FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TÍTULO
CARACTERIZACIÓN DE LA CASACIÓN PENAL N° 308-
2018 MOQUEGUA, SOBRE VIOLACIÓN SEXUAL DE
MENOR DE EDAD, SALA PENAL PERMANENTE,
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA,
PERÚ, 2021.

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA OPTAR EL GRADO

ACADÉMICO DE BACHILLER EN DERECHO Y CIENCIA
POLITICA

AUTORA
SALDAÑA VERA, JESSICA ELIZBET
ORCID: 0000-0002-6164-6521

ASESOR
CHECA FERNÁNDEZ HILTON ARTURO
ORCID: 0000-0003-3434-1324

TRUJILLO – PERÚ
2022
CRITERIO DE CALIFICACIÓN #1
INFORME DE OPINIÓN DE EXPERTOS DEL INSTRUMENTO DE
INVESTIGACIÓN
I. DATOS GENERALES:
1.1. Denominación del instrumento: Informe de Opinión de Expertos.
1.2. Autor del instrumento: Universidad Católica los Ángeles de Chimbote
1.3. Carrera: Derecho
II. VALIDACIÓN:
Ítems correspondientes al Instrumento 1
Validez de Validez de Validez de
contenido constructo criterio
El ítem El ítem El ítem permite
corresponde a contribuye a clasificar a los Observaciones
N° de Ítem
alguna dimensión medir el sujetos en las
de la variable indicador categorías
planteado establecidas
SI NO SI NO SI NO Ninguna
Dimensión 1: CARACTERIZACIÓN
1 X X X Ninguna
2 X X X Ninguna
3 X X X Ninguna
Dimensión 2: CASACIÓN
4 X X X Ninguna
5 X X X Ninguna
6 X X X Ninguna
7 X X X Ninguna
Dimensión 3: VIOLACIÓN SEXUAL DEL MENOR DE EDAD
8 X X X Ninguna
9 X X X Ninguna
10 X X X Ninguna
 Ítems correspondientes al Instrumento 2

Hechos que dieron Se evidenciaron los hechos que dieron origen al conflicto
origen al conflicto judicializado. Si cumple
judicializado

Causal de procedencia Se evidenciaron las causales de procedencia del recurso

del recurso planteado planteado. Si cumple

Razones principales que Se evidenciaron las razones principales que sustentan la

sustentan la decisión decisión adoptada, primera instancia. Si cumple
adoptada, primera
instancia

Razones Se evidenciaron las razones principales que sustentan la

complementarias que decisión adoptada, segunda instancia. Si cumple
sustentan la decisión
adoptada, segunda
instancia

Decisión adoptada en la Se evidenció la decisión adoptada en la resolución

resolución suprema suprema. Si cumple

Elaboración: equipo de investigación

Otras observaciones generales:

NINGUNA
CRITERIO DE CALIFICACIÓN #2
IV. RESULTADOS

4.1. Resultados

Cuadro 1

Hechos que dieron originaron el conflicto judicializado

Hechos

La menor de iniciales V.R.M.T conoció al imputado J.M.J, el mes de abril se trasladaba

hasta la ciudad de Moquegua para asistir al colegio S.F, donde estudiaba. El imputado
J.M.J. se acerca a la menor agraviada para enamorarla. El día cinco de julio de dos mil
quince el encausado J.M.J. le hizo sufrir acceso carnal a la menor agraviada V.R.M.T. en el
domicilio de ésta última, ubicado en la avenida M., M. K, Lote cuatro – T. La menor indicó
a sus padres, con quienes se encontraba en la celebración de la fiesta de la V. del C en el M
T, que deseaba ir a los servicios higiénicos, pero en realidad se dirigió a su domicilio e hizo
ingresar al imputado. La madre de la menor, al regresar a su casa, encontró al procesado
debajo de la cama escondido. Que, por estos hechos, el imputado Manchego Juárez fue
condenado, tanto en primera como en segunda instancia.
Desde un contraste doctrinario
De los hechos materia de investigación se hizo contraste con lo descrito por Salinas (2019)
respecto del delito de violación sexual del menor, quien sostiene que este delito al igual que
las demás conductas sexuales es la penetración total o parcial a la víctima menor de edad, ya
sea por la vía vaginal, anal, o bucal. También es considerado violación sexual del menor
cuando se comienza la introducción de objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o
anal del menor. (p. 1090) Toda vez que el consentimiento de menor es irrelevante para los
delitos de esta índole.
Desde un contraste jurisprudencial
De la casación analizada se hizo contraste con otra casación N° 1485-2018 Madre de Dios,
en su fundamento 1.5, sobre la logicidad:
El tipo penal que fue materia de acusación y condena es el de violación sexual de
menor de edad, previsto en el numeral 2 del artículo 173 del Código Penal, el cual
protege la indemnidad o intangibilidad sexual de las personas menores de catorce años
 –quienes por su edad no pueden disponer libremente de su sexualidad– y obliga a
todas las personas a respetar el citado bien jurídico. Por ello, quien mantenga
relaciones sexuales con una persona de la mencionada escala etaria,
independientemente de su consentimiento o la producción de daño psicológico en la
menor, incurrirá en la comisión del tipo penal antes descrito.
Desde mi criterio personal
Desde mi criterio personal y moral, la falta de pruebas no determina ningún delito, pero si
hablas del bien jurídico protegido en los delitos de violación sexual de menores de edad,
entonces el derecho penal protege el bien jurídico que es la indemnidad sexual o
intangibilidad sexual por eso el Estado busca proteger la sexualidad de las personas que por
sí solas no pueden defenderse al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una
conducta sexual.
Fuente: Casación penal N° 308-2018 Moquegua.

Cuadro 2

La causa de procedencia del recurso de casación planteado

Causa de procedencia
VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación por infracción de precepto material
y apartamiento de doctrina jurisprudencial interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR
DE MOQUEGUA contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y uno, de veintiséis
de diciembre de dos mil diecisiete, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro
la sentencia de primera instancia de fojas sesenta, de diecinueve de julio de dos mil
diecisiete, condenó a J.M.J. como autor de delito de violación sexual de menor de edad en
agravio de V.R.M.T. a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el plazo de tres años, y al pago de cinco mil soles por concepto de
reparación civil; con lo demás que al respecto contiene.
Desde un contraste normativo
Respecto de los causales de infracción de precepto material y de apartamiento de
doctrina jurisprudencial establecidos en el artículo 429, numerales 3 y 5, del Código
Procesal Penal, se establece lo siguiente:
Artículo 429.- Causales
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación
o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para
su aplicación.
5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la
Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.
Desde un contraste doctrinario
Causal de: Casación sustantiva o Causal de: Casación jurisprudencial o
infracción de la ley material (inciso 3 del infracción de la doctrina jurisprudencial
artículo 429 del CPP) (inciso 5 del artículo 429 del CPP)
Sánchez (2020) sostiene que este motivo solo Sánchez (2020) señala que esta causal
rige para la lesión del Derecho material en la importa la existencia de una doctrina
resolución recurrida para determinar si la Ley jurisprudencial determinada tanto por el
Sustantiva ha sido correctamente aplicada al Tribunal Constitucional como por el
hecho probado por el Tribunal de Apelación. Supremo Tribunal, de la que los Tribunales
Es la vulneración de las normas materiales Superiores se apartan, además, esta causal
que definen el ámbito del injusto penal de la debe estar correlacionada con el inciso 3 de
conducta que se les atribuye a las normas que artículo 433 del CPP, la cual debe autorizar a
regulan la medición de la sanción. Teniendo la Corte Suprema a establecer precedentes
carácter sustantivo todo lo relativo a la vinculantes.
punibilidad de los delitos y en general la
regulación material de la acción y de la pena.
(p. 636)
Desde un contraste jurisprudencial
La Sala Penal permanente estableció que la motivación insuficiente se presenta cuando no
se cumple: i) la referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones del fallo
con descripción de los elementos de prueba correspondientes formulando frases rutinarias,
un simple relato de los hechos imputados sin base material en la causa, o relatos
insustanciales, ii) no se incorpora o expresa la ligazón racional con las afirmaciones o
negaciones que se incorporan en la sentencia.
 Desde un criterio personal
Desde un criterio persona, la infracción de la ley material y la infracción de la doctrina
jurisprudencial esta muy relacionado con la motivación del derecho y de la pena, todo juez
debe motivar o justificar cumpliendo con todos parámetros ya establecidos en la norma y en
la jurisprudencia. Por estos errores la sociedad pierde la confianza en sus magistrados y
poderes del Estado.
Fuente: Casación penal N° 308-2018 Moquegua.

Cuadro 3

Las razones de la decisión adoptada en la primera instancia.

De la primera instancia
El fundamento de la sentencia de primera instancia, en lo que respecta a la pena impuesta,
es que no existió prueba de alguna circunstancia agravante, por lo que estimó que el rango
aplicable se ubica dentro del tercio inferior, consecuentemente, la pena aplicable debía ser
treinta años de privación de libertad, tanto más si no se advirtió la concurrencia de alguna
circunstancia atenuante.
Desde un contraste doctrinario
Hurtado (2011) sostiene que, para una correcta determinación de la pena, las sentencias
penales se deben tipificar en base a la conducta del acusado, por medio del juicio de
subsunción de esta forma veremos si es inocente o culpable, En caso de que el juez resuelva
condenando al imputado, entonces individualizará la sanción. (p. 161)
El sistema de tercios: La dosificación de la pena no se agota en el principio de culpabilidad,
sino, se considera el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo VIII, del Título
Preliminar, del Código Penal, como límite al ius puniendi, que procura la correspondencia
entre el injusto cometido y la pena a imponerse, en sintonía con las finalidades preventiva,
protectora y resocializadora. El sistema de tercios, implementado por la Ley Nº30076, divide
en tres segmentos la pena legal prevista en el Código Penal y, a partir de ello, operan las
atenuantes y/o agravantes que prevé el artículo 45-A del referido código, para finalmente
situarla en alguno de ellos. Se trata, de un procedimiento técnico y valorativo a cargo del juez
que ha de permitir, una vez calificados los hechos probados, la concreción cualitativa,
cuantitativa y a veces ejecutiva de la sanción penal. (La Ley, 2021, miércoles 27 de octubre
2021)
Desde un contraste normativo
El Código Penal en el artículo 45-A. respecto de la individualización de la pena,
establece:
Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la
determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la responsabilidad
y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas de
delito o modificatorias de la responsabilidad.
El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:
Inc. 2. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia
de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas:
a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias
atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.

b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta

se determina dentro del tercio intermedio.
c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se
determina dentro del tercio superior.

Desde un contraste jurisprudencial

La Corte Suprema de Justicia establece en sus fundamentos de Derecho noveno B, respecto
del sistema de tercios de la determinación judicial de la pena:
El sistema de tercios divide en tres segmentos la pena legal prevista en el Código
Penal, y a partir de ello, operan las atenuantes y/o agravantes que prevé el artículo
45-A del código sustantivo, para finalmente situarla en alguno de ellos. Se trata de un
procedimiento técnico y valorativo a cargo del juez que ha de permitir, una vez
calificados los hechos probados, la concreción cualitativa, cuantitativa y a veces
ejecutiva de la sanción penal. Así una vez fijada por rel legislador con carácter general
y abstracto la pena correspondiente, el juez establecerá la pena concreta en función al
sistema de tercios, según la presencia de circunstancias agravantes o atenuantes
genéricas, conforme a los numerales 2 y 3, del tercio párrafo, del artículo 45-A, del
 Código Penal. La pena final puede modificarse si se presentaran causas de
disminución de punibilidad o las denominadas reglas de reducción de pena por
bonificación procesal, conformidad procesal, confesión sincera, terminación
anticipada, entre otros. (Casación N° 723-2018, fs.7-8)
Desde un criterio personal
Desde un criterio personal, una vez más, la motivación pena resulta indispensable para que
todo magistrado pueda determinar de forma correcta la pena correspondiente basado en los
parámetros establecidos en la norma, doctrina y jurisprudencia, que corresponde al sistema
de tercios.
Fuente: Casación penal N° 308-2018 Moquegua.

Cuadro 4

Las razones de la decisión adoptada en la segunda instancia.

De la segunda instancia
Que la sentencia de vista, en concordancia con la sentencia de primera instancia, declaró
probado que la agraviada V.R.M.T. cuando conoció al encausado Manchego Juárez tenía
doce años y siete meses de edad y en la fecha en que fue abusada sexualmente contaba con
trece años y diez meses de edad. Por su parte, el encausado J.M.J. tenía en la fecha que
conoció a la víctima veintitrés años y cinco meses de edad y en la fecha del acceso carnal
veinticuatro años y ocho meses de edad.

Desde un contraste doctrinario

Respecto del consentimiento
Es necesario revisar la doctrina, para explicar el significado de indemnidad sexual, para ello
Arbulú (2018) sostiene que la doctrina reconoce que la indemnidad sexual de menor:
Es lo que pretende proteger el Estado, siendo este el derecho para no ser obligado a
tener relaciones sexuales. La indemnidad también se le califica como intangibilidad
sexual, siendo este la protección del desarrollo normal de la sexualidad en menores
de edad, por no haber alcanzado el grado de madurez que les permite determinar de
forma libre y espontánea con quien sí y con quien no acceder sexualmente. (p. 231)
 Salinas (2019) sostiene que el consentimiento de la víctima menor de 14 años es irrelevante
en la comisión del delito de acceso carnal sexual sobre menor. Basando sus criterios en la
jurisprudencia y en la doctrina. (p. 1061)
Desde un contraste jurisprudencial
La Ejecutoría Suprema establece que:
En los delitos de violación sexual en agravio de menores de edad se protege de manera
determinante la indemnidad o intangibilidad sexual, el libre desarrollo sexual del
menor que afecta el desarrollo de su personalidad, por lo que resulta irrelevante su
consentimiento como causa de justificación para eximir a su autor de responsabilidad
penal. (R.N. N° 878-2005 Huaura, 12 de mayo de 2005)
La Corte Suprema de Justicia establece:
No obstante, el consentimiento de la menor no excluye de responsabilidad, es un
factor a tomarse en cuenta al momento de determinar la pena, pues es distinto el
consentimiento de un menor que se encuentra en edad de pubertad o adolescencia,
que la de otro que no. También debe considerarse que un acto sexual forzado genera
graves perjuicios en la salud emocional y física de la persona, de ahí que, si de la
revisión del expediente se advierte que no existe este daño, no se ha probado o no se
debe al acto sexual, debe reducirse la pena, pues el injusto se hace menos grave, como
en los casos donde existe entre acusado y agraviada un vínculo sentimental tolerado
socialmente. (R.N. 415-2015, Lima Norte, Sumilla, fj.1)
Desde un criterio personal
Desde un criterio personal y de simple lógica considero inconstitucional, lo sucedido en la
sentencia de vista, al dictar la pena mínima pasando por alto los criterios doctrinarios y
jurisprudenciales, por tal razón esta casación no dejo ningún cabo suelto, declarando fundado
la petición del representante del ministerio público y condenando a treinta años de pena
privativa de libertad. El consentimiento de un menor de 14 años no puede ser cuestionado
toda vez que no esta facultado para diferenciar lo bueno de lo malo.
Fuente: Casación penal N° 308-2018 Moquegua.
 Cuadro 5

Las razones de la decisión adoptada por la Sala Suprema.

La decisión de la Sala Suprema

- Declararon FUNDADO el recurso de casación por infracción de precepto material
y apartamiento de doctrina jurisprudencial interpuesto por el señor FISCAL
SUPERIOR DE MOQUEGUA contra la sentencia de vista.
- Confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia,
que condenó a J.M.J. como autor de delito de violación sexual de menor de edad en
agravio de V.R.M.T. a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el plazo de tres años y al pago de cinco mil soles por concepto
de reparación civil.
- CASARON la sentencia de vista.
- CONFIRMARON la sentencia de primera instancia que condenó a J.M.J. como autor
de delito de violación sexual de menor de edad en agravio de V.R.M.T. a treinta años
de pena privativa de libertad.
- ORDENARON la inmediata recaptura del aludido condenado sin costas.
Desde un contraste doctrinario
La revocatoria es la medida más severa que puede utilizarse ante el incumplimiento de las
reglas de conducta impuesta o por la condena por otro delito durante el período de prueba.
Esta medida implica que los mecanismos preventivos especiales impuesto a favor del
condenado han fracasado, por lo que se optará por el cumplimiento efectivo de la pena
privativa de la libertad, esto es, el ingreso a un centro penitenciario. (San Martín, 2020)
Desde un contraste jurisprudencial
Respecto de la revocación o suspensión de la pena.
La Corte Suprema estableció:
1. Lo primero que se ha de tener presente es que el incumplimiento ha de haber ocurrido
durante el periodo de suspensión.
2. Lo segundo es que las causas de revocación no deben entenderse con un criterio
formalista, sino como muestras de fallos del condenado habidos durante el periodo de
suspensión.
 3. Lo tercero es que la legitimidad de la imposición como regla de conducta del pago de
la reparación civil y la posible revocatoria de la suspensión en caso de incumplimiento
está consolidada.
En estas cuestiones cabe ponderar diversas circunstancias, tales como la naturaleza
del delito cometido, el tipo de regla de conducta vulnerada: asegurativa o
rehabilitadora, la entidad real de la regla infringida, la magnitud o gravedad del
incumplimiento (grado de inobservancia), los factores que pueden haber incidido en
su comisión y, finalmente, las “consecuencias” que van a derivarse de la sanción
jurídica que se aplique. Desde luego, la revocación de la suspensión de la pena es la
alternativa que debe aplicarse en última instancia (excepcionalmente) y cuando el
fracaso del fundamento de la suspensión de la ejecución de la pena esté evidenciado.
Todo ello es consecuencia ineludible de la aplicación del principio de
proporcionalidad. (Casación 1225-2019, Lambayeque, sumilla, fs. 1)
Desde un criterio personal
Desde un criterio personal la revocatoria fue drástica pena, en la sentencia de vista 4 años,
casando así la sentencia de vista, y confirmando la sentencia de primera instancia, donde
condenan al infractor con 30 años de pena privativa de libertad, muchos podrían decir que se
hizo justicia en nuestra nación, pero el consentimiento sigue siendo cuestionable hasta la
actualidad.
Fuente: Casación penal N° 308-2018 Moquegua.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Arbulú, V. (2018) Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la libertad e indemnidad
sexual, y otros. Instituto Pacífico S.A.C. ISBN: 978-612-322-115-7. Lima – Perú.

Casación 1225-2019, Lambayeque, sumilla, fs. 1

Casación N° 723-2018, fs.7-8

Casación N° 1485-2018 Madre de Dios.

Casación N° 308-2018 Moquegua.

Decreto Legislativo N°635. Código Penal, Lima, Perú, 08 de abril de 1991. Jurista
Editores E.I.R.L. Edición: junio 2020.

Decreto Legislativo N° 957, Nuevo Código Procesal Penal. Lima, Perú, 22 de julio de
2004, Jurista Editores E.I.R.L. Edición junio. 2020.

Hurtado, J. (2011) Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 4ta edición.
Editorial Idemsa. Lima - Perú.

La Ley, 2021, miércoles 27 de octubre 2021

R.N. N° 878-2005 Huaura, 12 de mayo de 2005

R.N. 415-2015, Lima Norte, Sumilla, fj.1

San Martín, C. (2020) Derecho Procesal Penal Lecciones. INPECCP, CENALES.

Lima – Perú.

Sánchez, A. y varios autores (2020) Código Procesal Penal. Comentado. Tomo III.
Artículos 321 al 445. Gaceta Jurídica.