TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO.

ALBERTO VILLEGAS MUÑOZ

313 6509771.
ESQUEMA DE LA MATERIA
Es la estructura del derecho sustantivo.
Existe una característica propia de la teoría del negocio jurídico y es la transversalidad:
Atraviesa todas las materias del derecho.
¿Por qué estamos obligados a satisfacer una prestación? Hay varias fuentes que se
ocupan de explicar porque surgen las fuentes, tales como: Los hechos y los actos
jurídicos (de las fuentes más esenciales).
Si clasificamos el hecho debemos clasificar el acto.
Responsabilidad contractual y extra contractual. En el código civil se habla meramente de
la responsabilidad. Nosotros en este curso la clasificaremos.
Como el acto es voluntario es manifestación de la voluntad, la cual tiene elementos:
Sujeto, objeto, motivos, forma, fin.
El contrato es la fuente principal de las obligaciones. La ley le destaca un montón de
articulados.
En el curso veremos la clasificación de los contratos con sus respectivos ejemplos.
Analizar la figura de la simulación y la acción paubliana (contrato fraudulento). Se va
analizar las partes y los terceros, observando la figura del cesionario.
Se va analizar el consentimiento y sus vicios: fuerza, dolo (eventual y determinante).
A continuación veremos la lesión enorme que en Colombia está solo para bienes
inmuebles.

EVALUACIÓN: QUIEN GANÓ EL PRIMER PARCIAL SE LE PONE LA MISMA NOTA EN

EL SEGUNDO. QUIEN PERDIÓ LO DEBE REALIZAR SIN QUE SE LE CAMBIE LA
NOTA DEL PRIMER PARCIAL.
1. 23% >9 septiembre
2. 23% >5 octubre
3. 24% >4 noviembre

BIBLIOGRAFÍA:

- Alexander Rodríguez
- Arturo Valencia Zea
 - Federico de Castro
- En general, textos de obligaciones
- El profesor vende un texto con toda la temática

Tarea del semestre: Tener una bitácora con lo que se escribe en todas las clases.

05/08/2020

HECHO.
Es un suceso, un acontecimiento, algo fortuito, producto del azar.
Hay hechos de la naturaleza y hechos del hombre. Un hecho de la naturaleza puede ser
un rayo, un terremoto, el transcurso del tiempo. Hay hechos de la naturaleza que tienen
consecuencias jurídicas como la muerte, la avulsión, la accesión, el transcurso del tiempo.

Hecho simple: Hecho aislado. Como el tiempo.

Hecho complejo: Si se suma el hecho aislado. La suma de dos hechos. Como la
prescripción adquisitiva > El tiempo y el comportamiento. Transcurrió el tiempo y el hecho
de comportarse como dueño.

Hecho positivo: Pagó una deuda.

Hecho negativo: No pagó la deuda.

Hecho lícito: Pagar la deuda.

Hecho ilícito: Matar a alguien.

ACTO.
Hecho del hombre donde está la voluntad de producir efectos jurídicos. Es la
manifestación de la voluntad encaminada directamente a producir efectos.
El hecho es un género que contiene el acto, y el acto es una especie.
El hecho y el acto tienen aspectos en común y aspectos diferenciales.
El acto y el hecho son jurídicos, son fuente de obligaciones, responsabilidad de cumplir
una obligación.
Situación jurídica: Son situaciones de hecho y de derecho que son capaces de poner en
movimiento la norma jurídica. Lo pueden producir los actos y lo pueden producir los
hechos.

Diferencias y semejanzas del hecho y del acto

- Tienen en común que ambas generan responsabilidad

- Tienen en común que ambos son fuentes de obligaciones
- Tienen en común que ambos dan lugar a situaciones jurídicas
- Se diferencian en la voluntad. El hecho es producto del azar y el acto es
manifestación de la voluntad del hombre.
- El hecho puede ser lícito e ilícito y el acto para que produzca efectos jurídicos
tiene que ser lícito.

La responsabilidad es una palabra única que etimológicamente no tiene clasificaciones.

Pero en el derecho la responsabilidad que nace en el hecho se llama responsabilidad
extracontractual, y la responsabilidad que nace del acto se llama responsabilidad
contractual o precontractual.
Responsabilidad extracontractual: Da lugar a la indemnización de perjuicios. Es
involuntaria.
Responsabilidad contractual: Es la responsabilidad que surge con ocasión de un
contrato. Trae varias prerrogativas. Es voluntaria.

Artículo 1546: Se refiere a la responsabilidad contractual.

Artículo 1546. Condición resolutoria tacita
En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el
cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.

Resolución es la prerrogativa que da la ley de quien cumplió para que demande a quien
no cumplió. Sacar de la vigencia jurídica por incumplimiento de un acto. Es volver las
cosas al estado inicial. Debe solicitarse ante un juez.

Cuasidelito:
Una persona va por su vía en su carro confiando en que los demás van a ser prudentes al
manejar. Pero un conductor atropella a otro por pasarse un semáforo en rojo. ¿Hay o no
hay delito? Como hubo daños a la persona estriamos frente a un delito culposo. Pero si la
persona no murió y sólo se causó pérdida total del vehículo estaríamos hablando de un
cuasidelito y da lugar a la indemnización.
Cuasidelito es un hecho dañoso que sólo da lugar a la indemnización de perjuicios.

Responsabilidad precontractual: Todavía no hay un contrato como tal, siendo así, no

se puede pedir el cumplimiento ni la resolución, sólo se puede demandar indemnización
de perjuicios.
Semejanzas de la responsabilidad extracontractual con la indemnización
precontractual.
Se diferencian en que la responsabilidad contractual nace de un acto y la responsabilidad
extracontractual nace de un hecho.
Y la semejanza está en que ambas sólo hay lugar a reclamar indemnización de perjuicios.

Ejemplo de responsabilidad precontractual:

1. En la oferta y la aceptación
2. En un contrato estatal hay unas etapas previas como la licitación en que dejaron
por fuera a alguien sin razón alguna, la persona no podrá demandar el contrato
sino la indemnización de perjuicios.

10/08/2020

CLASIFICACIÓN DEL ACTO.

1. Acto unilateral: Una sola voluntad. Ejemplo: Reconocer un hijo, hacer un
testamento, cambiarse el nombre.
2. Actos bilaterales o plurilaterales: Es aquel en que intervienen dos o más
voluntades diferentes. Ejemplo: Vender, comprar.

1. Acto simple: Es un solo acto, es muchas veces unilateral pero no

necesariamente.
2. Acto complejo: Es el que resulta de dos o más voluntades de la misma persona
expresadas en distintas oportunidades.
Ejemplo: En el campo público en un contrato estatal, antes de llegar a él se
necesita unos estudios previos, entonces por ejemplo el Estado manifiesta la
voluntad de realizar los estudios, y también el Estado dispone del presupuesto
para la construcción de una vía, luego manifiesta su voluntad también para
 convocar a licitación pública, cuando ya tiene la licitación adjudica el contrato. Con
lo anterior, tendríamos que el acto de la contratación estatal es un acto complejo.
Si en un solo caso aislado se comete un perjuicio entonces se puede reclamar
indemnización, con base a la responsabilidad precontractual.

Ejemplo 2: En el campo público se da el despido de un empleado público de

carrera administrativa, la voluntad es compleja porque primero debe haber un acto
que lo califique de manera negativa, luego debe haber un acto donde se castiga
insatisfactoriamente, luego otro acto por medio del cual lo despido, se debe saber
que todos estos actos son susceptibles de recursos.

1. Acto público: Es la manifestación de voluntad del ente púbico dirigido

inequívocamente a producir un efecto jurídico en el campo del derecho público.
2. Acto privado: Manifestación de la voluntad de la persona natural o persona
jurídica dirigida a producir un efecto jurídico en el campo del derecho privado.
El acto público recibe el nombre del acto administrativo y este tiene unas clasificaciones y
además tiene unas características específicas que lo diferencian del acto privado:
Unilateralidad, ejecutoriedad, obligatoriedad.

- Unilateralidad: El Estado no necesita del particular para manifestar un acto. En el

acto privado necesariamente se necesita del otro.
- Ejecutoriedad: Posibilidad de hacer valer por sí mismo la obligación que resultó
de la voluntad contenida en el acto. El Estado puede ser juez y parte. El Estado
tiene la posibilidad de crear juzgados, como lo es la jurisdicción coactiva que es
algo así como el montaje de un juzgado para aparentar un debido proceso para
que no se vea tan arbitrario el privilegio de la ejecutoriedad, entonces el Estado
crea un juzgado de jurisdicción coactiva y pone a un funcionario que hace las
veces de juez (se encarga de fallar) y de parte (al cobrar las cuentas derivadas de
un acto administrativo). A pesar de que esto se trate de un privilegio exorbitante
esto tiene un control porque la persona deudora de la obligación, supongamos que
de 15 años de no haber pagado el impuesto predial, se da cuenta que como ya
pasaron 10 años la deuda ya prescribió entonces propone al excepción de
prescripción, con lo que el juez de la jurisdicción coactiva no puede negarle esa
excepción, pero si la rechaza la persona puede apelar y aquí es donde se da ese
control porque quien lo revisará será un juez de la jurisdicción contenciosa
administrativa y esto se denomina un recurso anómalo, un recurso anómalo no es
un recurso malo, no es un recurso mal interpuesto sino que es aquel recurso que
no se surte, que no resuelve el superior jerárquico de quien emitió el acto sino que
se surte ante la jurisdicción contenciosa quien puede revocar. En el caso del
ejemplo anterior, podría revocar la decisión y decirle a la persona que sólo debe
pagar los 5 últimos años que debe. Se debe saber que el superior del catastro
sería el alcalde.
En el acto privado esto no se puede.
- Obligatoriedad: El acto público tiene efectos para todo mundo (efectos erga
omnes), entonces ese acto vale para cualquiera. Pero dentro del acto privado si se
vende un carro por ejemplo, sólo le interesa a las partes, si esto pasa en el campo
 público y se ve que se puede demandar en nulidad ese acto, lo podrá hacer
cualquier persona.
*Estas son prerrogativas propias del Estado, que son como unos privilegios.
1. Acto solemne: Es aquel en el cual para que ese acto se considere que existe la ley
exige unas solemnidades, si no se cumplen estas solemnidades, el acto no existe.
Artículo 1857. Perfeccionamiento del contrato de venta
La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio,
salvo las excepciones siguientes:
La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un
edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

Según este artículo encontramos tres casos: La venta de bienes raíces, servidumbres y
sucesión hereditaria que se reputan perfectas si es por medio de escritura pública.

12/08/2020
Las solemnidades que exige la ley se llaman ab sustancian actus.
Ejemplo: El testamento no sólo requiere que se haga su voluntad en un papel, eso por sí
solo no vale, el testamento no existe, se necesita además la escritura pública porque así
lo exige la ley.
Ejemplo 2: El contrato de matrimonio es solemne, no por la escritura pública sino porque
se debe hacer ante notario.

2. Acto formal: Es el que requiere unos requisitos para que se pueda dar, pero aun sin
esos requisitos puede existir. A falta de ese requisito se declara nulo el acto, se trata de
una nulidad absoluta.
Ejemplo: En un testamento como requisito formal se requiere que hayan tres testigos, si
no se llevan esos tres testigos el acto sigue existiendo pero se puede configurar una
nulidad absoluta.
Artículo 1741. Nulidad absoluta y relativa
La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
La misma ley da la consecuencia a la omisión de algún requisito o formalidad el cual es la
nulidad absoluta.
Nulidad absoluta quiere decir que el acto no se puede recomponer, convalidar.
Las nulidades absolutas no se pueden subsanar.

3. Acto consensual: Es un simple acuerdo de voluntades sin formalismos ni

solemnidades. Como está redactado el Código la mayoría de actos son
consensuales.
Ejemplo: Compraventa, arrendamiento, etc.
El problema se presenta a la hora de que se dé un incumplimiento, entonces lo que se
debe hacer es probar. Pero lo mejor es dejar todo por escrito para que quede
constancia.
El acto consensual se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades.

En los siguientes actos el acto tomará el efecto del área del derecho donde produzca
el efecto:
1. Acto legislativo: Es el que es realizado por el Congreso.
2. Acto Judicial: Es el que es realizado por un juez.
3. Acto de comercio: Se distinguen dos teorías con respecto a quien realiza los
actos de comercio:
Teoría subjetiva: Acto de comercio sólo lo puede producir el comerciante que
aparezca como tal en el registro mercantil. En ese orden de ideas, sólo un
comerciante con otro podría hacer un acto de comercio.
Teoría objetiva: Acto de comercio lo puede hacer cualquier persona con tal de que
el acto esté regulado en el código de comercio. En ese orden de ideas, todo mundo
puede hacer un acto de comercio.
4. Acto agrario: El contrato de aparcería es un acto donde hay una persona que tiene
un predio y busca a otra persona y se pone de acuerdo con ella (toma el nombre de
colono o aparcero) para que trabaje la tierra, y la persona dueña de la tierra pone
los abonos, las semillas, etc., entonces al momento de haber cosecha se reparten
las utilidades.
19/08/2020
ELEMENTOS DEL ACTO
Son: sujeto, objeto, motivo, forma, fin.

Sujeto: Es esa persona natural o jurídica que manifiesta su voluntad a través de un acto
jurídico. El primer requisito para una persona natural es que tenga capacidad, y el primer
requisito para una persona jurídica es la competencia.
La capacidad de la persona natural se refiere a la capacidad legal, esto es, la capacidad
de ejercicio, que se adquiere con la mayoría de edad. El acto entonces se puede ver
viciado porque la persona sea un incapaz.
La capacidad y la competencia tienen unas diferencias:
1. Mientras que la capacidad la da la mayoría de edad, la competencia la da la ley o
el estatuto de creación de esa persona jurídica. En las personas jurídicas para
conocer el alcance de las facultades de su representante legal se debe acudir a la
Cámara de Comercio y solicitar el certificado de existencia y representación de la
persona jurídica.
2. Mientras la capacidad es ilimitada, la competencia es limitada.
3. La capacidad es indelegable, pero la competencia si se puede delegar.

Objeto: Es el contenido mismo del acto. Es una cosa de la esencia del contrato. Ese
objeto debe tener unas condiciones para que el acto sea sólido y es que debe ser física,
circunstancial, jurídica y moralmente posible.
Objeto físicamente posible: Quiere decir que vaya acorde con las leyes de la naturaleza,
que sea consecuente. Una ley de la naturaleza es por ejemplo que un hombre y una
mujer engendren un niño. Un acto físicamente imposible es cuando por ejemplo es
inteligible, imposible de leer, mal redactado.

ARTICULO 1517. <OBJETO DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD>. Toda declaración

de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no
hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.
ARTICULO 1518. <REQUISITOS DE LOS OBJETOS DE LAS OBLIGACIONES>. No sólo
las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que
estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

Los anteriores artículos nos muestran como debe ser el acto. El acto debe ser con un
objeto que sea físicamente posible. Por ejemplo si se trata de la disposición de las cosas
estas deben hallarse dentro del comercio o no estar prohibidas por alguna norma jurídica
o por disposición judicial, dado el caso que una persona quiera vender una plaza pública,
esto es jurídicamente imposible porque es de uso común.
El artículo 1532 nos complementa los anteriores artículos:
ARTICULO 1532. <POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE LAS CONDICIONES POSITIVAS>.
La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y
moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a
las buenas costumbres o al orden público.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles,
oscuros, contradictorios.

Las obligaciones que contenga un acto físicamente imposible no se pueden hacer valer,
ese acto es nulo, se trata de una nulidad relativa.

Objeto circunstancialmente posible: Quiere decir que las circunstancias que rodeen el
cumplimiento de esa obligación deben ser posibles.
Ejemplo: Un funcionario del INPEC tenía a su familia establecida en un pueblo antioqueño
y tenía una hija con una discapacidad y tenía que trasladarla a Medellín, el funcionario del
INPEC fue trasladado a una región del Chocó donde no era posible atender a su hija, el
funcionario interpuso una tutela alegando que esto no era circunstancialmente posible, y
el juez lo vio así y ordenó que ese acto del traslado no se diera porque era
circunstancialmente imposible.

Objeto jurídicamente posible: Es jurídicamente posible el que respeta la jerarquía

normativa.
Ejemplo 1: Una ley no puede ir en contra de la constitución porque ese acto sería
jurídicamente imposible.
Ejemplo 2: La norma dice que para formar una sociedad anónima se necesita un mínimo
de 5 personas, pero un grupo de personas decide hacerlo con 4, esto es jurídicamente
imposible, el simple acuerdo de voluntades no puede contrariar la ley.

24/08/2020
Objeto moralmente posible: Es aquel que no desobedece una prohibición, que no va en
contra de una prohibición. Ejemplo: El código prohíbe ciertos contratos, entonces esto se
puede tomar como moralmente imposible, no se debe confundir con jurídicamente
imposible. También es moralmente imposible cuando es inmoral, cuando va en contra de
las buenas costumbres. Se debe tener en cuenta que esto también va ligado a aspectos
subjetivos del legislador.

Motivos: Son el porqué, las razones, los fundamentos de hecho o de derecho que me
llevan a declarar mi voluntad. Los motivos deben ser ciertos, por ejemplo si yo digo
“quiero vender” y lo que hago es regalar entonces los motivos no serían ciertos. Si los
motivos no son ciertos en derecho público se configura una causal de nulidad absoluta
que se llama falsa motivación y la puede declarar de oficio el juez. Pero en materia
privada si los motivos no son ciertos no se configura una falsa motivación pero puede
suceder que se dé una simulación si se le suma otros requisitos. El acto público debe ser
motivado, el acto privado no tiene que ser motivado, pero ambos tienen que tener
motivos.
Se debe tener en cuenta que los motivos son diferentes a la motivación. La motivación es
la expresión escrita de esos motivos.

Forma: Son los requisitos, las formalidades, las solemnidades, las exigencias que hace la
ley para que la voluntad se materialice en un acto.
La forma puede ser escrita, oral; o consensual, puede ser solemne, formal.
Solemne como el matrimonio civil, que debe ser celebrado ante juez o notario y debe ser
registrado para que surta efectos. Formales como la promesa de contrato que debe
constar por escrito y no formales (consensual) como el contrato de arrendamiento en que
la forma se deja a elección de las partes.
*Existe otra forma que surge del silencio, y es el acto presunto, el acto ficto positivo o
negativo, esto es el silencio administrativo. Ejemplo: Se le solicita la pensión a
COLPENSIONES y ellos responden que a la persona le faltan 200 semanas, entonces la
persona decide interponer un recurso y ellos “se hacen los locos”, si pasaron dos meses
se configura el acto ficto y se puede exigir el cumplimiento de este en caso de que sea un
silencio positivo. La regla general es que el silencio sea negativo, solo en las normas
especiales en que expresamente se diga el silencio será positivo.
Otro caso de silencio administrativo positivo puede ser el de telefonía móvil, y para pedir
la personería jurídica.
En materia privada también puede suceder que se dé el acto presunto de manera
positiva. Ejemplo: Una persona celebra un contrato a término fijo con el empleador, y
cuando se acaba el tiempo el empleador no le avisa al trabajador con el tiempo de
antelación, ese silencio se toma como que se le prorroga a la persona el tiempo para
seguir trabajando.
Un mandato se puede dar cuando hay un silencio, por la aquiescencia tácita.
ARTICULO 2149. <ENCARGO DEL MANDATO>. El encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro
modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus
negocios por otra.
Ejemplo: En feria de flores la dueña de un “toldo” tuvo que salir a hacer una diligencia y
dejó encargado del toldo al dueño del todo de al lado, en ese tiempo un carro destruyó los
toldos y le causó lesiones a la persona que quedó cuidando los toldos, entonces quien
dejó encargado ese toldo tiene que responder por la persona a quien se lo dejó ya que se
trata de un encargo de mandato por la aquiescencia tácita.

26/08/2020
Fin: Es lo que se pretende con el acto que es producir un acto jurídico. El fin debe ser
lícito, específico, no se puede tener una voluntad y desviarlo, porque cuando se desvía el
fin en materia pública nace lo que se conoce como desviación del poder y constituye
nulidad absoluta. Sí esto sucede en materia privada no se configura una nulidad sino que
podríamos estar hablando de una simulación si se reúnen otros requisitos.

FUENTES DE OBLIGACIONES
El acto bilateral es el mayor productor de obligaciones pero no es el único.
Las fuentes de las obligaciones lo podríamos reducir a:

 El hecho (hecho lícito e ilícito (delito, cuasidelito y cuasicontrato))

 Acto (el contrato, la convención y los actos)
 Ley

Cuasicontrato: Es una figura propia del derecho romano en que eran cuasicontratos lo
que hoy conocemos como contratos unilaterales. No obstante, en Colombia aún tenemos
cuasicontratos, como el de comunidad, el de agencia oficiosa, y pago de lo no debido.
El cuasicontrato es una fuente de obligaciones que no es un hecho ni un acto, es un
híbrido (combina ambos).
Ejemplo comunidad: una persona fallece y tenía 4 hijos, se les adjudicó la casa del padre
a sus hijos y estos se convierten en comuneros, cada uno tiene derecho sobre el bien, y
cada uno tiene obligación sobre este en caso de deterioro por ejemplo. Un cuasicontrato
de comunidad es muy diferente al contrato de sociedad, porque en la sociedad dos o más
personas deciden poner un objeto social, desarrollarlo y repartirse las utilidades y las
pérdidas.
Agencia oficiosa: Consiste en que una persona que no tiene poder de representar realiza
negocios a nombre de otro. Para que alguien sea mandatario tuvo que haber de por
medio un contrato de mandato. Existe la agencia oficiosa sustantiva o extraprocesal y la
agencia oficiosa procedimental. La agencia oficiosa sustantiva es que la persona realiza
negocios por otra persona que le corresponden a esa persona sin tener autorización de
ella. Y la agencia oficiosa procedimental es la que se da ante un juez. Ejemplo: Una
persona está lejos y le va prescribir un derecho entonces decide hacer una demanda en
representación suya sin tenerlo para así interrumpir la prescripción, pero aquí se necesita
que ese negocio sea ratificado por lo que la persona está lejos. O del mismo modo
también puede suceder el caso de que una persona conteste una demanda a nombre de
otro que está lejos o que está imposibilitado para hacerlo.
Pago de lo no debido: Es cuando una persona paga lo que no debe.

Hay un acto aún más importante que los antes mencionados y es el contrato y el más
importante dentro de los contratos es el contrato de compraventa porque en la sociedad
todo es comprar y vender, un contrato laboral también es comprar y vender. La
compraventa es el contrato esencial productor de obligaciones.
Convención: Acuerdo de voluntades
Contrato: Acuerdo de voluntades
Acto: Acuerdo de voluntades
Entonces para la ley contrato y convención es lo mismo aunque no es lo mismo la
convención es un género y el contrato una especie de convención.
Convención: Acuerdo de voluntades con la cual se crean, modifican o extinguen derechos
y obligaciones.
Contrato: El contrato lo único que hace es crear obligaciones.
Para el contrato hay que tener en cuenta otros elementos adicionales como lo expresa el
artículo 1501.
ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE
LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de cláusulas especiales.
Tarea: cosas accidentales que son pactos que se contemplan para un contrato de
compraventa.
Solución:
CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA
(PACTO COMISORIO SIMPLE)
Definición
El pacto comisorio simple es un pacto accesorio al contrato de compraventa que se
establece a favor del vendedor, en virtud del cual se estipula expresamente que el
contrato se resolverá si no se paga por el comprador el precio en el tiempo convenido. En
todo caso, el vendedor conserva la alternativa de exigir el precio o la resolución de la
venta con pago de perjuicios, conforme a las reglas comunes.
Es un modo indirecto de extinción de las obligaciones porque resuelto el contrato de
compraventa, se extinguen las obligaciones surgidas del mismo.
Requisitos y Efectos
1. Tiene que haber pacto expreso pues el pacto comisorio simple es una cláusula
accidental de la compraventa.
2. El ejercicio de la prerrogativa establecida en el pacto corresponde al vendedor
cumplido.
3. Su efecto principal es la disolución del vínculo contractual regresando las cosas al
estado anterior a la celebración del contrato por medio de las restituciones mutuas.
Fuentes Jurídicas
Código Civil
ART.1930
ART. 1935
ART. 1936
ART. 1937
ART. 1938
PACTO COMISORIO CALIFICADO
Definición
El pacto comisorio calificado es un pacto accesorio al contrato de compraventa que se
establece a favor del vendedor, en virtud del cual se estipula que el contrato se resolverá
ipso facto si no se paga por el comprador el precio en el tiempo convenido.
Es un modo indirecto de extinguir las obligaciones porque resuelto el contrato de
compraventa, se extinguen las obligaciones surgidas del mismo.

Requisitos y Efectos:
1. El pacto comisorio calificado debe estipularse expresamente puesto que es una
cláusula accidental del contrato de compraventa.
2. El vendedor debe instaurar demanda de resolución para hacer uso de esta cláusula y el
comprador demandado podrá hacer subsistir el contrato si paga el precio dentro de las 24
horas siguientes a la notificación de la misma.
3. El ejercicio de la prerrogativa establecida en el pacto corresponde al vendedor
cumplido.
4. Su efecto principal es la disolución del vínculo contractual regresando las cosas al
estado anterior a la celebración del contrato por medio de las restituciones mutuas.

PACTO DE RETROVENTA
Definición
El pacto de retroventa es la facultad que en el contrato se otorga el vendedor de bien, de
recobrarlo, reembolsando al comprador el precio que haya entregado por la cosa o la
cantidad determinada que se estipule.

Efectos del pacto de retroventa

Es una resolución contractual, que opera ipso facto, si el vendedor opta por recobrar la
cosa vendida, pagando el precio recibido o la suma estipulada. El pacto puede estar
sometido a plazo o condición suspensiva.
Si el comprador transfiere el bien a terceros, se transmite en ellos los efectos de la
retroventa, si se acredita fraude en la transmisión; de lo contrario si la adquirentes es de
buena fe, se mantiene la transferencia, sin lugar a la resolución, según las reglas de los
artículos 1547 y 1548 del Código Civil.
En caso de que no fuere posible la resolución del contrato por haberse transmitido el bien
a terceros, el comprador deberá compensar los perjuicios causados al vendedor.
Ejemplo : vendo mi carro porque necesito dinero inicialmente lo vendía por 90 millones ,
una persona me lo compra en 30 millones pero con pacto de retro venta porque quien
vende en 6 meses tendrá la plata para recuperar su bien que cuesta mucho más.
El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse del vendedor a un tercero
porque es un derecho personal, a excepción de los herederos.
La buena fe: la buena fe depende del conocimiento sobre la venta de esa cosa( se sabe si
que se vendió la cosa bajo un pacto de retoventa no se puede comprar ) , si tiene mala fe
frente a bienes muebles la va reinvicar la cosa al dueño inicial.
Ante la buena fe no se reivindica la cosa.
Ante la mala fe se reivindican las cosas.
Excepcionalmente ante los inmuebles la Buena o mala fe depende de lo que esté anotado
en el registro en algunos casos, que la condición aparezca en el registro es posible saber
o no si existe anotación sobre la propiedad.

Las compraventas monta un negocio ficticio a través de su razón social como

compraventa “, afirmando que compran un bien y luego se acuerda venderle al cliente
por un valor más alto, cuando en realidad lo que se hace es prestarle una plata a
intereses y dejar el bien en prenda su bien, si usted se ve inmerso en este conflicto bebe
demostrar que no hubo una venta si no un préstamo , que esa compraventa se demuestre
que no existió que faltaron los requisitos legales, que existió error y dolo y que lo que se
realizó fue un contrato de mutuo como lo es el préstamo o demanda;también por lesión
enorme se acabaría esta ficción.
En los muebles puede demostrarse mediante testimonios la mala fe.
31/08/2020
ARTICULO 1501: Cosas esenciales, accidentales y de la naturaleza de los contratos.
Cosas de la esencia: Cuando falta una cosa de la esencia ese contrato no existe o
puede convertirse en otro. Ejemplo: Sí a una compraventa le falta el precio o el objeto no
hay compraventa. Sin el objeto no se podría hablar de la existencia del contrato, si falta el
precio se convertiría en otro tipo de contrato como la donación.
Cosas de la naturaleza: Se refiere al diseño que se le dio al contrato, son aquellas que
son inherentes al contrato, por el mismo diseño de la ley, es decir, que las partes con sus
cláusulas ni le quitan, ni le ponen al contrato; no alteran la naturaleza del contrato, por
ejemplo, que sea con un objeto física, circunstancial y moralmente posible. Ejemplo: en
todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tácita articulo 1546 código civil;
en el contrato de compraventa el vendedor está obligado al saneamiento de lo vendido
por evicción y vicios redhibitorios.
Evicción: Ser vencido en juicio. Ejemplo: Una persona adquirió una casa y llega otro que
se pretende dueño y lo demanda por reivindicación; el comprador de la casa le dice al que
se la vendió que le están reclamando la casa, para que el vendedor responda por ello en
el juicio y si es vencido, responda por la plata.
Redhibitorios: vicios ocultos de la cosa. Ejemplo: Si hay un alcantarillado deshecho en el
bien vendido, debe responder por ello o rebajar el precio del bien.
Cosas accidentales: Son aquellas que se agregan por medio de cláusulas, son
condiciones, siempre que esté enmarcado en los parámetros de la legalidad.
El contrato de compraventa es el mayor productor de obligaciones, y la ley permite que se
le pueda poner ciertos límites a este tipo de pactos. El hecho de que se pongan estos
límites no quiere decir que no se pueda hacer valer sus derechos.
Estos límites son: El pacto comisorio simple, el pacto comisorio calificado, pacto de
retroventa, el pacto de mejor comprador, la cláusula de reserva de dominio, las arras, el
compromiso o cláusula compromisoria.
Pacto comisorio simple: Es una condición. Por ese pacto las partes en el contrato
establecen que por no pagar el precio que se establece en el contrato, este se resuelve.
En este caso el juez no le da más tiempo al comprador para que pague. La diferencia con
la condición resolutoria tácita es que se puede pedir la resolución del contrato por
cualquier tipo de incumplimiento y le da una variedad de posibilidades como lo es
cumplimiento la resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
Pacto comisorio calificado: Las partes en el contrato establecen que en caso de no
cumplirse el pago en la fecha estipulada el contrato se resuelve de ipso facto
(automáticamente). En este caso igual el vendedor debe acudir al juez para que se le
notifique en las siguientes 24 horas al demandado y si paga vuelve y subsiste el contrato
como si nada hubiera pasado, el vendedor no podría pedir ni siquiera que lo indemnicen
por perjuicios.

ARTICULO 1935. <CONCEPTO DE PACTO COMISORIO>. Por el pacto comisorio se

estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el
contrato de venta.
Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma
el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
ARTICULO 1937. <PACTO COMISORIO CON EFECTOS DE RESOLUCION IPSO
FACTO>. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda.
ARTICULO 1938. <PRESCRIPCION DEL PACTO COMISORIO>. El pacto comisorio
prescribe al plazo prefijado por las partes si no pasare de cuatro años, contados desde la
fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado
un plazo más largo o ninguno.
Pacto de retroventa: Significa que el vendedor acuerda con el comprador que podrá
readquirir en un tiempo estipulado el objeto por un precio mayor o igual al vendido.
Ejemplo: Una persona compró un carro de $100’000.000 y solo tiene ese carro como
patrimonio y a esta persona le sobreviene una enfermedad que tiene intervenciones
sumamente costosas, entonces decide vender el carro para poder costearlo, pero luego
de mucho tiempo nadie lo compra, y resulta otra persona ofreciéndole $30´000.000
entonces el vendedor decide que para no salir perdiendo estipula un pacto de retroventa
ya que él podría pagarle esa suma en 6 meses, cuando se entrega el dinero y se
devuelve el carro se cumple la condición. El vendedor puede exigir indemnización por
algún perjuicio causado.
Sí el vendedor no pudo conseguir el dinero para la fecha estipulada no puede negociar
que lo haga otra persona que tiene el dinero porque se trata de un derecho personal.
Si llegado el tiempo estipulado (6 meses) y el comprador a los 3 meses decide venderle el
carro a un tercero el vendedor podría exigir que se le reivindique el carro si él tercero
estaba de mala fe y también se resuelve el contrato, la mala fe deviene de que el tercero
sabía acerca del negocio. Pero si estaba de buena fe no se le quita el bien ni se le
resuelve el contrato.
ARTICULO 1939. <CONCEPTO DE PACTO DE RETROVENTA>. Por el pacto de
retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando
al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación
lo que le haya costado la compra.
ARTICULO 1940. <EFECTOS RESPECTO A TERCEROS>. El pacto de retroventa, en
sus efectos contra terceros, se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1547 y 1548.
ARTICULO 1941. <DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL VENDEDOR>. El vendedor
tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus acciones
naturales.
Tendrá, asimismo, derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o
culpa del comprador.
Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras
útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.
ARTICULO 1942. <PROHIBICION DE CESION>. El derecho que nace del pacto de
retroventa no puede cederse.

ARTICULO 1547. <ENAJENACION DE MUEBLES DEBIDOS A PLAZO O BAJO

CONDICION>. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.
ARTICULO 1548. <ENAJENACION O GRAVAMEN DE INMUEBLES DEBIDOS BAJO
CONDICION>. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con
hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.
02/09/2020
La buena o la mala fe de ese tercero consiste en el conocimiento que haya tenido del
negocio celebrado entre el vendedor y comprador donde aparecía esa condición, sí esa
persona no sabe nada no le puede pasar nada, pero si sabía se le va reivindicar al
vendedor. Saber equivale a estar de mala fe. Si es una cosa mueble la van a reivindicar y
sí es un negocio sobre un inmueble esos contratos se van a resolver, los gravámenes se
van a levantar, por el ejemplo si se trata de una hipoteca esta se debe levantar, el
inmueble se debe devolver tal como lo entregaron.
Ejemplo: Un hombre y una mujer sin ningún tipo de relación tuvieron un encuentro del que
resultó un hijo. La mujer le vendió una finca a ese hombre en $400’000.000. El hombre
comete un homicidio contra un padre de 4 hijos que dependían económicamente de él. El
hombre fue condenado a pagar 30 años de prisión y a pagar $280’000.000 a las víctimas
como indemnización. Al hombre le dieron permiso para salir unos días y en medio de eso
llamó a la mujer que le había vendido la finca para deshacer ese negocio y así no se le
pudiera perseguir el patrimonio a este hombre, esto jurídicamente se llama resciliación,
que consiste en deshacer un negocio por mutuo acuerdo y se debe hacer por escritura
pública y en el registro. Lo que sucedió fue que el abogado de las víctimas demandó la
nulidad de ese acto argumentando que ambos estaban de mala fe, con lo que a estas dos
personas tuvieron que conseguir un abogado a quien le manifestaron que esa finca la
tenían alquilada en $7’000.000 y que así se perdiera la finca lo que no querían era perder
el dinero del alquiler en lo que duraba el proceso. Una juez decretó la nulidad de ese acto
y se apeló en razón de que esa nulidad que revocó el juzgado se debe revocar porque
según el abogado ambos estaban de buena fe porque en el acto no constaba ninguna
prohibición o limitación que dijera que sobre esa propiedad pudieran hacer algún tipo de
negocio, con lo que el tribunal revocó la decisión y se dejó con plena validez el acto
mediante el cual queda deshecho el acto. Lo que tuvo que haber hecho el fiscal en vez de
ponerse hacer advertencias era un oficio al administrador de instrumentos públicos
comunicándole que por disposición de la fiscalía sobre el inmueble no se podía hacer
ningún tipo de negocio o trámite, el abogado de las víctimas debió decirle al fiscal que
hiciera esto, pero no fue así, y con esto las víctimas quedaron desamparadas.

Pacto de mejor comprador o de adición a día: También es llamado pacto de retracto

porque es una forma de quitarse de un negocio. Consiste en que vendedor y comprador
acuerdan estipular en una cláusula del contrato que en caso de presentarse un mejor
comprador con respecto al inicial en un lapso de tiempo que no puede ser superior al año
mejore el precio que ofreció, de ser así el negocio se resuelve con el comprador y se hace
con el que está dando un mayor valor, devolviendo al comprador inicial el dinero que pago
por el bien, también el comprador inicial está en condición de pagar el excedente que
existe entre el precio que el pago y el que va pagar el nuevo comprador; Cabe aclarar que
esto no se trata de una subasta, simplemente da la posibilidad de que si se presenta otro
con un mayor valor entonces el comprador debe devolver la cosa y el vendedor la suma
de dinero. Se trata entonces de una venta muy incierta, pero se puede dar así:
Ejemplo: Una persona tiene un carro de 100’000.000 el cual es su único patrimonio y le
viene el infortunio de contraer una enfermedad en que su cirugía es sumamente costosa
($30´000.000) entonces la persona decide vender el carro, y publica la oferta en prensa,
en radio, y nadie aparece para comprarle, entonces llega una persona ofreciéndole
$30’000.000, y la persona no tiene como devolverlos después como en el ejemplo de
pacto de retroventa. Entonces la posibilidad que tiene esta persona es establecer un
pacto de mejor comprador, en que si aparece una persona después con un mejor valor
($80’000.000), entonces el negocio se resuelve. Sí el comprador acepta esta condición y
llega el plazo pactado y este decide mejor su oferta con $50’000.000 entonces el contrato
se mantiene con él porque se le prefiere a él. Pero si el segundo comprador dijera que
mejora la oferta en $80.100.000 no se podría hacer el negocio con este porque no se trata
de una subasta, el primer comprador ya igualó la suma. Y dado el caso de que en ese
lapso de tiempo no aparezca un mejor comprador, ya no se puede hacer nada, si aparece
luego de la fecha pactada tampoco se puede hacer nada porque ya no hay obligación.
El pacto de mejor comprador tiene un efecto práctico porque se le va dar al vendedor que
vendió por un precio tan desfavorable su bien para que obtenga un precio más justo.
Recordemos que materia de bienes inmuebles no hay lugar a la lesión enorme entonces
no hay mejor alternativa que usar esta figura de pacto de mejor comprador.
Suponiendo que antes de vencerse el plazo el comprador le vende a un tercero entonces
pasará lo mismo que en el pacto de retroventa. Si el tercero estaba de buena fe no va
pasar nada con ese bien, pero si estaba de mala fe el tercero va perder el dinero. Cabe
aclarar que estando de buena fe el tercero podría sanear, y en este caso cobrarle a quien
le vendió ese bien.
Si aparece otro comprador que da más dinero dentro del periodo de un año y el
comprador inicial no desea que se dé ese negocio puede igual la tarifa del nuevo
comprador y permanecer con la cosa, de lo contrario se vendería de nuevo yse le
devolvería el valor por el que lo compro inicialmente.

Nota: Aligual que el el pacto de retroventa , en el pacto de mejor comprador la mejores

realizadas útiles y volatizarías deben hacerse bajo el consentimiento del vendedor ,
donde esté accede a pagarlas en casa de que aparezca un mejor comprador, de no
autorizar esas mejoras el vendedor, el comprador debe asumir sus costos en todo tiempo.

Cláusula de reserva de dominio: Vendedor y comprador estipulan que hasta que el

comprador no pague la totalidad del precio de la cosa, el vendedor se reserva el dominio,
es decir, que el comprador no se hace dueño hasta que pague la totalidad. Cabe aclarar
que esta reserva de dominio solo aplica para bienes muebles.
Mientras usted no pague yo sigo siendo dueño de la cosa así usted tenga el goce , se
vende la cosa bajo la condición que no le pertenece el dominio mientras no pague lo que
vale la cosa, únicamente tiene el goce.
Ejemplo: cuando pacto pagar algo a 5 cuotas , hasta que no se pague la última cuota no
tengo el dominio de la cosa, solo el goce.
Si este comprador vende lo que compro con reserva del dominio se entiende que se
vendió lo que es ajeno; en colombia es licita la venta de cosa agena.
Si está de buena fe se le reconoce mejoras , si está de mala fe no se le reconoce mejoras
al tercero al que se le vendió.
La cláusula de reserva dominio no aplica en inmuebles, solo aplica en muebles.
Artículo 750. Condición suspensiva o resolutoria
La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal
que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque
no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.
Y el artículo 1931 del Código Civil que fue subrogado a la ley 45/90 nos establece que
esta condición es únicamente para bienes muebles.
El hecho de que se haya vendido con reserva de dominio no quiere decir que el vendedor
vaya seguir teniendo la cosa, la cosa debió ser entregada en el momento que se hizo el
negocio teniendo derecho a usarla y gozarla, la venta es un contrato perfecto bajo la
modalidad de reserva de dominio, solo que la tradición no se va dar hasta que no se
pague el total.
Ejemplo: Si la cosa se trata de un carro, el comprador será quien tendrá el carro, pero la
propiedad la sigue teniendo el vendedor. Pero si el comprador decide venderla a un
tercero estaríamos hablando de una venta de cosa ajena porque la cosa es del vendedor.
La venta de cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueño.
Artículo 1871. Venta de cosa ajena
La venta de cosa ajena vale, sin perjuicios de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
¿Será entonces que ese vendedor podrá reivindicar el carro de manos del tercero que lo
compró? Claro que sí, lo puede hacer, independientemente de si el tercero está de buena
o mala fe porque el vendedor es el dueño. La buena o la mala fe sirven aquí porque en
caso de que ese tercero haya hecho alguna reforma, alguna mejora útil, sí estaba de
buena fe el vendedor le tiene que reconocer esa mejora en la reivindicación, pero si está
de mala fe, no se le tiene que reconocer nada.(proceso reinvicatorio)

07/09/2020
Acciones que tiene el vendedor para recuperar la cosa:
Suponiendo que el comprador no haya vendido la cosa, pero se llegó el último plazo y el
comprador no tuvo con que pagar.
El vendedor tiene dos vías:
 1. Pedir la resolución del contrato por incumplimiento.
2. Proceso de restitución de inmueble arrendado> Restitución de bienes dados en
mera tenencia, en que se aplican los mismos requisitos para el proceso de
restitución de inmueble arrendado.

Las arras: También significa atadura, ligamen, eran propias en el derecho romano
sobretodo en el matrimonio para comprometer que uno entregara las arras, o sea
monedas de oro que entregaba un contrayente para garantizarle a otro que ese
matrimonio se iba a realizar. Con ese mismo sentido, las arras están consagradas en el
código civil y son la garantía de la celebración o ejecución de un contrato. En el código
civil encontramos dos categorías de arras: Arras confirmatorias y arras de retractación,
pero también existen las arras confirmatorias penales las cuales son de origen
jurisprudencial.
Las arras es un dinero que Garantizan la realización, el cumplimiento o ejecución del
contrato. .
El que quiera asegurar el cumplimiento del negocio es quien las entrega y el otro las
recibe.
De retirarse del negocio quien ofrece las arras las pierde ante quien las recibió y podría
ser demandado por perjuicios.
Son dinero u otra cosa que un contratante entrega en otro en señal de garantía, de
cumplimiento, o de ejecución del contrato, perdiéndolas si el que las entregó es el que
incumple, o teniendo que dar el doble de ellas si quien incumple es quien las recibió.
Ejemplo: Una persona tiene una propiedad en que están interesadas varias personas, y
un interesado pisa el negocio con $10’000,000, esto se llama arras confirmatorias. A es el
vendedor y B el promitente comprador, sí ese comprador incumple perdió esos
10’000.000, pero si el vendedor es quien incumple le va tener que devolver los 10’000.000
y otros 10’000.000 a título de arras, esto teniendo en cuenta que ambos se pueden
demandar por perjuicios.
Arras de retractación: Son dinero u otro cosa que una de las partes entrega a otro para
darse la posibilidad de que cualquiera se retracte en el tiempo que estipulen. Dándole la
posibilidad de perderlas en favor del otro a quien las entregó si se retracta, o de
devolverlas en el doble si quien se retracto fue quien las recibió.
La ley señala que el plazo máximo para retractarse es de 2 meses siempre y cuando no
se haya hecho escritura pública. Si se hizo escritura pública ya se perdió la eficacia de las
arras.
Para retractarse no es necesario acudir al juez, basta con comunicarle al otro
•Si el incumplimiento se da por quien se le fue entregadas las arras tendrá que
devolverlas en el doble.
•Si el incumplimiento se da por quien da las arras este las pierde a favor de quien
fueronentregadas, sin lugar a indemnizaciones.
ARTICULO 1859. <ARRAS DE RETRACTACION>. Si se vende con arras, esto es, dando
una cosa en prenda* de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno
de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndoles, y el que las
ha recibido, restituyéndolas dobladas.
ARTICULO 1860. <OPORTUNIDAD PARA RETRACTARSE>. Si los contratantes no
hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá
lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni
después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.
ARTICULO 1861. <ARRAS CONFIRMATORIAS>. Si expresamente se dieren arras como
parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la
venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2o.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.

Arras confirmatorias penales: Son creación de la jurisprudencia. Son dinero u otra cosa
que un contratante da al otro en señal de quedar confirmado el negocio, o para valorar
anticipadamente los perjuicios que se causen como incumplimiento, pero son perjuicios
que se tasan con el valor de que se pactó como arras, en este caso, quien incumplió
pierde lo que dio en arras.

Cláusula penal: No es más que una valoración anticipada de los perjuicios. Los
contratantes acuerdan que en caso de incumplimiento se va pagar X valor. Está prevista
en el artículo 1592 del código civil.
ARTICULO 1592. <DEFINICION DE CLAUSULA PENAL>. La cláusula penal es aquella
en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación
principal.

Las diferencias entre las arras confirmatorias penales y la cláusula penal es que, las arras
se dan antes del negocio, mientras que la clausula penal simplemente se trata de
valorizar lo que se va pagar en caso de incumplimiento. La otra diferencia radica en que
con las arras queda confirmado el negocio mientras que con la cláusula penal no. Y por
último la cláusula penal la encontramos establecida en la ley y las arras confirmatorias
penales es sólo un desarrollo jurisprudencial.

Compromiso o cláusula compromisoria: Se refiere al denominado al pacto arbitral. La

cláusula compromisoria consiste en que las partes van a estipular en el contrato en que
en caso de una controversia estas van a ser resueltas no por la justicia ordinaria (por un
juez) sino por un árbitro. Esto que será resuelto por un tribunal de arbitramento suele ser
más ágil pero muy costoso, entonces se debe tener en cuenta que se va pagar por partes
iguales. Esto debe ser de mutuo acuerdo, una de las partes no se lo puede imponer a la
otra.
En materia laboral la cláusula compromisoria está prohibida cuando es impuesta de
manera unilateral, o sea cuando es impuesta por el empleador al trabajador, y cuando se
trata de derechos ciertos e indiscutibles. Ejemplo: Discusión acerca del salario mínimo,
cesantías, etc. Sin embargo la cláusula compromisoria si se puede aplicar en materia
laboral para derechos inciertos y discutibles.
El arbitramento en materia es muy distinto al que es producto acuerdo de las partes.

14/09/2020
El acto es la fuente más prolífica en las obligaciones, y dentro de ellos el que es más
productor de obligaciones es el contrato. El contrato es el negocio jurídico.
En un contrato se pueden reunir varias de las clasificaciones de un contral.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Unilaterales: Es el acuerdo de dos o más voluntades por eso es contrato y no acto, si

fuera una sola voluntad no adquiriría la categoría de contrato, sería solo un acto. El
contrato unilateral es el acuerdo de voluntades entre dos personas de las cuales una sola
se obliga sin que haya contraprestación alguna por parte de la otra. Ejemplo: El
comodato, el mutuo, el depósito, el mandato son contratos unilaterales. Recordemos que
en derecho romano estos contratos eran considerados cuasicontratos porque una sola
persona se obliga, y asimilaban el contrato con el bilateral porque ambas personas
adquirían obligaciones recíprocamente.
Como en este contrato se crea la obligación para uno solo este contrato se denomina
sinalagmático imperfecto ya que no se creó obligación para el otro.
En el desarrollo del contrato unilateral puede que surja la obligación para el otro
contratante, pero por esa obligación que surge para el otro no lo convierte en bilateral. El
contrato sigue siendo unilateral porque así fue diseñado. Por ejemplo, en el caso del
comodato, el cual se llama préstamo de uso porque la misma cosa que se preste es la
misma que se tiene que devolver, si se prestó una finca, una finca es lo que se tiene que
devolver; si se prestó un carro, el mismo carro se debe devolver. El mutuo es el
denominado préstamo de consumo ya que se prestan cosas que se consumen, que se
agotan. Por ejemplo se prestó 1 kilo de maíz y eso se consumió, entonces a quien se
prestó los va devolver otro kilo de maíz que claramente no es lo mismo, pero es del
género maíz porque el otro ya se consumió.
Entonces en el comodato (préstamo de uso), puede suceder que el comodante (quien
prestó la cosa) entregue un carro al comodatario (quien está usando la cosa) y este le
diga que el carro lo dejó varado y le caso un montón de perjuicios, entonces demanda al
comodante para que lo indemnice, y si se obliga a esta otra persona a indemnizar surgiría
una obligación y no por esto el contrato se va convertir en bilateral sigue siendo unilateral.
Otro ejemplo sería con el mutuo (préstamo de consumo) en que una persona presta a otro
dinero y le dice que se debe pagar un interés sobre ese dinero, surge entonces la
obligación para el mutuario posterior a la celebración del contrato, y no por eso el contrato
deja de ser unilateral.
Bilaterales: Es el acuerdo de voluntades en que las partes contratantes se obligan
recíprocamente.
Ejemplo: En la compraventa el vendedor adquiere la obligación de entregar la cosa y
también el derecho a reclamarle el precio al comprador y el comprador adquiere el
derecho de que le sea entregada la cosa y la obligación de pagar el precio, estas serían
correlativamente obligaciones de uno y otro.
Este contrato también recibe el nombre de sinalagmático, pero decir que sinalagmático
perfecto sería redundante porque de por sí lo sinalagmático es perfecto, recibe entonces
este nombre porque las partes se obligan recíprocamente.

Gratuito o de donación: Se llama así porque una persona se grava en utilidad de otro
que no adquiere ningún gravamen con respecto a la otra persona. De modo que casi
todos los contratos unilaterales son gratuitos
Oneroso: Ambos se gravan recíprocamente. De modo que los contratos bilaterales son
onerosos.

Artículo 1496. Contrato unilateral y bilateral

El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
Artículo 1497. Contrato gratuito y oneroso
El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de
las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

Conmutativo: Se llama así porque cada contratante conoce bien desde el mismo
momento en que firma el alcance de su obligación. Surgió la obligación cada quien la está
cumpliendo o la va cumplir y no depende de la suerte o de un factor externo, si no de ellos
mismos. Estas prestaciones se miran como que son equivalentes, sí por ejemplo una
persona compra una casa en $100’000.000 porque vale $100’000.000, más no se compra
una casa en $100’000.000 que es de $20’000.000, porque no sería equivalente la
prestación de uno y de otro, es decir que cuando se rompe con esa equivalencia
estaríamos hablando de lesión enorme cuando se trata de inmuebles, porque en
Colombia la lesión enorme deja por fuera los negocios para muebles, de modo que si en
un negocio de bienes muebles se rompe el equilibrio nada se puede hacer. Al haber
lesión enorme el otro tiene que devolver el exceso o completar lo que faltaba para que el
precio fuera equilibrado.
Pregunta de examen: ¿Cuándo hablamos por primera vez de la lesión enorme?
R/ En el contrato conmutativo.
El acto conmutativo y el contrato conmutativo vendrían siendo lo mismo, porque
literariamente son lo mismo.
Lo mismo sucede con el acto aleatorio, que viene siendo lo mismo al contrato aleatorio.
Aleatorio: Se llama así porque la obligación o la utilidad de uno de ellos, depende del
azar, de la suerte, del destino. La obligación puede que surja o puede que no surja de esa
contingencia. Como ocurre por ejemplo con el contrato de juego y apuesta, en que son 1
millón de boletas y solamente una es la ganador, sí sale esa ganadora surge la obligación
para quien está realizando las apuestas para pagarle a quien ha triunfado. El problema se
presenta en que en Colombia la apuesta no da ni acción ni excepción, siendo así quien
gana no puede demandar para que le paguen el premio, y si se le reclama el premio al
dueño de las apuestas nadie lo va obligar a que pague, el juez diría que devuelva el valor
de esa boleta, más no podría exigir que se le pague.
Otros contratos aleatorios son: el contrato de seguro, el contrato de renta vitalicia. En el
contrato de seguro la obligación de uno es muy clara, el tener que pagar, pero la
obligación de la compañía de seguro se da si ocurre el accidente, sí es un seguro de vida
va depender de que se muera la persona, por eso es aleatorio. En la renta vitalicia
también es aleatorio, pero primero se debe entender que esta es contrato solemne (se
debe hacer por escritura pública), para entenderla se puede asemejar (pero no es) a la
seguridad social en que la persona le está depositando un capital al fondo de pensiones
para que cuando cese su vida productiva entonces empiecen a suministrarle una suma de
dinero mensual mientras viva. Pero en sí la renta vitalicia es un contrato aleatorio en el
cual una persona le da un bien o dinero a otra persona a cambio de que esta le suministre
una suma que acuerden mientras la persona viva, entonces la utilidad va depender de la
supervivencia de la persona.
Un contrato que es conmutativo puede tener características de aleatorio si las partes así
lo pueden estipular, como por ejemplo cuando una persona le dice a otra que le arrienda
la finca y que le pague con los productos y con las cosechas de esta, si no hay cosechas
entonces no tendría que pagarle, esto sería darle una especie de aleatoriedad al contrato.

Artículo 1498. Contrato conmutativo y aleatorio

El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se
llama aleatorio.

Un solo contrato puede soportar varias clasificaciones. Por ejemplo una compraventa es
un contrato bilateral, oneroso, conmutativo. Un comodato es un contrato unilateral,
gratuito, no se hablaría de la clasificación de conmutativo o aleatorio porque estos
comúnmente son para contratos bilaterales.

De ejecución instantánea: Es aquel donde las prestaciones se cumplen

simultáneamente, es decir, “dando y dando”. Ejemplo: la compraventa, uno entrega el
dinero y otro la cosa.
De tracto sucesivo: Es un contrato donde las prestaciones se cumplen por cuotas, por
instalamentos, por partes. Ejemplo: El contrato de arrendamiento, así el contrato se pacte
por 1 año las obligaciones se van a cumplir mes a mes, lo que quiere decir que el contrato
se va pagando por partes, el cumplimiento del contrato se va agotando, ya no se podrá
volver sobre ella.

Hablar de contrato de ejecución instantánea y de tracto sucesivo implica usar dos

términos cuando vamos a sacar de la vigencia jurídica un negocio de tracto sucesivo o de
ejecución instantánea. Cuando queremos sacar de la vigencia un contrato de ejecución
instantánea por incumplimiento la figura se llama resolución del contrato, lo cual implica
que las cosas vuelvan al estado inicial (El comprador devuelve la casa y el vendedor el
dinero). Cuando decimos que vamos a sacar de la vigencia jurídica un contrato de tracto
sucesivo la figura se llama terminación del contrato, lo cual implica que el contrato sale de
la vida jurídica pero no permite que las cosas vuelvan al estado inicial, por ejemplo en el
arrendamiento no se puede devolver lo que se dio, y en la terminación implica que se
tenga que demandar sobre lo que falta porque los 4 meses que ya se dieron en
arrendamiento no se pueden devolver, ya esa parte del contrato quedó agotada. Cuando
hablamos de contrato de tracto sucesivo para efectos de la terminación opera hacia el
futuro, es decir, lo que falte, y por eso los efectos de la terminación se llaman ex nunc, en
cambio cuando hablamos del contrato de ejecución instantánea los efectos de esa
resolución se retrotraen a la celebración del contrato, es decir que regresan las cosas al
estado inicial, y por eso los efectos de la resolución son ex tunc. De aquí la diferencia de
que un contrato sea de ejecución instantánea o sea de tracto sucesivo.
Otros contratos de tracto sucesivo: El contrato laboral, el contrato de seguros. En el
contrato de seguros, si de pronto ocurriera un siniestro, y la persona está en mora de
pagar el seguro pero se han pagado 10 cuotas y el siniestro ocurrió en marzo, la
compañía no podría negarse a pagar ese seguro porque ocurrió en el mes en que la
persona estaba al día.
16/09/2020
FORMAS DE SACAR DE LA VIGENCIA JURÍDICA UN CONTRATO.
Cuando por incumplimiento se va sacar un contrato de ejecución instantánea de la
vigencia jurídica entonces se va hacer a través de la figura que se llama resolución del
contrato, la cual implica que las cosas vuelvan al estado que tenían inicialmente, por esto
que los efectos en los contratos de ejecución instantánea se retrotraigan al comienzo, es
decir que tiene efectos ex tunc; en cambio cuando se va sacar de la vigencia jurídica el
contrato de tracto sucesivo la figura que se va utilizar es la terminación del contrato y
como no se puede retrotraer o volver las cosas al estado inicial entonces solamente la
terminación operaría por lo que falta en ese contrato porque las partes que ya se gastaron
de ese contrato se consideran cumplidas y el contrato termina en esa parte, quedará
pendiente lo que falta, y como lo que falta es hacia el futuro entonces por eso se trata de
efectos ex nunc, entonces si por incumplimiento se va demandar la resolución de una
compraventa, las cosas volverán al estado inicial, entonces cada cual debe restituir lo que
recibió, si se tratará de un carro, una parte devolvería el carro y la otra lo pagado, pero en
el contrato de arrendamiento las cosas no podrían volver al estado inicial porque se
podría devolver el dinero pero no el tiempo que la persona habitó la casa. Del mismo
modo, cabe preguntarnos ¿Se puede demandar la resolución de un contrato laboral por
incumplimiento? La respuesta correcta es que no se puede porque no se le puede
devolver al trabajador la fuerza de trabajo que empleó, se debe pedir es que se decrete la
terminación del contrato, aunque es necesario aclarar que si en materia laboral se pide la
resolución hay una facultad para el juez que se llama facultades ultra y extra petita, con lo
que él puede pronunciarse como si estuviera expidiendo una terminación, que es lo que
realmente debió haber dicho, pero en el campo civil si se pide resolución de un contrato
de arrendamiento el juez podría fallar en contra por improcedente.
Resciliación: Es ponerse las partes de acuerdo para deshacer un contrato y para
deshacer un contrato se debe hacer de la misma forma en que se hizo y a esto se le
denomina el paralelismo de las formas que las cosas en derecho se deshacen como se
hacen. En otras palabras, si un contrato se hizo por escritura pública, por escritura pública
se debe deshacer, es decir, se rescilió, esta es la resciliación expresa, donde las partes
de común acuerdo sin haber incumplimiento o razones de peso deciden dejar sin valor el
negocio, para deshacerlo, porque mientras no se deshaga el negocio está vigente, esto
recibe el nombre también de mutuo disenso, porque por consenso las cosas se hacen, y
se deshacen por disensos.
Diferencias entre la resciliación expresa y la resolución:

 Mientras que la resciliación expresa las partes la hacen por mutuo acuerdo, en la
resolución la debe dictar un juez.
 Mientras que en la resolución existe un incumplimiento de una de las partes, en la
resciliación expresa no existe incumplimiento.
Resciliacion como expresa : las dos partes se convergen para terminar el contrato
por mutuo acuerdo.
Resciliacion tacita:El que no ha cumplido demanda a otro que tampoco cumplió.
Ahora, la resciliación tácita es la que se presenta cuando un contratante que no ha
cumplido demanda a otro que tampoco ha cumplido, esto resulta abusivo porque el
artículo 1546 dice que para legitimarse el que cumplió puede demandar al que no cumplió
y en este caso, el que demanda también incumplió. Entonces va demandar al otro por
perjuicios o para que le cumpla el contrato y lo que hará el otro será defenderse a través
de una excepción que tiene el nombre de excepción de contrato no cumplido y el juez
deberá absolver a esta persona y hacer prosperar esta excepción y le niega al otro las
pretensiones de su demanda y así se resuelve el asunto, pero con esto no se está
sacando de la vigencia jurídica el contrato.
Se da por resuelto ese contrato mediante el decreto de la resolución mutua tácita por
parte del juez luego del análisis juicioso del caso, soluciona el conflicto para no generar un
desgaste al aparato jurico y sacar de vigencia el acto.
Siendo así, la resciliación tácita se va dar cuando el juez haciendo un análisis a su muy
prudente raciocinio interpreta que la persona que demandó sin haber cumplido es que no
quiere el contrato, y el demandado que tampoco cumplió tampoco quiere el contrato y en
razón de esto decreta la resciliación tácita o mutuo disenso tácito, y de esta forma, saca
de la vigencia jurídica ese contrato. Con lo que podríamos decir que en la resciliación
tácita siempre hay que acudir a la vía judicial, siempre debe estar de por medio el
incumplimiento, pero no de una sola persona sino de las dos partes.
Semejanzas entre la resciliación tácita y la resolución:

 Que en ambas se debe acudir a la vía judicial.

 Que se dan por un incumplimiento.
Diferencia entre la resciliación tácita y la resolución:

 Que en la resciliación tácita hay incumplimiento de las dos partes, mientras que en
la resolución solo hay incumplimiento de una persona.
 La resolución solo aplica para contratos de resolución instantánea y en la
resciliacion tácita es para todo tipo de contrato.
 En la resolución se entiende está prevista en la ley quien incumplió será
demandado por quien cumplió y la resciliacion tácita es una solución
jurisprudencial.

Rescisión: El contrato se dio, se llevó a cabo, se cumplió, no tiene absolutamente nada

que reclamarse porque no hubo incumplimiento. Esta rescisión se va presentar
únicamente cuando hay una afectación en las condiciones de validez del acto que se
pueden subsanar, si se pueden subsanar, quiere decir que ese contrato que está afectado
en sus condiciones está afectado de nulidad relativa, es decir que se puede subsanar,
pero si no se subsana se debe declarar la rescisión del contrato. La rescisión se puede
decretar tanto en el contrato de tracto sucesivo como en el de ejecución instantánea,
porque en cualquiera de ellos puede haber afectaciones en sus condiciones de validez. O
sea, que la nulidad relativa conduce a la rescisión del acto si esa nulidad no se sanea.
Ejemplo: A le vendió una casa a B que vale $40’000.000 y se vendió por $100’000.000, es
decir que hay lesión enorme, entonces el comprador que pago $100’ cuando era $40’ dice
que hay un vicio objetivo en el contrato entonces demanda la rescisión, no por
incumplimiento sino porque está tan roto el equilibrio que hay lesión enorme. Si el
vendedor le devuelve los $60’000.000 que le dio de más el contrato se mantiene, pero si
no se declara la rescisión del contrato, entonces el vendedor deberá devolver los $100’ y
el comprador la casa que compró.
Ejemplo 2: A le vende a B que tiene 16 años un carro, entonces B demanda la rescisión
que por que era menor de edad, entonces si B no subsana a través de su representante
convalidando el acto no habrá más remedio que decretar la rescisión porque el contrato
estaba afectado en su validez, entonces se da una nulidad relativa que se puede
subsanar, si no se subsana se declara la rescisión.
Nulidad absoluta: Saca de la vigencia jurídica un contrato, no habiendo incumplimiento
sino que hay una afectación tan grave que la ley no le da ni siquiera la posibilidad de que
se maquille o se arregle, y son pocas las nulidades absolutas, en cambio las nulidades
relativas son tantas a cuantas haya lugar. Si se celebra un negocio con un incapaz
absoluto el acto está viciado de nulidad absoluta y no se podrá hacer nada más, en
cambio sí se celebra un contrato con un púber, o sea un incapaz relativo el negocio tendrá
relativamente validez a no ser que sea demandado pidiendo la rescisión. Si hay una
nulidad absoluta el juez está obligado a declararla de oficio, en cambio sí hay una la
nulidad relativa y no se alega, el juez no la podrá declarar de oficio.
Artículo 1741. Nulidad absoluta y relativa
La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
Con lo anterior, las nulidades absolutas serían:

 Objeto ilícito
 Causa ilícita
 Incapacidad absoluta
 Omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para ciertos actos
Ante cualquier otra situación diferente no se podrá reclamar la nulidad absoluta, si no una
nulidad relativa subceptible de ser saneada.
El tiempo para interponer la nulidad absoluta prescribe a partir de los 10 años.
De esto modo, no habría otra nulidad absoluta diferente a las aquí mencionadas, ni
siquiera por analogía, las nulidades absolutas son taxativas.
Diferencias entre la nulidad relativa y la nulidad absoluta:

 Mientras que la nulidad relativa da lugar a la rescisión y hay posibilidades de

convalidar, de subsanar, en la nulidad absoluta no.
  Mientras que la nulidad relativa prescribe en 4 años contados a partir del momento
de la celebración del contrato, la nulidad absoluta no prescribe, prescribe es el
derecho a reclamarla que son 10 años.
 Mientras que la nulidad absoluta la puede declarar el juez tan solo con observarla,
la nulidad relativa no la puede declarar oficiosamente el juez, tendría que alegarla
la persona afectada.
 La nulidad absoluta de oficio la puede declarar el juez de oficio y la nulidad
relactiva debe pedir la recision del acto porque el juez no la puede decretar de
oficio.
 Mientras que las nulidades absolutas son taxativas, las nulidades relativas son
cuanta irregularidad exista.
Semejanzas entre nulidad absoluta y nulidad relativa:

 Que ambas son formas de sacar de la vigencia jurídica un negocio jurídico.

Covercion: un negocio pueda convertirse en otra 1501.

Derecho público Ejemplo : solicitar mediante memoriales las consideraciones para
incrementos de una manera respectuosa, a falta de convección colectiva o pliego de
convenciones por su calidad de servidores públicos.

Intervención: Se presenta cuando el destinatario de un acto desconoce un título del

contrato , Ejemplo : cuando el comodatario se declara señor y dueño.

21/09/2020
Contrato de libre discusión: Las partes acuerdan libremente en los términos que harán
el contrato. Esto es lo normal que puede suceder en la contratación.
Contrato de adhesión: Es aquel en el cual una sola de las partes fija las condiciones y a
la otra solo le queda la alternativa de adherirse a las condiciones impuestas por el otro.
Ejemplo: Contratos de telefonía de celular, servicios públicos domiciliarios, el contrato de
transporte público de pasajeros, el contrato bancario.

Contrato solemne: Tiene que observar unas formalidades especiales o solemnidades, de

modo que sin la observancia de estas no produce ningún efecto.
Contrato consensual: El consentimiento de las partes es suficiente para realizar el
contrato. Las obligaciones surgen tan pronto como las partes se ponen de acuerdo.
Contrato principal: Es aquel que se sostiene por sí mismo, no necesita de otro para
poder existir. Ejemplo: La donación, el mutuo, la compraventa.
Contrato accesorio: Es aquel que depende de otro contrato principal al cual accede.
También se llama de garantía porque respalda el cumplimiento de una obligación que
surgió del contrato principal. Puede ser una garantía real o una garantía personal.
Garantía real: Dar una cosa como prenda de cumplimiento de la obligación principal. Aquí
se vincula un bien en específico. Ejemplo: La hipoteca, la prenda, la anticresis, el censo.
-Cuando A le presta a B $20’000.000 estaríamos frente a un contrato de mutuo, el cual es
un contrato principal, pero A necesita saber cómo se le puede garantizar el pago de esa
deuda, entonces acuerdan que en caso de incumplimiento B le entrega la casa, y esto
sería una garantía real.
La garantía real, se llama contrato real de garantía, porque antes la persona que debía
tenía que pagar con su persona, se trataba de la prisión por deuda, pero ahora se
responde con el patrimonio.
Anticresis: Hay una deuda que se va pagar con los rendimientos de un inmueble urbano.
Censo: Deuda que se va pagar con los rendimientos de un inmueble rural.
Garantía personal: Garantía en que va responder todo el patrimonio de la persona, porque
no se vinculó un bien en específico. Estas garantías personales también se llaman
quirografarias, (queiro-firma, grafaria-escrito), precisamente porque se trata de una simple
firma en el documento que garantiza el pago de la obligación.
Ejemplo: La fianza, la solidaridad pasiva y el aval.
La fianza: Es un contrato, no es una clausula. Por el contrato de fianza se establece que
hay un deudor en una obligación principal y si ese deudor no cumple con la fianza se
garantiza que el fiador responde en caso de que el deudor no lo haga. No es lo mismo ser
fiador que codeudor. El fiador tiene el beneficio de excusión el cual consiste en que el
acreedor tiene que perseguir al deudor, y en caso de que persiga directamente al fiador,
el fiador puede invocar el beneficio de excusión para que se persiga al deudor y le indica
los bienes que el deudor tiene para que pueda pagarse con los bienes de él. El codeudor
responde, ya no sería un contrato, el codeudor sería como el mismo deudor del contrato,
no el fiador.
Ejemplo: Una persona va tomar una casa en arrendamiento, entonces la agencia de
arrendamiento le dice que le lleve al fiador, la persona lo hace y al momento de firmar en
la hoja dice “coarrendatario” o “codeudor”, aludiendo a que eso es lo mismo que fiador,
pero no es lo mismo entonces quien va ser fiador debe exigir que en la hoja se le ponga
“fiador”, porque si fuera codeudor tendría que responder como él fuera a habitar la casa.
Aval: Consiste en una firma que se pone al lado de otra, sin decir a que se refiere, cuando
no se pone nada, se entiende que se es avalista.

💖
Contrato real: Se perfecciona con la entrega material de la cosa o tradición de la cosa.
En el código civil se refieren a tradición y entrega como lo mismo, sin la obligación de ser
dueño.
Ejemplo: hablando de un mutuo, si no se entrega el dinero no hay contrato de mutuo.
En cuanto a la compraventa tenemos que no se trata de un contrato real porque este se
perfecciona con el simple acuerdo de las partes sobre el precio y la cosa, más no se
perfecciona con la entrega de la cosa.

28/09/2020
“Artículo 1857. Perfeccionamiento del contrato de venta
La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio,
salvo las excepciones siguientes…”
Con este primer inciso se puede descartar porque la compraventa no es un contrato real.

Contrato nominado o típico: Es aquel contrato que se encuentra definido, previsto y

regulado en la ley. Se llama así porque la ley le señala las obligaciones suyas, las
obligaciones del otro, y el nombre del contrato.
Todos los contratos que hemos visto hasta ahora serían entonces nominados.
En materia civil no es posible hablar de un solo listado, aquí es posible que hayan
acuerdos atípicos, que nacen del acuerdo de las partes, no como en materia penal que no
pueden haber delitos atípicos. En materia civil cualquier acuerdo que se haga así ese
contrato no esté en la ley, hay de por medio una obligación. Hay cuantos contratos
atípicos como los creen las personas, siempre que estén en el marco de la legalidad.
Contrato innominado o atípico: Son aquellos que no tienen una descripción en los
códigos pero que la ley les da la garantía de cumplimiento de las obligaciones que surjan
de él.
Como contratos innominados podemos encontrar la franquicia (contrato de la
representación comercial), el factoring o compra de cartera.
También encontramos el leasing, el cual es un arrendamiento con opción de compra. Una
persona no tiene dinero y pide que se le sea arrendada una maquinaria, la persona
compra al final la cosa. Este sería el leasing súper maquinario. Este contrato es una
mezcla de varios contratos.
El leasing inmobiliario en Colombia solo lo realizan las entidades financieras y no se llama
propiamente leasing, sino ahorro programado para adquisición de vivienda, en que una
persona ve una casa que tiene un costo de $100’000.000 millones pero la persona no
tiene el dinero, entonces la entidad bancaria le dice que le deposite el 30% y cuando la
persona ajuste el 30%, la entidad bancaria le presta el 70%, se compra la casa y la
persona queda como locatario, ni siquiera como propietario, entonces de ese dinero que
prestó la entidad bancaria la persona debe empezarlo a pagar con unos intereses y
amortización de capital. Si en el transcurso del negocio la persona no puede cumplir con
su obligación, la entidad bancaria no le devuelve el dinero que le ha pagado, pero le
devuelve el 30% y suponiendo que la casa ya vale $200’000.000, se vende la casa y el
mayor valor de los $100’000.000 lo reparten proporcionalmente entre ambos. Y se trata
de un contrato innominado porque tiene depósito, hay una especie de arrendamiento, hay
una especie de mutuo, hay cierto aspecto de sociedad por lo que van a comprar en
conjunto, etc. Las obligaciones que surjan de ese contrato se deben cumplir porque están
dentro del marco de la legalidad.
El factoring, es la compra de cartera, en que se le compra al acreedor su derecho
personal que tiene de recibir de otro un dinero que se le debe.
En la franquicia, tiene que ver por ejemplo con la tienda de Mc. Donalds, en que no tiene
que ver mucho con la tienda norteamericana, lo que puede hacer el franquiciador es
utilizar ese logo y pagar algún tipo de compensación sin que exista una contraprestación a
cargo del franquciante (dueño de la marca).

Esta sería la clasificación de los contratos.

Por ejemplo el contrato de arrendamiento sería: bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto
sucesivo, consensual, de libre discusión, principal, nominado.
Por ejemplo el contrato de seguros es bilateral, aleatorio, de tracto sucesivo, oneroso, de
adhesión, principal, nominado.
Martes 23 de marzo
CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ.
Artículo 1502. Requisitos para obligarse
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario:
1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.
4o.) que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el
ministerio o la autorización de otra.

Condiciones de existencia:
Si no se cumplen las solemnidades de ley, ¿será que esa persona si se obliga para con
otra? El acto será inexistente, y menos de obligación se podrá hablar.
Si no se observan las cosas de la esencia del contrato, el contrato tampoco existe.
Si el contrato no tiene objeto el acto no existe.
Si el contrato no tiene causa el acto no existe.

Condiciones de validez:
Si un negocio se celebró con un incapaz: el artículo nos dice en primer lugar que para
poder obligarse debe ser legalmente capaz, entonces este negocio existiría, con lo que
podríamos decir que la capacidad no es condición de existencia, la capacidad es una
condición de validez.
Si un negocio tiene un objeto pero es ilícito, el negocio existiría, pero se afecta la validez,
o sea que una condición de validez es la licitud del objeto.
Si un negocio tiene una causa pero es ilícita, el negocio existe, pero está afectada su
validez, o sea que la licitud de la causa es una condición de validez.
Si un negocio tiene consentimiento pero ese consentimiento está viciado de error, fuerza,
dolo, el negocio existe, pero está afectado en su validez. Siendo así, la ausencia de vicios
en el consentimiento es una condición de validez.
Si a un negocio le faltan ciertos requisitos que la ley le exige para ciertos actos, existe
pero estará afectado por una nulidad, entonces el que se observen los requisitos que la
ley exige para ciertos actos es una condición de validez.
Cuando no se cumplen las condiciones de existencia el acto no existe, pero cuando no se
cumplen las condiciones de validez el acto se sancionará con nulidad relativa o con
nulidad absoluta.
Si el negocio se celebra con un incapaz absoluto se sancionará con nulidad absoluta.
Si el negocio se celebra con un incapaz relativo se sancionará con nulidad relativa, se
puede subsanar.
Si el objeto no es lícito se sancionará con nulidad absoluta.
Si la causa es ilícita se sancionará con nulidad absoluta porque son contrarios a la moral,
no cumple con el requisito de moralmente posible; y porque la ley le impuso esa sanción.
Si el acto tiene un vicio del consentimiento el acto se sancionará con nulidad relativa, es
decir que se puede subsanar.
Si no se observan los requisitos de ley estamos frente a una nulidad absoluta porque así
lo dispuse la ley (artículo 1741).
Artículo 1741. Nulidad absoluta y relativa
La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
Si el negocio está afectado con lesión enorme se sanciona con una nulidad relativa
porque no está mencionado en este artículo, pero este mismo artículo nos dice que
cualquier otra produce nulidad relativa.

30/09/2020

La capacidad legal o capacidad de ejercicio, según el artículo 1503 es la facultad de poder

contraer obligaciones y de adquirir derechos por sí mismos sin la autorización o la
representación de otro, se presume que toda persona tiene la capacidad legal por el sólo
hecho de llegar a la mayoría de edad. Al concepto de capacidad se opone el de
incapacidad, el artículo 1504 aun nos habla de incapacidad absoluta, de incapacidad
relativa y de incapacidad particular, pero la ley 1996/2019 eliminó el concepto de
incapacidad absoluta, prácticamente el concepto de incapacidad absoluta sería la persona
que no tiene un apoyo, o sea quien realiza un acto jurídico sin apoyo, pero si quien
llamamos incapaz absoluto realiza un acto jurídico con un apoyo ya no estaríamos frente
a un incapaz absoluto.
Acto jurídico sin apoyo: Es lo mismo que incapaz absoluto. Sería un acto viciado de
nulidad absoluta porque no habría capacidad. El autor de un acto jurídico sin apoyo dice
la ley que el acto que produzca este no produciría ni siquiera obligaciones naturales.
Se debe demostrar que el apoyo judicial para que no exista una nulidad absoluta.
Obligaciones civiles: Es una obligación en que la ley le da todas las garantías para exigir
las obligaciones adquiridas. Una obligación civil es aquella que está en tiempo, en el
espacio, que cumple con todas las condiciones de vigencia que corresponde al acto.
Entonces la ley determina que por estarce haciendo dentro de los términos establecidos
se obliga al otro a que cumpla, pero puede ser que por su negligencia dejó de exigirle el
cumplimiento de la obligación y prescribió, entonces cuando se le reclama al deudor este
alude a la prescripción y efectivamente se da, el juez confirma que ya está prescrita,
entonces esta obligación por la negligencia dejó de ser civil para convertirse en una
obligación natural. Hay una obligación del deudor la cual es pagar dinero, él lo paga, no
estaba obligado civilmente pero lo pagó, en este caso no puede exigir que se le haga
devolución de ese dinero porque pagó una obligación natural, a fin de cuentas
moralmente debía ese dinero, pero si esto pasa con una persona insana de mente que
paga una obligación que no debía esta si puede exigir que se le devuelva el dinero ya
que es una persona que por disposición de la ley ni siquiera podía hacer eso. Esta
persona tampoco puede caucionar, o sea, ser garante de otro, esta es la consecuencia
entonces que se le pone al incapaz absoluto o al titular de un acto jurídico sin apoyo.
Obligaciones naturales: Es aquella obligación a la cual la ley no le garantiza el
cumplimiento, es la obligación que pierde la coercitividad que le brinda la ley, es una
obligación que por el transcurso del tiempo esa tutela que le da la ley para exigir un
cumplimiento. La obligación natural es porque la persona moralmente de alguna manera
está obligada, si bien la ley no le exige pagar, si bien quiere la paga, si bien quiere no la
paga, porque si se va exigir el cumplimiento la ley se lo va negar.
Ejemplo: Una persona está afectada con lesión enorme, esa lesión enorme la puede
reclamar en 4 años y el demandado puede alegar prescripción, o puede no alegar
prescripción y por el contrario va y pagar el excedente, antes estaba dentro de una
obligación civil, pero cuando ocurrió la prescripción y pagó el excedente ya no puede pedir
devolución.

Incapacidad relativa: El acto se va sancionar con nulidad relativa. El incapaz relativo

muchas veces puede válidamente realizar un negocio, por ejemplo un púber (mayor de 14
años) puede celebrar un contrato de aprendizaje, es para aquel que está estudiando en el
SENA y tiene la oportunidad de interactuar y realizar prácticas con el patrocinio de una
empresa; lo mismo sucede cuando un menor quiere trabajar, celebra un contrato con
unas condiciones más favorables; un contrato de arrendamiento, como arrendatario no
podría firmarlo porque este debe hacer una erogación, un gasto, mientras que el
arrendador no está haciendo ningún gasto, está produciendo la cosa, está rentando,
entonces sí podría.
Dentro de la incapacidad relativa encontramos el interdicto por disipación, aunque ya no
se puede hablar de interdicto porque ya no hay juicios de interdicción por la ley 1996/19,
pero este incapaz relativo viene siendo el ludópata, jugador compulsivo que dilapida su
fortuna en el juego, si se celebra un acto con esta persona, no se podrá destruir porque
interdicción por disipación ya no hay.
Una niña de 14 años celebró un contrato como arrendataria sin estar emancipada, 4 años
siguiente se saneó por no alegarse dentro de ese tiempo y ya cumplió los 18 años de
edad, unos hablan de nulidad a absoluta y otros de nulidad relativa frente a los menores
de edad, una nulidad relativa se podría argumentar es decir porque se puede subsanar
al cumplir la edad.

25/ marzo
Incapacidad particular o incapacidad especial: La cual la sufre aquella persona que es
sumamente normal, que tiene su mayoría de edad, no padece ningún tipo de anomalía,
solamente que la ley para ciertos actos les prohíbe contratar, como el caso del padre que
se le prohíbe hacer negocios con su hijo de familia, o al comerciante que es declarado en
quiebra no puede ser socio en sociedades, tampoco puede adquirir las cosas que está
vendiendo como director de remate en un juzgado y así pues, estas incapacidades
particulares o especiales tienen una característica y es la prohibición que les hace la ley
para que no celebren ciertos actos.
Nulidad absoluta frente a la incapacidad especial porque hay una
condición bastante clara el art 1523 y Art 1504 tiene una prohibición de
contratar abría allí un objeto ilícito y si se hace estaríamos frente a una
nulidad absoluta.

Artículo 1503. Presunción de capacidad

Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.
Artículo 1504. Incapacidad absoluta y relativa
Son absolutamente incapaces los impúberes. Sus actos no producen ni aún obligaciones
naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores púberes. Pero la
incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas
incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

El acto entonces que celebre el incapaz particular o incapaz especial se va sancionar con
nulidad relativa o nulidad absoluta, hay opiniones diversas con respecto a esto. Puede ser
relativa porque las nulidades absolutas son taxativas y esta como tal no la encontramos
en el artículo 1741.
….

Artículo 1523. Objeto ilícito por contrato prohibido

Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.
CAUSA LÍCITA.
Una de las causales de nulidad absoluta que nos trae el artículo 1741 es el objeto ilícito, y
según este artículo cuando se contrata contra prohibición es objeto ilícito y como
consecuencia tendría nulidad absoluta, contra prohibición es el contrato que se celebre
con un incapaz particular o especial.
Una nulidad absoluta es algo muy drástico puesto que hasta ahí llega la diligencia de ese
acto y cuando se declara nulo un acto causa mucho estrago, por eso se han ideado 3
mecanismos que hacen que la nulidad no sea tan drástica, la suaviza, la amortigua, estas
tres figuras tienen origen en el Código Civil y se pueden utilizar en el campo público, en el
derecho privado indistintamente. Y son la conversión, la interversión, la conservación y la
convalidación.
Conversión: Nos permite visualizarla el artículo 1501 al hablarnos de los elementos del
contrato donde están las cosas que son de la esencia, cosas que son de la naturaleza, y
las cosas accidentales. Nos establece que si no se cumplen las cosas que son de la
esencia ese contrato como tal no existía pero podía convertirse en otro si no hubiese
inconveniente en que así se diera y aquí encontramos la conversión, lo cual es un negocio
al que le falta las cosas de la esencia y termina siendo otro, pero esta figura también se
encuentra en el campo público en el caso que un municipio celebró una Convención
Colectiva con un sindicato de empleados públicos, ni la huelga, ni la negociación colectiva
está permitida en el sector público, en este caso los empleados públicos celebran un
memorial respetuoso a la entidad pública para que ella a su consideración mejore las
condiciones laborales de sus trabajadores y declaran huelga aunque esta sea ilegal, y
como no pueden celebrar convención colectiva, entonces lo que hará el alcalde del
municipio es un acto que era bilateral (convención colectiva) lo convertirá en una
declaración unilateral con el cual le concederá unos beneficios a los empleados públicos y
esto si lo puede hacer y esto se llama entonces conversión del negocio jurídico, lo cual no
se puede confundir con interversión del título.
Interversión: Esto sucede cuando una situación que es de derecho, por un acto de
rebeldía de una de las partes desconoce el título en el cual estaba, convirtiendo así la
situación de derecho en una de hecho. Ejemplo: Cuando alguien que es comodatario, le
prestaron una finca, y cuando se la van a reclamar él dice que la finca ya es de él, ya que
la ha arreglado, la ha cercado y nadie se lo ha impedido, aludiendo a que él es poseedor
con ánimo de señor y dueño, en este caso se ve la interversión, porque quien era
comodatario se reconoce como poseedor.
Conservación: Se da por ejemplo cuando el contrato tenga una falla, por ejemplo que un
contrato de compraventa en una de sus cláusulas se diga que el comprador renuncia a
reclamar por lesión enorme, esto es susceptible de nulidad absoluta ya que esa renuncia
se prohíbe, en otras palabras, si se pone esto, se va entender como no escrito, entonces
el contrato no se va demandar porque esa cláusula sea nula, sino que esa parte del
contrato que está afectándose sale y el resto se conserva, o si en un contrato se tiene
una cláusula penal que es muy lesiva, se ataca la cláusula pero el contrato como tal no va
sufrir variación, es decir, se extrae la parte mala y se deja la parte buena, esto se aplica
en el campo privado y en el campo público. En el campo público se había creado una
figura llamada Cacérs, lo cual era una forma de descentralización, es decir, una entidad
que va prestar determinado servicio que corresponde al Estado de manera más
inmediata, cuando se crearon esa figuras de descentralización se dijo que ese cacér
estaba dirigido por un vicegobernador y resulta que la figura de vicegobernador no estaba
contemplada en ningún código ni en la Constitución, entonces esta figura era nula, siendo
así, tuvieron que cambiar solo la parte en la que se refería a quien era el director de un
cacér. Otro ejemplo es cuando se habían creado las vicealcaldías, lo cual es
inconstitucional, más bien la secretaría de gobierno que reemplaza al gobierno municipal
en el orden establecido pero no se puede hablar de vicealcaldía.
Hay organismos y funcionarios contingentes y hay organismos y funcionarios necesarios
en materia pública. Un organismo o funcionario necesario es aquel que la constitución
describe directamente, como lo es el Gobernador, Alcalde, Presidente, Consejo Superior
de la Judicatura, Fiscalía General de la Nación, Defensoría del Pueblo, etc. Y los
organismos o funcionarios contingentes son los que la constitución no describe
directamente pero le da la posibilidad para que los vayan a crear, pero dentro de estos ni
siquiera está la posibilidad vicealcaldías, vicegobernaciones, etc.
05/10/2020
Convalidación: Es otra forma de cómo se puede suavizar el rigor de la nulidad. De modo
que cuando un acto está viciado de nulidad relativa porque está afectado en una de sus
condiciones de validez, ese acto se puede convalidar o revalidarlo, es decir, tornarlo sin
ninguna anomalía. Ejemplo: El 1 de enero de 2018 una persona vendió una propiedad
que no era suya y ahora en 2020 frente al reclamo del comprador la persona que vendió
lo que no era de ella va y le compra al verdadero dueño, este negocio se entenderá
perfectamente celebrado desde el 2018 y no en 2020 que se adquirió la cosa por parte del
vendedor que había vendido cosa ajena, esta es una de las formas de solucionar cuando
se vende lo ajeno, de sanear la venta adquiriendo la cosa para hacer dueño a la persona
que la adquirió a su vez. Esto quiere decir que la convalidación tiene efectos retroactivos
al momento en que se hizo el negocio. Hay 3 formas de convalidar un acto: Por una
ratificación, en que la persona que está afectada le dice a la otra parte que se ratifique el
acto, la ratificación expresa convalida el acto, y lo va convalidar desde aquel momento, no
desde que se hizo la ratificación sino desde que se celebró el contrato.
También se puede convalidar simplemente por cumplir la prestación a que se había
obligado sin reparo alguno.
Y por último también se puede convalidar por el transcurso del tiempo, Ejemplo: Pasan los
4 años término en el cual se puede reclamar la nulidad relativa, y nadie la reclamó
entonces ese negocio se convalidó y puede tenerse como válido desde el mismo
momento en que se hizo el negocio y no en el momento en que se dio la prescripción.
Ejemplo: Una persona vende un bien por $30’000.000 cuando este vale $100’000.000,
pasan 2 años y el comprador adquirió el bien por un precio tan lesivo y desequilibrado
decide pagar la diferencia, entonces ese acto se consideraría que nunca tuvo lesión
enorme, es decir que esa convalidación se retrotrae al principio del acto.
Se debe tener en cuenta que la convalidación solo se puede dar antes de que se decrete
la nulidad, porque luego de decretada esta ya no se puede hacer. La convalidación es
para evitar la nulidad.
Voluntad 25/marzo
TEORÍA SOBRE LA PREVALENCIA DE LA VOLUNTAD
Para que se dé un acto necesariamente debe haber voluntad. Es un hecho del hombre
con la voluntad de producir un efecto jurídico, de ahí que cuando se hable de voluntad se
estará hablando de acto. Hay teorizantes que analizan si prima la voluntad como el
elemento interno que motivó a la persona a hacer un acto con consecuencias jurídicas,
ese elemento interno debe corresponder a su manifestación, o sea, al elemento externo.
Pero no vender y manifestar que se está donando, es decir que la voluntad real o la
verdad real debe corresponder con esa voluntad expresada, entonces al respecto hay
teorías que dicen que prevalece la voluntad, ese elemento interno sobre la manifestación,
y otros dicen lo contrario, que lo escrito, o sea la manifestación prevalece sobre la
voluntad. En Francia por ejemplo existe la teoría de la prevalencia de la manifestación
sobre la voluntad, en cambio en Colombia de acuerdo a la norma que la soporta, la teoría
que se aplica es la de la prevalencia de la voluntad como elemento interno sobre su
manifestación o elemento externo. Y por esto, en Colombia todo acto la voluntad real
debe corresponder con la voluntad manifestada o el elemento externo, de modo que si no
corresponde entonces el acto debe ser declarado ineficaz, como lo es el acto de los
impúberes, el acto fraudulento, el acto simulado, deben ser declarados sin eficacia, no
puede existir esa discrepancia entre la manifestación y la voluntad. En conclusión en
Colombia existe la prevalencia de la voluntad sobre la manifestación y el sustento jurídico
se encuentra en varios principios y normas que nos señalan esto.
El artículo 1502 dice claramente cuáles son los requisitos para que una persona se
obligue para con otra por un acto o declaración de voluntad. Y como se sabe existen
condiciones de validez y condiciones de existencia. Si reúne las condiciones de validez
esa voluntad expresada corresponde a la voluntad interna, pero si no reúne esas
condiciones entonces el elemento interno, la voluntad no corresponde con el elemento
externo. Ejemplo: si una persona en el contrato presenta un vicio en el consentimiento por
error, o sea, por error contrató, si no hubiera sido por ese error no se hubiera contratado,
entonces ese error hace que la voluntad de la persona no corresponda a lo que quería,
como lo es el caso de si una persona vende una casa que vale $100’000.000 en
$30’000.000, eso no corresponde a la verdadera intención de la persona porque uno
quiere vender las cosas por el precio que corresponde, no por un precio injusto o lesivo. Y
el otro argumento está contenido en un principio del derecho procesal, en donde al juez o
al operador jurídico cuando tiene un proceso en su conocimiento él debe buscar la verdad
real, la verdad material, es decir cómo fue en realidad el asunto, si no primara la voluntad
sobre la manifestación, sino que fuera al contrario no tendría razón de ser este principio
del derecho procesal de la búsqueda de la verdad real. Es un principio porque se trata de
que el acto corresponda a la intención.
La norma cuando habla de que una vez se conozca la intención en un contrato prevalece
esa intención sobre el literal de las palabras, o sea que el contrato puede decir lo que
quiera pero si la intención es otra el código es claro en que prevalece es la intención, tiene
mucho que ver con el aforismo que dice que “en el derecho las cosas son como son y no
como se les llame”.
Artículo 1618. Prevalencia de la intención
Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras.
En colombia prevalece la verdad real, es decir elemento interno sobre externo, la
voluntad sobre la manifestación.
Este artículo entonces nos muestra como prevalece la intención sobre la manifestación,
aunque en algunos articulados pareciera darse a entender lo contario como se puede
observar en el artículo 1934.
Artículo 1934. Clausula sobre pago del precio en la escritura de venta
Si en la escritura de ventas se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba
alguna en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta
prueba habrá acción contra terceros poseedores.
En este artículo por ejemplo nos dice que si ya se dijo que se había pagado un precio y se
afirma haber recibido el dinero entonces no se va admitir prueba en contrario, como
sucede muchas veces en las escrituras en que se dice haberse pagado un precio cuando
este nunca se pagó, en este caso es una apariencia de que prime la manifestación sobre
la voluntad, pero la realidad es que prevalece la voluntad sobre la manifestación.
Tenemos entonces las teorías sobre la prevalencia de la voluntad sobre la manifestación,
la prevalencia de la manifestación sobre la voluntad y una tercera teoría llamada teoría
sobre la responsabilidad.
Teoría sobre la responsabilidad: Cuando no corresponde la voluntad real con su
manifestación, como ese acto puede causar perjuicios, o puede darse su declaratoria de
ineficacia, entonces aquí son responsables (los productores del acto) en la medida en que
afecten a terceros, en la medida que perjudiquen terceras personas de buena fe habrá
lugar a indemnizarlos. Es decir que esta teoría no resuelve tanto el problema de si
prevalece la voluntad o la manifestación, se ocupa meramente de un aspecto secundario
que es la responsabilidad y la correspondiente indemnización de perjuicios.
Independientemente de esta teoría en Colombia se tiene previsto que si hay perjudicados
con ese acto el cual no corresponde su voluntad real con su manifestación entonces
serán responsables por los perjuicios que se puedan causar a los terceros de buena fe, es
decir que el Código Civil protege a los terceros de buena fe. Por ejemplo cuando se
hablaba del pacto de retroventa o del pacto de mejor comprador se decía que a un tercero
que estuviera de buena fe le pueden reivindicar la cosa o se puede resolver el contrato.
Pero no solamente en estos artículos, sino también tenemos el artículo 1766, que sigue
mostrando esa protección a terceros de buena fe en cuanto dice que el acto no podrá
producir efectos contra terceros de buena fe, este artículo sirve para elaborar una
definición de lo que puede ser una simulación.
Artículo 1766. Simulación
Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de
su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Si por esa voluntad real que no corresponde a la manifestación no se producirá ningún
efecto contra el tercero que está de buena fe. Y esta protección también la establece el
artículo 1547 y 1548.
Si la voluntad no corresponde con la manifestación, existe un problema ya que en este
acto los motivos no son ciertos, o sea, que sumándole otro requisito se va configurar la
simulación.
Martes 6 de abril

SIMULACIÓN:
Es la apariencia de un negocio que en realidad no es. Es mostrarle al público un negocio
que en realidad nunca ha existido. Es un engaño a la comunidad. Es un negocio donde
los simuladores lo hacen con el entendido que entre ellos eso no va producir ningún
efecto jurídico. Ejemplo: A una persona la están persiguiendo los acreedores entonces le
pide a otra que le permita poner su casa a su nombre. Ni el vendedor entregó ninguna
casa, ni el comprador pagó ningún precio. El problema se presenta para ese tercero que
estaba persiguiendo al deudor, sí él sabe que ese negocio no es cierto lo tiene que
empezar a atacar.
Para que haya simulación se requieren algunas condiciones:
1. Una de ella es precisamente que no corresponda la voluntad con su
manifestación, es decir, que haya una incongruencia entre la voluntad y su
manifestación.
2. Que las personas partícipes en la simulación se pongan de acuerdo en hacer esa
apariencia, esto es, un concilio para defraudas, se llama consilium fraudis, con el
propósito de defraudar.
3. Que haya una defraudación efectiva, porque si no es así sería una simulación
inocua, como es el caso de cuando hace un tiempo en Colombia unos grupos
subversivos se encargaban de hacer las famosas “pescas milagrosas” en que les
arrebataban los bienes a quienes tuvieran y por eso las personas muchas veces
ponían sus bienes a nombre de otra, aquí no puede haber una defraudación a
esos grupos subversivos.

¿Para qué se hace una simulación?

Normalmente se recurre a la simulación por motivos ilícitos, para defraudar al acreedor,
para distraer la prenda del acreedor, entonces se hacen ventas que no son ciertas, o
también se incrementa el pasivo para que la prenda de los acreedores se vea disminuida.
Otra forma también es con la insolvencia de persona natural en que la persona es
demandada y ahí mismo se declara insolvente.
En conclusión, se simula vendiendo el activo, o aumentando el pasivo.
En este orden de ideas tenemos dos figuras: la simulación absoluta y la simulación
relativa.

Simulación absoluta:
No hay absolutamente ningún negocio. Ejemplo: X tiene unos acreedores que lo están
persiguiendo, y X tiene una casa, entonces decide decirle a Z que si puede poner su casa
a su nombre, Z acepta. Al llegar el momento de exigir el cumplimiento de la obligación, los
acreedores van a demandar a X y como sabían que tenía una casa lo primero que van a
pedir es el embargo, el juez decreta el embargo pero cuando van a llevar ese oficio de
embargo al registro, el registrador le dice al juez que le devuelve su documento sin
registrar puesto que esa casa no pertenece a X, entonces a los acreedores quedaron sin
forma de hacer efectivo su derecho de crédito. Ahora, les corresponderá promover la
respectiva demanda de simulación, demostrado que X y Z no hicieron realmente ningún
negocio, diciéndole por ejemplo al juez que X vive en la casa con su familia, Z no trabaja,
apenas tiene 18 años, no tiene manera de haber adquirido ese bien, entonces solicita que
se declare que ese negocio es simulado de modo que las cosas queden tal cual como
estaban antes de la simulación y demostrando sería la única manera en como los
acreedores pueden hacer efectivo su derecho. El problema se presenta sí Z por ejemplo
se quedará con ese bien, si lo hipoteca, o lo vende, porque a los simuladores no se les da
acciones entre ellos.

Los simuladores siempre tratarán de no dejar huella, el negocio se ve tan real que
definitivamente con él pueden eludir la acción legal. Esa persona que se presta para
aparentar con otro que se ha hecho un negocio que no es real recibe el nombre de
prestanombre, hombre de paja, o testaferro, pero es de aclarar que este testaferro no
tiene nada que ver con el que es autor del delito de testaferrato. El delito de testaferrato
es una persona que presta su nombre para que pongan bienes adquiridos por otro de
manera ilícita con dineros ilícitos.
Pero el testaferro del que hablamos acá se debe entender en su manera gramatical, es
aquel que presta su nombre para que lo pongan en bienes, pero se supone que siempre
son con dineros lícitos.

Simulación relativa:
Es aquella en la que si hay negocio, lo que sucede es que hay unas formas sutiles de
ocultar bien sea la naturaleza del negocio, u ocultar la persona que realmente está
negociando, es decir, ocultar a una de las partes o demostrar unas condiciones distintas a
las que realmente sucedieron.
La simulación absoluta se va diferenciar de la simulación relativa en que en la primera no
hubo negocio, pero en la relativa hay un negocio pero que no corresponde el nombre del
negocio, o el nombre de la persona o las condiciones que están aparentando en el
documento.

¿Cómo se simula un pasivo? Hay una persona la cual debe $50’000.000 y tiene una casa,
y al momento en que tiene que pagar le dice al acreedor que no tiene con qué pagar,
entonces para evitar que lo embarguen les dice a otros que como no tiene dinero ni para
el traspaso de la casa, más bien le dice a otros que le firmen unas letras, a uno por $100
´000.000, a otro por $200’000.000 y así sucesivamente, entonces cuando la persona a la
que reamente le debe 50’ lo demanda, él le dice a los otros que demanden ellos también,
entonces lo que va hacer el juez es distribuir esa casa que él tiene entre todos, y como los
otros deben supuestamente más, a la persona que realmente se le debe los 50’ le va
terminar pagando nada más $2’000.000 y el otro dinero se lo entregan a falsos
acreedores, quienes cuando ya pase todo se lo van a devolver, esto es una forma de
simulación absoluta en el sentido de que no había ninguna deuda, se incrementó el
pasivo y por tal, se hizo demandar.
Ejemplo en cuanto a la naturaleza del negocio: A le dice a B que le vende su casa y
efectivamente B la compra, pero A le dice a B que como los gastos de escritura valen
tanto, los de registro valen tanto, la retención en la fuente vale tanto entonces que hagan
una donación, en la escritura lo que va constar es que A se la donó a B, de este modo, se
estaría defraudando al Estado.
Ejemplo 2: Una persona está en trámite de separación de bienes o de divorcio, en todo
caso van a liquidar la sociedad conyugal y uno de los cónyuges ve que están vendiendo
una propiedad, lo ve como un buen negocio, pero sí lo compra a nombre de él tendrá que
ingresarlo al haber social para partirlo con su cónyuge, entonces le dice a la persona que
está vendiendo el inmueble que él se lo va comprar, pero le pide que le haga la escritura
al nombre de su cuñado, esto es una simulación relativa porque se está ocultando el
verdadero comprador, lo que quiere decir que en la simulación relativa van intervenir
como mínimo 3 personas, es un negocio triangulado: hay un vendedor real, un vendedor
real y un testaferro.
Cuando llega el otro cónyuge ante el juez y le dice que él sabe que su cónyuge vive y
administra ese bien aunque no figure en la escritura pública, entonces al demostrar que
hubo una simulación, por ejemplo que el cuñado no tendría con que pagar ese bien. Aquí
se corre el riesgo de que el cuñado que no tenía nada, venda la cosa o la hipoteque.
Ejemplo 3: Cuando en el negocio se pone una condición que no corresponde, A y B hacen
el negocio por $45’000.000 y en la escritura ponen que el negocio fue por $20’000.000,
porque cuando se hace por $20’000.000 se paga menos retención en la fuente, se paga
menos renta, menos registros. Aquí se está defraudando al Estado.
Hoy en día este tipo de simulación relativa en cuanto a las condiciones del negocio, en
cuanto al precio se refiere está más bien regulado porque el Estatuto Tributario fue
reformado y plantea que cuando se haga un negocio en compraventa de inmuebles, ha de
ponerse el precio real y no un precio por debajo, bajo la gravedad de juramento la
persona debe decir el valor real, y si se niega a jurar el precio se multiplica por 4, y este
correspondería al precio, y daría lugar a que lo puedan investigar ya que se presume la
mala fe.

ACCIÓN PAULIANA
Esta acción va paralela a la simulación. Está contenida en el artículo 2491 del código civil.
En la acción pauliana hay un contrato con todas las de la ley. El vendedor vende, el
comprador compra y paga, pero el vendedor es una persona que tiene una situación
económicamente mala, no está pagando y en vez de decir que esto es lo que tiene o lo
que le queda, va y se lo vende a otro que sabe que el deudor no tiene activo y a pesar de
ello se lo compra, entonces este negocio que fue real, entonces el acreedor puede
obtener que ese contrato se deje sin valor siempre y cuando ese comprador tenga en su
conocimiento que ese vendedor estaba debiendo y aprovechó las circunstancias. Al
dejarlo sin valor el deudor tendrá con que responderle al acreedor.
Artículo 2491. Acción de rescisión
En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del
concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas* y anticresis* que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado
de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala
fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado
desde la fecha del acto o contrato.
Este artículo se llama acción de rescisión pero en otros códigos se llama acción pauliana
o revocatoria. Al analizar el texto en ninguna parte dice “revocatoria”, habla es de acción
rescisoria, pero la jurisprudencia habla de acción revocatoria. Aquí realmente no hay lugar
a la rescisión dado que en la rescisión existe una afectación en las condiciones de
validez, en la rescisión cada cual cumplió, entonces ¿Por qué el acreedor va pedir
rescisión? Teniendo en cuenta que en ese contrato que hizo el vendedor con el
comprador no se afectaron sus condiciones de validez, entonces no se podrá pedir
rescisión o nulidad relativa sobre el negocio, entonces este término está mal utilizado y
por esta razón, se puede decir más bien que ese negocio se deje sin efecto, o se declare
sin eficacia. El término revocatoria tampoco es adecuado ya que este es un término
propio de la jurisdicción contenciosa administrativa (artículo 93 del CPACA).
En esta figura lo ideal es que el deudor ceda sus bienes para que los acreedores se los
repartan y los administren y sí que con ellos no se paga la deuda se nombra un liquidador
para que en pública subasta se venda y se reparta proporcionalmente entre ellos. Esto es
la cesión de bienes.
Pero cuando el deudor no hace esto, serán los acreedores quienes van a demandar y
privar de la administración de los bienes a ese deudor y abrirle un concurso de
acreedores, en que se separa a ese deudor de la administración de sus bienes para que
ellos la administren y así se pague su deuda. Entonces si el deudor hace una venta antes
de esto, y el comprador sabe que estaba en esa situación económica mala, y a pesar de
ello compra entonces, le van a quitar ese bien porque el acreedor va demandar y el bien
va volver al deudor para poder pagar.
O a veces el deudor está mal económicamente pero tiene personas que le deben dinero,
pero en vez de cederle esos derechos a los acreedores, les perdona la deuda, y esto se
llama condonar o remisión de las deudas.
La acción pauliana hay que ejercerla a más tardar dentro del año siguiente a la venta,
porque si no ya prescribe.

14/10/2020
La acción pauliana y la simulación son dos figuras distintas pero son instrumentos de los
que puede valerse el acreedor cuando los deudores de alguna forma han hecho que el
crédito del acreedor se vuelva una ilusión, para evitar esto la ley le propone estas dos
acciones. Ambas figuras están instituidas en favor del acreedor y con ellas el acreedor
que es quien puede ejercerla puede obtener que ese bien que ha sido distraído de la
prenda general realmente puede servir para que él haga efectivo su derecho.

Diferencias entre la acción pauliana y la simulación:

 En la acción pauliana hay un negocio real donde el vendedor vendió, hubo

traspaso de bienes, en cambio en la simulación estamos frente a una simple
apariencia.
 En la acción pauliana el bien sale del patrimonio del vendedor, en cambio en la
simulación el bien no ha salido del patrimonio del vendedor, ha salido pero en
apariencia.
 Cuando vamos a demandar en la acción pauliana habrá que demostrar la mala fe
de vendedor y comprador para que prospere, si no se logra demostrar no hay
lugar a la acción pauliana, en cambio en la simulación no hay que demostrar
ninguna mala fe, aquí lo único que hay que probar es que el negocio es una simple
apariencia, que ese negocio no existe.
 Cuando prospera la acción pauliana el bien se reintegra nuevamente al vendedor,
en cambio prosperando la simulación el bien no tiene que reintegrarse al
patrimonio del deudor vendedor porque realmente nunca salió de allí.
 El término de prescripción de la acción pauliana es de 1 año contado a partir de la
fecha en que se celebró el acto o contrato, mientras que en la simulación el
término es desde la prescripción extraordinaria, es decir, 10 años pero que no se
van a contar desde que se hizo el acto o contrato sino que se contará el término a
partir de ciertas situaciones.
*Estas diferencias también las podemos encontrar en el libro del profesor, a partir de
la página 100.
Cuando se va demandar la simulación por nuestra justicia ser tan colapsada ese
proceso puede demorarse 4 o 5 años y en ese tiempo el juez puede encontrar que el
negocio no fue simulado y decir que más bien ve que el vendedor y el comprador
están de mala fe, pero si hubo negocio, entonces esto daría lugar a la acción pauliana,
pero como el demandante pide simplemente simulación el juez no podrá reconocerla
de oficio y simplemente le niega la acción de simulación, entonces para evitar que
esto suceda se debe demandar simulación y subsidiariamente en caso de encontrarse
que el negocio no fue aparente sino que fue real, entonces ese acto se debe dejar sin
valor por cuanto fue realizado de mala fe entre el vendedor y el comprador, por lo que
habría lugar a la acción pauliana, o se podría poner como pretensión principal la
acción pauliana y como subsidiaria la acción de simulación.
¿La acción pauliana hace parte de la acción de simulación? La acción pauliana no
hace parte de la acción de simulación cuando es un acreedor quien la ejercita, son
dos instrumentos diferentes de los cuales dispone el acreedor.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA SIMULACIÓN:
¿Qué puede pasar con el acto simulado?, ¿Es nulo?, ¿Es ineficaz?, ¿Es inexistente?
Para determinar a qué efecto jurídico del acto conduce la simulación se han
establecido distintas teorías ya que esto ha sido gran tema de discusión entonces el
juez con estas teorías debe reunirlas todas y lograr que el acto que está afectando al
tercero logre que de alguna manera se declare que no lo afecte, aludiendo al artículo
1766 a través del cual no se puede afectar al tercero.

1. Teoría de la simulación nulidad: Esta teoría sostiene que el acto simulado es

nulo de nulidad absoluta, basándose en que el acto es fraudulento y al faltarle el
consentimiento, la causa y el objeto el acto es nulo de nulidad absoluta. Y como el
artículo 1741 no habla de que la simulación sea causal de nulidad entonces habría
que buscar esa nulidad en los principios generales del derecho, ya que es ilógico
que al faltarle el consentimiento, la causa o el objeto el acto sea nulo,
normalmente el acto sería inexistente y en cuanto a esto la Corte Suprema de
Justicia sostuvo en su jurisprudencia que el acto simulado era nulo hasta 1935
cuando se dieron cuenta que no podía ser nulo por su causa o consentimiento. Y
el artículo 1766 dice que el acto simulado no puede afectar a terceros de buena fe,
o sea que no se puede declarar la nulidad porque esta puede producir efectos
contra terceros, entonces como está redactado el código no era posible sostener
que la nulidad fuera de la naturaleza jurídica de la simulación.
A partir de 1935 cuando se dijo que el acto simulado no podía ser nulo, se
comenzó a tratar la teoría dualista.
2. Teoría dualista: Se acoge en su integridad, es decir que cuando se vaya a fallar
se acoja a todas las temáticas que lo constituyen de manera que no se perjudique
al acreedor. La teoría dualista sostiene que en el acto simulado se configuran dos
actos independientes uno del otro: un acto que es el real (acto oculto), y otro que
es el aparente con el cual se cubre el acto real. Esta teoría plantea entonces que
la solución al problema de la simulación no está en decretar la nulidad de un acto
que en apariencia no es real, sino que allí lo que hay que hacer es declarar por
parte del juez que prevalece el acto oculto (acto real), sobre el aparente, es decir
que el acto aparente lo puede afectar. De esta manera, no habría ningún lugar a
que el acreedor pudiera verse perjudicado cuando hace la declaración.
3. Teoría monista: El autor de esta teoría es Francesco Ferrara y plantea que en la
simulación solo existe un acto y cuando la voluntad se manifiesta en ese acto
aparecen dos declaraciones diferentes: una que corresponde a la voluntad real y
una que corresponde a la voluntad aparente, en lugar de decir que se configuran
dos actos, dice que se configuran dos voluntades, y como consecuencia, como
solución se impone que se declare la prevalencia de la verdad real sobre la
voluntad aparente.
4. Teoría lógico-jurídica: Es impulsada por la escuela del derecho positivo de Hans
Kelsen. Parte del concepto de acto, el cual es una manifestación de voluntad de
manera directa y reflexiva inequívocamente dirigida a producir un efecto jurídico.
 Dice el teórico que faltando la voluntad, faltando el objeto no puede estructurarse
acto jurídico o acto que pueda calificarse como jurídico, por lo tanto, el acto así
producido debe ser condenado a la ineficacia, es inexistente jurídicamente, o al
menos en la simulación absoluta. En la simulación relativa, no puede decirse que
el acto no sea existente, sino que como allí se estructuró un acto, hay un acto solo
que está ocultando la naturaleza del asunto, el verdadero participe o las
condiciones del negocio, la solución que aquí se presenta es quitar la máscara y
dejar al descubierto el acto tal como fue para que produzca los efectos jurídicos en
la forma en la que realmente sucedió.
*Sentencia incongruente: Existe incongruencia extra petita, ultra petita y citra petita.
Si una sentencia está yendo más allá de lo que se pidió, la sentencia será nula por
ultra petita, si está recogiendo en la sentencia cosas que no fueron pedidas está
siendo extra petita, y si está fallando por menos de lo pedido la sentencia es infra
petita o citra petita.

PARTES Y TERCEROS EN EL NEGOCIO SIMULADO – EFECTOS DE LA

SIMULACIÓN.
Partes: Es todo aquel que ha participado directamente en el negocio simulado, o en
cualquier negocio, ya sea por sí mismos o por representación.
Terceros: Son aquellos que no han participado ni directamente, ni por procuración en
el negocio sea simulado o no.
*Procuración: Es una palabra latina procuratore, que significa procurar. Cuando se
habla de procurador, este es quien representa a la Nación en la moralidad, es decir, el
vela porque los trabajadores públicos y oficiales cumplan y los representan en esa
veeduría y en ese control. Por eso, ese representante recibe el nombre de procurador,
de apoderado, de mandatario, y a su vez, quien otorga el poder es el poderdante,
procurante, mandante.
En conclusión, es que cuando alguien no actúa a través de una persona a la cual le
otorgó poder, ella también será tercero, entonces en síntesis tercero es quien no
participa ni directa, ni por procuración en el negocio.
Entonces los efectos serán diferentes si es tercero o si es parte.
Si es parte el acto simulado está llamado a no producir ningún efecto jurídico entre ellos,
entonces si por alguna razón se produjere algún efecto debe ser restaurado a su estado
inicial.
Si se es tercero, los efectos dependerán de la clasificación que se les dé. Podrán ser
terceros o relativos y entre ellos están los acreedores, el comprador es un tercero para
efectos de la simulación, los causahabientes, los asignatarios forzosos, los legitimarios, el
cesionario. Y todos estos pueden demandar el acto simulado.
Causahabiente: Es el adquirente en la causa del otro. Existe el causahabiente por acto
entre vivos y causahabiente por causa de muerte.

 Causahabiente por acto entre vivos: Un comprador ya es dueño de lo que le

pertenecía a otro.
 Causahabiente por causa de muerte: Sería el heredero que adquirió los bienes
con ocasión de la muerte de la persona. También lo sería un legatario.
Asignatario forzoso: Es una persona que no puede ser desconocida en un acto, porque
de ser desconocida la ley obliga a reconstruir el acto e impone la obligación. En un
testamento si se va hacer no puede ser desconocido. El Código traía lo que eran las
asignaciones forzosas y eran: Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, la
porción conyugal, las legítimas, la cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes.
Con la ley 1934/18 ya no se habló de la cuarta de mejoras, ya está no existe.
Entonces las asignaciones forzosas serían:

 Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas

 La porción conyugal
 Las legítimas
Antes: Un testador es quien en vida quiere disponer de sus bienes, y a través de un
testamento distribuye sus bienes, pero la ley le dice que no puede distribuir esos bienes
como quiera, tiene que respetar a unas personas en dicha distribución porque si no ellas
puede pedir nulidad de ese acto o revocatoria del testamento para que se haga o más
bien no se haga. Entonces antes se le decía a la persona que al disponer de sus bienes la
mitad de ellos se debía respetar porque se iban a repartir en partes iguales y esta parte se
llama mitad legitimaria, la cual se debe respetar forzosamente, y normalmente es para
repartir en igual parte entre todos los hijos; y la otra parte la debe repartir así: una cuarta
parte se dispone para mejorar a uno de los hijos y esta se llamará cuarta de mejoras, y la
otra cuarta parte con la cual es testador podrá hacer lo que quiera (de libre disposición).
Ahora: Al eliminar la cuarta de mejoras, la ley establece el respeto que debe tener al
distribuir los bienes es que una mitad se debe respetar para los hijos para ser distribuido
entre ellos en partes iguales (legitimarias), y la otra mitad será de libre disposición,
quitando así la restricción de tener que mejorar a un hijo.
Entonces lo que hay en la primera mitad (mitad legitimaria), lo que corresponde a cada
uno de sus hijos se llama legítima o legitima rigurosa.
Ejemplo: El testador tenía $100’000.000, tenía 4 hijos y tenía la cónyuge, entonces
$50’000.000 los debía respetar para ser distribuidos entre los 4 hijos por iguales partes,
es decir que a cada uno le tocaría de $12’500.000 y la otra mitad era de libre disposición.
Ahora bien, si ese cónyuge es una persona pobre, en razón de que no se pudo conseguir
nada en la sociedad conyugal, tiene derecho a que esa mitad legitimaria a ella también se
le incluya allí y ya no se dividiría entre 4, sino entre 5, y esa legitima rigurosa que le
corresponde se llama porción conyugal, la cual es aquella mitad legitimaria que le
corresponde a él o la cónyuge cuando es pobre, o sea que una porción conyugal equivale
a una legitima rigurosa, siendo así a cada uno le tocaría de a $10’000.000.
19/10/2020
Cesionario: Para hablar de cesionario debemos hablar de cesión. La cesión es un
negocio jurídico y parte de que exista una obligación a cargo de una persona y en favor
de otra, es decir, que hay un negocio inicial entre un acreedor y un deudor. El deudor se
obligó en favor de ese acreedor. Obligación es un concepto que envuelve tanto a deudor
como acreedor, si no hay deudor no acreedor, es un concepto correlativo. Entonces hay
un negocio original entre un acreedor y un deudor. La cesión parte de la existencia de una
obligación. Serán objeto de la cesión los créditos personales, los derechos litigiosos o
derechos herenciales.
Derecho o crédito personal: Es la facultad que tiene una persona que se llama acreedor
de exigir una prestación a cargo y a su favor de otro que se llama deudor.
En general, todos los derechos se pueden ceder, ya sea a título gratuito o a título
oneroso. Pueden incluso darse los derechos como aporte en una sociedad, es decir, que
a cualquier título se puede dar la cesión.
En la cesión se distinguen dos partes: El acreedor que cede el cual se llama cedente, y
quien recibe esa cesión que se llama cesionario.
Se debe tener en cuenta que en la cesión solo se pueden ceder activos, no se pueden
ceder deudas. Las deudas pueden subrogarse, o sea que otra persona ocupe el lugar de
ese deudor, pero para que ello sea posible es necesario que el acreedor acepte o esté de
acuerdo en que otro lo reemplace en la deuda. En cambio en la cesión al cedente cederle
al cesionario se le comunica al deudor que se le cedió el derecho y con esto el deudor ya
no tiene que hacer ningún tipo de manifestación, el deudor lo único que tendría que hacer
sería proceder a cumplir la obligación que tenía con el cedente, una vez que se le
notifique no tiene más remedio que cumplirse la obligación que tiene con el cesionario,
porque si continúa pagándole al antiguo acreedor que es el cedente estaría haciendo un
mal pago y ya estaría en mora con el cesionario. Cuando al deudor se le notifica la cesión,
ahí mismo la cesión se hace eficaz y el deudor no tiene que poner ningún reparo, es decir,
que él no tiene que decir si acepta o si rechaza la cesión porque esto no está dentro de
sus posibilidades.
La cesión se comunica a través de cualquiera de los medios válidos, ya sea por escrito,
por correo certificado, etc. O se puede hacer por vía judicial, cuando se le pide al juez que
notifique se ha operado una cesión, es muy importante porque esta prueba es irrefutable
(de que se le notificó). El deudor también puede darse por enterado y es lo que le código
llama una aceptación tácita, pero no es que el deudor tenga que decir que acepta o
rechaza, existen dos formas, la primera es que se le hace saber a través de un correo o a
través del juzgado, y la segunda es que el deudor se da por enterado porque empieza a
pagar la obligación.
Cuando el acreedor cede su derecho no tiene que responderle al cesionario por el
incumplimiento del deudor, él no tiene por qué responder y la ley no lo hace responder. La
única responsabilidad que se le exige es que ese derecho sea cierto, que ese derecho
que está cediendo exista, sería por lo único que tendría que responder.
El negocio original es entre acreedor y deudor, es decir, entre el cedente el deudor, y el
negocio derivado será entre el deudor y cesionario.
Ejemplo: Hace un tiempo un hombre se fue para Venezuela y empezó a realizar un
negocio de televisión por cable con lo que se estableció su patrimonio, ya para el año
2007 tenía uno 37.000 bolívares lo cual en ese tiempo en Colombia eran alrededor de
15.000 millones de pesos, con la política de Chávez vio que estaban expropiando
negocios y propiedades entonces para evitar que lo expropiaran empezó a traer
determinado monto para Colombia cada mes para invertirlos. Le dijo a su hermana que
era pobre que le consiguiera una propiedad que le generara rentabilidad y le consiguió
una edificación de dos pisos en el barrio Sevilla, como el primer piso funcionaba como
una cafetería, no se compró la edificación como tal sino el negocio, entonces puso a otros
dos hermanos en ella y al primer mes no se alcanzó hacer el salario mínimo para ellos y
era porque el negocio no fue tan bueno ya que el anterior dueño (que vivía en el segundo
piso) era quien seguía haciendo los almuerzos, con lo que el hombre vio que no era un
buen negocio, entonces lo que hizo fue una cesión del contrato de arrendamiento, siendo
así, la persona que vivía en ese primer piso le tenía que pagar el arriendo de esa
propiedad, entonces el juzgado le comunicó que una vez recibida esa notificación debía
pagarle el arrendamiento a el hombre, lo que debía hacer esta señora era pagarle de ahí
en adelante al hombre, pero lo que hizo fue conseguir un abogado (lo cual no era
necesario) quien en lugar de decirle que pagara, le pidió a la señora que le diera un poder
para contestar la demanda de notificación de cesión cuando aquí no había ninguna
demanda, y adicional le dijo a la señora que le depositara un dinero al juzgado cuando
esto no se lo ordeno nadie. Efectivamente al señor no le estaban consignando ningún
dinero, entonces se demandó a esta señora que llevaba 25 años ocupando el inmueble
por mora en el pago del arrendamiento, y el abogado dijo que todo eso estaba depositado
en el juzgado, lo cual es un mal pago y el juzgado dijo que era un lanzamiento por mora
en el pago, estaba pagando donde no era y a nombre del anterior dueño, cuando debía
pagarle era al cesionario, siendo así la señora tuvo que abandonar el bien, y el hombre
recuperó el local.

El código civil establece que la cesión es solo para obligaciones en general que no tengan
un tratamiento en una legislación especial, tal como ocurre con los títulos valores. Un
título valor contiene derechos, pero la ley dice que no son objeto de cesión, que estos
tienen una reglamentación propia, con lo que no se podría hablar de cesión de una letra
de cambio, ni de un chequé, ni de un pagaré porque aquí no opera la cesión, estos
derechos se transfieren por endoso, lo cual quiere decir al dorso, o sea en el titulo mismo
donde con una firma se coloca al dorso y se puede decir el nombre de la persona a la cual
se le va endosar el título valor. La cesión y el endoso son dos figuras muy distintas, y el
endoso solo opera para títulos valores. En el endoso a diferencia de lo que ocurre en la
cesión se está transmitiendo un negocio original y no un negocio derivado, mientras que
en la cesión se transfiere un negocio derivado porque la obligación principal era entre el
deudor y el acreedor y cuando el acreedor cede entonces el cesionario entra en relación
con el deudor, pero ya sería una relación derivada, en cambio cuando hablamos del
endoso cada endosante transfiere una obligación original porque cada endosante tiene
que entregar el documento físico hasta llegar al último.
Cheque: Un cheque de la cuenta corriente que una persona tuviera en el banco le giraba
un cheque a un beneficiario y este iba y lo cobraba y le entregaban el dinero sin que el
deudor tuviera que entregarle el efectivo.
Ejemplo: A tiene una cuenta corriente en el banco y le hace un cheque a B de $100.000,
B puede ir al banco y cobrar ese valor o simplemente como B le debía $100.000 a C le
dice a C que le endosa el cheque para que pueda cobrarlo en el banco, pero como C le
debe a D $100.000, entonces C le endosa ese cheque a D, en el endoso todos los
anteriores a D (A, B, C) tienen que responderle a D por el pago, porque si este va al
banco y encuentra que este no tiene fondos, entonces D podría demandar a C, a B y a A,
y el primero que le pague extingue la obligación de y ese a su vez puede reclamarle a los
demás porque todos y cada uno responden por haber firmado como endosantes esa
obligación. En cambio en la cesión el cedente ya no responde por nada, el responde
porque el derecho exista, pero si el deudor no lo paga él no tendrá que responder. En el
endoso todos tienen que responderle al último porque están omitiendo una obligación
original y esto mismo ocurre con todos los títulos valores, entre los que se encuentran la
letra de cambio, el pagaré, el bono simple, el bono de prenda, el certificado de depósito,
las acciones, las facturas cambiarias de compraventa, las facturas cambiarias de
transporte, el conocimiento de embarque y la carta de porte.
Cuando se va endosar un título valor al cual no se le puede aplicar la cesión se debe
hacer dentro del mismo documento y no hay títulos valores verbales. El título valor viene
en documento y existen algunos que solo lo pueden expedir determinadas entidades
como el bono de prenda el cual solo lo puede expedir un almacén general de depósito, un
cheque solamente lo puede expedir y crear los bancos, pero una letra de cambio, un
pagaré o una factura si lo puede hacer cualquier persona diferente, pero eso sí debe
constar en documento porque la definición de título valor es el documento necesario para
el ejercicio del derecho literal y autónomo, al decir documento necesario se refiere a que
no puede existir un título valor verbal, en cambio un derecho que se va ceder si puede
existir verbalmente. Otra cosa es que en la cesión puede ir el documento separado del
negocio original, no tiene que ser como el título valor que tiene que ser dentro del mismo
documento. El endosante responde, mientras que el cedente no lo hace.
Sin embargo, existe un endoso que es muy similar a la cesión, tiene los mismos efectos y
es el endoso sin responsabilidad.
Endoso sin responsabilidad: Cuando se endosa sin responsabilidad se está liberando de
responderle a los posteriores. En el ejemplo del cheque A tiene una cuenta en un banco y
expide un cheque a nombre de B y este puede cobrar los $100.000 pero como B le debe
a C entonces se lo endosa, pero C le debe a D y también decide endosarlo, y D también
le debe el mismo valor a E entonces lo endosa pero sin responsabilidad, cuando E lo va a
cobrar al banco se dan cuenta que la cuenta de A no tiene fondos entonces E podría
demandar a A, a B, y a C pero no podría demandar a D porque él endoso es sin
responsabilidad, esto es una forma de liberarse de la responsabilidad, y de esta manera
es que se parece el endoso sin responsabilidad a la cesión porque el endosante no
tendría que responderle al endosatario por haber puesto sin responsabilidad. Para todos
los efectos entonces esa persona del cesionario sería un tercero con respecto al negocio
simulado.
22 de abril
Efectos con respecto a los terceros:
El artículo 1766 nos dice cuáles son esos efectos, al señalar que el acto simulado no
puede producir efectos contra terceros de buena fe, es decir, que en el acto simulado lo
que pretenden los acreedores es restarle eficacia, que se declare la ineficacia del acto, al
menos en la simulación absoluta, porque ellos no tienen por qué verse perjudicados por
un acto simulado en el cual no fueron parte. Y en la simulación relativa al ocultarse el
contrato, se pide que fue otra persona quien compró más no el que está diciendo al
manifestar que es otro no podrá hacer efectivo su crédito, entonces una vez que se
establezca, se quite la máscara declarando que el acto fue simulado relativamente el
acreedor podrá hacer valer su derecho frente al deudor que era quien había adquirido
frente al verdadero comprador.

Pretensión que se va formular frente a la simulación:

Cuando se va demandar la simulación del acto, la pretensión que se haga depende de la
calificación jurídica que se le dé a la simulación. Si estamos frente a la teoría de la
simulación nulidad lo que se tiene que pedir es que se declare la nulidad del acto
simulado, si es de acuerdo a la teoría dualista la pretensión sería que se declare el acto
oculto sobre el acto aparente, que pierda toda eficacia el acto aparente, en la teoría
monista la pretensión sería que declare que prevalezca la voluntad real sobre la voluntad
aparente, si fuera frente a la teoría lógico-jurídica en la simulación absoluta la pretensión
sería que el acto se declare inexistente o ineficaz, buscando en cada una que el acto no
perjudique al tercero, y lo que debe hacer el juez es sacar el acto que es mentira para que
quede al descubierto el acto que es real, y en la teoría lógico-jurídica en la simulación
relativa la pretensión sería entonces quitar la máscara y dejar al descubierto el acto tal
como fue para que produzca los efectos jurídicos en la forma en la que realmente
sucedió.

¿Por qué el acto simulado no puede afectar a un tercero?

Supongamos que en una simulación A le vende a B porque no le quiere pagar a C, y B
decide hipotecar esa propiedad, consiguiendo $50’000.000 en hipoteca los cuales no le va
pagar al acreedor hipotecario, disponiendo así de un bien que no es suyo. B se lo
hipotecó a G y como la casa la tiene A, entonces llega G y como B no le quiere pagar
presenta la demanda hipotecaria, se embarga la propiedad y la secuestra (secuestrar es
que un auxiliar de la justicia va tomar la administración de ese bien que están
hipotecando), cuando G llega a la casa que habita A con la finalidad de secuestrarla, en
este caso A ya no puede hacer nada, no puede argumentar que era una mentira el
negocio entre él y B ya que esto no puede afectar a los que de buena fe han contratado
con alguno de esos simuladores. O dado el caso de que B no la haya hipotecado sino
vendido, en este caso G va pedir en un proceso que se llama entrega del tradente al
adquirente que se le entregue el bien a través de una demanda y como la casa la sigue
ocupando A entonces A no puede decir que era una mentira y que se trataba de una
simulación.

Titulares de la acción de simulación:

Es titular de la acción quien sea titular o tenga un derecho cierto que pueda verse
afectado con la simulación. Siendo así, ¿Será que el heredero en vida de su padre, tendrá
un derecho cierto? El derecho es incierto y como decimos que puede demandar la
simulación es quien tenga un derecho cierto, ahora, ¿El cónyuge en la sociedad conyugal
tendrá un derecho cierto? Estaríamos frente a un derecho incierto. Un derecho cierto es
aquel que es indiscutible, es claro, concreto y expresamente exigible como que A le
preste a B $50’000.000, el cual se puede exigir en el momento en que se debe cumplir la
obligación. En una sociedad conyugal no hay nada concreto, tampoco para el heredero.
Sin embargo, al cónyuge que a pesar de que su derecho es incierto en la sociedad
conyugal se le da la posibilidad por execepcion de que el acto simulado que realice el otro
cónyuge pueda demandarlo, pero esto es un desarrollo jurisprudencial.
Ejemplo: El padre tiene varios hijos y tiene varias propiedades, y decide venderle una a
uno de sus hijos a Z, pero realmente no se la vendió solo se la traspasó Z no pagó nada,
pero su otro hijo X dice que va demandar en simulación, pero aquí realmente no hay una
afectación, no hay un derecho que se vea afectando, ya que X no tiene un derecho cierto,
no se ve afectado por la simulación.

Contra quién se dirige la acción de simulación:

La acción de simulación se dirige contra todos los que intervinieron en el negocio
simulado. Es decir, que hay que integrar un litisconsorcio necesario.
Sobre eso el artículo 61 del código general del proceso señala:
Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio
Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su
naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea
posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales
relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o
dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda,
ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en
la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

Litisconsorcio: Litis quiere decir pleito, consorcio quiere decir unión, unirse para soportar
o enfrentar el pleito. Ya sea unidos para demandar o para ser demandados.
Antes del Código General del proceso habían dos litisconsorcios: el litisconsorcio
necesario y el litisconsorcio facultativo; y había un litisconsorcio el cual era el
cuasinecesario el cual era creación de la jurisprudencia, pero en el código general del
proceso se adopta como litisconsorcio con el facultativo y el necesario.
El litisconsorcio necesario si no se integra como corresponde no se puede dictar
sentencia de fondo y si el juez ve que falta por integrarlo debe integrarlo. Aquí la condena
es la misma para todos, es uniforme.
En el litisconsorcio facultativo las partes pueden intervenir o no intervenir, igual la
sentencia se va dictar en el proceso estén o no estén. Y en el litisconsorcio facultativo la
condena puede ser diferente para cada uno de ellos.
En el caso de la simulación hay que integrar un litisconsorcio necesario ya que hay que
demandar a todos los que hicieron parte en el negocio simulado.
Ejemplo con una simulación absoluta: A como no le quiere pagar a C, le traspasa su casa
a B, entonces C debe demandar en simulación, y para esto tendría que demandar tanto a
A como a B, conformando así un litisconsorcio necesario.
Ejemplo con una simulación relativa: A le vende a B una casa, pero como B está en
problemas de liquidación de la sociedad conyugal, le da el dinero a A y le dice que le
entregue la propiedad, pero que en la escritura pública figure el nombre de F, como el
cónyuge sabe que esto es simulado decide demandar la simulación y para esto debe
demandar a A, a B y a F, conformando un litisconsorcio necesario. Pero la pregunta que
surge ahora es, si en la escritura solo figuran A y F, ¿Por qué se debe demandar a B
también? Porque este participó en la simulación como el comprador real y se está
integrando el litisconsorcio para que se diga que el negocio fue entre A y B, y no entre A y
F, porque el que le debe al cónyuge es B y no F.

Prueba de la simulación:
Si las partes quisieran probar la simulación van a tener un poco de restricción porque a
ellos no se le es permitido una prueba que es documento escrito o principio de prueba por
escrito desvirtuarla con prueba testimonial, ellos tendrán que demostrar por otros medios
como la inspección judicial, la confesión, el peritazgo, pero tiene esta restricción.
En cambio, el tercero, como no tuvo nada que ver en la simulación sino que por el
contrario se vio perjudicado por esta, no tendrá esa restricción, son permitidos para él
todos los medios probatorios y viables.
Es muy importante en este punto, hablar de la prueba indiciaria, ya que en una simulación
se deben atar cabos y cabos teniendo en cuenta que quien hace la simulación trata de no
dejar huella porque sabe que está haciendo algo indebido. En el abogado está todo el
trabajo probatorio puesto que es algo complicado que el juez vaya dedicarse enteramente
a buscar la verdad real. La prueba indiciaria es entonces la que nos permitirá demostrar la
simulación, atando cabos.
¿Qué es un indicio? Es un medio probatorio. Indicio significa que partiendo de un hecho
conocido, se hará una deducción lógica. Es una inferencia lógica que se hace partiendo
de un hecho conocido de un hecho desconocido, o sea que de un hecho conocido se
deduce que es desconocido. Ejemplo: En materia penal, hay un muerto y no se sabe
quién lo mató, pero en sus uñas se encuentra tejido cutáneo de una persona, aquí hay un
indicio de que puede ser el homicida pero no es plena prueba. Esto es lo más lógico, es
una inferencia lógica.
Ejemplo 2: El padre que tiene acreedores le vende al hijo un inmueble de su propiedad
entonces aparece que la propiedad es del hijo y no de él para así no pagarle al acreedor,
pero este hijo tiene 18 años y nunca ha trabajado, esto es un indicio de que no pudo
haber comprado esa propiedad porque no tenía forma económicamente de hacerlo. Estas
inferencias lógicas son las que nos van ayudar, si la persona no declara renta, si la
persona no trabaja, si es el hijo, si es la esposa, si es un amigo muy íntimo, etc., de esta
manera se puede probar que hubo una simulación.
Si teoría lógica jurídica que se declara ineficaz o inexistencia.
Teoría monista se declararía la prevalencia de la voluntad formal sobre la aparente

Prescripción de la acción de simulación:

La acción de simulación prescribe en el término de la prescripción extraordinaria, es decir,
10 años, los cuales no necesariamente se cuentan a partir de la fecha de la acción de
simulación, sino que se van a contar desde el momento en que el acreedor se enteró de
la simulación o desde cuando pudiendo actuar ha dejado de hacerlo. Ejemplo: A es
acreedor y ya se le venció el título, la obligación y no se la ha cobrado al deudor entonces
debe cobrarla inmediatamente porque ya está corriendo el término de la prescripción o
desde cuando llegue el plazo. Pero en el caso de que no haya llegado el plazo,
suponiendo que A le prestó dinero a B el 1 de enero de 2006 diciéndole que le da un
plazo de 10 años, es decir que al 1 de enero de 2016 A le podrá cobrar el dinero, pero B
tenía una casa y ese mismo 1 de enero de 2006 con toda la mala intención le traspasó la
casa a C, esta simulación prescribiría el 1 de enero de 2016 y A se da cuenta que B ese
día había traspasado la casa pero que seguía viviendo ahí, A debió demandarlo ese
mismo día o ese mismo mes o antes de los 10 años porque para esa fecha ya prescribió
la acción, y A podría decir que él le podía cobrar antes porque cuando una persona se
insolventa esto hace que se acelere el vencimiento de las obligaciones, pero al enterarse
estaba obligado a demandar.
Si se va demandar de acuerdo con la simulación se le declare al juez que el acto simulado
sea nulo.

CONSENTIMIENTO

Consentimiento o voluntad es lo mismo para el código civil, el artículo 1512 dice que para
que una persona se obligue para con otra es necesario que lo consienta, y que este
consentimiento o voluntad adolezca de vicio.
El consentimiento es uno de los elementos del acto, donde está el sujeto, el objeto, los
motivos, la forma y el fin.
El consentimiento es una parte imprescindible en el contrato, pero con el solo
consentimiento todavía no hay contrato. Viene siendo como la etapa previa al contrato,
podría decirse que en materia civil la promesa de contrato fuera una etapa previa a la
formación de consentimiento, pero resulta que la ley define la promesa de contrato como
un verdadero contrato, entonces no podría ser una etapa previa del contrato.
No dice la ley civil como se forma el consentimiento, tiene entonces un estatuto moderno,
el decreto 410/71, es el código de comercio y nos habla por primera vez de lo que es el
consentimiento, y como el código civil no nos habla de la formación del consentimiento
entonces por analogía se utiliza lo que al respecto dice el código de comercio como etapa
previa al contrato. Hay responsabilidad precontractual en las etapas previas a la
formación del consentimiento, es decir que como etapas previas al contrato encontramos
la oferta y la aceptación. El consentimiento en el negocio jurídico del contrato se necesita
de otro para que pueda formarse ese consentimiento, o sea que el consentimiento en el
negocio jurídico o en el contrato no va estar formado de una sola parte sino que van a
estar dos partes quienes van a concurrir en la formación del consentimiento, en ese orden
de ideas, el consentimiento se va formar por la oferta y la aceptación. Lógicamente que
primero está la oferta y luego está la aceptación.

Oferta
La oferta es la propuesta de negocio que una persona del oferente hace a otro
destinatario público o privado que se llama el aceptante. Cuando se concrete estas dos
figuras plenamente cumpliendo los requisitos que se deben cumplir se puede hablar de
consentimiento, de modo que una vez se forme el consentimiento ya no quedaría faltando
si no las solemnidades que exige la ley para que pueda configurarse el contrato o el
negocio jurídico. Hay oferta pública y oferta privada.
Oferta pública: Recibe el nombre de policitación. Es la que se hace al público en general,
a un número de persona indeterminado e indeterminable de manera general. Y como
ofertas públicas o policitación podemos encontrar entre otras la licitación pública o
privada, la propaganda dirigida en volantes, circulares, pendones, pasacalles, plegables,
etc., la exhibición de mercancías de especie o de género que hacen los comerciantes y la
oferta de premios, la cual nada tiene que ver con el juego y la apuesta que es un contrato.
La oferta pública no siempre obliga.
La licitación tiene una reglamentación muy particular en la ley 80/93, la cual es la norma
de contratación estatal y en la ley 489/98 y 446/98, la cual obliga.
La oferta de mercadería con exhibición de mercancías que hacen los comerciantes en sus
estanterías, mostradores, vitrinas, anaqueles o similares con indicación de precio, pueden
ser mercancías de especie, que son aquellas que no confunden con otras de su especie,
como lo podría ser una nevera, o cosas de género que son aquellas que se confunden
con otras de su especie como lo es el maíz, o sea 100 kilos de maíz se pueden confundir
con otros 100 kilos de maíz porque el género no perece. Entonces estas también obligan,
las cosas de especie mientras estén en el estante y las cosas de género mientras estén
ahí y mínimamente hasta el día siguiente.
Ejemplo: Si una persona ve una nevera en un almacén de cadena y en la estantería
donde está dice tiene 70%, el precio ordinario es de $5’000.000 pero hoy valen
$2’000.000 entonces va con la nevera a la caja y cuando la registra sale que vale
$5’000.000 en este caso tiene que exigirle al cajero que se lo venda con el precio que
había en el estante, y si no, se podría demandar.
La única que no obliga dentro de la oferta pública es la propaganda en volantes, circulares
y similares. Ejemplo: A la casa de un estudiante llega un volante que dice que el plato de
langosta por el día de hoy será de $15.000 y decide llevar a una amiga a comer a ese
restaurante, pero solo va con $40.000 con la creencia de que hay una promoción. Al pedir
la cuenta ve que son $240.000, el estudiante lo único que puede hacer es pagar la cuenta
dado que este tipo de propaganda no obliga.
La oferta de premios es una forma de estimular la compra de un producto. Ejemplo:
Gaseosas lux que existía hace un tiempo decía que quien reuniera 3 tapas con la palabra
“lux” se hacía acreedor de un Volkswagen y en definitiva quien lo consiguiera se le daba
su automóvil.
Algunos autores consideran que la oferta que debería llamarse así es la privada porque
oferta pública hay casos en que no obliga.
En colombia se acoge la teoría alemana que la oferta obliga, la expresión de comunidad
para el mamomon no hay ley , porque ofreció y se quito , pero en colombia si obliga la
oferta la oferta privada si obliga y la oferta pública bajo algunas restricciones.
Ejemplo Favio

Oferta privada: Es la que se hace por parte del oferente a una persona determinada o al
menos determinable. Es considerada como una verdadera oferta por su naturaleza y su
condición de irrevocable ya que esta siempre obliga, en cambio la oferta pública no
siempre obliga.

¿La oferta será obligatoria o no obliga? En Colombia a oferta obliga porque hay dos
teorías:
Obligatoriedad de la oferta: Dice que la oferta comunicada en los términos de ley obliga,
por lo tanto quien incumpla la oferta, se retire de ella va tener que indemnizar los
perjuicios que ocasione al destinatario. Este destinatario lo podrá demanda en
responsabilidad precontractual.
No obligatoriedad de la oferta: Sostiene que si la intención no fue obligarse entonces
nadie se obliga, por lo tanto la oferta no es obligatoria, y si de pronto se causó algún
perjuicio se podrá demandar. En este orden de ideas, la demanda por cualquier perjuicio
que se haya causado será una responsabilidad extracontractual, porque fue un hecho que
ocasionó un perjuicio, más no un vínculo. Esta teoría es la teoría francesa, es decir que
una persona allá ofreció fabricarle a otra 10.000 empaques de un objeto, y luego se quita
entonces no se obligaría, pero si fuera en Colombia si obliga, y se debe responder por los
perjuicios causados.
Cuando se hace la oferta que es una propuesta de negocio se deben tener las
condiciones mínimas o esenciales. Se deben poner todas las condiciones de antemano,
es decir que las condiciones fundamentales del negocio deben estar contenidas en la
oferta, como lo es el valor, el plazo que se le va dar a la otra persona que acepte o no
acepte. La oferta tiene que ser comunicada porque así se crea ese vínculo obligacional.
Entonces el oferente le propone y le comunica y el otro tendrá que aceptar o no.
Ejemplo: A le propone y le ofrece construirle una bodega a B con sus especificaciones,
con un valor de 600 millones, en los que B debe darle la mitad hoy y el resto que se lo
vaya pagando contra entrega, esta oferta A se la sostiene a B por 45 días, en esos 45
días no puede retractarse porque se está obligado a cumplirse o a indemnizar, y el
destinatario dentro de ese término dirá si acepta o no. Si acepta se forma el
consentimiento.
La oferta privada siempre habrá que comunicarla, cuando el oferente propone el negocio
debe comunicarle al destinatario, por cualquier medio hábil se puede comunicar, se puede
comunicar verbalmente, por escrito, por correo electrónico, correo certificado, correo
ordinario, por cualquier medio existente hoy en día.
Aceptación expresa :
Verbal-verbal
Escrito- escrito
Cuando se comunica verbalmente, la aceptación debe ser ahí mismo en el acto de su
comunicación y lo mismo si es vía telefónica, se acepta en el mismo acto de la
comunicación porque por este medio se asimila a lo verbal u oral.
Puede ser tácita excepcionalmente cuando no queda duda que el destinatario lo que hizo
fue adherirse a la propuesta, si lo demuestra la ley dice que tiene derecho a reclamar los
perjuicios.
Si es por escrito debe ser por escrito.
Cuando se comunica la oferta no se puede retractar de ella en el tiempo que se haya
señalado. Ejemplo: Si le señalaron 20 días, en esos 20 días no podrá retractarse, si llegó
el día 21 y el otro dice que acepta ya no se puede porque la aceptación de la oferta
extemporáneamente por parte del destinatario se considera que no es válida para formar
del consentimiento.
Pero si el oferente no fijó tiempo la ley dice que no podrá retractarse dentro de los 6 días
siguientes a la oferta, esto para el caso de que el destinatario viva en la misma sede de
quien está proponiendo el negocio porque si vive en un lugar diferente y va utilizar el
correo ordinario para comunicarle a oferta en este caso se tiene que contar la fecha en
que puso el correo más el término de la distancia, que viene siendo el término que
demore esa correspondencia en llegar del lugar del remitente al lugar del destinatario.
Ejemplo: El oferente está haciendo la oferta el 1 de octubre pero lleva el correo el 6 de
octubre, y a esto se le debe sumar que por ejemplo se demore 15 días en llegar a la
región del destinatario, siendo así, el término de caducidad se contarían a partir de los 21
días, o sea al día siguiente de los 21 días.
Una vez el destinatario acepta la oferta oportunamente queda formado el consentimiento,
porque si la acepta fuera del tiempo establecido no se podría formar el consentimiento y
se consideraría propuesta de un negocio diferente al inicial.
En la oferta de premios tienen unos tratamientos diferentes el término legal para
retractarse es un mes , pero quien hace la oferta puede establecer el tiempo , si no lo
hace es un mes el término.

La oferta no caduca porque muera el oferente, en todo caso esta puede ser cumplida por
los herederos, a no ser que la oferta se trate con cualidades específicas de la persona en
el caso de que si se discapacitara o muriera no pudiese cumplirse, siendo así los
herederos no podrán hacerlo por él. Ejemplo: Un pintor famoso le ofrece pintarle un
cuadro a una persona y fallece, en este caso los hijos no van a poder cumplirle con los
términos de la oferta entonces caducaría. Ejemplo 2: Una persona le ofrece a otra
fabricarle estuches para neveras, pero fallece, en este caso tendrían que responderle los
herederos, ellos podrían cumplir lo que le corresponde a la persona del cual son
herederos.
Si la oferta se hizo verbalmente se debe aceptar verbalmente, si es por escrito se debe
aceptar por escrito, es decir que la aceptación de la oferta debe ser expresa. No se
acepta que la aceptación sea tácita, es decir, que se vaya a deducir la aceptación, salvo
que haya hechos inequívocos que indiquen que el destinatario con su actuación no queda
ninguna duda de que quería adherirse a la propuesta.
Cuando la oferta ya está comunicada debidamente y aceptada en tiempo oportuno se
forma el consentimiento. Ya formado el consentimiento no hay más remedio que cada
cual cumpla su compromiso, el oferente con los términos de la oferta y el aceptante con
las obligaciones adquiridas de su parte. ¿Pero qué sucede si no se cumple por uno o por
otro? Sucede que el perjudicado puede demandar en la ejecución forzada de la obligación
y subsidiariamente la ejecución por perjuicios, y esto lo dice el Código de Comercio.
Respecto al Código de Comercio, se debe decir que resulta muy complicado decirle al
juez demando libre mandamiento de pago y ordénese el embargo de los bienes de X por
incumplimiento de la oferta o de la aceptación, resulta muy complicado y forzado entrar a
librar un mandamiento ejecutivo en estas condiciones, hacer una ejecución forzada
porque bastaría con decir que la otra parte incumplió cuando el incumplimiento debe ser
objeto de una demostración por vía ordinaria y cuando ya un juez estableció que hubo un
incumplimiento y condenó en perjuicios, ya se tendría un título ejecutivo en que ya no se
tiene que discutir la razón, y con base ese título el perjudicado demanda sin discusión
alguna, pero con una simple afirmación de que la otra parte incumplió para demandar libre
mandamiento de pago y de embargo.
En la oferta de premios, el oferente (como en cualquier oferta) establece las condiciones
del ofrecimiento, pero también debe señalar un término, o el que se deduzca de las
condiciones. Si el no señala un término entonces se entiende esa oferta dura por un mes,
pasado ese mes, ya caduca la oferta en la oferta de premios, es decir que ya no obliga.
Ejemplo: Dicen que el que complete el álbum con todas las láminas se gana un viaje al
mundial ida y vuelta, para esto se sacarán figuras cada mes y no fijaron fecha en las
cuales debía completarse el álbum, siendo así, no podría decir que en un mes ya caducó
y que ya no obliga. Entonces bien sea el plazo fijado, o el que se deduzca igual debe
pagar el premio.

¿Cuál es el lugar para efectos de demandar en la oferta y la aceptación?

Para demandar en razón del incumplimiento en los términos de la oferta se analiza así:

 Cuando las personas viven en la misma localidad, no habrá problema porque el

domicilio será esa localidad y allí se dirige la demanda.
 Cuando las persona viven en diferentes localidades, la demanda se dirigirá hacia
el domicilio del oferente.
 Cuando el negocio se celebró en un país diferente a Colombia pero los efectos de
la oferta son para cumplirse en Colombia el juez competente para este caso sería
el juez colombiano.
Ejemplo: Si el aceptante que vive en Medellín quisiera demandar al oferente que vive en
Bogotá, la demanda sería en Bogotá. Esto es un fuero especial, como cuando se
demanda por los alimentos de un menor, en este caso se va preferir el domicilio del
menor.
Y en el mismo caso anterior, si fuera el oferente el que quisiera demandar al aceptante,
del mismo modo la demanda se haría en Bogotá porque se hace en el domicilio del
oferente.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Artículo 1508. Vicios del consentimiento

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
Tratándose de una lesión enorme, ¿Será que puede haber vicios del consentimiento? En
la lesión enorme no hay vicio del consentimiento, porque así la lesión enorme sea
desproporcional no se ha afectado el consentimiento de la persona afectada. Si el artículo
hubiera dicho que los vicios del consentimiento son error, fuerza, dolo y la lesión enorme
si sería diferente.
La lesión enorme no es un vicio del consentimiento pero si es un vicio del contrato.
28/10/2020
ERROR:
El Código Civil nos dice que el error puede ser de hecho o puede ser de derecho.
Error de derecho: El artículo 1509 nos habla del error de derecho, para expresar que el
error de derecho no vicia el consentimiento. Es el desconocimiento de la norma o el
desconocimiento de la costumbre obligatoria o de los efectos de dichas normas, o de los
efectos de la costumbre obligatoria. En Colombia se presume que la ley es conocida por
todos, se trata de una presunción, ya que existe la publicidad, cada ley se publica en el
diario oficial. En materia penal puede ser más flexible porque se puede alegar las
condiciones de marginalidad para no ser sujeto de la aplicación, pero en materia civil no
hay lugar a ello.
Error de hecho: El error de hecho si vicia el consentimiento. Es un desconocimiento de la
realidad o un conocimiento imperfecto de la realidad. Este error puede recaer sobre el
negocio como tal, o puede recaer también sobre el objeto, sobre calidades sustanciales
del objeto, puede recaer sobre la persona como tal, donde el error debe ser dirimente,
determinante, es decir, que pueda anular relativamente un contrato, porque no cualquier
error va viciar el consentimiento.
Error frente al negocio: Por ejemplo en el pacto de retroventa en que los comerciantes
disfrazaban lo que era prendería como compraventa, o en la simulación cuando existe un
acuerdo de voluntades para aparentar algo diferente de lo que era en realidad.
Error frente a la naturaleza del negocio: Por ejemplo una persona va a la prendería
pidiendo que se le preste un dinero y donde ella respalda con una cosa mueble, entonces
en este caso se va celebrar un contrato de empeño o un contrato de prenda, pero cuando
esta persona va reclamar el artículo la persona de la prendería dice que ella se lo vendió,
entonces se demanda la compraventa, porque hay un error en cuanto al negocio, ya que
ella había ido era a empeñar y no a vender. Y esto es un error dirimente, determinante, y
por lo tanto, habría lugar a que el negocio se rescindiera.
Error frente al objeto: Por ejemplo que una persona esté negociando una barra de plata, y
otra persona le entrega una barra de aluminio, entonces de este modo, el negocio se
rescinde.
Error frente a la calidad sustancial: Por ejemplo que una persona esté negociando con
otra un objeto de 18 quilates y la otra persona le entrega el objeto con 14 quilates,
entonces se puede rescindir el negocio.
Error frente a la persona: Por ejemplo cuando se contrata con el director de una galería
que es un pintor famoso para que elabore un cuadro que cuesta $30’000.000, pero como
él tiene una galería pone a otro a que elabore el cuadro, existe error en la persona porque
ese cuadro no corresponde a la persona con la cual se había contratado, entonces se
puede pedir rescisión de ese negocio, demandando la persona del contratista porque con
base en él y no con base en otra persona.
Error indiferente: Por ejemplo que A le vende a B un cuadro, y B cree que es un cuadro de
un pintor famoso, pero A no está vendiendo ese cuadro porque sea de un pintor famoso
sino por la suma de $20’000.000, pero por la apreciación de B de que era de un pintor
famoso no quiere decir que se pueda pedir la rescisión porque es un error indiferente.
O por ejemplo, que A le compre un objeto a B porque crea que es una antigüedad, pero
resulta que el objeto es normal, es una réplica de la antigüedad, entonces esto tampoco
dará lugar a la rescisión del contrato porque sería un error indiferente.
De esta manera, no cualquier error va viciar el consentimiento, solamente esos errores
que sean dirimentes, determinantes. Y no porque se diga que se contrató por error
entonces el juez inmediatamente va declarar la rescisión de ese contrato porque se debe
demostrar que de por medio estuvo el error dirimente, pero si no se logra demostrar el
contrato no se va rescindir por ese solo hecho.

FUERZA:
Es aquella coacción a la que es imposible resistir, es decir, es una fuerza injusta que turba
la mente de una persona sana de mente de acuerdo a sus condiciones de edad, sexo.
Causa una fuerte impresión en la mente de la persona que definitivamente su
consentimiento y su juicio están anulado, donde se le pone a la persona el esquema con
únicamente dos opciones, la de hacer el contrato o la de someterse a las consecuencias
de la amenaza que puede ser física, moral, verbal. Esa amenaza debe ser un peligro tan
inminente, que no le quede más opción a la persona que contratar.
La fuerza puede ser física cuando se trata de golpes, amenazas de golpes, secuestros,
amenazas de desplazamiento, etc. También es considerado como fuerza física la
hipnosis, lo cual es un desplazamiento de la parte consciente por la parte consciente de
otro que le está dando una orden, el cual es el hipnólogo.
Puede ser también una fuerza moral cuando se amenaza a la persona de difundir
aspectos íntimos esa persona.
No toda fuerza vicia el consentimiento, porque existe una amenaza que se considera
justa, y es la que una persona le hace a otra para que negocien so pena de que la
persona entable la demanda para que pague por su deuda. Este tipo de amenazas la
jurisprudencia considera que son fuerzas justas y no injustas porque en la persona tiene
todo el derecho a acudir ante la ley una obligación que se tenga con el otro, y por tal la ley
no considerará esto como un vicio del consentimiento.
Tampoco se va considerar como fuerza ni como vicio del consentimiento el temor
reverencial, que no es más que el temor que se tiene a desagradar a ciertas personas a
las cuales se les tiene respeto, ya sea por el vínculo de parentesco o de afinidad, por el
vínculo jerárquico.
Otro aspecto a considerar dentro de la fuerza, es que por decir que el contrato fue forzado
por ese solo hecho el juez no va a declarar la rescisión, esto se debe demostrar por todos
los medios, establecer cuál fue el móvil determinante. Antes se decía que los vicios del
consentimiento los contenía la fuerza, el dolo, el error y la violencia generalizada, pero
ahora la violencia generalizada está dentro de la fuerza.
DOLO:
En primer lugar, se debe establecer que el dolo civil es diferente a como se clasifica
desde el punto de vista penal. En materia penal es la intención de dañar a otro, mientras
que en materia civil es el engaño para conseguir un negocio.
El artículo 63 del Código Civil define el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro”.
Para los autores el dolo es una culpa consciente, pero realmente el dolo y la culpa son
diferentes porque el dolo como dolo no se presume y la culpa sí en quien incumple un
contrato y mal ejecuta un contrato. Mientras que el dolo son maquinaciones, ideaciones,
planeaciones, la culpa es todo lo contrario, la culpa es omisión, imprudencia, negligencia,
impericia, falta de previsión de lo previsible y probable.
La culpa se presume en la responsabilidad objetiva, la cual es la que se deriva del
ejercicio de actividades peligrosas, o sea que por el solo hecho de que la persona esté
manipulando o ejerciendo una actividad considerada peligrosa, si por desgracia ocurre
algún siniestro la persona se presume culpable, como quien maneja un carro y choca a
otro, o como quien maneja un carro y choca a un peatón, o quien tiene un deber de
cuidado, o quien está operando con explosivos o armas. Entonces a la víctima no le
queda más que probar un daño e imputárselo a quien tenía esa responsabilidad, la
víctima está relevada de probar el daño o no, el responsable tendrá que demostrar que no
es culpable, porque puede que haya actuado bajo uno de los eximentes de la
responsabilidad como el caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de un
tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima, pero si no logra desvirtuar será
condenado. En cambio el dolo excepcionalmente se presume, se presume por ejemplo en
aquel que oculta un testamento cuando muere su padre, por el solo hecho de esconder el
testamento se presume culpable en cualquier cosa que sobrevenga con ocasión del
testamento. También se presume el dolo el que apuesta a sabiendas de que va ganar, por
ejemplo en una carrera de caballos la persona que apuesta sabe que los caballos están
dopados y que el más malo que siempre llega de últimas no estaba dopado ese iba a
ganar, y de este modo apuesta por este, aquí se presume el dolo. También se presume el
dolo en el albacea, el cual es un mandatario, donde el mandante le da un poder para que
administre los bienes cuando el mandatario fallezca, siendo así es el único poder que
comienza a ejercerse cuando fallece la persona que lo dio, el poderdante, resulta algo
contradictorio porque una de las causales para que un poder de manera general termine
es por la muerte del poderdante, o del mandante o del mandatario, en cambio aquí por la
muerte del mandante justamente el mandatario comienza a realizar el encargo que le
encomendaron.
No cualquier dolo va viciar el consentimiento sino el dolo determinante. El artículo 1515
nos habla del dolo determinante y del dolo incidental. Es el dolo determinante el que vicia
el consentimiento y no el dolo incidental.
Dolo determinante: El dolo determinante es la causa del negocio, de tal forma que si ese
dolo no hubiese estado de por medio la persona no hubiera celebrado el contrato.
Ejemplo: A le vende a B un Lamborghini de última generación y resulta que lo único que
tiene de Lamborghini es la carrocería y las otras partes son de carros comunes, lo cual es
un engaño, una estafa y se está viciando el consentimiento, este es el error determinante.
Dolo incidental: Es un dolo que solo daría lugar a una compensación o indemnización,
no es la causa fundamental por la cual se hizo el negocio. Ejemplo: Una persona se dirige
a un almacén de cadena a comprar una nevera porque es color plateado, con capacidad
de 450 litros, con dispensador de agua, además le dice el vendedor que dispensa agua
saborizada, cuando la persona llega a su casa se da cuenta que el agua no tiene sabor,
en este caso no se podría demandar la rescisión del negocio, se trata de un dolo
incidental el cual no alcanza a viciar el consentimiento.
Los romanos hablaban del dolus bonus y el dolus malus (dolo bueno y dolo malo). El dolo
malo sería el dolo determinante y el dolo bueno sería el dolo incidental.

Frente al dolo como vicio del consentimiento se debe decretar la nulidad relativa porque
según el artículo 1741 cualquier nulidad diferente a las que allí menciona da lugar a la
nulidad relativa y por lo tanto, a la rescisión del acto contrato, y la rescisión es a
consecuencia de una nulidad relativa. De esta forma cabe preguntarnos, ¿La lesión
enorme da lugar a la nulidad absoluta o a la nulidad relativa? La respuesta correcta es
que da lugar a la nulidad relativa porque las nulidades absolutas son taxativas y entre
ellas no se encuentra la lesión enorme.