P.

Universidad Católica de Valparaíso Introducción al estudio del derecho

positivo chileno
Facultad de Derecho
Escuela de Derecho

Unidad I: Fuentes del derecho

Lección 1
Concepto y tipos de fuentes del derecho

Introducción
El estudio de las fuentes del derecho apunta a explicar cómo se obtiene el
fundamento de las normas jurídicas en el ordenamiento jurídico: cómo se explica la
aparición y la elaboración de las normas en dicho ordenamiento. Si a una persona se
le aplica una multa por pasarse una luz roja mientras conduce y se le dice que eso se
basa en la proposición “quien cruza con luz roja debe ser multado” se puede
preguntar: ¿y eso de dónde salió? La respuesta será una o más afirmaciones sobre
fuentes del derecho: ya sea porque la afirmación se refiera a la ley a partir de la cual
decimos eso (ej: La ley del tránsito establece que las infracciones a las señales
respectivas serán sancionadas con una multa), o al sujeto que dio origen a esa regla,
(ej: esa multa fue fijada por el Congreso) o a los procesos sociales, históricos etc.,
que llevan al surgimiento de esa regla, (ej.: el aumento de la cantidad de automóviles
y sus mejoras técnicas que los hacían más peligrosos dieron lugar a la necesidad de
utilizar distintas señales para ordenar el tráfico y reducir los riesgos, y de castigar la
falta de respeto a dichas señales, etc.).

1. Concepto de fuente del derecho

La expresión “fuentes” tiene múltiples usos en el derecho.
Uno de sus usos alude a las fuentes de conocimiento de lo que históricamente
ha sido el derecho en una comunidad. Si yo quiero saber cómo era el derecho inglés
en el siglo XIII, ¿a qué fuente recurro? La compilación hecha por Bracton en el
siglo XIII es fuente para conocer el derecho inglés medieval.
Otro uso hace referencia a las fuerzas o circunstancias materiales -sociales,
económicas, etc.- que llevan al surgimiento de ciertas normas jurídicas (la fuente del
surgimiento del derecho del trabajo fueron los profundos cambios experimentados
por la forma de producción económica en los siglos XVIII y XIX, que hicieron
surgir la realidad del trabajo dependiente; y por otro lado, a los cambios en la forma
de pensar y valorar las relaciones sociales, que a partir de la segunda mitad del siglo
XIX consideran que esa relación de trabajo dependiente debe compensar la asimetría
que existe entre el empleador y el trabajador);
 En tercer lugar, la expresión fuente se puede usar para aludir a la autoridad
creadora del derecho por ejemplo: el Congreso es, en este sentido, fuente creadora
de las leyes.
En cuarto lugar, la expresión fuente puede significar el fundamento de validez
de una norma: el Código Civil permite el otorgamiento de testamento, y por lo tanto
se puede decir que, en nuestro derecho, la facultad de testar tiene como fuente al
Código Civil.
En quinto lugar, usamos la palabra fuente para referirnos a la forma en que
aparecen fijados los enunciados normativos o preceptos. “El comprador debe pagar
el precio” es un enunciado normativo o precepto. Las leyes o reglamentos contienen
este tipo de enunciados, y en este sentido las llamamos fuentes.
Por último, en este explicación (podría haber otros usos de la palabra fuente)
se habla de fuente1 para aludir al origen de derechos y obligaciones entre los sujetos.
Así, se dice que un contrato es fuente de las obligaciones que surgen entre quienes
quieren contratar. El contrato de compraventa es fuente de la obligación del
vendedor de dar (y entregar) la cosa comprada, y del comprador, de pagar el precio.

Según profesor argentino Julio Cueto Rúa las fuentes del derecho “son
criterios a los que se ocurre en el proceso de creación normativo en búsqueda de
objetividad, es decir, en procura de un punto de vista que no sólo sea expresión de
la convicción de quien actúa, sino que pueda ser aceptado como propio por la
mayoría de los integrantes de un grupo social” (citado por Máximo Pacheco en su
obra Teoría del Derecho, pág. 316). O sea, cuando nos preguntamos por la fuente de
una regla, lo que se busca es evitar que alguien diga simplemente “ esto debe ser así
porque yo quiero” o, “porque se me ocurre a mi”.

Otra forma de entender las fuentes del derecho es apreciarlas como aquellas
instancias a partir de las cuales podemos afirmar la existencia de ciertas normas
como normas vigentes en el ordenamiento jurídico.
La expresión “instancia”, en esta definición, busca ser lo suficientemente
amplia para recoger la pluralidad de fenómenos sociales a los cuales, en distintos
tiempos y lugares, se les otorga, o reconoce, la cualidad de servir de base a una
afirmación sobre una o más normas vigentes. Históricamente, encontramos que
constituyen fuentes del derecho:
a) los textos normativos (Constitución, leyes, reglamentos, contratos) tal y
como los entendemos y usamos hoy;
b) el dato de la reiteración de ciertas conductas en el tiempo que pueden ser
consideradas una costumbre;

1 En derecho “dar” y “entregar” no son sinónimos. Así como ocurre en este caso con la palabra “fuente”
“dar”, “entregar”, una parte importante del estudio del derecho consiste en que usted desarrolle la capacidad
de distinguir el sentido de muchos términos que, fuera del derecho, pueden significar otra cosa, o incluso ser
sinónimos.
 c) creencias compartidas en la comunidad sobre lo justo o equitativo, aun
cuando no se haya comprobado realmente que las personas piensen de determinada
manera (lo que puede apreciarse cuando se compara la manera en que resuelven un
caso quienes han estudiado derecho y quienes no lo han hecho, o legos);
d)el conocimiento, empíricamente obtenido, sobre el sentir comunitario
respecto de lo justo, como por ejemplo cuando se pide a un conjunto de ciudadanos,
actuando como jurados, que emitan un veredicto;
e) meros hechos indicativos de una decisión jurídica oculta, como en las
llamadas ordalías o juicios de Dios (en una etapa de la historia europea medieval, si
una persona acusada de un delito se quemaba al tomar un fierro caliente, se le
consideraba culpable: si pensaba que si era inocente Dios podría haber dispuesto que
no se quemara).
La expresión “a partir de las cuales” se refiere al hecho de que las fuentes son
el punto de partida de un proceso intelectual que realiza quien tiene que emitir una
opinión, o tomar una decisión sobre qué reglas efectivamente rigen, qué reglas están
vigentes en una comunidad en un momento determinado. Parte importante del
estudio del derecho está en el conocimiento de las fuentes, y otra parte muy
importante, en la adquisición de la disciplina mental que rige ese proceso intelectual.

2. Tipos de fuentes del derecho

Dependiendo del punto de referencia a partir del cual se observa la

producción del derecho se puede hablar de distintos tipos de fuentes.

a) Si se toma como referencia el punto de partida del proceso social que

concluye en la afirmación de vigencia de una regla de derecho, se alude a los
fenómenos sociales que dan origen, en un sentido amplio, al derecho, como fuentes
materiales. Así, por ejemplo, los movimientos de emancipación femenina y de
avance de la mujer en el despliegue de sus roles en la sociedad puede considerarse
como fuente material de los cambios ocurridos en el derecho civil chileno desde la
década de 1980 en adelante (por ejemplo, el reconocimiento de la plena capacidad
civil de la mujer casada, que en el concepto original del Código Civil tenía una
capacidad disminuida).
La importancia de estudiar las fuentes materiales del derecho es que ellas
permiten comprender mejor cuál es el sentido y la finalidad de las reglas del derecho
que nacen como producto de ellas. De este modo el conocimiento sobre las fuentes
materiales incide, en términos prácticos, en el proceso de aplicación del derecho.

b) Si se atiende al sujeto o agente del cual proviene la respectiva regla del

derecho, estamos ante las fuentes orgánicas. Se llama entonces fuentes orgánicas a
los órganos a los cuales la comunidad reconoce la facultad de manifestar y/o
‘producir’ el derecho. El Congreso es reconocido como la fuente orgánica de la ley
por antonomasia, así como el Presidente de la República es la fuente orgánica
principal de los reglamentos administrativos. Manejar adecuadamente la categoría
de fuentes orgánicas permite controlar o verificar si lo que alguien afirma que es
derecho, lo es efectivamente desde el punto de vista de quienes pueden hacer nacer
ese derecho, de acuerdo a las reglas vigentes en la propia comunidad. Por ejemplo,
en nuestro ordenamiento jurídico no podría ser reconocido como ley un acto que
emana de un tribunal (por mucho que ese tribunal quiera darle ese carácter).

c) En tercer lugar, la referencia puede hacerse a los medios a los cuales el

propio derecho reconoce el carácter de fuentes. Estas son las fuentes formales del
derecho. La ley es una fuente formal del derecho, lo es también la Constitución, los
tratados internacionales, los reglamentos, los contratos, etc. La categoría conceptual
de “fuentes formales” permite ordenar las referencias anteriores: aunque nosotros
podamos reconocer ciertos procesos sociales que requieren de la creación del
derecho, y determinados sujetos afirmen que algo debe ser derecho, sólo
consideramos derecho aquello que, en una comunidad jurídica determinada, es
producto de los órganos habilitados para crear o decir el derecho, y con el carácter
que específicamente se le reconoce a esos órganos. Entonces, si se dice que el
contrato es una fuente de derecho, podemos reconocerlo como fuente formal cuando
encontramos a su vez una fuente que lo reconoce así (art. 1545 Código Civil, en
adelante C.C.), cuando ha sido dictada conforme a ella, y cuando ha emanado de los
sujetos o agentes que pueden producir dicha fuente (en este caso, sujetos capaces
para contratar).

d) Por último, el punto de referencia puede estar dado por el modo en que
accedemos a la información sobre las fuentes del derecho, en especial sobre las
fuentes formales. La instancia a partir de la cual tomamos conocimiento de las
fuentes del derecho se denomina fuente de conocimiento del derecho: a través de
ellas el derecho puede ser comunicado.
El estatus de la información puede ser de dos tipos: oficial y no oficial.
i. Las fuentes oficiales de conocimiento y divulgación del derecho contienen
una certificación relativa a que, aquello que se está comunicando, será
institucionalmente reconocido como fuente formal. Dicho de otro modo, las fuentes
oficiales de conocimiento del derecho se confunden con la fuente formal misma. La
principal fuente oficial de conocimiento del derecho positivo es el diario oficial, y
las ediciones oficiales de las leyes y códigos de la república. Ojo: ¡No todo texto
que dice “Código Civil” es una edición oficial del Código Civil! El procedimiento
de una edición oficial contempla una etapa en que la autoridad (Ministerio de
Justicia) se pronuncia sobre el carácter oficial de dicho texto, y sobre esa base una
editorial –tradicionalmente ha sido la Editorial Jurídica- debe materialmente
confeccionar los libros que llamamos códigos. Otras editoriales pueden imprimir
textos y llamarlos códigos –y venderlos en quioscos o puestos callejeros-, pero ellos
no tienen el respaldo institucional de las ediciones oficiales. Para citar el texto de
cualquier fuente primaria, principal o subsidiaria, es necesario hacer referencia a la
versión oficial de su texto.
Otras fuentes del derecho no tienen un mecanismo oficial de divulgación. El
medio o vehículo cierto para conocer una sentencia judicial es la materialidad de la
propia sentencia firmada por el juez (o jueces) y un ministro de fe, pero no hay
“publicaciones oficiales” de las sentencias. Esto tiene algunas excepciones, en casos
que la ley ordene que una sentencia sea publicada en el diario oficial (como sucede
con determinadas sentencias del Tribunal Constitucional). Una sentencia publicada
en el sitio web de un tribunal no tiene carácter de oficial, a menos que la ley regule
este carácter.
ii. Por su parte, las fuentes no oficiales de conocimiento del derecho pueden
tener diversa naturaleza. Se puede llegar a conocer el derecho de una comunidad, en
el pasado, por documentos, datos históricos, incluso arqueológicos (el llamado
Código de Hammurabi, por ejemplo, se conoce a través del descubrimiento
arqueológico de la denominada “Estela de Hammurabi”). El derecho nacional o
extranjero puede conocerse a través de obras de los autores, comentarios,
compilaciones de leyes, reglamentos y jurisprudencia. Todos sirven para conocer las
fuentes positivas, pero no tienen carácter oficial.
Por último, es necesario mencionar que hay fuentes del derecho, como por
ejemplo la costumbre, que no tienen una fuente de conocimiento cierta, y por lo
tanto, si se alegan como fuentes, tendrán que ser acreditadas o probadas, como se
estudiará oportunamente.

Cualquiera sea la fuente de conocimiento del derecho de que se trate, debe

siempre distinguirse su carácter oficial/no oficial, de la cuestión de su vigencia, que
es una cosa distinta. Hay una cantidad importante de leyes publicadas en el diario
oficial –y por lo tanto, oficialmente comunicadas como derecho vigente en su
momento- que hoy no están vigentes, porque han sido derogadas. De este modo,
para pronunciarse sobre la vigencia de cualquier fuente en una fuente oficial de
conocimiento del derecho, hay que hacerse dos preguntas: i.- ¿se trata de una fuente
oficial? y ii.- ¿qué otras decisiones regulatorias sobre el mismo tema han aparecido
en esa fuente, o en otras de carácter oficial, desde la fecha de su aparición en el
respectivo medio de difusión, hasta la fecha en que estoy analizando un caso o
tema? A veces, uno tiene suerte y sobre determinada materia aparecen “textos
actualizados y sistematizados” de las fuentes sobre determinada materia. Vale
respecto de estos textos lo dicho antes: sólo tendrán respaldo institucional si son
comunicados a través de fuentes oficiales de comunicación y conocimiento del
derecho.

3. Clasificación de las fuentes formales

 Las fuentes formales se pueden clasificar siguiendo distintos criterios. De
ellos, dos son de particular importancia.

a) Si se atiende a la autonomía con la que una fuente puede ser invocada o usada
como argumento para sostener la vigencia de una regla, se habla de fuentes
primarias, o directas, y de fuentes secundarias, o indirectas. Las fuentes primarias
o directas permiten afirmar, a partir de ellas mismas, la vigencia de una regla
jurídica sin necesidad de requerir de otra fuente adicional. En cambio las fuentes
secundarias o indirectas sólo sirven para argumentar el sentido, o completar o
integrar el significado que se atribuye a fuentes directas. Así, por ejemplo, si
queremos saber cómo está regulada la compraventa, recurrimos a las disposiciones
del Código Civil como fuente primaria; pero para entender muchas de estas
disposiciones examinaremos la forma en que las han entendido los tribunales
(jurisprudencia) o bien las personas dedicadas al estudio del derecho (doctrina de los
autores). Podemos afirmar la existencia de una regla vigente basándonos
exclusivamente en fuentes primarias: pero no podemos hacer esa afirmación
basándonos sólo en fuentes indirectas o secundarias.

b) Si se atiende a la secuencia en que se ordena la aplicación a las fuentes

encontramos la clasificación entre fuentes principales y fuentes subsidiarias.
Fuentes principales son aquellas cuya aplicación no se encuentra condicionada a la
presencia o ausencia de alguna otra fuente, mientras que las fuentes subsidiarias son
aquellas fuentes cuya aplicación supone la ausencia de alguna o algunas otras
fuentes. Así, por ejemplo en el Código de Comercio, la costumbre es fuente
subsidiaria o supletoria de la ley; se recurre a la costumbre sólo cuando la ley no ha
contemplado una regla para determinado caso. Mientras que en la categoría anterior,
las fuentes secundarias ayudan a entender las fuentes primarias, y por lo tanto
siempre que se maneja fuentes primarias se puede recurrir a las fuentes secundarias
para construir su sentido, las fuentes subsidiarias, en cambio, entran a operar sólo a
falta de fuentes principales. Son fuentes principales, según su ámbito de regulación,
la Constitución, los preceptos legales, la costumbre según la ley, los reglamentos y
otros actos normativos de las potestades administrativas, los actos jurídicos de los
particulares tales como contratos y testamentos; en materia comercial es fuente
subsidiaria la costumbre de acuerdo al art. 4 C. de Comercio, en materia civil es
fuente subsidiaria la equidad según el art 170 N° 5 del Código de Procedimiento
Civil , en adelante C.P.C. (Según algunos, también los principios generales del
derecho son una fuente subsidiaria: pero es algo discutido. Según otros no son una
fuentes subsidiaria en sí misma, sino que están presentes en todo momento del
razonamiento jurídico, y hay también quienes les niegan el carácter de fuente del
derecho).
Datos útiles
● La expresión código se usa para aludir a una especial forma o técnica de
producir cuerpos normativos, en general, leyes. El Código Civil, el Código de
Comercio, el Código Orgánico de Tribunales, etc. son leyes. Se suelen
abreviar por sus letras de inicio C.C., C.Co. (para distinguirlo del C. Civil),
C.O.T, respectivamente. En las ediciones oficiales de los códigos se suelen
incluir anexos con otras leyes relacionadas. Estas leyes no forman parte del
código como ley.
● En un cuerpo normativo (constitución, ley, reglamento) los artículos se
individualizan por sus números. Un artículo corresponde a una regla o
conjunto de reglas que se refieren a una misma idea regulatoria. Se suelen
abreviar “art.” Los artículos se dividen, a su vez, en incisos. Un inciso
corresponde a cada punto aparte dentro de un artículo, comenzando por el
primero. Se abrevia “i.” o más frecuentemente, “inc.” El inciso IV de la
Constitución comienza “El Estado está al servicio de la persona humana…”.
Las partes de las sentencias se denominan considerandos, las partes de un
contrato o de un tratado se denominan cláusulas.

Preguntas
1.- ¿Puede usted reproducir el esquema utilizado para tratar el tema de las fuentes
del derecho en esta lección?
2.- ¿En cuántos sentidos distingue usted se puede usar la expresión fuentes del
derecho? Identifíquelos y dé una noción breve, pero precisa de cada uno de ellos.
3.- Explique, a partir de los respectivos artículos citados, por qué la costumbre es
fuente subsidiaria en derecho comercial, y no así en derecho civil.

Importante: Cada vez que en estos apuntes se mencione un artículo o un inciso de la

Constitución, una ley, un reglamento u otra fuente de este tipo, debe leerla; el apunte
parte de la base, al hacer la respectiva mención, que usted hará eso, incluso cuando
contiene una referencia al contenido.

Tarea: Averigüe cómo acceder a los distintos tipos de fuentes positivas.

Lección 2
El sistema de fuentes del derecho

1. Concepto
El gran tema de las fuentes del derecho no es sólo determinar qué instancias
constituyen fuentes en un ordenamiento jurídico dado sino también en qué relación
recíproca se encuentran las distintas fuentes, o sea, que es lo que resulta de tener
distintas fuentes. Por ejemplo: la ley de protección al consumidor N° 19.496 otorga
en su art. 3 bis el derecho al consumidor a poner término al contrato, en
determinados casos, dentro de 10 días sin expresión de causa. ¿Qué pasa si un
consumidor, en un juicio, alega que según la costumbre ese plazo es en realidad de
20 días?. El juez deberá preguntarse en primer lugar ¿es la costumbre fuente del
derecho, es “aplicable” en el ámbito de la protección al consumidor? Si responde
afirmativamente ¿cuál de las dos fuentes (art. 3 bis ley 19.946 – costumbre alegada)
prevalece sobre la otra? O bien, ¿qué sucede si atendiendo a la ley 19.946 llega a
una conclusión, y aplicando la disposición del art. 1546 C.C. llega a una conclusión
diferente?

Esto ha llevado a que el estudio de las fuentes se haga articulando unas con
otras, buscando lograr un cierto orden. Es de este modo como se habla del estudio de
un sistema de fuentes, para aludir a las fuentes y sus posiciones recíprocas, la forma
como interactúan (o mejor: como debemos manejarlas). La idea de que las fuentes
deben manejarse de manera sistemática es correlativa a la idea de que el derecho
aporta un orden, o se organiza en torno a la noción de un orden. De este modo se
suele hablar de un ordenamiento jurídico. Ahora bien: usted como estudiante de
derecho, a poco andar se dará cuenta de que ni las fuentes son tan sistemáticas, ni el
derecho tan ordenado. De este modo, debe entenderse que hablar del sistema de
fuentes y del ordenamiento jurídico, en el fondo, implica indicar la finalidad a la
cual debe apuntar el trabajo de los operadores jurídicos; lograr que las fuentes se
articulen del modo más sistemático posible y que en su conjunto, las prescripciones
jurídicas ofrezcan la consistencia de un todo ordenado. Puede definirse, entonces, el
sistema de fuentes, como la idea orientadora del proceso intelectual que lleva a la
afirmación de normas, como normas jurídicas vigentes, en virtud de la cual las
distintas fuentes del derecho deben ser articuladas unas con otras de modo de
resultar en un todo de sentido coherente. El sistema de fuentes no es un hecho dado,
es una tarea encargada a los operadores jurídicos.

2. Características
El sistema de fuentes no es único para todo país, ni invariable en el tiempo.
Las distintas comunidades presentan rasgos diferentes en sus sistemas de fuentes, e
incluso una misma comunidad va cambiando su sistema de fuentes a lo largo de los
años. A su vez, dentro del sistema de fuentes del derecho en una comunidad y
momentos determinados, podemos encontrar ciertas particularidades en lo que se
conoce como ramas del derecho, que se estudiarán más adelante.
Las diferencias de configuración del sistema de fuentes a lo largo del tiempo,
y entre comunidad y comunidad puede apreciarse en los siguientes ejemplos. El
derecho europeo en la Alta Edad Media (s. V a X d.C.) fue predominantemente
consuetudinario (basado en la costumbre), existían pocas fuentes escritas del
derecho. Hoy, en cambio, nuestro sistema está basado en fuentes escritas (por
ejemplo: constitución, leyes, reglamentos) con muy pocas excepciones. Por otro
lado, el denominado derecho continental, a partir de los siglos XVIII y XIX asumió
como principal fuente del derecho a la ley, y no otorgó valor de fuente directa a las
sentencias judiciales; en cambio, en los sistemas “de derecho común” (common law)
(Inglaterra, EE.UU., Australia, etc.) la decisión judicial fija un precedente sobre un
caso, que los demás tribunales deben seguir obligatoriamente en todos los demás
casos con las mismas características jurídicas relevantes.

Nuestro actual sistema de fuentes puede caracterizarse como racionalizado,

unitario, predominantemente escrito y de pluralidad de fuentes.

a) es racionalizado, en la medida en que la mayor parte de las fuentes del sistema

corresponden a actos deliberados de creación del derecho. Esto significa que hay
una decisión consciente de producir la respectiva fuente, lo que es expresión de la
forma en que se concibe predominantemente en nuestros días el derecho, como un
acto de voluntad. Es importante no confundir el carácter deliberado (voluntario,
consciente) de la producción de las fuentes del derecho, con un carácter deliberativo
(de toma de decisiones por un grupo, previa discusión o deliberación). La mayor
parte de las fuentes del derecho (por ejemplo, testamentos, reglamentos del
presidente de la república, decretos con fuerza de ley, sentencias de tribunales
unipersonales), aunque son actos deliberados, no corresponden a procesos
deliberativos.

b) es unitario, en dos sentidos: formalmente unitario, en cuanto se concibe a todo el

sistema de fuentes como una unidad que tiene su origen último en la Constitución
Política; y materialmente unitario, en cuanto el sistema es concebido y manejado de
tal manera que no soporta la existencia de normas contradictorias. A fin de evitarlas
se aplican una serie de principios destinados a mantener dicha unidad, o dicho de
otro modo, y aunque suene algo tautológico, su carácter sistemático. Estos principios
son los de jerarquía (las disposiciones de mayor rango prevalecen sobre las
disposiciones de menor rango), especialidad (las disposiciones que regulan una
materia de manera específica prevalecen sobre las disposiciones que tienen carácter
general) y precedencia temporal (las disposiciones más recientes prevalecen sobre
las disposiciones más antiguas de una misma jerarquía);
c) nuestro sistema de fuentes es predominantemente escrito. Si bien aún se admite en
algunos casos la costumbre como fuente del derecho, la base de nuestro sistema de
fuentes está dada por señales de lenguaje, fijadas por escrito, a partir de las cuales se
afirma o construye el sentido o significado de aquello que llamamos “normas
jurídicas”. Salvo por la costumbre y por la discusión existente sobre la equidad y los
principios generales del derecho, todas las fuentes que se estudiarán en este curso
tienen ese carácter.

d) nuestro sistema es un sistema de pluralidad de fuentes: Constitución, preceptos

legales (leyes, decretos con fuerza de ley, decretos leyes, tratados internacionales),
costumbre, reglamentos de diversos tipos, autos acordados, contratos, convenios
colectivos, convenios públicos, testamentos, dictámenes. Durante el siglo XIX se
difundió una ideología o ilusión legicentrista, según la cual el sistema de fuentes del
derecho debía concentrarse en la ley. Si bien hoy día la ley sigue siendo una
importante fuente del derecho, convive con una serie de otras fuentes, de mayor
importancia por su posición jerárquica (la Constitución) o bien de mayor relevancia
práctica desde el punto de vista de los aspectos de detalle que regula (reglamentos),
o bien para las partes involucradas (contratos), etc., etc..

Datos útiles
● Operador jurídico: La noción operador jurídico no corresponde al lenguaje
del derecho, y es rechazada por muchas personas que ven en ella una
connotación negativa. Es utilizada en algunos textos, y en este en particular,
por una razón de economía. Por operador jurídico se entiende aquí a
cualquier sujeto o agente que se ve enfrentado a la necesidad de tomar
decisiones sobre la base del derecho, ya sea un juez al dictar sentencia, un
funcionario administrativo al tomar una decisión, abogado al preparar una
acción o una defensa. La razón para agruparlos en esta categoría común es
que en estos casos, todos ellos tienen que trabajar con las fuentes del derecho
para concluir que ciertas reglas rigen en un momento dado, sobre la base de
ciertos argumentos fundados.
● No confunda “jurídico” con “judicial”. Lo jurídico alude al derecho (por
ejemplo; regla jurídica es lo mismo que decir regla de derecho). Lo judicial
alude a los jueces (“estatus judicial” es “estatus de los jueces”).

Actividades recomendadas
Para aproximarse al tema del sistema de fuentes, lea los artículos 1, 2, 4 y 6 del
Código de Comercio en relación con los artículos 2, 3 y 4 del Código Civil, el
artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 76 de la
Constitución Política de la República. ¿Podría Ud. hacer algunas afirmaciones de
carácter general sobre la relación recíproca de estas disposiciones? ¿Encuentra Ud.
en el título preliminar del Código Civil otras disposiciones que pudiesen tener que
ver con el estudio de las fuentes del derecho?
Preguntas:
1.- ¿Cómo explica usted la siguiente afirmación: “el sistema de fuentes no es un dato
dado, sino que una tarea a realizar por los operadores jurídicos”?
2.- Enuncie y explique brevemente cada una de las características de nuestro sistema
de fuentes contemporáneo.
3.- ¿En qué sentido (con que acepción) se habla de “fuentes” cuando se alude al
sistema de fuentes? Fundamente.
4. ¿Por qué cree usted que al inicio de esta lección, cuando se está hablando de la
ley del consumidor y la costumbre, se hace referencia al art 1546 del Código Civil?
Lección 3
Los actos jurídicos como fuente del derecho

1. Concepto
El derecho se ocupa de regular comportamientos humanos. Para ello, toma en
consideración diversos factores que sirven de base a consecuencias jurídicas: las
consecuencias jurídicas son, en general, una modificación o cambio en la situación
jurídica de una persona o cosa. Por ejemplo, si yo le pido prestado el auto a un
amigo, la consecuencia jurídica es que contraigo la obligación de devolverlo. Esa
obligación de devolver es la consecuencia jurídica, un efecto, de haber celebrado
ese contrato con mi amigo (contrato que, en derecho, se llama contrato de
comodato) .
Estos factores que sirven de base o dan lugar a consecuencias jurídicas se
pueden clasificar en las siguientes categorías: a) Hechos sin relevancia jurídica, ya
sean de la naturaleza o del hombre (el movimiento de las estrellas, el viento, etc.); b)
hechos de la naturaleza con relevancia jurídica, como la muerte o el nacimiento; c)
hechos voluntarios del hombre, que no consisten en una manifestación de voluntad,
pero que tienen efectos jurídicos, como por ejemplo la conducta consistente en
chocar un automóvil ajeno con el propio, o entrar en un lugar al que se prohíbe el
ingreso; d) actos jurídicos (manifestaciones de voluntad) del hombre, hechos
consistentes en una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos.
Se define un acto jurídico como una manifestación de voluntad destinada a
producir efectos jurídicos. Esta definición es consistente con la concepción
predominante en la actualidad, que ve en el derecho (las reglas que constituyen el
derecho) el producto de la voluntad humana (debemos comportamos de determinada
manera porque es la voluntad de alguien que nos comportemos así).

2. Clasificación de los actos jurídicos

Bajo el concepto de acto jurídico encontramos una serie de actos de distinta
naturaleza y finalidad, que pueden clasificarse de acuerdo a distintos criterios:

a) De acuerdo al régimen jurídico que les es aplicable: actos jurídicos de derecho

privado y actos jurídicos de derecho público.
En primer lugar, encontramos actos regidos por el derecho privado (actos jurídicos
de derecho privado) y actos jurídicos regidos por el derecho público (actos jurídicos
de derecho público). Lo característico de los actos jurídicos de derecho público es
que, como su nombre lo indica, están regidos por el derecho público, ya que, por
regla general, corresponden al ejercicio de potestades públicas. La validez de un acto
jurídico de esta naturaleza está dada por los requisitos previstos en el artículo 7 de la
Constitución; el acto de un órgano público debe ser dictado por quien está
legalmente investido de esa titularidad (ha sido debidamente nombrado en el cargo y
lo ha asumido) , debe ser dictado dentro de la parcela de facultades que se delimitan
para el ejercicio de sus facultades (ámbito de su competencia) y debe adecuarse a los
requisitos de forma y a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico.
Son actos jurídicos de derecho público la ley, los decretos dictados por el presidente
de la república, las resoluciones de los tribunales de justicia, etc. Tanto la ley como
los actos administrativos (actos que emanan de las autoridades administrativas) son
definidos positivamente como manifestaciones de voluntad (art. 1 del C.C.; art. 3 de
la ley N° 19880): respecto de las resoluciones de tribunales no hay una definición
positiva al respecto (vea el art 158 C.P.C.), pero si un alto grado de acuerdo en la
doctrina.

Los actos jurídicos de derecho privado son aquellos que consisten en una
manifestación de voluntad de sujetos que no ejercen potestad: ya sea porque se trata
de particulares (que no tienen potestad pública) ya sea porque se trata de órganos
públicos que no están ejerciendo sus potestades. Así, si el Ministerio de la Vivienda
quiere comprar una casa en Collipulli para instalar una oficina provincial allí, lo hará
celebrando un contrato regido por el derecho privado, y eso será un acto jurídico de
derecho privado. De este modo, puede decirse también que los actos jurídicos de
derecho privado son aquellos celebrados por los particulares, o por los órganos
públicos actuando como particulares (o sea, cuando no están ejerciendo una
potestad). Los actos jurídicos de los particulares, para ser válidos, deben cumplir con
los requisitos generales de todo acto jurídico (que la doctrina ha sistematizado a
partir de la regulación civil del contrato: capacidad, objeto lícito, causa lícita,
voluntad exenta de vicios y, en su caso, los requisitos de forma (solemnidades)
exigidos por la ley.

b) De acuerdo a la cantidad de partes que se requieren para perfeccionar el acto:

actos jurídicos unilaterales, actos jurídicos bilaterales
Hay actos jurídicos que nacen a partir de la manifestación de voluntad de una
sola parte, como por ejemplo, un testamento, o la renuncia de derechos. Otro
ejemplo de acto jurídico unilateral es el reconocimiento de paternidad o maternidad,
que además tiene el efecto de modificar el estado civil tanto del padre o madre que
reconoce, como del individuo que es reconocido (que pasa a ser hijo de él o la
reconociente, en su caso).
En cambio, hay actos jurídicos que requieren de la voluntad de a lo menos dos partes
para perfeccionarse, como es el caso de los contratos.

c) De acuerdo a si están destinados o no a producir efectos a la muerte del autor

del acto: actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos por causa de muerte, mortis
causae
La mayor parte de los actos jurídicos son de aquellos que se denominan entre
vivos en que sus efectos no dependen de la muerte de quien produce el acto; pero
también existe una categoría de actos jurídicos que se denominan por causa de
muerte o mortis causae. En estos actos, la manifestación de voluntad está
esencialmente vinculada a la muerte del autor del acto para producir sus efectos
jurídicos. El testamento es un acto jurídico unilateral cuyos efectos se despliegan
una vez que su autor muere, o, como de manera tan elegante lo dijese Andrés Bello
en el Código, después de sus días (art. 999).

3.- Función de los actos jurídicos en el sistema de fuentes.

Particular referencia al contrato

Como ya se ha dicho, los actos jurídicos son manifestaciones de voluntad

destinadas a producir ciertas consecuencias que conocemos como efectos jurídicos.
En el ámbito del derecho privado estos efectos pueden ser la creación, modificación
o extinción de derechos, obligaciones o estados jurídicos, así como la creación,
modificación o terminación de personas jurídicas. En el ámbito público pueden ser
la creación de nuevas fuentes (a través de una ley, o de un decreto que contiene un
reglamento), la imposición de deberes, obligaciones o cargas concretas (como por
ejemplo, a través de una sentencia que impone a una persona la obligación de pagar
una pensión en favor de sus hijos), o la declaración de derechos o estados (por
ejemplo, en el caso de una sentencia que declara la calidad de hijo de una persona
respecto de otra).
De este modo, a través de los actos jurídicos las fuentes del derecho se
presentan como un universo dinámico en permanente cambio. En todo momento
están surgiendo nuevas regulaciones, se están creando derechos, extinguiendo otros,
etc. Los particulares participan de este proceso a través de una serie de actos que
ud. estudiará en las respectivas asignaturas. Quizás la figura más conocida, y al
mismo tiempo más usual, sea el acto jurídico denominado contrato.
El contrato es un acto jurídico bilateral (siempre supone la existencia, al
menos jurídica, de dos partes) destinado a crear o modificar derechos y obligaciones.
Por ejemplo, el contrato de compraventa crea derechos para el comprador (a recibir
la cosa vendida y en su caso, a exigirla) y el vendedor (a recibir el precio y, en su
caso, a exigirlo), y las correlativas obligaciones (del vendedor a entregar la cosa, del
comprador a pagar el precio). Doctrinariamente se define el contrato como un
acuerdo de voluntades destinado a crear o modificar derechos y obligaciones. En el
Código Civil, se define el contrato en el art 1438.
El carácter de los actos jurídicos como fuentes del derecho queda expresado
en la regulación que el Código Civil hace de los contratos; haciéndose eco, hoy, de
un principio desarrollado en el derecho romano, el principio pacta sunt servanda
(literalmente: “los acuerdos deben ser servidos”, esto es, cumplidos), el art. 1545 del
C.C. señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. Con
esto no se quiere decir que el contrato deba asimilarse a la ley en su naturaleza de
fuente del derecho (por ejemplo, no es que deba ser promulgado o publicado, o que
deba “derogarse” si quiere ponérsele término) sino que, en tanto fuente del derecho,
es tan obligatoria para las partes como podría serlo una ley; y no sólo para las partes:
si dos contratantes tienen una disputa sobre determinada materia regulada por un
contrato, y la llevan ante un tribunal, el juez no puede prescindir del contrato para
dar una solución que le parece más adecuada; el juez también está vinculado por el
1545 del C.C. y por lo tanto debe hacer cumplir, debe hacer eficaz la fuerza
obligatoria del contrato.
La figura del contrato cumple diversas funciones en la vida jurídica. Cuando
se habla de que crea derechos y obligaciones, no se debe pensar sólo en el simple
contrato de compraventa. Por ejemplo, el matrimonio también es un contrato que,
además de generar los derechos y las obligaciones que emanan del concepto del art.
102 del Código Civil, da lugar, en los contratantes (o contrayentes) a un cambio en
el estado civil; tras el matrimonio pasarán a tener el estado civil de casados. Por
otro lado, la creación de una empresa comercial, como una sociedad anónima, o bien
la de una corporación sin fines de lucro, en su momento inicial (el acuerdo de
quienes van a crear la sociedad o la respectiva corporación) asume la forma de un
contrato (se suele hablar aquí del contrato o pacto social, el acuerdo de voluntades
por el cual se da nacimiento a esta nueva entidad que será la empresa, o
corporación). En este caso el efecto del contrato es el nacimiento de una persona
jurídica.
Otra figura, donde la terminología es muy precisamente técnica, es la de la
convención. En lenguaje corriente una convención es lo mismo que un acuerdo, y el
mismo Código Civil parece hacerlos sinónimos en el art. 1438. Sin embargo, se ha
llegado a consolidar un cierto grado de acuerdo doctrinario y jurisprudencial para
denominar convención en sentido amplio, a todo acto jurídico bilateral (que crea,
modifica o extingue derechos y obligaciones) y, convención en sentido estricto, a un
acto jurídico destinado a extinguir derechos y obligaciones. El pago de una deuda,
en cuanto extingue la respectiva obligación de pagar, y satisface el crédito al cuál
esa deuda se refería, es el ejemplo de convención por excelencia (o por
antonomasia, si ud. quiere enriquecer su vocabulario y no lo hizo cuando esta
palabra apareció antes en este mismo texto).

Actividades

1. Al empezar la clasificación entre actos de derecho público y de derecho

privado, usted se habrá percatado que necesita esta información para
comprender cabalmente lo que leía. Si no lo sabía y siguió adelante sin hacer
nada ¡atención! no está trabajando correctamente sus apuntes: debe tratar de
agotar los medios disponibles y hacerse una idea, que luego deberá cotejar
con el o la docente de su curso. En el estudio universitario no puede quedarse
con estas dudas. De todos modos, por esta vez podríamos decir que no es tan
grave, y anticipando la respectiva lección, diremos que derecho público es
aquél derecho que rige las relaciones de dos o más partes cuando al menos
una de ellas ejerce una potestad pública, y que derecho privado es el que rige
 la relaciones entre dos o más partes cuando ninguna de ellas ejerce una
potestad. Busque si, por su cuenta, ejemplos.
2. Lea el art 3 de la ley 19.880 y señale por qué la definición contenida en él
confirma positivamente el concepto de acto jurídico de derecho público como
manifestación de voluntad.
3. La propia definición de ley del C.C. permite confirmar el concepto de acto
jurídico y lo que se ha dicho respecto de los requisitos de los actos jurídicos
de derecho público. ¿Por qué?
4. Los distintos criterios para clasificar los actos jurídicos pueden combinarse.
Puede usted dar un ejemplo de un acto jurídico de derecho público que sea
unilateral? ¿O de un acto jurídico de derecho público que sea bilateral?

Para tener en cuenta

● El concepto de parte no es equivalente al de persona o individuo: una parte
pueden ser varios individuos. Por ejemplo, si tres personas son dueñas en
comunidad de una opción para comprar acciones, y renuncian a ella, esa
renuncia sigue siendo un acto jurídico unilateral, aunque haya tres individuos
involucrados: sigue siendo manifestación de voluntad de una sola parte.
● La división entre actos entre vivos y mortis causae no debe inducirlo a usted
a pensar que existe una categoría de actos “entre muertos”.

Preguntas (autoevaluación)
1.- ¿Qué es un acto jurídico, y cómo pueden clasificarse los actos jurídicos?
2.- Dé a lo menos dos conceptos de contrato e indique qué funciones cumple en la
vida jurídica
3.- Indique cuál es la fuente que impone el deber de reconocer fuerza obligatoria
entre los contratos
4.- Haga un paralelo entre los requisitos de validez para los actos jurídicos de
derecho público y entre los mismos para los actos jurídicos de derecho privado.
5.-Elabore un concepto de convención en sentido amplio, en sentido estricto y
conforme al C.Civil

Lección 4
La constitución2 como fuente del derecho

1. Concepto
El término “constitución” admite diversas acepciones, las que se examinan en
la asignatura Derecho Constitucional. Para efectos de la presente asignatura, se

2 En adelante se usará la expresión constitución con minúscula para referirse a ella sin aludir a una constitución
determinada. En mayúscula, se entiende referida a nuestra Constitución vigente.
entiende por constitución un texto normativo que regula de manera unitaria la
organización de los principales poderes públicos y los derechos fundamentales, y al
cual se le reconoce una especial posición de supremacía en el sistema de fuentes,
posición en virtud de la cual todas las demás normas deben adecuarse a la
constitución para ser consideradas válidas (constitucionales).

2. Función en el sistema de fuentes

La constitución cumple tres funciones en el sistema de fuentes; organiza las
fuentes, por la especial posición de supremacía que tiene por sobre ellas; ella misma
es fuente del derecho, y cumple una función en interpretación de las demás fuentes.

a) La constitución como reguladora del sistema de fuentes, o como fuente de

fuentes
En el estado constitucional de derecho, la constitución adquiere una posición
de especial jerarquía, a la cabeza o en la cúspide del sistema de fuentes. Ella no
establece, por si misma, todas las fuentes del derecho, ni todas las fuentes del
derecho se derivan de manera directa de la constitución; pero es el fundamento en el
cual se basan todas las demás fuentes, contiene las normas principales que a su vez
desarrollan las demás fuentes.
Esto, por dos razones. En primer lugar, la constitución regula cómo se produce la
principal fuente del derecho en el estado moderno: la ley. Por lo tanto, la
constitución regula qué debemos hacer si queremos dictar una ley, lo que implica al
mismo tiempo que nos da los criterios para reconocer cuándo estamos ante una ley
válidamente creada dentro de nuestro sistema constitucional.
Por otro lado, en Chile la Constitución vigente no sólo exige que la ley sea creada de
acuerdo a los procedimientos previstos por ella, y en conformidad con lo que ella
misma establece; sino que establece que todas las normas del ordenamiento jurídico
han de conformarse a la Constitución, es decir, arreglarse a ella (art. 6 i. I de la
Constitución). De este modo, las fuentes del derecho, en un sistema de constitución
escrita y rígida como el nuestro, deben adecuarse a la constitución, o a los preceptos
legales, tanto en su procedimiento de producción como en su contenido.

Este aspecto de superioridad de la constitución por sobre todo el ordenamiento

jurídico se estudia en el ramo de Derecho Constitucional, y se denomina
supremacía constitucional. En este carácter le da también unidad al sistema jurídico,
en la medida en que se postula que el sistema de fuentes, al menos de manera
indirecta, se funda en disposiciones de la constitución. Si es que llegan a existir
disposiciones que contravengan a la constitución, ya sea en aspectos formales o de
procedimiento, ya sea en aspectos de fondo, la posibilidad de eliminarlos del sistema
de fuentes, o de prescindir de sus efectos va a estar dada por los mecanismos
previstos para reclamar de estas contravenciones en la constitución. En nuestro
actual ordenamiento constitucional, por ejemplo, el art. 93 i. I Nºs 6 y Nº 7 de la
C.P.R. permite recurrir al Tribunal Constitucional para pedir que un precepto legal
no se aplique en un juicio, por ser inconstitucional su aplicación, o que un precepto
legal sea derogado por inconstitucional).

Desde el punto de vista de la regulación del sistema de fuentes, la Constitución

contempla diversas disposiciones:
i. regula los procedimientos de su propia modificación (Cap. XV de la
Constitución);
ii. regula el proceso de formación de la ley (arts. 65 a 75 de la Constitución).
También
señala qué materias serán reguladas por la ley (art. 63) y entrega las demás
materias a regulación por el Presidente de la República a través de
reglamentos (art. 32 Nº 6) y otras autoridades (reglamentos de las cámaras del
Congreso, reglamento del Consejo de Seguridad Nacional (criterio: materia
regulada);
iii. establece además la posibilidad del Poder Ejecutivo de dictar reglamentos
que permitan la ejecución de las leyes;
iv. señala los procedimientos aplicables en la tramitación de distintos tipos de
leyes (art. 66 C.P.R.) y contempla además otros tipos de preceptos, tales
como decretos con fuerza de ley (art. 64 y art. 50 Nº 1 CPR) y tratados
internacionales (art. 54 Nº 1 CPR);
v. impone un deber de resolver para los casos en que no exista ley (art. 76 i. II
CPR), en estos casos el juez deberá recurrir a otras fuentes que le indique el
ordenamiento jurídico (art. 4 C.Co., 170 N° 5 CPC);
vi. establece límites a la posibilidad de un juez de fallar a falta de ley, exigiendo
que una materia sea regulada necesariamente por ley en determinados casos
(ej.: art. 19 Nº 3 i. VII CPR). En general, en todos aquellos casos en que se
exige que una materia sea regulada por ley se dice que estamos ante una
reserva a favor de la ley o simplemente en presencia de una reserva legal.
vii.en algunas oportunidades permite a quien juzga no dar una motivación para
sus decisiones, en los casos en que le permite fallar como jurado (CPR art. 53
Nº 1, art. 95 i. penúltimo respecto de la apreciación de los hechos); en otros
casos establece de manera expresa y clara que el fallo debe fundarse en el
derecho, fundamento del que deberá darse explicación en el mismo fallo
(CPR art. 92 i. penúltimo).

No obstante las numerosas disposiciones citadas, no todo el sistema de

fuentes se encuentra previsto por la Constitución. Hay una serie de fuentes reguladas
por la propia ley (la costumbre, los contratos, los testamentos, las resoluciones
judiciales, etc. encuentran su regulación en la ley y no en la Constitución) e,
incluso, hay fuentes del derecho nacidas fuera o al margen de la Constitución en
determinados períodos de la historia (legislación irregular).
b) La eficacia directa de la constitución como fuente del derecho
Una segunda función de la constitución en el sistema de fuentes es que ella
es, por si misma, fuente del derecho. En el siglo XIX y a principios del siglo XX se
pensaba que la constitución era una especie de directriz para el poder político, pero
que los tribunales no podían aplicarla directamente si es que no existía una ley que
concretara un aspecto específico de la constitución. Hoy se entiende que ella tiene
eficacia directa, en cuya virtud obliga directamente a todos los órganos del estado.
Por lo tanto, un juez puede fundar su sentencia directamente en la constitución.

c) La función interpretativa de la Constitución

Un tercer aspecto en que la constitución juega un rol como fuente del
derecho es orientando la tarea del intérprete de una disposición legal; ya sea el juez,
en ejercicio de la función jurisdiccional, ya sea el funcionario o cuerpo
administrativo, en las tareas administrativas. Esta función interpretativa las cumplen
en general todos los textos normativos, en el sentido que, al aplicar el derecho, se
deben tener en cuenta todas las fuentes pertinentes y articularlas unas con otras de
modo tal que el resultado sea coherente. La particularidad de la función
interpretativa de la constitución se da en lo que se conoce como interpretación de
la ley conforme a la constitución. La interpretación de la ley conforme a la
constitución consiste que, en un caso determinado, para el cual el juez tiene dos o
más alternativas de interpretación de una ley, debe preferir aquella que mejor se
concilie con la constitución.

Nota: Si bien se está discutiendo una nueva eventual nueva constitución, en este curso
usted tendrá que aprender el derecho vigente, sin perjuicio de, si cambia, actualizar sus
conocimientos después. Esto sucederá así a lo largo de todo su estudio y su carrera: deberá
manejar el derecho vigente, estar atento a los cambios que puedan producirse, y cuando ello
suceda, actualizar sus conocimientos.

Actividades
Busque el ejemplo de un caso de interpretación conforme a la Constitución.

Preguntas
1. ¿En qué disposición constitucional, y en qué disposición legal podría usted
encontrar fundamento para dictar un fallo judicial que no se base en una ley?
2. Los diputados y senadores se reúnen en las Termas de Chillán y, en dos días, a la
hora de almuerzo, todos reunidos, aprueban por unanimidad todos los proyectos de
ley pendientes a la fecha. ¿Puede el Presidente promulgar esos proyectos como
leyes?
3. ¿Cómo sabe el Presidente de la República si puede dictar un reglamento sobre
determinada materia?
Lección 5
Los preceptos legales

1. Concepto
Los preceptos legales corresponden a una categoría que agrupa a distintas fuentes
formales del derecho que comparten ciertas características en común. Ninguna de
estas fuentes recibe la denominación específica de precepto legal, por lo que esta
denominación se usa como denominación genérica para diferentes fuentes. Por lo
pronto, la ley misma, en los distintos tipos de ella que contempla nuestra
Constitución (ordinarias, de quórum calificado, orgánicas constitucionales); luego,
determinados actos del P.d.l.R., los decretos con fuerza de ley, que, aunque son
decretos del Ejecutivo, se consideran en todos sus aspectos como leyes (C.P.R. art.
64 i. final); en tercer lugar, los tratados internacionales, a los que la Constitución no
otorga expresamente este carácter, pero el mismo le ha sido reconocido por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en roles 346 y 1288). En cuarto lugar,
son también preceptos legales los decretos leyes.

La expresión "preceptos legales" tiene consagración positiva e importancia práctica

a partir del art. 86 de la Constitución de 1925, el art 93 i. I N° 6 de la actual CPR,
que regula el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en la aplicación de
un precepto legal, y las disposiciones transitorias 1 y 5 de nuestra Constitución
vigente. En el caso del art 93 i. I N° 6 lo que se puede pedir es la inaplicabilidad de
un precepto legal, las disposiciones transitorias 1 y 5 definen la situación de
determinada regulación, por lo que es necesario tener claridad sobre qué significa
esta expresión en nuestro ordenamiento jurídico.

Puede entenderse por precepto legal todo texto normativo que regula materias
propias de ley, que se encuentra bajo la Constitución y sobre las demás fuentes
formales del derecho, en la jerarquía normativa, y al cual se aplican las mismas
reglas sobre fuerza obligatoria y vigencia que las que se aplican a la ley.

2. Características
Las características de los preceptos legales se desprenden de un estudio
analítico de su concepto
a) Los preceptos legales son textos normativos: se manifiestan en actos escritos de
producción de las fuentes, se trata de fuentes formales escritas.
b) Los preceptos legales regulan materias propias de ley: los preceptos legales
regulan materias que tradicionalmente estuvieron reservadas a la ley, y que hoy se
encuentran en el art. 63 de la Constitución. Si un texto normativo regula una materia
no prevista en dicho artículo no puede ser considerado precepto legal; y si un
precepto de otra naturaleza intenta ingresar a regular materias de ley, tendrá que ser
invalidado (por ejemplo, si el Presidente de la República intenta regular materias de
ley por un decreto reglamentario, ese decreto no se transforma por sí mismo en
precepto legal, sino que será un decreto reglamentario inconstitucional).
c) Ubicación en la jerarquía normativa: los preceptos legales se encuentran
subordinados a las CPR a lo menos materialmente, y si su contenido no se conforma
a la Constitución pueden ser impugnados, ya sea en su aplicación en gestiones
judiciales concretas (acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un
precepto legal, en su aplicación en un caso concreto), ya sea en abstracto (acción de
inconstitucionalidad para derogar un precepto legal)).
Por otro lado, los preceptos legales se ubican por sobre otras fuentes formales; ellos
pueden disponer el ámbito de aplicación de la costumbre, los reglamentos deben
adecuarse a ellos, etc.
d) Todos los preceptos legales comparten unas mismas reglas sobre fuerza
obligatoria y vigencia: Los preceptos legales tienen la misma fuerza obligatoria
(fuerza de ley) y una misma pretensión de vigencia, lo que significa que en caso de
colisión normativa, en que dos o más preceptos legales dan lugar a reglas que no se
pueden conciliar, sólo se pueden aplicarlos principios de especialidad y de lex
posteriori derogat priori (el precepto legal posterior deroga al precepto legal
anterior). Aquí surge una discusión especial en el caso de los tratados
internacionales, pero ella no será tratada en este curso.

3. Distinción entre legislación regular y legislación irregular

La expresión legislación puede entenderse en dos sentidos. En sentido amplio
alude a toda la regulación existente en un país, incluyendo la Constitución, los
preceptos legales, los reglamentos. En sentido restringido, alude a las fuentes del
derecho que se ubican en el nivel jerárquico de la ley. En este sentido restringido la
expresión legislación alude al ámbito de regulación cubierto por los preceptos
legales. A lo largo de nuestra historia se ha distinguido entre legislación regular e
irregular.

a) Criterio para distinguir legislación regular e irregular

A lo largo de la historia, la producción de preceptos legales no siempre ha cumplido
con todos los requisitos de validez que establece el ordenamiento constitucional. A
aquella legislación producida en contravención al ordenamiento jurídico vigente,
en períodos de anormalidad política, o simplemente al margen de él, en una
situación de normalidad constitucional, se denomina legislación irregular. En Chile
hay dos tipos de preceptos legales que admiten esta denominación; uno, siempre, y
el otro, atendiendo al período en que se haya dictado.

Los decretos leyes son siempre legislación irregular. Corresponden a actos

normativos dictados por el poder ejecutivo, sobre materias propias del dominio
legal, pero sin contar, para ello, con autorización constitucional ni delegación
legislativa del congreso. Esta figura es propia de gobiernos de facto.
Los decretos con fuerza de ley son, en Chile, decretos dictados por el Presidente de
la República sobre materias propias del ámbito legal, previa delegación de sus
facultades legislativas por parte del Congreso (o sea, el Congreso “le da permiso” al
Presidente para que dicte disposiciones regulatorias sobre determinadas materias que
de acuerdo a la Constitución corresponde regular a la ley). Hoy están previstos en la
Constitución y por lo tanto es legislación regular; pero desde la entrada en vigor de
la Constitución de 1925, y hasta una reforma constitucional del año 1970, si el
Congreso delegaba sus facultades legislativas en el Presidente, lo hacía al margen de
cualquiera habilitación constitucional. Como el derecho regula las competencias de
los órganos públicos rige el principio de que sólo se puede hacer aquello que el
derecho expresamente contempla (vea el art. 7 i. II CPR), estas delegaciones
legislativas del Congreso al Presidente, entre 1925 y 1970, eran contrarias a derecho
y por ello es que en este período se considera a los decretos con fuerza de ley como
legislación irregular.

b) Problemas que plantea y forma en que se ha resuelto la legislación irregular en

Chile
Si se piensa que los decretos leyes y en su tiempo los decretos con fuerza de ley
fueron producidos al margen, o en contravención a las disposiciones
constitucionales que rigen su elaboración, la conclusión a la que uno llegaría
naturalmente es que ellos no deben ser reconocidos en un contexto de
funcionamiento regular de las instituciones. Podríamos decir que, en rigor, esta
conclusión es correcta. Pero, por otro lado, esta legislación irregular produce
efectos, consolida situaciones, permite a los individuos proyectar las consecuencias
de sus actos y los mueve a seguir estas prescripciones. ¿Qué pasa si el día de
mañana, al margen del régimen constitucional, la legislación irregular permite a
personas solteras adoptar niños menores de 5 años y, tras tres o cuatro años, se
vuelve a la normalidad institucional? ¿Se deberán dejar sin efectos las adopciones,
se deberá separar a quienes ya han desarrollado un vínculo afectivo de padre/madre
e hijo/hija? En virtud de estas consideraciones (de seguridad jurídica, según
estudiará en la asignatura de Teoría del Derecho), y muchas otras de orden práctico,
es que si bien se discute el punto, la solución suele ser el reconocimiento de la
legislación irregular, por parte del ordenamiento jurídico. En algunos casos esto se
regula expresamente por leyes que se adoptan una vez restaurada la plena
normalidad política y jurídica; en Chile, usualmente se ha dejado a la decisión de los
tribunales, quienes, en términos generales, han reconocido la validez de la
legislación irregular.

Actividades
1. Lea el art 93 i. I de la Constitución en sus numerales 6, 7 y 16 e indique a qué
ideas o puntos expresados en el texto se refiere cada uno de ellos.
2. Elabore y verifique la corrección de un concepto de ley, decreto con fuerza de ley,
tratado internacional y decreto ley.

3. Lea el art. 64 de la Constitución y explique, a la luz de su texto, las características

de los preceptos legales en el caso de los decretos con fuerza de ley.