer orden, presupues-

DERECHO AL AGUA
to indispensable para la realización de otros derechos y mejorar la

calidad de vida; como derecho humano es inherente a toda persona
por el sólo hecho de ser tal, por lo que no puede ser objeto de privati-
zación ni de un manejo comercial, pues el agua no es una mercancía
y nadie puede carecer de ella; por el contrario, se debe posibilitar su
acceso a todos y todas, para disponerla en cantidades suficientes, en
condiciones aptas para su consumo, con fuentes de provisión que
se encuentren los más cerca posible a la residencia del usuario, me-
jor en su propia morada, quien además debe estar a salvo de toda
interrupción o desconexión arbitraria o injustificada del servicio, no
pudiendo utilizarse su provisión oportuna y permanente como me-
canismo de coerción para ningún fin,pues constituye una necesidad
imprescindible que tienen todos los seres humanos para vivir dig-
namente, caso contrario se estaría coartando al ser humano no sólo
de este vital elemento para su sobrevivencia, sino de otros derechos
como la vida, la salud, alimentación, vivienda, educación, trabajo y
otros, afectando gravemente a su dignidad”.
Finalmente, el Tribunal Constitucional Plurinacional, abordó el agua como
derecho en sentencias como la SCP 0084/2012, donde indicó:
“Con relación al derecho al agua, instituido por el art. 16.I de la CPE
y reconocido como un derecho fundamentalísimo para la vida por el
art. 373.I de la Norma Fundamental y el rol que corresponde al Esta-
do en su protección y promoción prioritaria, la jurisprudencia cons-
titucional a través de la SC 0559/2010-R de 12 de julio, ha estableci-
do que: “De los preceptos constitucionales transcritos líneas supra,
se puede concluir que no sólo se instituyó el derecho al agua en la
Constitución vigente, sino que la voluntad del constituyente fue más
allá del simple reconocimiento, pues se instituyó acciones positivas
a cumplir por parte del Estado a los fines de garantizar el acceso uni-
versal y equitativo a los servicios básicos de agua potable por cons-
tituirse el derecho al acceso al agua como un derecho humano. No
es menos cierto además, que la Constitución vigente, considera al
derecho al agua como un derecho fundamentalísimo para la vida en
el marco de la soberanía del pueblo; de ello se puede deducir que la
propia Ley Fundamental vincula al derecho al agua con el derecho
a la vida, instituyendo por lo tanto una estricta conexitud entre el
líquido elemento y la vida misma puesto que por disposición del ya
citado art. 374.I de la CPE, el Estado debe ineludiblemente proteger y
garantizar el uso prioritario del agua para la vida. En su oportunidad,
la Corte Constitucional de Colombia mediante la Sentencia T-270/07,

DERECHO AL AGUA
citada por la SC 0156/2010 de 17 de mayo, expresó que: ‘El agua es

un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la
vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir
dignamente y es condición previa para la realización de otros dere-
chos humanos’. El derecho humano al agua es el derecho de todos a
disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible
para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de
agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación,
para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua
y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesi-
dades de higiene personal y doméstica. Del entendimiento arribado
por la Corte Constitucional de Colombia, se puede deducir que el de-
recho al agua está también íntimamente vinculado y relacionado con
el derecho a la salud, por lo que se constituye en un derecho básico y
elemental que debe ser garantizado por el Estado a efectos de lograr
aquel fin máximo cual es, el vivir bien”.
14.3.6. Doble dimensión del derecho al agua
Resulta relevante señalar como el Tribunal Constitucional, plantea esa do-
ble dimensión del derecho de agua como derecho individual y a su vez co-
lectivo, expresando en sentencias como la SC 0156/2010-R de 17 de mayo
de 2010, que:
“De todo lo mencionado se concluye, que el derecho de agua es un
derecho individual como comunitario colectivo, por lo tanto no es
admisible la prevalencia del ejercicio de este derecho de un grupo
colectivo por sobre el interés particular y tampoco puede darse
lo contrario; es decir, el favoritismo del interés individual sobre el
comunitario, por ello, el derecho fundamental al agua se encuentra
consagrado tanto dentro del catálogo de derechos fundamentales
de las personas, como también de cierto modo, en los derechos de
las naciones y pueblos indígena, originario campesinos, lo cual en
la práctica no es una contradicción, ya que por una parte surge la
justicia en igualdad de condiciones con respecto a la distribución de
agua y de otros beneficios entre los distintos grupos y sectores de la
sociedad, y por otra, la distribución se basará en decisiones autónomas
conforme a los derechos indígena originario campesinos según las
formas organizativas propias y las concepciones particulares en cada
cultura”172.
172 Criterio desarrollado a partir de la SC 1567/2004-R, de 28 de septiembre de 2004.

DERECHO AL AGUA
En lo que se refiere a la doble dimensión (individual y colectiva) y los

derechos de los pueblos indígena originario campesinos, el Tribunal señaló
en la SC 0478/2010-R de 05 de julio de 2010, que:
“(…) el derecho de agua es un derecho individual como comunitario
colectivo, por lo tanto no es admisible la prevalencia del ejercicio de
este derecho de un grupo colectivo por sobre el interés particular y
tampoco puede darse lo contrario; es decir, el favoritismo del interés
individual sobre el comunitario, por ello, el derecho fundamental
al agua se encuentra consagrado tanto dentro del catálogo de
derechos fundamentales de las personas, como también de cierto
modo, en los derechos de las naciones y pueblos indígena, originario
campesinos, lo cual en la práctica no es una contradicción, ya que por
una parte surge la justicia en igualdad de condiciones con respecto
a la distribución de agua y de otros beneficios entre los distintos
grupos y sectores de la sociedad, y por otra, la distribución se
basará en decisiones autónomas conforme a los derechos indígena
originario campesinos según las formas organizativas propias y las
concepciones particulares en cada cultura’. Sentencia que desglosa
también, lo previsto por las Naciones Unidas - Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), en cumplimiento al Pacto
Internacional de estos derechos, ratificado por nuestro país mediante
Decreto Supremo (DS) 18950 de 17 de mayo de 1982; el análisis del
desarrollo adecuado para la consagración de este derecho, contenido
en la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de
2009 y jurisprudencia comparada que respalda el fundamento de la
presente Resolución”.
Cabe destacar que el criterio desarrollado en el presente punto fue
confirmado y fundamentado por el Tribunal Constitucional Plurinacional,
en la SCP 0052/2012 de 05 de abril de 2012, al sostener que:
“Con relación al derecho al agua la Constitución Política del Estado lo
ha instituido como un derecho humano que tiene toda persona, de
acceso universal y equitativo a los servicios básicos lo que incluye el
acceso al agua potable (arts. 16.I, 20.I de la CPE). El derecho al agua
tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho
individual fundamental como un derecho colectivo comunitario
fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional
como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no
debe responder a una visión antropocentrista y excluyente; en este
sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual,

DERECHO AL AGUA
no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías

o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo
social alguno -sea una comunidad campesina o sea una colectividad
diferente- ni tampoco por persona particular”.
14.3.7. Derecho al agua en el marco del bloque de constitucionalidad
En lo que hace al reconocimiento del agua como parte de la Constitución
y su relación con los instrumentos que forman parte del bloque de
constitucionalidad, el Tribunal señaló que:
“En noviembre del 2002, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (CDESC), de las Naciones Unidas; marcó un
hito en la historia de los derechos humanos, al reconocer (en la
Observación General 15 el cumplimiento de los artículos 11 y 12
del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales -ratificado por Bolivia mediante Decreto Supremo 18950
de 17 de mayo de 1982-), de manera explícita el acceso al agua como
un derecho humano fundamental. Este Comité estableció que: ‘el
derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida en
dignidad humana’ y que es ‘un prerrequisito para la realización de
otros derechos humanos”.
Durante los últimos años, este derecho viene recibiendo una atención
considerable en el sistema de los derechos humanos, pese a ello y
a que Bolivia forma parte del Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en la Constitución Política del
Estado abrogada, no se encuentra ningún elemento referente al
mismo; sin embargo, era viable su protección a través del bloque
de constitucionalidad. En la Ley del Medio Ambiente promulgada el
27 de abril de 1992, se encuentra algún desarrollo insipiente, en su
art. 5 donde establece que entre las políticas del medio ambiente
se encuentran la optimización y racionalización del uso de aguas,
asimismo incluye un capítulo específico a este recurso, donde señala
que su protección y conservación es tarea fundamental del Estado y
de la sociedad, y que la planificación, protección y conservación de
las aguas en todos sus estados así como el manejo integral y control
de las cuencas donde nacen o se encuentran las mismas, constituye
prioridad nacional.
La Constitución Política del Estado vigente, promulgada el 7 de
febrero de 2009, ha superado esta carencia, puesto que presenta
un desarrollo extraordinario sobre los derechos humanos,

DERECHO AL AGUA
consagrándolos como derechos fundamentales; superando el

catálogo de la anterior Constitución; de ahí que nace el derecho al
agua, como derecho fundamental, pues desde el mismo preámbulo
se refiere a este derecho, expresando que: ‘Un Estado basado en
el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía,
dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad
en la distribución y redistribución del producto social, donde
predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad
económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de
esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo,
educación, salud y vivienda para todos’ y en el art. 16.I, se lo consigna
expresamente como derecho fundamental, cuando dispone lo
siguiente: ‘Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación’,
en complementación a dicho precepto constitucional, el art. 20.I
y III, señala que ‘Toda persona tiene derecho al acceso universal y
equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado,
electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones’ y ‘El
acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no
son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen
de licencias y registros, conforme a ley.
De lo mencionado, se concluye que este derecho está reconocido
y garantizado por el Estado y en la medida en que es un elemento
básico para ejercer el derecho a la salud y para proporcionar un
nivel adecuado de vida para todos los individuos de un Estado
Social y Democrático de Derecho, garantizando así su subsistencia
en condiciones dignas, exige de una protección inmediata de parte
de los gobiernos y de los particulares, quienes deben organizar
esfuerzos que confluyan en la satisfacción de esta necesidad básica
para todos y cada uno de los habitantes de nuestro país.
Del razonamiento glosado, se concluye que el derecho al agua,
al igual que la electricidad, se encuentran consagrados en nuestra
Ley Fundamental; y por lo tanto, ninguna persona, sea autoridad o
particular, tiene la facultad para asumir medidas de hecho contra
uno de sus congéneres, pues de hacerlo estaría lesionando derechos
fundamentales, sin que exista causal que la justifique, puesto que
para ello están los jueces y tribunales que deben dirimir los conflictos
o irregularidades que pudiesen suscitarse entre las personas. Y
al tratarse de servicios básicos instituidos por la Constitución, se
entiende que su ejercicio debe ser pacífico y sin interrupciones; caso
contrario, merece la tutela que otorga el amparo constitucional”.

DERECHO AL AGUA
14.3.8. Derecho al agua e interrelación con otros derechos

En cuanto al derecho a la vida y salud relacionada con la conexión del
suministro del agua potable, el Tribunal manifestó que:
“El art. 15.I de la Constitución Política del Estado (CPE), señala que
toda persona tiene derecho a la vida; entendido éste como un
derecho fundamental del cual emergen los demás derechos, sin
el cual no es posible que la persona pueda gozar de los demás
derechos, entendimiento expresado en la SC 0653/2010-R de 19 de
julio, haciendo mención a la SC 1294/2004-R de 12 de agosto, como:
“…el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su
que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento.
Por su parte el art. 18 de la CPE, señala al derecho a la salud como
una garantía que otorga el Estado a toda persona para que cuente
con protección y cuidado, desarrollado a través de la SC 0653/2010-R
cuando expresa “…los arts. 35 al 44, de dicha norma Suprema Sección II
‘La salud y a la seguridad social’del Capítulo Quinto sobre los‘Derechos
Sociales y Económicos’, Título Segundo ‘Derechos Fundamentales y
garantías’, de la Primera Parte de la ‘Bases Fundamentales del Estado,
Derechos, Deberes y Garantías’. Derecho, sobre cuyo entendimiento
este Tribunal en la SC 0026/2003-R de 8 de enero, estableció que: ‘es
el derecho en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales
-especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir
de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan
las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un
estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el
mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa
solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el
derecho a una existencia con calidad de vida.
Entendimiento que en el actual orden constitucional encuentra
mayor eficacia puesto que la salud es un valor y fin del Estado
Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar común, respetando o

DERECHO AL AGUA
resguardando la salud, conlleva al vivir bien, como previene el art.

8.II de la Ley Fundamental; pero también es un fin del Estado, tal
cual lo establece el art. 9.5 de la referida norma suprema, al señalar
que son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que
establece la Constitución y la ley “Garantizar el acceso de las personas
a la educación, a la salud y al trabajo”.
Por otro lado el art. 16.I de la CPE, señala que toda persona tiene
derecho al agua, estando éste ligado al derecho al acceso universal
y equitativo a los servicios básicos de agua potable y alcantarillado
establecido en el art. 20.I de la misma Ley Suprema.
El derecho al acceso a los servicios básicos de agua potable y
electricidad está reconocido y consagrado como derecho fundamental
por el art. 20.I de la CPE, dentro de los principios de universalidad
y equidad; es decir, que los servicios básicos como responsabilidad
del Estado en todos los niveles de gobierno de manera directa o
mediante contratos con empresas privadas como prevé el parágrafo
II de la citada norma constitucional, no deben ser restringidos en el
acceso por motivos o causas más allá de las previstas por las normas
o procedimientos para tal efecto”; así lo entendió la SC 0071/2010-R
de 3 de mayo.
De los artículos constitucionales señalados así como de la
jurisprudencia glosada, emitida por este Tribunal se concluye
que la vida como derecho primigenio de protección especial, está
íntimamente relacionada con el derecho a la salud y con esta el
derecho al agua, de tal manera y en protección de estos derechos
no se puede admitir que intereses y problemas particulares puedan
restringir el acceso al agua de una persona, limitando de esta manera
no sólo su derecho a la salud sino a la vida, toda vez que, el agua
es el líquido elemento esencial para el desarrollo esencial para la
supervivencia del ser humano de tal manera que su suministro no
puede estar supeditado a conflictos entre particulares.”173
Cabe complementar el razonamiento anteriormente expuesto, con
aquel desarrollado en la SC 0860/2007-R, de 12 de diciembre de 2007, al
determinar que:
“(…) la suspensión de la utilización de agua para riego, resulta
igualmente una sanción desproporcionada, puesto que además de
173 Sentencia Constitucional 1549/2010-R, de 11 de octubre de 2010.

DERECHO AL AGUA
lesionar nuevamente el derecho al trabajo del actor, al ser el agua

un elemento vital e imprescindible para la actividad agrícola, se
atenta también contra el derecho a la vida del recurrente, quien
por la determinación adoptada no podrá proveerse inclusive de los
productos necesarios y urgentes para su alimentación diaria y la de
su familia.”
Finalmente, en su relación del derecho al agua y el derecho a la vida el
Tribunal Constitucional Plurinacional sostuvo en la SCP 0788/2012, lo
siguiente:
“El derecho a la vida, se encuentra consagrado en el art. 15.I de la
Constitución, disposición que señala lo siguiente: “Toda persona
tiene derecho a la vida…”; por su parte, en una interpretación
sistémica y acorde con el principio de unidad constitucional, se
tiene que para contextos interculturales, la función constituyente,
establece que el resguardo al derecho a la vida, constituye un límite
y parámetro objetivo para el desarrollo y ejercicio de derechos en
las comunidades y pueblos indígena originarios y campesinos, límite
también extensible a la aplicación de normas y procedimientos
emergentes del reconocimiento de la libre-determinación de los
pueblos indígena originario campesinos, así, el art. 190.II de la
Constitución, de manera taxativa señala lo siguiente: “La jurisdicción
indígena, originaria y campesina, respeta el derecho a la vida…”,
postulado a partir del cual, debe establecerse que toda decisión que
sea arbitraria o irrazonable, asumida sin sustento o causa axiomática
y que suprima, restrinja o limite el disfrute individual del agua o del
acceso al agua potable a un miembro de la colectividad, además,
afectará también el derecho a la vida por la íntima conexión que
existe entre ambos derechos, máxime cuando estos derechos son
consustanciales al vivir bien en un marco de paz y armonía social.
14.3.9. Límites razonables para la restricción del derecho al agua
En lo que respecta a la limitación del derecho la SC 1549/2010-R, al sostener
que:
“De conformidad a lo anotado, el ejercicio del derecho al agua
sólo podrá limitarse: 1) En los supuestos que establezca la ley,
conforme lo determinan los arts. 20.III y 374.I de la CPE; y, 2) En los
casos previstos por los usos y costumbres de las comunidades y
sus autoridades locales y de las organizaciones indígena originaria
campesinas. Ahora bien, debe señalarse que las restricciones que

DERECHO AL AGUA
se efectúen tanto en uno como en otro caso y las determinaciones

que se tomen al amparo de dichas normas, deben ser razonables
y responder a los fines y principios del Estado, tomando en cuenta
que éste debe proteger y garantizar el uso prioritario del agua para
la vida, en virtud a la relación, interdependencia e indivisibilidad
de los mismos. Consiguientemente, una restricción arbitraria,
irrazonable del derecho al agua, que ponga en riesgo la propia vida,
de ninguna manera puede ser tolerada dentro de un Estado Unitario
Social de Derecho Plurinacional Comunitario como el boliviano,
sustentado en principios como suma qamaña (vivir bien), ñandereko
(vida armoniosa), tekokavi (vida buena) ivimarei (tierra sin mal) y
qhapajñan (camino o vida noble)”.
14.3.10. Tutela del derecho al agua
En relación a la protección directa e inmediata, otorgada en forma
excepcional por la acción de amparo constitucional, respecto al derecho al
agua, el Tribunal en la SC 1174/2010-R de 6 de septiembre de 2010 señaló:
“Conforme se reiteró en la SC 0478/2010-R, de 5 de julio, la proceden-
cia excepcional de la acción de amparo constitucional, sin observar
su naturaleza subsidiaria, se da cuando se advierta la lesión a los de-
rechos o garantías constitucionales invocadas ante un daño irrepa-
rable e irremediable, como consecuencia de las vías o medidas de
hecho, que merecen protección inmediata, porque de lo contrario
sería ineficaz.
“Es así que, la SC 0374/2007-R de 10 de mayo, señaló: ‘”… a los
principios de subsidiariedad y de inmediatez del recurso de amparo
constitucional, se sobreponen la necesidad de tutelar los derechos
de las personas contra los actos o vías de hecho cuando éstas afectan
las condiciones mínimas de dignidad del ser humano, como ser el
derecho a la vivienda y a los servicios básicos esenciales (agua y
energía eléctrica); así, la SC 0832/2005-R de 25 de julio, señaló: ‘(…)
Dentro de esos supuestos excepcionales, en los que el amparo entra
a tutelar de manera directa e inmediata, prescindiendo inclusive
de su carácter subsidiario, está la tutela contra acciones o medidas
de hecho cometidas por autoridades públicas o por particulares,
entendidas éstas como los actos ilegales arbitrarios que desconocen
y prescinden de las instancias legales y procedimientos que el
ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia directa, con abuso
del poder que detentan frente al agraviado, actos que resultan

DERECHO AL AGUA
ilegítimos por no tener respaldo legal alguno y que por el daño

ocasionado y la gravedad de los mismos, merecen la tutela inmediata
que brinda el amparo por vulnerar derechos fundamentales. La idea
que inspira la protección no es otra que el control al abuso del poder
y el de velar por la observancia de la prohibición de hacerse justicia
por mano propia, control que se extiende tanto a las autoridades
públicas como a los particulares…”.
En cuanto al derecho al agua, un referente necesario de la jurisprudencia
comparada es el desarrolladopor la Corte Constitucional de Colombia,
mismo que, entre otros, destacó la importancia del agua para la vida, al
disponer que:
“El agua siempre ha estado en el corazón de los hombre y en la base
de las civilizaciones. Se puede pasar varios días sin comer, pero sin
beber es imposible sobrevivir unos pocos. En el cuerpo humano
el 96% de la linfa es agua, hay el 80% en la sangre, las dos terceras
partes de los tejidos también contienen agua. Un proverbio usbeko
enseña: que no es rico quien posee tierra sino quien tiene agua.
Todas las culturas están íntimamente ligadas al concepto del agua.
En la Muisca, Bachúe surge en una de las ocho lagunas de Iguaque,
sobre los páramos, a más de tres mil metros de altitud, lagunas
pequeñas, expresión del nacimiento de una raza. Mas grandiosidad
tiene el mito de Titikaka en los albores del imperio Inca.”174
Sobre la base de lo anteriormente señalado, la Corte determinó que el agua
es un derecho fundamental para el hombre por conexidad con los derechos
fundamentales como la vida y la salud, al expresar que:
“En principio, el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio
atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las
personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto
y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas (CP art.
11), la salubridad pública (CP arts. 365 y 366) o la salud (CP art. 49),
es un derecho constitucional fundamental y como tal ser objeto de
protección a través de la acción de tutela.”175


DERECHO AL AGUA
En ese mismo sentido, señaló esa Corte que éste derecho cuando se refiere
a la salud humana y a la salubridad pública es un derecho fundamental, así
argumentó:
“En principio, el acceso al agua potable es algo a lo cual tiene derecho
una comunidad. El hecho de que el servicio sea desarrollado por
la misma comunidad no excluye la posibilidad de tutela contra un
particular que afecte la prestación eficaz del servicio.”
En ese mismo orden de ideas, el intérprete de la Constitución colombiano
destacó que sin la posibilidad de gozar efectivamente del derecho al
agua se limita de un modo indeseable el goce efectivo de otros derechos
constitucionales, como son los siguientes
“(…) Para empezar, la Corporación ha dicho que del disfrute real del
derecho al agua depende, en primer lugar, (i) la dignidad humana.
Así lo ha señalado por ejemplo en la sentencia T-270 de 2007,4[4] al
reconocer que a una mujer a quien le habían cortado –entre otros- el
servicio de acueducto debido a la falta de pago, cuando necesitaba
de él para un tratamiento de salud a domicilio que demandaba
una importante cantidad de energía y agua potable, servicios que
no podía pagar debido a que estaba desamparada y sin recursos,
se le había violado ese derecho y principio fundamental. La Corte
señaló:
“así las cosas como quiera que de no recibir la prestación de los
dos servicios públicos a que se ha hecho referencia, se afecta
ostensiblemente la vida de la señora Flor Enid Jiménez de Correa en
las más elementales condiciones de dignidad e incluso se pone en
serio peligro su subsistencia…”176
11. También ha señalado que de la garantía eficaz del derecho al
agua depende la vigencia real de otros derechos, tales como (ii) el
derecho a la vida, por ejemplo, y por eso en la sentencia T-413 de
2003, al conceder una tutela instaurada por personas pertenecientes
a una comunidad que consumía aguas no aptas para el consumo
humano, suministradas por el acueducto público. En esa oportunidad
la Corporación señaló que “el agua potable constituye un derecho
constitucional fundamental cuando está destinada para el consumo
humano, pues es indispensable para la vida”.

DERECHO AL AGUA
De un modo similar, la Corte ha manifestado que (iii) los derechos a la

salud y al agua son interdependientes, y precisamente por ese motivo,
en la sentencia T-539 de 1993, concedió el amparo instaurado por el
habitante de un municipio, contra la empresa de servicios públicos de
esa entidad territorial, porque el agua que les suministraba a él y sus
vecinos estaba siendo provista de forma discontinua e irregular, y a
algunos de ellos no les llegaba. En esta última ocasión indicó la Corte
que en caso de seguir existiendo esa deficiencia en la prestación del
servicio público de acueducto, el peticionario y sus vecinos seguirían
viendo amenazado, entre otros, su derecho fundamental a “la salud
[…] en razón de la falta de agua potable apta para su consumo diario”.
12. Además, la Corte ha dicho que del disfrute del agua potable
está pendiente, en ciertos casos, (iv) la salubridad pública, y por esa
razón en sentencia T-413 de 1995 tuteló el derecho al agua potable
de unas personas que se alimentaban de la red central del acueducto
municipal, pero que súbitamente empezaron a ver reducido y
eliminado el suministro del líquido vital, por cuenta de una decisión
de autoridades del lugar, en virtud de la cual se empezó a destinar el
agua a usos distintos del consumo humano. La Corte dijo lo siguiente:
“el derecho al agua, para el uso de las personas, en cuanto contribuye a
la salud, a la salubridad pública, y, en últimas, a la vida, SÍ es un derecho
fundamental y que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la
explotación agropecuaria o a un terreno deshabitado”. Asimismo, (v)
en la sentencia T-143 de 2010, esta Sala de Revisión señaló que del
derecho al agua depende en ciertas hipótesis el derecho a la integridad
étnica y cultural de los grupos culturalmente diversos, al conceder
la tutela instaurada por dos Pueblos indígenas. En esa oportunidad,
señaló que la omisión de una entidad territorial, que se abstuvo de
suministrarles agua potable diaria a dichos Pueblos, en cantidades
mínimas, mientras se superaba definitivamente una emergencia por
la cual atravesaban debido al quebrantamiento –inimputable a ellos-
de las fuentes hídricas de las cuales se alimentaban, amenazaba su
supervivencia como comunidad. La Corporación señaló, entonces, que
“[]al haberles suspendido el suministro de agua [a los Pueblos], en ese
corto período, sin que ellos tuvieran una posibilidad real de acceder
a cantidades vitales por otra fuente potable, les violó sus derechos
fundamentales al consumo de agua potable, y el de las Comunidades
Indígenas en cuanto tales a la integridad cultural. En efecto, como ha
venido señalándose en esta providencia, […] los Pueblos [indígenas]
por sí mismos tienen derecho a no desaparecer”.

DERECHO AL AGUA
En la misma sentencia la Corte Constitucional de Colombia señaló que en

relación al derecho al agua, el Estado adquiere obligaciones como son las
siguientes:
19. De este modo, el cumplimiento de las obligaciones emanadas del
derecho fundamental al consumo de agua puede implicar facetas
positivas, que demanden medidas complejas por parte del Estado,
como la realización de obras, pero también facetas negativas, que
supongan la abstención por parte de la Administración. Algunas de
esas obligaciones implican una faceta negativa, como por ejemplo
se consideró en el caso resuelto por la sentencia T-379 de 1995, en
el cual la Corte examinó una tutela, interpuesta por personas que
se alimentaban de las aguas de un río, contra los propietarios de
un predio por el que pasaban dichas aguas, porque estos últimos
sucesivamente habían impedido o desviado su cauce normal,
dificultándoles a aquellos el suministro de agua. La Corporación
estimó que los dueños del predio por el que discurrían las aguas
habían violado el derecho de los accionantes al agua, al obstruir el flujo
adecuado del agua, de una manera incompatible con el derecho que
tenían los ribereños a disfrutar de ella. La Corte reconoció, entonces,
la obligación de los demandados de abstenerse de tergiversar el flujo
natural del río.
20. En cambio, en otras ocasiones, el goce efectivo del derecho
fundamental al consumo de agua potable obliga, por ejemplo, al
Estado o a las empresas de servicios públicos domiciliarias, a llevar a
cabo algunas actuaciones positivas. En esos casos, el obligado viola
el derecho fundamental al consumo de agua potable si, debiendo
actuar en determinado sentido, no lo hace pero razonablemente se
puede establecer que estaba en condiciones de hacerlo. Ahora bien,
las actuaciones positivas que se les exige adelantar a los obligados
son de muy diversas modalidades, y su configuración específica
depende en última instancia de las circunstancias concretas de
cada caso y de las condiciones que hacen posible la salvaguarda
del derecho fundamental. Por ejemplo, en ciertos casos, puede ser
que del derecho fundamental al consumo de agua potable se derive
la obligación, para la empresa de servicios públicos domiciliarios,
de conectar las redes públicas de acueducto a un determinado
domicilio; en otros, para las entidades encargadas de prestar el
servicio público de acueducto, se puede deducir la obligación de que
saneen las aguas suministradas a los domicilios con los cuales tengan
contratos; también puede ocurrir, en algunas circunstancias, que la

DERECHO AL AGUA
administración pública tenga el deber de disponer las condiciones

adecuadas y necesarias, con miras a lograr que los particulares, por
su propia cuenta, se autoabastezcan de agua potable en los casos
en los cuales el Estado no puede proveérselas, o no puede hacerlo
eficientemente; asimismo la administración podría estar obligada,
en algunas hipótesis, a adelantar el diseño de una política pública,
encaminada a garantizar el derecho al consumo de agua potable
de una comunidad, y la participación democrática de esta en las
decisiones que la conformen; las entidades correspondientes según
la Constitución y la ley, tendrían del mismo modo que proveer
cantidades mínimas indispensables de agua potable a las residencias
con niños de escasos recursos o con sujetos de especial protección
constitucional, aun cuando hayan incumplido con sus obligaciones
contractuales de pagar por los servicios públicos domiciliarios
usados, y en cuanto sea posible a cambio de una retribución justa de
acuerdo con su capacidad y posibilidades reales de pago, entre otras.
21. Pues bien, el derecho a disponer y acceder a cantidades suficientes
de agua potable supone tanto obligaciones de respetar como de
proteger y de garantizar. Una de las obligaciones prima facie es la de
respetar las instalaciones del servicio de acueducto que una persona
tenga en su domicilio, y la de no racionalizarlo, suspenderlo o cortarlo
por completo. De modo que, sea cual sea el motivo que las anime,
las acciones encaminadas a racionalizar, suspender o desconectar
el servicio público de acueducto a una vivienda suponen una
interferencia en los derechos fundamentales de quienes habitan en
ella, pues se supone que es de él –especialmente en las urbes- de
donde se abastecen para alimentarse y asearse con regularidad.
22. Con todo, las prohibiciones constitucionales, derivadas de los
derechos fundamentales, no son siempre prohibiciones absolutas e
incondicionadas de interferir en ellos, sino normas que prohíben, por
ejemplo hacer algo, de un modo injustificado o desproporcionado.
Así, la Corte Constitucional ha interpretado que en ciertas ocasiones
es válido suspender la prestación del servicio público de acueducto
(es válido interferir en el derecho a acceder a cantidades suficientes
de agua potable), como cuando hay razones para considerar que se
trata de una actuación justificada.
Finalmente, éste órgano de control de constitucionalidad, destacó que
“Toda persona tiene derecho fundamental prima facie a disponer y acceder
a cantidades suficientes, y de calidad, de agua apta para el consumo

DERECHO AL AGUA
humano. Por lo tanto, la desconexión, suspensión o racionalización del

servicio público de acueducto supone una interferencia en ese derecho,
que debe ser justificada por quien la adelanta. Sin embargo, la Corte
Constitucional, “establece que todo usuario que pretenda la continuidad
en la prestación de los servicios públicos, pese a la falta de pago, debe
informar y probar a la empresa prestadora del servicio que (i) en su vivienda
reside al menos un sujeto especialmente protegido (por ejemplo, un menor
de edad, una persona gravemente enferma, o de la tercera edad), que (ii) la
suspensión del servicio público puede aparejar el desconocimiento de los
derechos constitucionales de ese sujeto, y que (iii) el incumplimiento de las
obligaciones facturadas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables
e incontrolables. Las condiciones (ii) y (iii) se presumen, así que las personas
clasificadas dentro del nivel 1 del Sisbén solo deben advertir a la empresa,
debidamente probado, que en el hogar existen sujetos vulnerables, y por
tanto, deben abstenerse de desconectar.
En cuanto a los sujetos vulnerables, la Corte determinó que no obstante
la onerosidad de los servicios públicos domiciliarios y, por tanto, la
facultad que tiene una empresa de servicios públicos de suspender y
desconectar los servicios públicos por falta de pago, “la consagración legal
de esta facultad no es suficiente cuando versa sobre sujetos especialmente
protegidos, les desconoce sus derechos fundamentales y les sobreviene a
causa de circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables” (…).
“El incumplimiento consecutivo de las obligaciones de servicios públicos
es en principio una justificación suficiente para suspender por completo el
servicio. Sin embargo, en ciertos casos no lo es, y debe presumirse que no
lo es cuando se produce en viviendas con personas calificadas en el Sisbén
uno, donde hay sujetos de especial protección constitucional”.
Sin duda, una sentencia importantísima que trata sobre la faceta prestacional
de los derechos fundamentales y su desarrollo progresivo, es la Sentencia
T-312-12, donde manifestó:
“La garantía del acceso y la disponibilidad del derecho al agua, nos
ubica en la faceta prestacional de los derechos fundamentales. Al
respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen
casos en los que la falta de cumplimiento de una obligación derivada
de un derecho fundamental se traduce en una violación a la faceta
prestacional del mismo, sobre este punto la Corte ha dicho:
“En primer lugar, la progresividad se predica del goce efectivo del
derecho y por lo tanto, no justifica excluir grupos de la sociedad de la

DERECHO AL AGUA
titularidad del mismo. En la medida en que ciertos grupos sociales, por

sus condiciones físicas, culturales o socioeconómicas, sólo pueden
gozar plenamente de una prestación amparada por un derecho si el
Estado adopta políticas que comprometen recursos públicos y exigen
medidas de orden administrativo, el carácter progresivo de estas
prestaciones impide que el Estado sea completamente indiferente
a las necesidades de tales grupos puesto que ello equivaldría a
perpetuar su situación de marginamiento, lo cual es incompatible
con los principios fundamentales en que se funda una democracia
participativa”.
23. De acuerdo con lo anterior, el hecho de que el desarrollo de un
derecho se realice de manera progresiva, no significa que no se pueda
exigir ante las autoridades judiciales la salvaguarda del mismo, puesto
que esto requiere por lo menos que las autoridades administrativas
cuenten con un plan que permita preveer la manera en que se irá
consolidando el desarrollo correspondiente. Específicamente, la
Corte ha precisado tres condiciones indispensables, que se deben
tener en cuenta al momento de elaborar una política pública que esté
encaminada a la garantía de un derecho de carácter constitucional:
“La Constitución Política establece una serie de criterios que deben
ser observados, a la hora de avanzar gradual y constantemente en
la realización de las prestaciones que en abstracto son garantizadas
por los derechos constitucionales. Todo ello con el objeto de
asegurar el goce efectivo de un derecho, en especial de su dimensión
prestacional.
“5.5.1. Primero, como se dijo, debe existir una política pública,
generalmente plasmada en un plan. Es lo mínimo que debe hacer
quien tiene la obligación de garantizar la prestación invocada.
Se desconoce entonces la dimensión positiva de un derecho
fundamental en sus implicaciones programáticas, cuando ni
siquiera se cuenta con un plan que conduzca, gradual pero seria y
sostenidamente a garantizarlo y protegerlo.
5.5.2. Segundo, el plan debe estar encaminado a garantizar el goce
efectivo del derecho; el artículo 2° de la Constitución fija con toda
claridad este derrotero. La defensa de los derechos no puede ser
formal. La misión del Estado no se reduce a expedir las normas y
textos legales que reconozcan, tan sólo en el papel, que se es titular
de ciertos derechos. La racionalidad estatal mínima exige que dichas

DERECHO AL AGUA
normas sean seguidas de acciones reales. Estos deben dirigirse a

facilitar que las personas puedan disfrutar y ejercer cabalmente los
derechos que les fueron reconocidos en la Constitución.
Es pues inaceptable constitucionalmente no sólo la ausencia de
políticas en estas materias, sino que a pesar de existir un plan o
programa, éste (i) sólo esté escrito y no haya sido iniciada su ejecución,
o (ii) que así se esté implementando, sea evidentemente inane, bien
sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades
de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se
ha diferido indefinidamente, o durante un período de tiempo
irrazonable.
5.5.3. Tercero, el plan debe ser sensible a la participación ciudadana
cuando así lo ordene la Constitución o la ley. Este mandato proviene
de diversas normas constitucionales, entre las cuales se destaca
nuevamente el artículo 2°, en donde se indica que es un fin esencial
del Estado “(…) facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la nación; (…)”, lo cual concuerda con la definición de la
democracia colombiana como participativa (artículo 1° C.P.). (…)
Es pues inaceptable constitucionalmente que exista un plan que (i)
no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan,
o (ii) que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean
una participación intrascendente”.
24. Estos contenidos mínimos del plan a seguir respecto de la
garantía de un derecho fundamental, cuando son necesarias
acciones progresivas por parte del Estado han sido reiteradas en
varias ocasiones por esta Corte, al respecto se pueden consultar las
sentencias T-792 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-133
de 2006 y T-884 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre
otras, en las que en todo caso se dejó claro que el carácter progresivo
en la garantía de los derechos fundamentales no lleva consigo la
imposibilidad de acudir al órgano jurisdiccional para su salvaguarda,
por el contrario, deben observarse los lineamientos expuestos sobre
el plan que debe ser elaborado en cada caso.”
Por su parte, la jurisprudencia peruana, destaca en sentencias como la
emergente del Expediente N° 6546-06-PA/TC, una serie de razones por las
cuales considera al agua potable como un derecho, aunque el mismo no se
encuentre enumerado. Asimismo, determina cuál es su contenido personal

DERECHO AL AGUA
y extrapersonal y los elementos que la componen como derecho, es decir el

acceso, la calidad, y la suficiencia. Todo ello al determinar que:
“Agua potable como derecho constitucional no enumerado
En el caso específico del derecho al agua potable, considero que aunque
dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen
no obstante una serie de razones que justifican su consideración o
reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha
premisa supone, sin embargo, perfilar su individualización dentro
del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente
enunciadas. A tales efectos y en la medida en que no existe norma
expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y que
a nivel internacional aún se encuentran pendientes de desarrollo
muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo, se
hace permisible acudir, para tal efecto, principalmente a la opción
valorativa o principialista y la cláusula de los derechos implícitos que
le permite servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula
de individualización antes descrita posibilitaría legitimar la existencia
de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no
enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a
valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado
Social y Democrático de Derecho.
Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles
personales y extrapersonales.
El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría,
primariamente, un derecho de naturaleza positiva o prestacional,
cuya concretización correspondería promover fundamentalmente
al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convierte en
un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo
de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros
derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio
ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la
presencia del líquido elemento, el individuo pueda ver satisfechas
sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo,
permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de
existencia.
El agua, en cuanto recurso natural, no sólo contribuye directamente a
la consolidación de los derechos fundamentales en mención, sino que
desde una perspectiva extrapersonal incide sobre el desarrollo social

DERECHO AL AGUA
y económico del país a través de las políticas que el Estado emprende

en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el
transporte, la industria, etc. Puede afirmarse, por consiguiente, que
gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento
sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se vea
perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo.
Dentro de tal contexto y aún cuando no forma parte de la materia
controvertida, queda claro que la consideración del rol esencial del
agua en pro del individuo y de la sociedad en su conjunto, permite
considerar su estatus no sólo al nivel de un derecho fundamental,
sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde
privilegiar.
Supuestos mínimos del derecho al agua potable. El acceso, la
calidad, la suficiencia
En cuanto a la posición del individuo como beneficiario del derecho
fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligación
de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la
calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos,
dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen
de la existencia misma del recurso. No se trata, por consiguiente,
de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de
supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del
ser humano o individuo beneficiario.
El acceso, desde tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado
deben crearse, directa o indirectamente (vía concesionarios),
condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del
destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a)
debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente cercanos
al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b)
el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente
accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos
deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en
los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del
servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su
habilitación; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse
ningún tipo de discriminación o distinción, cuando se trata de
condiciones iguales en el suministro del líquido elemento; desde
el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más

DERECHO AL AGUA
vulnerables de la población; d) debe promoverse una política de

información permanente sobre la utilización del agua así como
sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.
La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de garantizar
condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como la
necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones
con las que el mismo ha de ser suministrado. Inaceptable, por tanto,
resultaría que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga
en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debiéndose
para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten
necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos
o sustancias nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales
que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha
de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural
no debe servir de pretexto para la generación de perjuicios sobre el
líquido elemento. Cumplido su periodo natural de existencia, dichos
servicios o instalaciones deben ser sustituidas por otras que ofrezcan
iguales o mejores estándares de calidad.
La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el
recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas
adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades
elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los
usos personales y domésticos o incluso aquellas referidas a la salud,
pues de éstas depende la existencia de cada individuo. El agua, en
otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse,
tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces
incompatibles con las exigencias básicas de cada persona.
En resumidas cuentas, corresponde al Estado, dentro de su
inobjetable rol social y en la lógica de protección al ser humano y
su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no sólo
en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un
elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos,
todos ellos igual de trascendentes para la realización plena del
individuo.
Finalmente, otros países como Argentina, expresan en sentencias como
aquella emergente de la medida cautelar innovativa solicitada en amparo,
con motivo del corte del suministro de agua potable en razón de la falta
de pago de varios períodos por parte del usuario del servicio que la

DERECHO AL AGUA
empresa proveedora del servicio de agua deben asegurar a la amparista

una provisión mínima del suministro de agua necesaria para cubrir sus
necesidades vitales básicas.177

14.5.1. Obligaciones estatales
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, más allá de su competencia
consultiva, en su función de órgano supervisor de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos, ha establecido a través de su jurisprudencia
la exigibilidad del Derecho al Agua como parte de las obligaciones
internacionales del Estado.178
Así, en el caso Saramaka Vs. Surinam, señaló que la extracción de un recurso
natural es muy probable que afecte el uso y el goce de otros recursos
naturales necesarios para la supervivencia de los Saramakas, como es en
este caso el agua, así expreso que:
“El agua limpia natural, por ejemplo, es un recurso natural esencial
para que los miembros del pueblo Saramaka puedan realizar algunas
de sus actividades económicas de subsistencia, como la pesca. La
Corte observa que este recurso natural se verá probablemente
afectado por actividades de extracción relacionadas con otros
recursos naturales que no son tradicionalmente utilizados o esenciales
para la subsistencia del pueblo Saramakay, por lo tanto, de sus
miembros(infra párr. 152). De modo similar, los bosques dentro del
territorio Saramaka proporcionan hogar para los distintos animales
que cazan para sobrevivir, y es allí donde recogen frutas y otros
recursos esenciales para vivir (supra párrs. 82-83 e infra párrs. 144-
146). En este sentido, las actividades de las compañías madereras en
el bosque también podrían afectar dichos recursos de subsistencia.
Es decir, la extracción de un recurso natural es muy probable que
afecte el uso y el goce de otros recursos naturales necesarios para la
supervivencia de los Saramakas.”179
177 Caso en el caso U.M.T. c/ ABSA, Juzgado Cont. Adm. N° 1 – Dpto. Judicial La Plata, de 21
de marzo de 2005.
178 Ramírez, Andrés; El Agua como Derecho Humano, Pág. 7
179 Caso Saramaka Vs. Surinam; Sentencia Fondo; Párr. 126.

DERECHO AL AGUA
14.5.2 Relación del agua con otros derechos

Por su parte, en el caso Yakye Axa Vs. Paraguay, el citado Tribunal en
aplicación de la interdependencia de derechos establece la relación del
agua con el derecho a la salud y la vida digna y el efecto de éstos sobre
otros derechos y grupos en situación de vulnerabilidad180, más cuando se
trata de pueblos indígenas, así determinó que:
“Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente
vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al
agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia
digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos
humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad
cultural. En el caso de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras
ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en
ellas se encuentran está directamente vinculado con la obtención
de alimento y el acceso a agua limpia. Al respecto, el […] Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado la
especial vulnerabilidad de muchos grupos de pueblos indígenas
cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado y, por
lo tanto, su posibilidad de acceder a medios para obtener alimento
y agua limpia.
“(…) este Tribunal estableció que el Estado no había garantizado el
derecho de los miembros de la Comunidad Yakye Axa a la propiedad
comunitaria. La Corte considera que este hecho ha afectado el
derecho a una vida digna de los miembros de la Comunidad, ya
que los ha privado de la posibilidad de acceder a sus medios de
subsistencia tradicionales, así como del uso y disfrute de los
recursos naturales necesarios para la obtención de agua limpia y
para la práctica de la medicina tradicional de prevención y cura
de enfermedades. A esto se suma que el Estado no ha adoptado
las medidas positivas necesarias que permitan asegurar a los
miembros de la Comunidad Yakye Axa, durante el período que han
permanecido sin territorio, las condiciones de vida compatibles con
su dignidad, a pesar de que el 23 de junio de 1999 el Presidente
del Paraguay emitió el Decreto No. 3.789 que declaró en estado de
emergencia a la Comunidad”.181
180 Ver párrafos 172 y 175 de la referida sentencia.

181 Caso Yakye Axa Vs. Paraguay; Sentencia Fondo; Párr. 167 y 168.

DERECHO AL AGUA
Aspecto precitado, que formará parte de esa integralidad de derechos de

los pueblos indígenas que fuera establecida en casos comoSawhoyamaxa
Vs. Paraguay182 al indicar que:
“La cultura de los miembros de las comunidades indígenas
corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar
en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus
territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo
por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque
constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad
y, por ende, de su identidad cultural.”
182 Caso Sawhoyamaxa Vs. Paraguay; Sentencia fondo; Párr. 118.

DERECHO A LA VIVIENDA
DERECHO A LA
VIVIENDA
15
15. DERECHO A LA VIVIENDA

15.1. Concepto
El derecho a la vivienda comprende el derecho a acceder a los medios
necesarios para constituir una vivienda, así como el derecho a contar con
condiciones necesarias para habitar dignamente en el lugar constituido
como vivienda. Asimismo, el derecho a la vivienda se relaciona con otros
derechos cuando hay situaciones que ponen en peligro la existencia de
la misma vivienda o amenazan la habitabilidad del lugar donde ésta se
encuentra ubicada. Por su parte, éste derecho también implica el no ser
sujeto de interferencia arbitraria o ilegal en la vida privada, la familia o el
hogar, constituye una dimensión importante del derecho a gozar de una
vivienda en la cual la persona pueda vivir con seguridad, paz y dignidad.
Por otro lado, el derecho a la vivienda se convierte en atributo esencial de la
persona y sin cuya satisfacción resulta imposible la de otros derechos como
la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, el trabajo, la salud, etc.,
así como la protección de bienes jurídicos sin los cuales nuestra sociedad
resultaría impensable, como puedan ser la infancia, la familia, los adultos
mayores, las personas con discapacidad, entre otros. Consiguientemente,
se trata de un derecho sine qua non, sin el cual no puede hablarse de la
eficacia en el cumplimiento otros derechos incluso con mayor nivel de
protección constitucional, por tal razón, se trata de un derecho instrumental
en el sentido de que es un medio imprescindible para la consecución de
otros derechos. Entonces, “el derecho humano a una vivienda adecuada es
el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a tener un hogar y una
comunidad seguros en que puedan vivir en paz y dignidad” cooperación
internacional.183
En cuanto a sus características, desde la mirada del sistema universal de
protección de derechos humanos, se han determinado siete aspectos que
la vivienda debe tener para ser “adecuada” y para que se garantice a la
persona una vida digna y segura:
a) La seguridad jurídica en la tenencia: Todas las personas deben gozar de
cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección
legal contra el desalojo forzoso, el hostigamiento u otras amenazas.
183 Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada como elemento integrante del
derecho a un nivel de vida adecuado, presentado de conformidad con la Resolución
2000/9 de la Comisión E/CN.4/2001/51 pár, 8.

b) La disponibilidad de servicios materiales, facilidades e infraestructura:

Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables
para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. En ese sentido,
las personas deberían tener acceso a recursos naturales y comunes, a
agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a
instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de
eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.
c) Gastos soportables: Los gastos personales o del hogar que entraña la
vivienda deberían ser acordes a los niveles de ingreso de la persona o la
familia y no impedir la satisfacción de otras necesidades básicas.
d) Habitabilidad: Una vivienda adecuada debe ser habitable, es decir, un
espacio adecuado a sus ocupantes que los proteja del frío, la humedad,
el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas a su salud.
e) Asequibilidad: La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan
derecho; para lo cual debe concederse un acceso pleno y sostenible a
los recursos adecuados para conseguir una vivienda.
f ) Lugar: La vivienda debe ubicarse en un lugar que permita el acceso
a las opciones de empleo, los servicios de la salud, escuelas y otros
servicios sociales. Asimismo, la vivienda no debe construirse en lugares
contaminados ni cerca de fuentes de contaminación que amenazan el
derecho a la salud de los habitantes.
g) Adecuación cultural: La manera en que se construye la vivienda, los
materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan
deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la
diversidad de la vivienda.
Finalmente, bajo la misma mirada de los sistemas internacionales que
protegen los derechos humanos, los Estados asumen la obligación de
respetar y garantizar el derecho a la vivienda, lo que implica que deben:
a) abstenerse de realizar actos que afecten el ejercicio del derecho en
condiciones de igualdad; b) prevenir cualquier situación que amenace su
ejercicio; c) ofrecer adecuada protección judicial o no judicial ante los actos
que lo vulneren; y d) adoptar todas las medidas necesarias para lograr el
pleno ejercicio del derecho. Consiguientemente, para lograr la efectividad
de este derecho, será necesaria la adopción de una estrategia nacional de
vivienda, debe definir los objetivos para el desarrollo de condiciones de
vivienda, determinar los recursos disponibles para lograr dichos objetivos
y buscar la forma más efectiva de utilizar dichos recursos, además de
establecer las responsabilidades y el tiempo para la ejecución de las
medidas necesarias.


Artículo 19.
I. Toda persona tiene derecho a un hábitat y vivienda adecuada, que
dignifiquen la vida familiar y comunitaria.
II. El Estado, en todos sus niveles de gobierno, promoverá planes de
vivienda de interés social, mediante sistemas adecuados de financiamiento,
basándose en los principios de solidaridad y equidad. Estos planes se
destinarán preferentemente a familias de escasos recursos, a grupos menos
favorecidos y al área rural.
Artículo 25
invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de
Artículo 11
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la
importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre
consentimiento.
Artículo 14, pár. 1:
1. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto, los Estados
Partes “reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a

una mejora continua de las condiciones de existencia.” Reconocido de este

modo, el derecho humano a una vivienda adecuada tiene una importancia
fundamental para el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y
culturales.
2. El Comité ha podido acumular gran cantidad de información relativa a
este derecho. Desde 1979, el Comité y sus predecesores han examinado
75 informes relativos al derecho a una vivienda adecuada. El Comité
dedicó también un día de debate general a esa cuestión en sus períodos
de sesiones tercero y cuarto (E/1989/22, párr. 312 y E/1990/23, párrs. 281
a 285). Además, el Comité tomó buena nota de la información obtenida
en el Año Internacional de la Vivienda para las Personas sin Hogar (1987)
y de la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000, aprobada por la
Asamblea General en su resolución 42/191 de 11 de diciembre de 1987
/ Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo tercer
período de sesiones, Suplemento Nº 8, adición (A/43/8/Add.1).. El Comité
también ha examinado informes pertinentes y otra documentación de
la Comisión de Derechos Humanos y de la Subcomisión de Prevención
de Discriminaciones y Protección a las Minorías / Resoluciones 1986/36
y 1987/22 de la Comisión de Derechos Humanos; informes del Sr. Danilo
Türk, Relator Especial de la Subcomisión (E/CN.4/Sub.2/1990/19, párrs. 108
a 120; E/CN.4/Sub.2/1991/17, párrs. 137 a 139); véase también la resolución
1991/26 de la Subcomisión.
3. Aún cuando existe una amplia variedad de instrumentos internacionales
que abordan los diferentes aspectos del derecho a una vivienda adecuada
/ Véase, por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el apartado iii) del párrafo e) del artículo 5 de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, el párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el párrafo
3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo
10 de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, el párrafo
8 de la sección III de la Declaración de Vancouver sobre los Asentamientos
Humanos, 1976 (Informe de Hábitat: Conferencia de las Naciones Unidas
sobre los Asentamientos Humanos (publicación de las Naciones Unidas,
Nº de venta: S.76.IV.7, y corrección), cap. I), el párrafo 1 del artículo 8 de la
Declaración sobre el Derecho al Desarrollo y la recomendación Nº 115 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre la vivienda de los trabajadores,
1961., el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto es la más amplia, y quizás la más
importante, de todas las disposiciones pertinentes.

4. A pesar de que la comunidad internacional ha reafirmado con frecuencia

la importancia del pleno respeto del derecho a una vivienda adecuada,
sigue existiendo un abismo preocupante entre las normas fijadas en el
párrafo 1 del artículo 11 del Pacto y la situación reinante en muchas regiones
del mundo. Aunque esos problemas suelen ser especialmente graves en
algunos países en desarrollo que enfrentan limitaciones graves de recursos
y de otra índole, el Comité observa que existen también considerables
problemas de falta de vivienda y de viviendas inadecuadas en algunas de
las sociedades más desarrolladas económicamente. Las Naciones Unidas
calculan que hay más de 100 millones de personas sin hogar y más de 1.000
millones alojadas en viviendas inadecuadas en todo el mundo / Véase la
nota 18.. No existe indicación de que estén disminuyendo esas cifras. Parece
evidente que ningún Estado Parte está libre de problemas importantes de
una clase u otra en relación con el derecho a la vivienda.
5. En algunos casos, los informes de los Estados Partes examinados por el
Comité reconocen y describen las dificultades para asegurar el derecho a
una vivienda adecuada. Pero, en su mayoría, la información proporcionada
ha sido insuficiente para que el Comité pueda obtener un cuadro adecuado
de la situación que prevalece en el Estado interesado. Esta observación
general se orienta, pues, a determinar algunas de las principales cuestiones
que el Comité considera importantes en relación con este derecho.
6. El derecho a una vivienda adecuada se aplica a todos. Aún cuando la
referencia “para sí y su familia” supone actitudes preconcebidas en cuanto
al papel de los sexos y a las estructuras y actividad económica que eran
de aceptación común cuando se adoptó el Pacto en 1966, esa frase no se
puede considerar hoy en el sentido de que impone una limitación de algún
tipo sobre la aplicabilidad de ese derecho a las personas o los hogares en
los que el cabeza de familia es una mujer o a cualesquiera otros grupos. Así,
el concepto de “familia” debe entenderse en un sentido lato. Además, tanto
las personas como las familias tienen derecho a una vivienda adecuada,
independientemente de la edad, la situación económica, la afiliación de
grupo o de otra índole, la posición social o de cualquier otro de esos factores.
En particular, el disfrute de este derecho no debe estar sujeto, según el
párrafo 2 del artículo 2 del Pacto, a ninguna forma de discriminación.
7. En opinión del Comité, el derecho a la vivienda no se debe interpretar en
un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo
que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o
lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más
bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte.

Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a
la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los
principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, “la
dignidad inherente a la persona humana”, de la que se dice que se derivan los
derechos del Pacto, exige que el término “vivienda” se interprete en un sentido
que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que
el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus
ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia
que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido
de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la
Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda
hasta el Año 2000 en su párrafo 5: “el concepto de “vivienda adecuada.”..
significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio
adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una
infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el
trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”.
8. Así pues, el concepto de adecuación es particularmente significativo
en relación con el derecho a la vivienda, puesto que sirve para subrayar
una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si
determinadas formas de vivienda se puede considerar que constituyen
una “vivienda adecuada” a los efectos del Pacto. Aun cuando la adecuación
viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales,
climatológicos, ecológicos y de otra índole, el Comité considera que, aun
así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser
tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado. Entre
esos aspectos figuran los siguientes:
a) Seguridad jurídica de la tenencia. La tenencia adopta una variedad de
formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el
arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los
asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea
cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto
grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal
contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente,
los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a
conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la
actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las
personas y grupos afectados.
b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una
vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para

la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios

del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente
a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina,
la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de
almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a
servicios de emergencia.
c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la
vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el
logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados Partes
deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos
de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso.
Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que no
pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación
que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De
conformidad con el principio de la posibilidad de costear la vivienda, se
debería proteger por medios adecuados a los inquilinos contra niveles o
aumentos desproporcionados de los alquileres. En las sociedades en que
los materiales naturales constituyen las principales fuentes de material de
construcción de vivienda, los Estados Partes deberían adoptar medidas
para garantizar la disponibilidad de esos materiales.
d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido
de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del
frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud,
de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar
también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta a los
Estados Partes a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de
la Vivienda / Ginebra, Organización Mundial de la Salud, 1990. preparados
por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambiental que con
más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las
enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que
una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se
asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas.
e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que
tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja
un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una
vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria
en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas
de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales,
los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos

persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales,

las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y
otros grupos de personas. Tanto las disposiciones como la política en
materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades
especiales de esos grupos. En muchos Estados Partes, el mayor acceso a la
tierra por sectores desprovistos de tierra o empobrecidos de la sociedad,
debería ser el centro del objetivo de la política. Los Estados deben asumir
obligaciones apreciables destinadas a apoyar el derecho de todos a un
lugar seguro para vivir en paz y dignidad, incluido el acceso a la tierra
como derecho.
f ) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita
el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud,
centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales. Esto es
particularmente cierto en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos
temporales y financieros para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos
puede imponer exigencias excesivas en los presupuestos de las familias
pobres. De manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares
contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación
que amenazan el derecho a la salud de los habitantes.
g) Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los
materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan
deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y
la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o
la modernización en la esfera de la vivienda deben velar por que no se
sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y por que se aseguren,
entre otros, los servicios tecnológicos modernos.
9. Como se señaló anteriormente, el derecho a una vivienda adecuada
no puede considerarse aisladamente de los demás derechos que figuran
en los dos Pactos Internacionales y otros instrumentos internacionales
aplicables. Ya se ha hecho referencia a este respecto al concepto de la
dignidad humana y al principio de no discriminación. Además, el pleno
disfrute de otros derechos tales como el derecho a la libertad de expresión
y de asociación (como para los inquilinos y otros grupos basados en la
comunidad), de elegir la residencia, y de participar en la adopción de
decisiones, son indispensables si se ha de realizar y mantener el derecho
a una vivienda adecuada para todos los grupos de la sociedad. De manera
semejante, el derecho a no ser sujeto a interferencia arbitraria o ilegal en
la vida privada, la familia, el hogar o la correspondencia, constituye una
dimensión muy importante al definir el derecho a una vivienda adecuada.

10. Independientemente del estado de desarrollo de tal o cual país, hay ciertas
medidas que deben tomarse inmediatamente. Como lo ha reconocido la
Estrategia Mundial de Vivienda y otros análisis internacionales, muchas de
las medidas requeridas para promover el derecho a la vivienda requieren
sólo la abstención del gobierno de ciertas prácticas y un compromiso para
facilitar la autoayuda de los grupos afectados. En la medida en que tales
medidas se considera que van más allá del máximo de recursos disponibles
para el Estado Parte, es adecuado que lo antes posible se haga una solicitud
de cooperación internacional de conformidad con el párrafo 1 del artículo
11 y los artículos 22 y 23 del Pacto, y que se informe al Comité de ello.
11. Los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos
sociales que viven en condiciones desfavorables concediéndoles una
atención especial. Las políticas y la legislación, en consecuencia, no deben
ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas
de los demás. El Comité tiene conciencia de que factores externos pueden
afectar al derecho a una continua mejora de las condiciones de vida y
que en muchos Estados Partes las condiciones generales de vida se han
deteriorado durante el decenio de 1980. Sin embargo, como lo señala el
Comité en su observación general 2 (1990) (E/1990/23, anexo III), a pesar
de los problemas causados externamente, las obligaciones dimanantes
del Pacto continúan aplicándose y son quizás más pertinentes durante
tiempos de contracción económica. Por consiguiente, parece al Comité
que un deterioro general en las condiciones de vida y vivienda, que sería
directamente atribuible a las decisiones de política general y a las medidas
legislativas de los Estados Partes, y a falta de medidas compensatorias
concomitantes, contradiría las obligaciones dimanantes del Pacto.
12. Si bien los medios más apropiados para lograr la plena realización del
derecho a la vivienda adecuada variarán inevitablemente de un Estado
Parte a otro, el Pacto claramente requiere que cada Estado Parte tome
todas las medidas que sean necesarias con ese fin. Esto requerirá casi
invariablemente la adopción de una estrategia nacional de vivienda que,
como lo afirma la Estrategia Mundial de Vivienda en su párrafo 32, “define
los objetivos para el desarrollo de condiciones de vivienda, determina los
recursos disponibles para lograr dichos objetivos y busca la forma más
efectiva de utilizar dichos recursos, en función del costo, además de lo
cual establece las responsabilidades y el calendario para la ejecución de
las medidas necesarias.” Por razones de pertinencia y eficacia, así como
para asegurar el respeto de los demás derechos humanos, tal estrategia
deberá reflejar una consulta extensa con todas las personas afectadas
y su participación, incluidas las personas que no tienen hogar, las que

están alojadas inadecuadamente y sus representantes. Además, deben

adoptarse medidas para asegurar la coordinación entre los ministerios y
las autoridades regionales y locales con objeto de conciliar las políticas
conexas (economía, agricultura, medio ambiente, energía, etc.) con las
obligaciones dimanantes del artículo 11 del Pacto.
13. La vigilancia eficaz de la situación con respecto a la vivienda es otra
obligación de efecto inmediato. Para que un Estado Parte satisfaga sus
obligaciones en virtud del párrafo 1 del artículo 11, debe demostrar, entre
otras cosas, que ha tomado todas las medidas que son necesarias, sea solo o
sobre la base de la cooperación internacional, para evaluar la importancia de
la falta de hogares y la vivienda inadecuada dentro de su jurisdicción. A este
respecto, las Directrices generales revisadas en materia de presentación de
informes adoptadas por el Comité (E/C.12/1991/1) destacan la necesidad
de “proporcionar información detallada sobre aquellos grupos de [la] la
sociedad que se encuentran en una situación vulnerable y desventajosa
en materia de vivienda.” Incluyen, en particular, las personas sin hogar y
sus familias, las alojadas inadecuadamente y las que no tienen acceso a
instalaciones básicas, las que viven en asentamientos “ilegales”, las que
están sujetas a desahucios forzados y los grupos de bajos ingresos.
14. Las medidas destinadas a satisfacer las obligaciones del Estado Parte
con respecto al derecho a una vivienda adecuada pueden consistir en una
mezcla de medidas del sector público y privado que consideren apropiadas.
Si bien en algunos Estados la financiación pública de la vivienda puede ser
utilizada más útilmente en la construcción directa de nuevas viviendas,
en la mayoría de los casos la experiencia ha demostrado la incapacidad
de los gobiernos de satisfacer plenamente los déficit de la vivienda con
la vivienda construida públicamente. La promoción por los Estados
Partes de “estrategias capaces”, combinada con un compromiso pleno a
las obligaciones relativas al derecho a una vivienda adecuada, debe así
alentarse. En esencia, la obligación consiste en demostrar que, en conjunto,
las medidas que se están tomando son suficientes para realizar el derecho
de cada individuo en el tiempo más breve posible de conformidad con el
máximo de los recursos disponibles.
15. Muchas de las medidas que se requerirán implicarán asignaciones de
recursos e iniciativas de política de especie general. Sin embargo, el papel
de las medidas legislativas y administrativas oficiales no se debe subestimar
en este contexto. La Estrategia Mundial de Vivienda, en sus párrafos 66 y 67,
ha destacado el tipo de medidas que pueden tomarse a este respecto y su
importancia.

16. En algunos Estados, el derecho a la vivienda adecuada está consagrado

en la constitución nacional. En tales casos, el Comité está interesado
particularmente en conocer los aspectos jurídicos y los efectos concretos de
tal enfoque. Desea, pues, ser informado en detalle de los casos específicos
y otras circunstancias en que se ha revelado útil la aplicación de esas
disposiciones constitucionales.
17. El Comité considera que muchos elementos componentes del derecho
a la vivienda adecuada como que son por lo menos conformes con la
disposición de recursos jurídicos internos. Según el sistema jurídico
tales esferas incluyen, pero no están limitadas a: a) apelaciones jurídicas
destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones mediante la
emisión de mandatos de los tribunales; b) procedimientos jurídicos que
buscan indemnización después de un desahucio ilegal; c) reclamaciones
contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios (sean
públicos o privados) en relación con los niveles de alquiler, mantenimiento
de la vivienda y discriminación racial u otras formas de discriminación;
d) denuncias de cualquier forma de discriminación en la asignación y
disponibilidad de acceso a la vivienda; y e) reclamaciones contra los
propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubres o inadecuadas.
En algunos sistemas jurídicos podría ser también adecuado estudiar la
posibilidad de facilitar juicios en situaciones que implican niveles de gran
aumento de personas sin hogar.
18. A este respecto, el Comité considera que las instancias de desahucios
forzados son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto y
sólo podrían justificarse en las circunstancias más excepcionales y de
conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional.
19. Finalmente, el párrafo 1 del artículo 11 concluye con la obligación de
los Estados Partes a reconocer “la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento.” Tradicionalmente, menos
del 5% de toda la asistencia internacional se ha dirigido hacia la vivienda o
los asentamientos humanos y con frecuencia la manera en que se dispone
esa financiación se dirige poco a las necesidades de vivienda de los grupos
desventajados. Los Estados Partes, tanto receptores como suministradores,
deberían asegurar que una proporción sustancial de la financiación se
consagre a crear condiciones que conduzcan a un número mayor de
personas que adquieren vivienda adecuada. Las instituciones financieras
internacionales que promueven medidas de ajuste estructural deberían
asegurar que tales medidas no comprometen el disfrute del derecho
a la vivienda adecuada. Cuando consideran la cooperación financiera

internacional, los Estados Partes deberían buscar indicar las esferas relativas
al derecho a la vivienda adecuada en las que la financiación externa tendría
el mayor efecto. Tales solicitudes deberían tener plenamente en cuenta las
necesidades y opiniones de los grupos afectados.
Artículo 14, pár. 1:
1. En su Observación general Nº 4 (1991) el Comité señaló que todas las
personas deberían gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les
garantice una protección legal contra el desalojo forzoso, el hostigamiento
u otras amenazas. Llegó a la conclusión de que los desalojos forzosos
son prima facieincompatibles con los requisitos del Pacto. Habiendo
examinado un número considerable de informes sobre desalojos forzosos
en los últimos años, incluso de casos en que se ha comprobado que los
Estados Partes no cumplían sus obligaciones, el Comité está en condiciones
de ofrecer nuevas aclaraciones sobre las consecuencias de esas prácticas
para las obligaciones enunciadas en el Pacto.
2. La comunidad internacional reconoce desde hace mucho tiempo que la
cuestión de los desalojos forzosos es grave. En 1976, la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos señaló que debería
prestarse especial atención a “iniciar operaciones importantes de evacuación
sólo cuando las medidas de conservación y de rehabilitación no sean viables
y se adopten medidas de reubicación.” En 1988, en la Estrategia Mundial de
Vivienda hasta el Año 2000, aprobada por la Asamblea General en su resolución
43/181, se reconoció la “obligación fundamental de los gobiernos de proteger
y mejorar las casas y los barrios en lugar de perjudicarlos o destruirlos.” En el
Programa 21 se declaraba que “debería protegerse legalmente a la población
contra el desalojo injusto de sus hogares o sus tierras.” En el Programa de
Hábitat los gobiernos se comprometieron a “proteger a todas las personas
contra los desalojos forzosos que sean contrarios a la ley, tomando en
consideración los derechos humanos, y garantizar la protección y reparación
judicial en esos casos; y cuando los desahucios sean inevitables tratar, según
corresponda, de encontrar otras soluciones apropiadas.” La Comisión de
Derechos Humanos también ha señalado que “la práctica de los desalojos
forzosos constituye una violación grave de los derechos humanos.” Sin
embargo, aunque estas declaraciones son importantes, dejan pendiente
una de las cuestiones más decisivas, a saber, determinar las circunstancias
en que son admisibles los desalojos forzosos y enunciar las modalidades de
protección que se necesitan para garantizar el respeto de las disposiciones
pertinentes del Pacto.

3. El empleo de la expresión “desalojos forzosos” es en cierto modo

problemático. Esta expresión pretende transmitir el sentido de arbitrariedad
e ilegalidad. Sin embargo, para muchos observadores la referencia a los
“desalojos forzosos”es una tautología, en tanto que otros critican la expresión
“desalojos ilegales” por cuanto que supone que la legislación pertinente
brinda una protección adecuada y se ajusta al Pacto, cosa que no siempre es
así en absoluto. Asimismo, se ha señalado que el término “desalojos injustos”
es aún más subjetivo dado que no se refiere a ningún marco jurídico. La
comunidad internacional, especialmente en el contexto de la Comisión de
Derechos Humanos, ha optado por la expresión “desalojos forzosos” sobre
todo teniendo en cuenta que todas las alternativas propuestas adolecían
también de muchos de esos defectos. Tal como se emplea en la presente
Observación general, el término “desalojos forzosos” se define como el
hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares
y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles
medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su
acceso a ellos. Sin embargo, la prohibición de los desalojos forzosos no se
aplica a los desalojos forzosos efectuados legalmente y de acuerdo con las
disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos.
4. La práctica de los desalojos forzosos está muy difundida y afecta a las
personas tanto en los países desarrollados como en los países en desarrollo.
Dadas la interrelación y la interdependencia que existen entre todos los
derechos humanos, los desalojos forzosos violan frecuentemente otros
derechos humanos. Así pues, además de infringir claramente los derechos
consagrados en el Pacto, la práctica de los desalojos forzosos también
puede dar lugar a violaciones de derechos civiles y políticos, tales como
el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la no
injerencia en la vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a disfrutar en
paz de los bienes propios.
5. Aunque la práctica ante los desalojos forzosos parece darse principalmente
en zonas urbanas densamente pobladas, también se produce en
relación con traslados forzados de población, desplazamientos internos,
reasentamientos forzados en caso de conflicto armado, éxodos en masa y
movimientos de refugiados. En todas estas circunstancias puede haber una
violación del derecho a una vivienda adecuada y a la protección contra el
desalojo forzoso a causa de una serie de actos u omisiones atribuibles a
los Estados Partes. Incluso en las situaciones en que pudiera ser necesario
imponer limitaciones a ese derecho, se exige el pleno respeto del artículo 4
del Pacto, en el sentido de que las limitaciones que se impongan deberán
ser “determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza

de esos derechos (económicos, sociales y culturales) y con el exclusivo

objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.”
6. Muchos casos de desalojos forzosos están relacionados con la violencia,
por ejemplo, los causados por conflictos armados internacionales, las
disensiones internas y la violencia comunitaria o étnica.
7. Hay otros casos de desalojos forzosos que tienen lugar en nombre
del desarrollo. Pueden efectuarse en relación con conflictos sobre
derechos de tierras, proyectos de desarrollo e infraestructura como, por
ejemplo, la construcción de presas u otros proyectos energéticos en gran
escala, la adquisición de tierras para programas de renovación urbana,
rehabilitación de viviendas o embellecimiento de ciudades, el desbroce
de tierras para fines agrícolas, la especulación desenfrenada de terrenos
o la celebración de grandes acontecimientos deportivos tales como los
Juegos Olímpicos.
8. Fundamentalmente, las obligaciones de los Estados Partes en el
Pacto en relación con los desalojos forzosos se basan en el párrafo 1
del artículo 11 interpretado junto con otras disposiciones pertinentes.
En particular, el párrafo 1 del artículo 2 obliga a los Estados a utilizar
“todos los medios apropiados” para promover el derecho a una vivienda
adecuada. Ahora bien, dada la naturaleza de la práctica de los desalojos
forzosos, la referencia en el párrafo 1 del artículo 2 al logro progresivo
de tales derechos basándose en los recursos disponibles rara vez será
pertinente. El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos
forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que
efectúen desalojos forzosos (tal como se definen en el párrafo 3 supra).
Este planteamiento se ve reforzado además por lo dispuesto en el párrafo
1 del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que complementa el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una
protección adecuada. En esa disposición se reconoce, entre otras cosas,
el derecho a la protección contra “injerencias arbitrarias o ilegales” en el
domicilio propio. Es de señalar que la obligación del Estado de garantizar
el respeto de ese derecho no está condicionada por consideraciones
relativas a los recursos de que disponga.
9. El párrafo 1 del artículo 2 del Pacto exige a los Estados Partes que utilicen
“todos los medios apropiados”, inclusive la adopción de medidas legislati-
vas, para promover todos los derechos protegidos por el Pacto. Aunque el
Comité ha señalado en su Observación general Nº 3 (1990) que es posible
que tales medidas no sean indispensables en relación con la totalidad de

los derechos, es indudable que una legislación contra los desalojos forzosos
es una base esencial para crear un sistema de protección eficaz. Esa legis-
lación debería comprender medidas que a) brinden la máxima seguridad
de tenencia posible a los ocupantes de viviendas y tierras, b) se ajusten al
Pacto y c) regulen estrictamente las circunstancias en que se puedan llevar
a cabo los desalojos. La legislación debe aplicarse además a todos los agen-
tes que actúan bajo la autoridad del Estado o que responden ante él. Ade-
más, habida cuenta de la creciente tendencia que se da en algunos Estados
a que el gobierno reduzca grandemente su responsabilidad en el sector de
la vivienda, los Estados Partes deben velar por que las medidas legislativas
y de otro tipo sean adecuadas para prevenir y, llegado el caso, castigar los
desalojos forzosos que lleven a cabo, sin las debidas salvaguardias, particu-
lares o entidades privadas. Por tanto, los Estados Partes deberían revisar la
legislación y las políticas vigentes para que sean compatibles con las exi-
gencias del derecho a una vivienda adecuada y derogar o enmendar toda
ley o política que no sea conforme a las disposiciones del Pacto.
10. Las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas,
las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos
vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la
práctica de los desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres son
particularmente vulnerables a causa de la discriminación jurídica y otras
formas de discriminación que suelen darse en materia de derecho de
propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de acceso
a la propiedad o a la vivienda, y de su particular vulnerabilidad a los actos
de violencia y abuso sexual cuando se quedan sin hogar. Las disposiciones
contra la discriminación del párrafo 2 del artículo 2 y del artículo 3 del Pacto
imponen a los gobiernos la obligación adicional de velar por que, cuando
se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir
toda forma de discriminación.
11. Aunque algunos desalojos pueden ser justificables, por ejemplo en caso
de impago persistente del alquiler o de daños a la propiedad alquilada sin
causa justificada, las autoridades competentes deberán garantizar que
los desalojos se lleven a cabo de manera permitida por una legislación
compatible con el Pacto y que las personas afectadas dispongan de todos
los recursos jurídicos apropiados.
12. El desalojo forzoso y el derribo de viviendas como medida punitiva
son también incompatibles con las normas del Pacto. Asimismo, el Comité
toma nota de las obligaciones contenidas en los Convenios de Ginebra de
1949 y los Protocolos de 1977, en lo concerniente a las prohibiciones de

los traslados de población civil y la destrucción de bienes de propiedad

privada, en la medida en que guardan relación con la práctica de los
desalojos forzosos.
13. Antes de que se lleve a cabo cualquier desalojo forzoso, en particular
los que afectan a grandes grupos de personas, los Estados Partes deberían
velar por que se estudien en consulta con los interesados todas las demás
posibilidades que permitan evitar o, cuando menos, minimizar la necesidad
de recurrir a la fuerza. Deberían establecerse recursos o procedimientos
legales para los afectados por las órdenes de desalojo. Los Estados Partes
deberán velar también por que todas las personas afectadas tengan
derecho a la debida indemnización por los bienes personales o raíces de
que pudieran ser privadas. A este respecto conviene recordar el párrafo 3 del
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que exige a
los Estados Partes que garanticen “un recurso efectivo” a las personas cuyos
derechos hayan sido violados y que “las autoridades pertinentes” cumplan
“toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.”
14. Cuando se considere que el desalojo está justificado, debería llevarse
a cabo con estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las
normas internacionales de derechos humanos y respetando los principios
generales de la razón y la proporcionalidad. A este respecto, cabe recordar
en particular la Observación general Nº 16 del Comité de Derechos Humanos
relativa al artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que señala que la injerencia en el domicilio de una persona sólo puede
tener lugar “en los casos previstos por la ley.” El Comité observó que en tales
casos la ley debía “conformarse a las disposiciones, propósitos y objetivos
del Pacto.” El Comité señaló también que “en la legislación pertinente se
deben especificar con detalle las circunstancias precisas en que podrán
autorizarse esas injerencias.”
15. Aunque la debida protección procesal y el proceso con las debidas
garantías son aspectos esenciales de todos los derechos humanos, tienen
especial pertinencia para la cuestión de los desalojos forzosos que guarda
relación directa con muchos de los derechos reconocidos en los pactos
internacionales de derechos humanos. El Comité considera que entre las
garantías procesales que se deberían aplicar en el contexto de los desalojos
forzosos figuran: a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas
afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las
personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el desalojo; c)
facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, información relativa
a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las

tierras o las viviendas; d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus

representantes en el desalojo, especialmente cuando éste afecte a grupos
de personas; e) identificación exacta de todas las personas que efectúen
el desalojo; f ) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de
noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer
recursos jurídicos; y h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a
las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales.
16. Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se
queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos.
Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado
Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida
que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda,
reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda.
17. El Comité sabe que varios proyectos de desarrollo financiados por
instituciones internacionales en los territorios de Estados Partes han
originado desalojos forzosos. Respecto de ellos, el Comité recuerda su
Observación general Nº 2 (1990) que dice, entre otras cosas, que “los
organismos internacionales deberían evitar escrupulosamente toda
participación en proyectos que, por ejemplo [...] fomenten o fortalezcan
la discriminación contra individuos o grupos contraria a las disposiciones
del Pacto, o que entrañen la expulsión o desplazamiento en gran escala
de seres humanos sin proporcionarles toda la protección y compensación
adecuadas [...] En cada una de las fases de los proyectos de desarrollo
debería hacerse todo lo posible para que se tengan en cuenta los derechos
reconocidos en los Pactos.
18. Algunos organismos, como el Banco Mundial y la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) han aprobado directrices en
materia de reubicación y/o reasentamiento a fin de limitar los sufrimientos
humanos causados por los desalojos forzosos. Esas prácticas suelen ser el
corolario de proyectos de desarrollo en gran escala, como la construcción
de presas y otros proyectos importantes de producción de energía. Es
esencial la plena observancia de esas directrices, en la medida en que
reflejan las obligaciones contenidas en el Pacto, tanto por los propios
organismos como por los Estados Partes en el Pacto. A este respecto, el
Comité recuerda lo señalado en la Declaración y Programa de Acción de
Viena en el sentido de que: “el desarrollo propicia el disfrute de todos los
derechos humanos, pero la falta de desarrollo no puede invocarse como
justificación para limitar los derechos humanos internacionalmente
reconocidos” (parte I, párr. 10).

19. En las directrices aprobadas por el Comité para la presentación

de informes se pide a los Estados Partes que proporcionen diversas
informaciones directamente relacionadas con la práctica de los desalojos
forzosos, entre ellas información sobre: a)“el número de personas expulsadas
de su vivienda en los últimos cinco años y el número de personas que
carecen actualmente de protección jurídica contra la expulsión arbitraria o
cualquier otro tipo de desahucio”; b) las “leyes relativas a los derechos de los
inquilinos a la seguridad de ocupación, la protección frente al desahucio” y
c) “las leyes que prohíban todo tipo de desahucio.”
20. Se pide también información en cuanto a las “medidas adoptadas, entre
otras circunstancias, durante programas de renovación urbana, proyectos
de nuevo desarrollo, mejora de lugares, preparación de acontecimientos
internacionales (olimpiadas, exposiciones universales, conferencias, etc.),
campañas de embellecimiento urbano, etc., que garanticen la protección
contra la expulsión y la obtención de una nueva vivienda sobre la base de
acuerdo mutuo, por parte de cualquier persona que viva en los lugares de que
se trate o cerca de ellos.” Sin embargo son pocos los Estados Partes que han
incluido en sus informes al Comité la información solicitada. En consecuencia,
el Comité reitera la importancia que asigna a la recepción de esa información.
21. Algunos Estados Partes han señalado que no disponen de información
de ese tipo. El Comité recuerda que la vigilancia efectiva del derecho a una
vivienda adecuada, bien sea por el gobierno interesado o por el Comité,
es imposible si no se cuenta con los datos apropiados y por ello solicita a
todos los Estados Partes que velen por que se reúnan los datos necesarios y
se incluyan en los informes presentados en virtud del Pacto.
Artículo 11.
Artículo 26.


apropiados.

El Tribunal Constitución de Bolivia, respecto del derecho a la vivienda, ha
emitido algunos pronunciamientos que fortalecen de alguna manera el
contenido del derecho, y que amerita mencionarlos:
15.3.1. Derecho a la vivienda adecuada, directamente vinculada con la
dignidad de la persona
El Tribunal Constitucional, en SC 1189/2010-R, de 6 de septiembre de
2010, entiende que el derecho a la vivienda pretende dar satisfacción a
la necesidad que tienen todas las personas de contar con un lugar digno
para vivir:
“III.5. Sobre el derecho a la vivienda
Este derecho se encuentra consagrado en el art. 19.I de la CPE,
donde dispone: “Toda persona tiene derecho a un hábitat y vivienda
adecuada, que dignifiquen la vida familiar y comunitaria.” A ello se
agrega lo señalado en la SC 0382/2001-R de 26 de abril, que manifestó:
“Las relaciones entre los particulares deben discurrir, por regla
general, en un plano de igualdad y de coordinación; sin embargo,
este equilibrio se quebranta cuando alguno de ellos aprovechando
su situación de superioridad o ventaja frente al otro -propietario e
inquilino- comete actos de abuso de poder que colocan en estado
de indefensión al más débil. En estos eventos, la Constitución, como
es lógico, protege a los particulares que resultan víctimas de los que
vulneren sus derechos fundamentales.”
En términos generales, el derecho a la vivienda pretende dar
satisfacción a la necesidad que tienen todas las personas de contar
con un lugar digno para vivir. Tener una vivienda es una condición
necesaria para la supervivencia y para poder llevar una vida segura,
autónoma e independiente. No solamente se trata de un derecho
que persiga que cada persona pueda tener un lugar para estar o para
dormir, sino que el derecho a la vivienda es una condición esencial

para que puedan realizarse otros derechos, de modo que cuando no

se cuenta con una vivienda, los demás derechos pueden sufrir una
grave amenaza, tiene que ver con la posibilidad de que las personas
puedan encontrar un mínimo de satisfacción de sus necesidades; en
consecuencia, es imprescindible que cuente con accesos y dotación
de servicios básicos, es decir, que tenga acceso a agua potable,
electricidad, drenaje y otros.
En la estrategia mundial de la vivienda preparada por la ONU, la
“vivienda adecuada” se define como “un lugar donde poderse aislar
si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada iluminación y
ventilación adecuada, una infraestructura básica adecuada y una
situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos,
todo ello a un costo razonable.”
En consecuencia, el derecho a la vivienda tiene como justificación
última la dignidad de la persona y ambos derechos se encuentran
protegidos por la Constitución Política del Estado vigente, por lo
tanto, aquellas medidas de hecho destinadas a perturbar la vivienda
de las personas, en la misma línea de razonamiento expuesta
precedentemente, constituyen actos arbitrarios que atentan
contra los derechos fundamentales a utilizar y habitar su domicilio,
correspondiendo otorgarle la tutela solicitada para restablecer en
forma eficaz e inmediata sus derechos conculcados.”
15.3.2. Excepción al principio de subsidiariedad
La exigencia del agotamiento de instancias de reclamo para interponer un
amparo en busca de restituir el derecho a la vivienda, no es aplicable por
existir una necesidad imperiosa de proteger el derecho. Así, lo ha establecido
el Tribunal Constitucional en la SC 1633/2010-R, de 15 de octubre de 2010:
“En ese marco constitucional, este Tribunal ha señalado en su
jurisprudencia, que el principio de subsidiariedad del recurso de
amparo constitucional, cede ante la necesidad de tutelar los derechos
de las personas contra los actos o vías de hecho cuando éstas afectan
las condiciones mínimas de dignidad del ser humano, como ser el
derecho a la vivienda y a los servicios básicos esenciales (agua y
energía eléctrica); así, la SC 0832/2005-R de 25 de julio, señaló los
siguiente: ‘…Dentro de esos supuestos excepcionales, en los que el
amparo entra a tutelar de manera directa e inmediata, prescindiendo
inclusive de su carácter subsidiario, está la tutela contra acciones
o medidas de hecho cometidas por autoridades públicas o por

particulares, entendidas éstas como los actos ilegales arbitrarios que

desconocen y prescinden de las instancias legales y procedimientos
que el ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia directa, con
abuso del poder que detentan frente al agraviado, actos que resultan
ilegítimos por no tener respaldo legal alguno y que por el daño
ocasionado y la gravedad de los mismos, merecen la tutela inmediata
que brinda el amparo por vulnerar derechos fundamentales. La idea
que inspira la protección no es otra que el control al abuso del poder
y el de velar por la observancia de la prohibición de hacerse justicia
por mano propia, control que se extiende tanto a las autoridades
públicas como a los particulares que lo ejercen de manera arbitraria
por diferentes razones y en determinadas circunstancias. Frente a
estas medidas de hecho, el criterio de este Tribunal ha sido uniforme
en declarar la procedencia del amparo como mecanismo necesario
para la protección inmediata de los derechos fundamentales
considerados lesionados (…)”.
15.3.3. Nivel adecuado de vida
El Tribunal Constitucional de Bolivia, en SC 0172/2006-R, de 16 de febrero
de 2006, ha señalado que el derecho a la vivienda, es esencial para lograr un
nivel adecuado de vida, cuando indica que:
“B) Los derechos a la vivienda, a la alimentación y al vestido
constituyen derechos esenciales que conducen a un nivel de vida
adecuado por cuanto aseguran el sustento diario, la habitación y
la vestimenta de las personas. La ausencia de estos bienes básicos
conduce a una muerte segura. La indivisibilidad e interdependencia
de todos los derechos humanos se refleja claramente en el derecho a
la vivienda. Tal como lo han reconocido varios órganos de derechos
humanos de las Naciones Unidas, así la Organización Mundial de la
Salud ha señalado que la vivienda es el factor ambiental que más
influencia tiene sobre las condiciones de enfermedad y el aumento
de las tasas de mortalidad y morbilidad”.
15.3.4. Derecho universal
Sumando al desarrollo jurisprudencial citado en puntos anteriores, el
Tribunal Constitucional Plurinacional en SCP 0540/2012 de 9 de julio de
2012, establece con meridiana claridad que la vivienda al ser un derecho
universal, no solo es una opción política, sino es un deber insoslayable de
respecto, protección y garantías, al señalar que:

“III.5.Derecho a la vivienda
En efecto, al ser un derecho universal las autoridades competentes
del Estado deben impedir que terceros coarten el libre ejercicio del
derecho a la vivienda, sea de particulares, empresas o agrupaciones
sociales; en la Declaración de Vancouver, adoptada por la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre los asentamiento humanos de 1976, se
declaró: “Disponer de una vivienda y de servicios suficientes es un
derecho fundamental del hombre y los gobiernos tienen la obligación
de procurar que todos sus residentes puedan ejercer este derecho”.
Por su parte, el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales reconoce “el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia incluso (…)
vivienda adecuada y a una mejora continua de las condiciones de
existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para
asegurar la efectividad de este derecho”.
De igual modo se encuentra reconocido en los arts. 25.1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 11.2 y 3 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de
Costa Rica; 5.e de la Convención Internacional sobre la eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial; 14 inc. h) de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra
la mujer; 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 43.1
inc. d) de la Convención Internacional sobre la protección de
todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados que exigen a los Estados
contratantes que en materia de vivienda entreguen a los refugiados
el trato más favorable posible; Recomendación 115, principio 2 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) respeto a la vivienda de
los trabajadores de 1961.
Por ende y de conformidad a lo establecido en el art. 410.I y II de la CPE,
al ser la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico boliviano y
gozar de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, en
armonía con el orden internacional, Tratados y Convenios que forman
parte del bloque de constitucionalidad en materia de Derechos
Humanos ratificados por el país, el pueblo boliviano expresó su
voluntad en el art. 19 de nuestra Ley Fundamental al prever:
“I. Toda persona tiene derecho a un hábitat y vivienda adecuada, que
dignifiquen la vida familiar y comunitaria.

II. El Estado, en todos sus niveles de gobierno, promoverá planes

de vivienda de interés social, mediante sistemas adecuados de
financiamiento, basándose en los principios de solidaridad y equidad.
Estos planes se destinarán preferentemente a familiar de escasos
recursos, a grupos menos favorecidos y al área rural”.
15.3.5. Política de vivienda vinculada a varios servicios
Por otro lado, hablar del derecho a la vivienda desde la mirada del máximo
intérprete de la Constitución, se ha establecido en la SCP 0426/2012 de 22
de junio de 2012, que implica una obligación de política fiscal vinculada a
la dotación de una serie de servicios:
“(…) Sin embargo, su análisis y tratamiento no debe circunscribirse
sólo a dicho articulado sino guarda relación con los arts. 20, 33 y 321.
II de la propia CPE, que indican que toda persona tiene derecho al
acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable,
alcantarillado, electricidad, gas domiciliario y a un medio ambiente
saludable, protegido y equilibrado, definiéndose como política fiscal
la vivienda.
Concluyéndose así que la naturaleza profundamente humana del
derecho a la vivienda, hace que su alcance sea:
1. La protección legal contra actos injustificados de desalojo.
2. Acceso a servicios de agua potable, sanitarios, electricidad y
gas domiciliario, extensible a los materiales, equipamiento e
infraestructura necesaria.
3. El costo accesible, incluso mediante subsidios para vivienda, y
protección contra arrendatarios que se excedan.
4. La habitabilidad, incluida la protección contra el frío, la humedad,
el calor, la lluvia, el viento y las enfermedades.
5. El acceso fácil para los grupos desfavorecidos, incluidas las
personas ancianas, los niños, las personas con discapacidades
físicas y las víctimas de catástrofes naturales.
6. Estar alejado de fuentes de contaminación cercanos a los servicios
básicos.
15.3.6. Acceso a la vivienda de carácter social
Finalmente, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha manifestado en su
SCP 0426/2012 de 22 de junio de 2012 la obligación estatal por mandato

constitucional de permitir el acceso a la vivienda a personas de escasos

recursos, cuando dispone que:
“(…) III.3. Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS
Habiéndose delimitado los alcances constitucionales del derecho
a la vivienda en nuestra legislación, corresponde indicar que por
mandato del art. 298.II.36 es competencia exclusiva del nivel central
del Estado la elaboración de políticas generales de vivienda.
En cumplimiento a la citada obligación constitucional se promulgó
el Decreto Supremo (DS) 28794 de 12 de julio de 2006, que creó el
PVS con la finalidad de atender las necesidades habitacionales de la
población de menores ingresos económicos, generando mecanismos
legales que permitan el acceso de la población a una vivienda digna
bajo preceptos de equidad social.
Política social que guarda relación con el ejercicio de un derecho
fundamental como es el derecho a la vivienda y por tanto merece
exigir su cumplimiento en aras de la construcción de una sociedad
plural sustentada en los principios ético-morales del suma qamaña
(vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), tekokavi (vida buena),
ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan (camino o vida noble) conforme
prevé el art. 8.I de la CPE”.

Dentro de nuestra región, como lo ha hecho con otros derechos, la
jurisprudencia constitucional en Colombia, ha desarrollado un interesante
marco de protección del derecho a la vivienda, razón por la que nos
permitimos plasmar los principales fallos de la Corte Constitucional de
Colombia, que han sentado línea jurisprudencial:
En la Sentecia T-1027-03 se refiere al derecho a la vivienda digna a partir de
una obligación estatal, en los siguientes términos:
“Tercera. El derecho a la vivienda digna, el derecho a la propiedad
y el derecho fundamental al debido proceso. 3.1. El artículo 51 de
la Constitución Política, consagra el derecho a la vivienda digna,
imponiéndole al Estado la obligación de fijar las condiciones nece-
sarias que hagan efectivo este derecho. Por tal razón, corresponde
a la autoridades estatales, promover planes de vivienda de interés
social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas
asociativas de ejecución de estos programas de vivienda”.

En la Sentencia T-495-95, este Tribunal señala que el derecho a la vivienda

tiene carácter asistencial y es de contendios social:
“El derecho a la vivienda digna es un derecho de carácter asistencial
que requiere un desarrollo legal previo y que debe ser prestado
directamente por la administración o por las entidades asociativas
que sean creadas para tal fin, sin olvidar que su aplicación exige
cargas recíprocas para el Estado y para los asociados que pretendan
beneficiarse de los programas y subsidios. Así, las autoridades deben
facilitar la adquisición de vivienda, especialmente en los sectores
inferiores y medios de la sociedad, donde aparece detectado un
déficit del servicio; para tal efecto los particulares deben cumplir con
los requisitos establecidos por la ley.
Así entonces, este derecho de contenido social no le otorga a la per-
sona un derecho subjetivo para exigir en forma inmediata y directa
del Estado su plena satisfacción, pues se requiere del cumplimiento
de condiciones jurídico - materiales que lo hagan posible. De ma-
nera que una vez dadas dichas condiciones, el derecho toma fuerza
vinculante y sobre el mismo se extenderá la protección constitucio-
nal, a través de las acciones establecidas para tal fin”.
En la Sentencia C-747-99: el Tribunal colombiano menciona las condiciones
necesariaspara hacer efectivo el derecho a la vivienda:
“Así, la Carta Fundamental colombiana le impone como reto a las
autoridades estatales lograr que todos los colombianos lleguemos a
gozar de una vivienda digna, para lo cual les ordena “fijar condiciones
necesarias para hacer efectivo el derecho”; “promover planes de
vivienda de interés social”; “promover sistemas de vivienda a largo
plazo” a través de la coordinación de diferentes órbitas sociales como
lo son el sector bancario, el sector de la construcción, y por supuesto,
como siempre en medio de todas las relaciones humanas, el sector
jurídico. Siendo la vivienda digna un derecho programático, fin del
Estado, reconocido por la Constitución Política, tanto legislador
como juez deben intervenir para llegar a su concreción”.
La Sala de Casación Penal de Colombia el 22 de enero de 2002 estableció
que sólo puede ser objeto de protección o tutela judicial mediante las
acciones y procedimientos judiciales en conexitud con un derecho fun-
damental.

“(...) El derecho constitucional a la vivienda digna no es un derecho

fundamental, sólo puede ser objeto de protección o tutela judicial
mediante las acciones y procedimientos judiciales que se establezcan
en la ley, claro está, diferentes de la acción de tutela, cuando existan
condiciones materiales y físicas que puedan hacerlo efectivo. Por
excepción es posible obtener su protección judicial consecuencial
en desarrollo de aquella acción, pero únicamente ante situaciones
en las que se plantee su desconocimiento directo o indirecto por la
violación o amenaza de derechos fundamentales, como el derecho
a la vida, dignidad e igualdad, siempre que éstas conlleven para su
titular la concreta ofensa a aquel derecho”.
Mediante Sentencia T-495-95, la Corte Constitucional reconoce que el
derecho a la vivienda es un derechos de todos:
“(...) El derecho a la vivienda digna se encuentra consagrado en el
artículo 51 de la Constitución Política. Dicha norma le impone al
Estado la responsabilidad de fijar las condiciones necesarias para
hacer efectivo el derecho en favor de todos los colombianos y de
promover planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados
de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de
dichos planes”.
Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, también
nos aporta con bases jurisprudenciales, al señalar que el derecho a la
vivienda tiene una dimensión económica y social, cuando en la Sentencia
152/1988, ha señalado que:
“política de vivienda junto a su dimensión estrictamente económica,
debe tener señalado acento social, en atención al principio rector que
establece el art. 47 de la Norma Fundamental, siendo así que uno y otro
aspecto: el económico y el social se revelan difícilmente separables
(…) el art. 47 constituye un “mandato o directriz constitucional que
ha de informar la actuación de todos los poderes públicos (art. 53) en
el ejercicio de los derechos constitucionales”
Y por otro lado, este mismo órgano de control constitucional establece en
su Sentencia 61/1997, que el Estado tiene la obligación de facilitar el acceso
a la vivienda, cuando manifiesta que:
“(…) las leyes, a las que hacen referencia el art. 53.3 CE o la expresión
“normas pertinentes” que menciona el art. 47 CE, a través de las cuales
los poderes públicos pueden adoptar las medidas necesarias para

facilitar el acceso a la vivienda digna, no tienen por qué ser estatales

(nacionales) o sólo estatales, y pueden y deben ser proyectadas y
aprobadas por las Comunidades Autónomas, en cuanto competentes,
conforme al art. 148.1.3ª CE, en materia de urbanismo y vivienda.”

Como ya se ha señalado existe un escaso desarrollo jurisprudencial de
los derechos económicos, sociales y culturales, por parte de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en consideración del artículo 26
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, nos permitimos
rescatar lo mencionado en la Sentencia del caso Plan Sánchez contra
Guatemala, cuando con fines reparadores, establece que el Estado debe
implementar programas de vivienda adecuada, imponiendo incluso plazo
determinado:
“105. Dado que los habitantes de Plan de Sánchez perdieron sus
viviendas como consecuencia de los hechos del presente caso (supra
párr. 49.4), este Tribunal considera que el Estado debe implementar
un programa habitacional, mediante el cual se provea de vivienda
adecuada a aquellas víctimas sobrevivientes que residan en dicha
aldea y que así lo requieran. El Estado debe desarrollar este programa
dentro de un plazo que no excederá los cinco años, a partir de la
notificación de la presente Sentencia.”

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sistema interamericano
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argentina por crímenes de terrorismo de Estado
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www.tribunalconstitucional.es
www.corteconstitucional.gov.co
www.tc.gob.pe
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Bibliografía electrónica
http://bo.globedia.com/tribunal-europeo-derechos-humanos-razon-italia-
crucifijos-escuelas
http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/appl-byCtry.
cfm?lang=es&CTYCHOICE=0080
http://www.mitecnologico.com/Main/ConceptoDeSeguridadSocial
http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/specials/newsid_3748000/3748609.stm
http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/Session2/PE/CLADEM_
PER_UPR_S2_2008anx_Jurisprudenciasobrederechossexuales.pdf


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