El principio de oportunidad aplicado a las personas vinculadas en el grupo armado

siendo menores de edad y su desvinculación se propicia ostentando la mayoría de edad

*Daniela1

Resumen

Por medio del presente, se permite vislumbrar el principio de oportunidad aplicado a

las personas vinculadas en grupos armados cuando son menores de edad y dicha

desvinculación se evidencia cuando son mayores de edad, para lo anterior, se permite hacer

un análisis desde varias ópticas, la primera constitucional que parte de las garantías y

consagración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el principio de interés

superior y por último el abordaje acerca del principio de oportunidad y por ultimo una

reflexión final a modo de conclusión que permita identificar la aplicación de este principio

adicionalmente, se integra una referencia sobre la instrumentalización de los menores y

como debe ser la aplicación de este principio.

Palabras clave: Principio de oportunidad, grupos armados, menores de edad,

desvinculación.

Desarrollo del tema

1. Análisis constitucional y doctrinario de los derechos de los menores y el

principio de interés superior.

1
Abogada, Especialista, aquí debes poner como abreviado tus estudios y empleo.
 A partir de la Constitución Política de 1991, en virtud al preámbulo y la

consagración de los derechos de los niños en el artículo 44, los menores de edad se

consideran como sujetos de derechos, y para ello se les supone como seres en

perfeccionamiento que poseen dignidad completa y es por ello que mediante el

artículo 44 Constitucional se declara cuáles son los derechos fundamentales de los niños y

estipula que:

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos,

para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus

derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los

derechos de los demás (Constitución Política de 1991, art 44).

Acorde a lo anterior, dentro del artículo 44 se dedica la protección de tipo

constitucional a los niños, niñas y adolescentes y se basa en las categorías demarcadas en el

artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12

años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. En consecuencia la

protección constitucional a los adolescentes se desarrolla primeramente en el artículo 42

cuando reconoce la familia como núcleo fundamental de la sociedad y como tal el Estado

se compromete a garantizar la protección integral de la familia así como la sociedad, los

derechos y deberes de los menores que tienen sus padres y la sociedad en general con los

menores.

Del mismo modo la Constitución en su Artículo 44, determina la protección de los

niños y sus derechos y garantías fundamentales y de ahí se desprende toda protección

integral del menor, respecto a la jurisprudencia la Corte Constitucional enuncia que: “

Inicialmente se consideraba que los niños y niñas eran sujetos en proceso de convertirse en

ciudadanos, mientras los adultos ejercían potestad sobre ellos; sin embargo, hoy en día

tienen los mismos derechos que todos los seres humanos, asociado a diferentes privilegios

especiales por el hecho de no haber alcanzado la mayoría de edad, dentro de las cuales se

halla el interés superior de los niños, niñas y adolescentes es explicar que hoy en día esa

protección de los menores se constituye la evolución de niño a adulto que es adolescente

(Corte Constitucional, Sentencia T-955 de 2013).

Por su parte el reconocimiento constitucional a los adolescentes se encuentra

depositado en el Artículo 45 de la Constitución de 1991, que indica:

El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la

sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos

públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la

juventud (Constitución Política de Colombia, 1991, art 45).

Adicionalmente, se tiene como referencia este artículo se expidió la Ley 375 de

1997, también llamada “Ley de Juventud”. En Colombia, es adolescente todo mayor de 12

años y menor de 18 años. Se les aplica la Convención de los Derechos de los Niños y

Adolescentes, asimismo la normatividad constitucional respecto a la protección de los

niños, niñas y adolescentes se desarrolla en la Ley 1098 de 2006, el Código de la Infancia y

la Adolescencia, el cual abarca la protección integral, derechos y garantías de los niños,

niñas y adolescentes, el principio de interés superior y también el Sistema de

Responsabilidad penal para Adolescentes.

 En Colombia, se ha permitido reconocer dentro de su normatividad el interés

superior de los niños, niñas y adolescentes, donde se examina en primer lugar la afirmación

de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, dispuesto en el artículo 42 de la

Constitución de 1991, y en el artículo 44 la protección a la niñez destacando los derechos

fundamentales de los niños en el cual prevalecen sobre los demás para lograr su efectividad

respecto a ello dispone la Corte Constitucional que “para lograr la efectividad. Podría

incluso, conducir a que se prescinda de exigencias procesales ordinarias, de llegarse a

demostrar que el menor se halla en una situación de grave o inminente peligro, que pudiere

comportar una franca vulneración a un derecho fundamental que, como la vida, la

integridad o la salud, precisen de un tratamiento excepcional, si ello es necesario, en aras de

hacer efectiva la protección requerida” (Corte Constitucional, Sentencia T – 243 de 2000, p.

11).

El principio de interés superior del niño como representación superior en el área de

los derechos del niño es una idea antiquísima dentro del orden internacional (Aguilar, 2008,

p. 228) para lo anterior, el principio de interés superior del menor parte del reconocimiento

y se justifica acorde a la vulnerabilidad del menor y es por tal motivo que el Estado debe

hacerse cargo cuando la familia ni la sociedad confluyen para dar prevalencia a los

derechos fundamentales, y el menor se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad

(Osorio, 2015, p. 215) En relación a ello se fijan garantías para recibir la protección

especial para prevenir cualquier vulneración.

Acorde a lo anterior, autores como Torres & García (2007) representan que el

reconocimiento de los derechos de los menores parte de la prioridad absoluta e interés

superior del niño, y al mismo tiempo converge por medio de la estructura política del
Estado, concibiendo que estos principios son de disposición para la refundación del mismo

en las perspectivas que acá se han enunciado, es decir un Estado que obedece a la

restitución de derecho o reacciona a la propia negación o violación de los derechos (Torres

& García, 2007, p.99).

Por lo tanto, el principio del interés superior de los menores en Colombia,

constituye un elemento de gran importancia con el fin de salvaguardar los derechos a los

niños, niñas y adolescentes, y para ello destaca que por medio de este principio se le de

prevalencia a todos los asuntos que tengan que ver con menores de edad, de tal manera que

la verdadera fuerza inculpada a este principio habita en su representación preferentemente

indeterminado, aspecto este que suministra su armonía a los diferentes supuestos de hecho

que puedan ir suscitándose (Ravetllat, & Pinochet, 2015, p. 2)

También es importante puntualizar, así suene reiterativo que mediante la

promulgación y entrada en vigencia de la Ley 1098 del 2006, Código de Infancia y

Adolescencia, se ha acentuado sobre los elementos esenciales del interés superior de los

niños, niñas y adolescentes el cual propende el bienestar, protección de los intereses y

derechos que desembocan en el interés superior del menor, poseyendo prevalencia sobre

cualquier caso en particular y también que el Estado está preparado en tomar decisiones

sobre el menor cuando este, se vea afectado en sus derechos (ICBF, Resolución 652 de

2011).

Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia T 012 de 2012, ha

exteriorizado que los niños, niñas y adolescentes se les deben garantizar un amparo

reforzado, libre desarrollo de la personalidad, amparo en riesgos que amenacen su

desarrollo armónico y ante todo ponderar los derechos de los niños, en el cual sobresale la

necesidad de intromisión del Estado determinada en la Constitución y el Código de la

Infancia y de la adolescencia (Ley 1098 de 2006), que afirma que la familia es el pilar

fundamental en el desarrollo de los niños, de las niñas y de los adolescentes”. (Corte

Constitucional, Sentencia T- 012 de 2012, p.14).

2. Reclutamiento de menores de edad e instrumentalización por grupos

armados.

Cuando se habla del reclutamiento forzado de menores de edad, se tiene que acorde

al Registro Nacional de Victimas desde 1995 hasta junio de 2020, por lo menos 7.593

menores se vieron afectados por el reclutamiento forzado por grupos armado (Informe

anual Observatorio de la Niñez y Conflicto armado interno, 2020), igualmente esta

dinámica de reclutamiento forzado, proviene de una forma directa de uso o utilización de

menores de edad con el fin de que se incorporen a las filas en el marco del conflicto armado

interno, y aunque no sea de forma directa y se dé bajo otras circunstancias en la realización

de actividades como de cocinar, vigilar, enviar mensajes, aprovecharse sexualmente, ello

evoca la instrumentalización de menores de edad.

Acorde a lo anterior, la sentencia C -121 de 2012 de la Corte Constitucional

manifestó respecto al tipo penal que: “La penalización autónoma del uso de menores de

edad con fines delictivos, representa una decisión de política criminal que desarrolla

importantes fines constitucionales como es la protección a los niños y adolescentes de toda

forma de violencia física o moral (Art. 44 C.P.).” (Corte Constitucional, Sentencia C- 121

de 2012).
 En consecuencia el Título V, que trata sobre delitos contra la autonomía personal,

junto con otras prácticas ilegales como tortura, desplazamiento, constreñimiento ilegal y

para delinquir. Se adicionaron al Código Penal los artículos 188 C y D, los cuales penalizan

el tráfico de niños niñas y adolescentes y el uso de menores de edad en la comisión de

delitos, y de igual forma el artículo 188 D señala:

“El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor

de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento,

inducción, o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrirá por

este solo hecho, en prisión de diez (10) a veinte (20) años. El consentimiento dado

por el menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad

penal. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad si se trata de menor de

14 años de edad.

Por su parte la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad en los mismos

eventos agravación del artículo 188 C”3. El énfasis sobre el verbo rector

“instrumentalizar”, entendido como una oposición al bien jurídico de la autonomía

individual de las personas menores de edad, es también un llamado a la necesidad de

profundización del enfoque de política del Estado colombiano propuesto en el Código de

Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) para entender socialmente a los niños, niñas y

adolescentes como sujetos de derecho y no como objetos de protección.

Igualmente, se tiene una categorización respecto al reclutamiento dispuesto en el

artículo 162 del Código Penal (Ley 599 de 2000) indica que incurre en el delito de

reclutamiento ilícito quien obligue a participar directa o indirectamente en la guerra a un

menor de 18 años. Mariño (2012: 83).

 Según lo señalado anteriormente, se encuentra que conforme al reclutamiento

forzado, se aprovechan de los menores esto debido a la vulnerabilidad en que se

encuentran, igualmente Mariño Rojas (2012) hace referencia que esto también está

condicionado a las formas de vida que viven los menores dentro de la sociedad civil y para

ello, estos grupos lo usan como excusa, con el fin de encontrar otras opciones de vida,

donde los menores se adoctrinan desde menores y para ello se les incita a elegir este tipo de

vida y para ello, los grupos armados instrumentalizan a los menores para realizar

actividades ilícitas tales como transporte, porte y venta de sustancias psicoactivas,

adicionalmente los usan para cometer delitos como extorsión, sicariato, vigilancia y

explotación sexual (Human Rigts Watch, 2003).

Como puede observarse, el reclutamiento infantil, trae diferentes formas de

violencia e instrumentalización de los menores, que crecen siendo adoctrinados por

ideologías políticas, ideologías de guerra, en donde los menores se forman en esta dinámica

de violencia, y por lo tanto se evidencia una doble vulneración primera de su entorno

familiar, y con la sociedad y por ultimo tras la desmovilización pues estos jóvenes u

hombres son susceptibles de reincidir en espacios de violencia e incluso volver a las filas de

los grupos armados, ya que crecen viendo una dinámica de vida, y acorde al estigma social,

además de las oportunidades y la prevalencia de los grupos armados en ciertos territorios se

forma un evento cíclico de no acabar.

Por muchos aspectos, se ha señalado que estos menores reclutados y hombres

desvinculados son victimizados en primera medida, y revictimizados persistentemente, por

estos grupos armados, pues el contexto de vida se da por medio de la supervivencia al no

tener más opciones sino acatar lo que se les diga o se ven subyugados a castigos o en peores
casos perder la vida, entonces el miedo y el temor se apoderan de estos sujetos, a partir de

ello, algunos autores como Estrada, Diazgranados & Tejada (2010) hablan de la niñez

suspendida en la que viven estos menores, y al estar en grupos armados y cumplir la

mayoría de edad pierden la calidad de que se les reconozca como víctimas, considerándose

enemigos y victimarios y todo por el hecho de ser mayores de edad, no se tiene en cuenta

su proceso e interrupción de la niñez, para ello a los menores que se convierten hombres en

los grupos armados se des debe tener en cuenta esta situación y dar un trato diferenciado al

momento de la desvinculación.

Ya que muchos jóvenes que son víctimas de este reclutamiento ilícito, viven un

martirio sobre el reconocimiento de sus derechos y también el afrontamiento de la

responsabilidad derivada de los actos desarrollados por los grupos armados, donde se

insiste en la revictimización, ya que la reinserción a la sociedad no es cálida y por el

contrario es agresiva ya que no brinda oportunidades (Mejía Parra, 2012).

3. Principio de oportunidad para jóvenes reclutados en su niñez por grupos

armados

El principio de oportunidad, se colige desde la potestad punitiva del Estado, y ejercicio del

Ius puniendi, todo ello reconocido en los artículos 29 y 250 de la Constitucion Politica de

1991, primero el derecho al debido proceso que consigna el principio de legalidad frente a

las actuaciones judiciales y las garantías, y por otro lado la potestad que tiene el fiscal de

adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación, adicionalmente dentro

de este se consigna, la aplicación del principio de oportunidad que describe:

 (…) salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de

oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual

estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de

garantías” (Subrayado nuestro) (Constitución Política de 1991, art 250).

En consideración, se tiene la aplicación de este principio y este se basa en dos

oportunidades, 1) Se tiene desde la etapa de indagación hasta antes del inicio de la

audiencia de juzgamiento, 2) En caso de allanamiento a cargos o celebración de

preacuerdos, se podrá aplicar hasta antes de la audiencia de individualización de pena y

sentencia, y 2.2 Desvirtuar la oportunidad procesal, la aplicación de este principio se

consigna en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004 donde señala las causales de aplicación

de este principio que clasifica en causales taxativas, autónomas e independientes.

Ahora bien, habiendo señalado el principio de oportunidad, se indaga la aplicación

desde el punto de vista sobre las personas desvinculadas de grupos armados que fueron

reclutados cuando eran menores de edad, por un lado la Corte Constitucional, se ha referido

a esta específica realidad y señala en su sentencia C – 203 de 2005, que aun cuando el

menor puede tener la connotación de ser víctima del delito de reclutamiento forzado, ello

no le exime de la responsabilidad penal que se deriva de los delitos cometidos en el seno

del conflicto armado. La principal razón para que la Corte adopte esta posición, se deriva

de la imposibilidad de desconocer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la

reparación integral.

No obstante, por otro lado la Corte Constitucional anula este razonamiento por

cuanto determina que:

 Aunque es cierto el hecho de que el menor tiene la connotación de ser victimario, de

ello no necesariamente se deriva una responsabilidad penal. El argumento que lleva

a inferir ese razonamiento, parte de la especial situación de sujeción que tiene el

menor en las filas insurgentes y de la imposibilidad de adecuar su comportamiento a

lo que le demanda el ordenamiento jurídico. En atención a ello se puede decir que

todas las conductas punibles que en principio ha realizado el menor pueden

enmarcarse en un contexto de anulación de su voluntad, y por ende constreñimiento

en sus actuaciones, que se causa con ocasión de su condición de víctima del delito

de reclutamiento forzado (Corte Constitucional, Sentencia C – 203 de 2005).

Y para avocar el principio de oportunidad, en las situaciones de una persona

en la situación planteada se orienta a que el fiscal renuncie, suspenda la accion

penal, y para ello debe darse conforme a las consideraciones y una valiosa es que se

de una certeza de que las conductas realizadas sean típicas, antijurídica y culpable,

para ello habría que hacer una valoración de los hechos establecer un nexo causal es

decir la persona se encontraba bajo un sometimiento, se encontraba en

circunstancias que permitan la ausencia de responsabilidad, es decir se debe valorar

por un lado si es un menor de edad claramente, se puede desvirtuar la antijuridicidad

y por lo tanto configura una exención de responsabilidad contenida en el artículo 32

del Código Penal, de tal medida no se puede sancionar a un menor que sea participe

de un conflicto armado y no le procede la aplicación del principio de oportunidad.

Ahora lo anterior, no responde el hecho de que esa persona no sea un menor sino

una persona mayor de 18 años, es decir que le asiste una responsabilidad mucho mayor de

la que se le puede imputar a un menor de edad. Por el contrario se debe analizar cada caso
para determinar tanto la justificación del recurso al principio de oportunidad y los efectos

que generaría la sanción penal respecto del agresor para concluir si, resulta factible la

alternatividad penal. Para lo cual debe remitirse a las causales se dan a partir de los

presupuestos de hecho que permiten la aplicación del principio de oportunidad que están

contempladas en el art 324 de la Ley 906 de 2004, las cuales se pueden subclasificar en

taxativas, autónomas e independientes.

Interés nacional 2, 3 y 8
Colaboración con la justicia y 4, 5 y 18
desarticulación criminal
Derecho penal como intervención 6, 9, 10, 11, 12 y 15
mínima
Reparación de las víctimas y justicia 7, 3, 14 y 16
restaurativa

El principio de oportunidad, no solo permite que se de un favorecimiento al

procesado sino también a administración de justicia, pues se busca verdad, reparación y

aplicación de justicia en el menor tiempo posible, pues evita el desgaste de la

administración, la eficiencia del sistema que implica equilibrio entre la acusación y la

defensa, lo cual se traduce que como fiscal es posible negociar para evitar el desgaste

judicial y dar celeridad a los procesos, todo en beneficio del acusado y también para la

victima pues se aplican los tres principios de verdad, justicia y reparación, siendo un

instrumento constitucional que faculta a la Fiscalía General de la Nación para renunciar al

ejercicio de la acción penal.

Conclusiones
 Según lo abordado en el presente documento, se logra identificar y hacer un

reconociminiento teorico normativo sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes,

la reclutacion infantil y el proceso de desmovilización y aplicación del principio de

oportunidad, para lo cual se encuentra que si es un menor de edad, no se aplicaría un

principio de oportunidad, ya que acorde a las condiciones este menor se le consideren

vulnerados sus derechos y se entre a un proceso de restablecimiento, es decir que no se

integra la antijuridicidad en las conductas realizadas por lo cual ante varios aspectos no se

le persigue la acción penal, por otro lado, a los adultos que estén en proceso de

desmovilización pero que fueron reclutados como menores de edad y posteriormente

adoctrinados e instrumentalizados para la comisión de conductas ilícitas.

Se consideran sujetos penalmente responsables, no obstante el principio de

oportunidad funge como una herramienta para otorgar beneficios y también como una

contraprestación para obtener una pronta justicia y eficaz, se mencionaban que se incurren

en unas causales con el fin de aplicar este principio lo cual resulta apropiado en el

tratamiento, ahora bien, si lo miramos desde los derechos fundamentales de cada persona,

se hablaba sobre la niñez suspendida, y es que estos adultos que un dia fueron menores

obligados a vincularse forzosamente a grupos armados no tuvieron otra opción que esta, por

lo cual hay una victimización y revictimizacion continua de estas personas, ya que en la

situación de adultos no se les observa como menores de edad, sino que se les aplica la ley

conforme al código penal lo cual agrava más la situación de estas personas.

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