T - •

* r

» ,
.
-
 )
JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA
LUIS GRACIA MARTÍN
JUAN FELIPE HIGUERA GUIMERÁ
(E d ito re s)

LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
ANTE EL NUEVO SIGLO

LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR

DON JOSÉ CEREZO MIR

tecnos
V
 ii'

I e d i c i ó n , 2002
Reimpresión, 200.1

R eservados todos lo s derechos. El co n ten id o de esta obra está protegido

por la Ley, que esta b lece penas de prisión y /o multas, adem ás de las
corresp ondientes in d em n izacio n es por daños y p eí]u icio s, para qu ien es
reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o com unicaren pú blicam ente, en
todo o en parte, una obra literaria, artística o c ien tífica , o su transform a­
ción , interpretación o e je cu ció n artística fijada en cualquier tipo de sopor­
te o com unicada a través d e cualquier m edio, sin la preceptiva autorización.

© d e cada uno de lo s autores, 20 0 2

© EDITORIAL T E C N O S (G R U PO ANAYA, S. A .), 2003
Juan Ignacio Luca de Tena, 15 - 2 8 0 2 7 Madrid
ISB N: 8 4 -3 0 9 -3 9 2 1 -0
Depósito Legal; M. 15.530-2003

P rin ted in Spain . Impreso en España por Lavel

 ÍNDICE

Presentación ................................................................................................................... ...............................Pág. Xlll

Josc Luis D io/ Ripollés, Carlos María Romeo Casabona. Luis Gracia Martín y Juan l-clipc
Higuera Guimerá

Sem blanza académ ica y científica de Don Josc C erezo M ir .................................................................... XV

José Luis D íez Ripollés, Carlos María Romeo Casabona, Luis Gracia Martín y Juan Felipe
Higuera Guimerá

Publicaciones d e l Profesor Don José Cerezo M ir ....................................................................................... XXtll

I. CIENCIA Y SISTEMA DEL DERECHO PENAL: ASPECTOS GENERALES ....................... 1

Los m itos d e la ciencia p en a l d el siglo XX: La culpabilidad y la p e lig r o s id a d ................................. 3
Juan Bustos Ramírez

Prevención general positiva y función ético-social d el Derecho p e n a l................................................. 9

Alicia Gil Gil

Ilícito p en a l e ilícito disciplinario d e funcionarios .................................................................................... 37

Susana Huerta Tocildo

Valoraciones, norm as y an tijuridicidad p e n a l.............................................................................................. 73

Santiago Mir Puig

C ondicionantes genéticos y responsabilidad penal: ¿hacia un renacim iento de los planteam ien­
tos determ inistas Jundamentadores de ¡a cu lp a b ilid a d ? ..................................................................... 93
Jaime Miguel Peris Riera

N aturaleza del deber ju ríd ic o y función ético-social en e l D erecho p e n a ! ................................... l(W

M iguel Polaino Navarrete

R elación entre algunas tendencias actuales d e la Filosofía y Sociología y e l D erecho penal, la

influencia de las teorías Juncionalistas y e l discurso ético de Hahermas en la selección de
los valores p e n a le s .......................................................................................................................................... 135
Guillermo Portilla Contreras

Algunas consideraciones sobre culpabilidad y p e n a ................................................................................... 147

Angel José Sanz Moran

Sistem a d e l D erecho p en al y victim odogm ótica............................................................................................ 159

Bernd Schünemann

Posibles obstáculos para la aplicación d e los principios pen ales a l D eivcho adm inistrativo san­
cionador ......................................................... ................................................................................................... 173
Diego Silva Fomé

Principio de proporcionalidad p e n a l............................................................................................................... 193

José Urquizo Olaechea

El prin cipio d e cu lpabilidad......................................................................................................... ...................... 211

Tomás S. Vives Antón

[Vil]
 PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA Y FUNCIÓN
ÉTICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL
A licia G il G il
Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de Educación a Distancia

I. AGRADECIMIENTOS

Es para mi un gran honor participar con mi modesta contribución en este libro

homenaje a mi querido maestro, de quien tanto he aprendido durante los nueve años
que llevo trabajando a su lado. Este tiempo ha sido sin duda profesionalmente fruc­
tífero gracias a su sabiduría y sus enseñanzas, pero también gracias a su ejemplo de
universitario intachable, su calidad humana, su cercanía y su permanente disponibi­
lidad para quienes tenemos la suerte de ser sus discípulos y el honor de que se refie­
ra a nosotros cariñosamente como sus «hijos (y nietos) científicos». Por ello agra­
dezco a quienes tuvieron la feliz iniciativa de editar esta obra y han participado en su
coordinación y preparación la posibilidad que me han brindado de manifestar de esta
manera tan apropiada mi gratitud al maestro.

II. INTRODUCCION

Al hablar de prevención general positiva es preciso distinguir concepciones muy

diversas unidas a una determinada comprensión de la función del Derecho penal
(protección de bienes jurídicos v. protección de expectativas institucionalizadas) y de
la naturaleza de sus normas (normas de valoración v. normas de determinación v. nor­
mas penales como afirmación de la vigencia de las normas)1.
Existe una prevención general positiva que pretende la reafirmación psicológica
de la conciencia de la norma relacionada con un funcionalismo político-criminal te­
leológico que parte de la función protectora de bienes jurídicos del Derecho penal y
limita los fines de la pena a la prevención (general y especial). Existe, por otra parte,
una prevención general positiva sin pretensión de efecto psicológico ninguno, sino
entendida únicamente como un proceso de comunicación en el que a la norma penal
(a la pena) se le adjudica el significado de afirmación de la vigencia de las normas
(primarias). Este concepto viene asociado a un funcionalismo sistémico en el que la
norma penal únicamente tiene ese significado y función sin incorporare! contenido
valorativo de la norma primaria y la misión del Derecho penal es el aseguramiento

A
Véase sobre las diferentes concepciones de la prevención general en relacibn con la feoda dcKJos fi­
nes de la pena y la teoría del Derecho penal ALASTUKY Dobón, La reparación a ki victim a en el
la s sanciones pen ales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 147 ss. \
 10 LA CIEN CIA DEL D ER EC H O I’ENAI ANTI El NUEV O O

del orden jurídico vivido en una sociedad, sin referencia alguna al contenido del
mismo. Por último, existe una prevención general positiva entendida como reafirma­
ción en el juicio de los ciudadanos de los valores ético-sociales contenidos en las nor­
mas (y, por tanto, además jurídicos), asociada a una concepción del Derecho penal
como protector de bienes jurídicos y de sus normas como normas de determinación
y a una concepción unitaria de la pena en la que dicho efecto preventivo general po­
sitivo sólo se consigue mediante la previa afirmación del valora través de la imposi­
ción de la pena justa (retribución).
En este trabajo vamos a defender esta última concepción de la prevención gene­
ral positiva, lo que nos llevará, a su vez, a rechazar la concepción del Derecho penal
que prescinde del fin de protección de bienes jurídicos, a criticar otras concepciones
de la norma distintas a la de determinación de conductas, a la defensa de 1111 concep­
to unitario de la pena y a la explicación de que la prevención general positiva no pue­
de entenderse sin hacer referencia previa a la pena adecuada a lo injusto y la culpa­
bilidad (retribución).

III. LA MISIÓN DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS FRENTE

A LA CONCEPCIÓN FUNCIONALISTA SISTÉMICA

Desde el punto de vista material, el Derecho penal es el sector del ordenamiento

jurídico al que le incumbe la tarea de proteger los bienes jurídicos más importantes
frente a las formas de agresión más graves. Partimos, por tanto, en esta definición de
varias premisas: en primer lugar me adhiero a la tesis mayoritaria que fundamenta la
definición funcional del Derecho penal en la protección de los bienes jurídicos2. A
pesar de la crisis sufrida por el concepto de bien jurídico, en mi opinión el mismo si­
gue siendo válido y fundamental para la definición de lo ilícito y sobre todo preferi­
ble a otras tendencias que han intentado sustituirlo por conceptos funcionales, como
el de J a k o b s , para quien la misión del Derecho penal es la confirmación de la con­
fianza en la vigencia de las normas o, dicho de otra manera, el aseguramiento de las
expectativas normativas esenciales frente a sus defraudaciones3. Tales concepciones
adolecen, además de otros defectos, de un carácter formal4 frente al que resulta en mi

2 C e re z o , C urso de Derecho p en a l español. Parle General. I, Introducción, 5." ed., Tecnos. Madrid,
1996, pág. 13; M liftoz C o n d e /G a rc Ia A rá N , D erecho pena!. Parte genera!, 4." ed., Tirant lo Blanch. Va­
lencia, 2000, pág. 65.
3 J a k o b s , Strafrecht, Allgem etner Teil, D ie G rundtagen und d ie Zurechnungslehre, 2. Autl, de Gruyter.
Berlín, 1993, págs. 35-36, margs. 2 y 5 (D erecho penal, Parte general. Fundam entos y teoría d e la im pu­
tación. Trad. Cuello Contreras/Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, págs. 45-46).
* Se ha criticado a la teoría de la prevención general positiva de Ja ko iís que es una concepción con
servadora, tecnocrática, formal, potenciadora de la expansión del Derecho penal, etc. V éanse entre otros
B a r a tta , «Integración-prevención: una «nueva» fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica»,
en CPC, n .° 24, 1984, págs. 533 ss.; G a rc ía P a b lo s D e M o lin a . A ., Tratado d e C rim inología, 2 * ed., T i­
rant lo Blanch, Valencia, 1999, págs. 709 ss.; el mismo. D erecho penal. Introducción, Universidad Com­
plutense, Madrid, 1995, pág. 93, P érez M a n z a n o , C u lpabilidad y prevención, UAM. Madrid, 1990, págs.
52 ss,, con ulteriores citas y págs. 169 ss. y 254 ss.; S ch ün e m a nn , «Zum Stellenwert...», en P ositive Ge-
neralpravention..., 1998, págs. 121 ss.; el mismo. «Kritische Anmcrkungen zur geistigen Situation der
deutschen Strafrechtswissenschañ», en GA, 1995, págs. 220 ss. (C onsideraciones criticas sobre la situ a ­
ción espiritu al de la ciencia ju rídico -p en a l alem ana, Trad. de Manuel Caneio, Universidad Externado de
 ALICIA (¡II CilL

opinión preferible el mantenimiento de la idea fundamental de que el Derecho tiene

como objeto de protección los bienes jurídicos5, de manera que una prohibición o

Colombia, Bogotá, 1996. págs. 46 ss ): H irs c h , «Das Schuldprinzip und seinc Funklion im Strafrecht», en
ZStW , 106, 1994, págs. 752 y ss. («El principio de culpabilidad y su función en Derecho penal», trad. de
Daniel Pastor, en Nueva D octrina Penal. 1996-A), lili contra de estas y otras críticas, con ulterior biblio­
grafía véase P e ñ a ra n d a , SuáREZ, C a n c io . Un nuevo sistem a d el Derecho penal: consideraciones sobre
¡a teoría de la imputación d e G íinter Jakobs, Ad Hoc. Buenos Aires, 1999, págs. 29 ss. También Su va , La
expansión d el Derecho penal. Cuadernos Civitas. Madrid. 1999, pág. 90, niega que una concepción fun-
cionalista com o la de Jakobs lleve necesariamente a una expansión del Derecho penal, asi com o que pue­
da atribuírsele una orientación ni «reaccionaria» ni estática» ni «conservadora», pues se trata de una d efi­
nición formal, y estos adjetivos deberían aplicarse a una concepción material, mientras que ese contenido
material proviene en Jakobs de elementos ajenos a la propia definición. Por otra parte, se ha afirmado
11 a s s e m ir/M u ñ o z C on d e , Introducción a la crim inología y a l D erecho pen al, Tirant lo Blanch, Valen
cia, 1989, pág. 103— que con el sistema de Jakobs el reconocimiento normativo se puede lograr con m e­
dios contrarios a los valores ético-sociales. Ello puede ser cierto, y el propio Jakobs lo admite, aunque m
lenta minimizar su importancia afirmando que se trata de describir el Derecho penal de una concreta
sociedad -Jakobs, Sociedad, norm a y persona en una teoría d el Derecho p en al Juncia nal, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1996, págs. 26 ss.— , que el concepto de bien jurídico es igualmente lór
mal hasta que se le dota de contenido, y que el análisis de la legitimidad de las normas no es una tarea
jurídico-penal sino política — véase, sobre todo ello, P e ñ a ra n d a /S u á re z /C a n c io , Un nuevo sistem a,
págs. 39 ss. y págs. 51 a 61— .
5 En mi opinión, un concepto de bien jurídico anclado en las concepciones sociales es preferible a un
concepto funcional que sólo puede afirmar que el orden jurídico vivido responde verdaderamente al sis
tema de valores de esa sociedad cuando se trata de un Estado democrático. Sólo en tales casos se podrá
mantener que si un determinado sistema no considera defendible un cierto bien o valor — si considera que
el Estado lo puede vulnerar— es porque el mismo no conforma dicha sociedad, lo que ocurre tanto en un
sistema funcionalista com o en un sistema basado en la protección de bienes jurídicos — tal sociedad no
reconocer esc bien com o bien jurídico o quizá ni tan siquiera com o bien— . Pero mientras el concepto de
bien jurídico hace siempre referencia a estas concepciones de base sociológica, en cambio el sistema fun­
cionalista entiende que la función del Derecho penal es el aseguramiento del orden jurídico vivido, aun
cuando lo sea no por compartir los valores que el mism o representa sino únicamente porque la sociedad
ha cedido a la presión de las circunstancias. Unicamente cuando los miembros de la sociedad no viven de
acuerdo con el orden puede decirse que no se trata de una sociedad ni de un orden normativo sino sólo de
una usurpación por parte de sujetos externos. (Sobre todo ello, véase Jakobs, Sobre la teoría d e la pen a,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, págs. 30 ss.). Por todo lo dicho no estoy de acuerdo
con D i l a G á n d a ra , A D PC P, 1997, pág. 373, en que una concepción funcionalista sistém ica del Dere­
cho. al menos en lo que se refiere al Derecho penal en la construcción de Jakobs, al ser autopoiético y au-
torreferente asegure un nivel de clausura que «hace posible que el Derecho pueda defenderse a sí m is­
m o de la injerencia de otros subsistemas sociales [...] liberarse de cuestiones de oportunismo político,
intereses económ icos, desigualdades entre clases sociales, etc.». El sistema penal en Jakobs no es tan au-
torreferente, puesio que su misión es la protección de normas que le vienen dadas y cuyo contenido no
forma ya parte del propio contenido del Derecho penal — se protege la vigencia de la norma, no su con- \
tenido— , está, en si mismo, por tanto, vacio de contenido material y sirve, por consiguiente, para cual- V
quier tipo de sociedad y para la protección de cualquier tipo de normas, incluidas aquellas cuyo conteni- {
do lo decide el oportunismo político, los intereses económ icos o las diferencias de clases — véase, en el
m ism o sentido. G a rc ía P a b lo s Di M o lin a , A., Tratado d e C rim inología, págs. 710, 713 y 714— .Portan-
lo, frente a la respuesta de Ja kob s, de que en ese mism o formalismo incurre cualquier concepción que se
mueva en igual nivel de abstracción, por ejemplo, en su opinión idéntico formalismo presenta la concep­
ción de que el Derecho penal protege bienes jurídicos mientras no se determine qué es un bien jurídico en
esa concreta sociedad, opmo, en cambio, que un concepto de bien jurídico de base sociológica introduci­
do en la definición de Derecho penal supone sin duda un límite al posible contenido de las normas pena­
les cuyo sustitutivo no aparece en el sistema de Jakobs. Véase en el m ismo sentido P e ñ a ra n d a , S u á re z,
C a n c io , Un nur\>o sistem a. .. op. cit., págs. 55 ss. El añadir una justificación material a la definición for­
mal del Derecho penal: «las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la so cie­
dad y del Estado» — P G , pág. 44 , 1— no acerca esta concepción a la concepción clásica del bien jurídico,
12 LA CIEN CIA DEL D E R E C H O l’ENAL A N TE EL NU /S I G L O

mandato que no cumpliera tal función perdería su legitimidad al convertirse en un

mero instrumento del ejercicio de la obediencia de los ciudadanos*’. El concepto de
bien jurídico desempeña, por tanto, una insustituible tarea de control de la potestad
legislativa, aunque por sí mismo juegue un papel limitado en dicha tarea y tenga que
ser completado por otros criterios7’8.

tanto com o Silva, Expansión, pág. 90, y Peñarand a, op. é/7., pág. 54, creen, desde el momento en que en
el sistema de Jakobs subsiste la legitimación de los delitos que protegen la paz social que unas veces Ja­
kobs acepta (argumentando que la vigencia de la norma puede verse dañada por cualquier menoscabo de
la confianza de los afectados y en tales casos se lesiona la paz jurídica — F udam eníos de D erecho p e n a l,
Trad. de C ando Meliá y Peñaranda Ramos, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, págs. 222-223, PG, pág. 59,
marg. 25C’—) y otras la rechaza, para lo cual tiene que acudir de nuevo al criterio extraño a la propia de­
finición de Derecho penal del Estado de libertades, un determinado concepto de ciudadano al que corres­
ponde un ámbito de organización, etc. — P G r págs. 59 ss.; F undamentos, pág. 189 y págs. 230 ss.— (ía
m ejor prueba de ello es la justificación que hace de la protección del clim a d e respeto al Derecho para
tiempos de crisis de legitimación) y, por o tra parte, la «form a de la Sociedad y el Estado» tío viene defi­
nida por los valores de dicha sociedad sino por el orden jurídico efectivamente vivido, aunque sea sopor­
tado. De esta manera, estimo que el concepto de bien jurídico ofrece las ventajas de la posibilidad de ex­
cluir la legitimidad de leyes que castigan la creación de un clima hostil al Derecho o normas que protegen
un clima de respeto al mismo, e incluso de poder excluir la legitimidad de normas penales que responden
a los intereses particulares de una clase dominante pero no sirven al resto de la sociedad — M u ñ o z C o n ­
d e /G a rc ía A r á n , PG , pág* 66— , que sin em bargo puede vivir sometida a dichas leyes que constituirían,
por tanto, según Jakobs, el orden jurídico realmente vivido en esa sociedad. Por último, su exigencia de
perturbación externa o «arrogación actual de una organización ajena» (Ja ko b s, «Criminalización...», en
Fundamentos de D erecho p e n a l, Trad. de Caneio Meliá y Peñaranda Ramos, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996,
págs* 759 ss.) p ara la delimitación del ámbito de lo punible, q ue en opinión de P e ñ a ra n d a , S u á re z , C a n -
c ío , pág. 59, demuestra la capacidad del planteamiento de Jakobs para distinguir entre normas penales le­
gítimas e ilegítimas resultan, en mi opinión, insuficientes para tal fin, pues lo cierto es que el carácter le­
gítimo o ilegítimo de la norma se extrae en la construcción de Jakobs de elementos ajenos a la propia
definición del Derecho penal: la concepción del Estado y del ciudadano a 1a que aquella definición se apli­
que (también el ámbito propio o ajeno de organización vienen definidos por el m odelo de Estado y de ciu­
dadano y no por el propio Derecho penal — F undam entos pág. 186 ss.— ); mientras que, en la concepción
clásica que aquí se mantiene, los límites quedan incorporados a la propia definición del Derecho penal, al
haberse introducido en ésta el concepto de bien jurídico.
6 C e re zo , C urso, 1, pág. 47. Como señala P é rez M a n z a n o , C ulpabilidad, pág. 255, «al prescindir del
bien jurídico carecemos de un criterio para delimitar las conductas punibles, cuantifícar proporcional­
mente la respuesta penal a las mismas y del criterio valorativo básico para la legitimación última del D e­
recho penal»,
7 Aunque no sea suficiente por sí soio, com o pone de manifiesto S ilv a , L a expansión, pág. 91. De la
misma opinión que la expuesta en el texto, frente a la concepción de Ja kob s, son M u ñ o z C o n d e /G a rc ía
A rán, PG , 4.a ed., pág. 67 y págs. 86 ss. N o comparto, en cambio, la opinión de BACIGALUPO, Principios
de D erecho Penal, Parte. G eneral, Akal, Iure, 4.a ed-, M adrid 1997, pág. 19, de que «en la medida de que
práticamente todo interés, toda finalidad o cualquier función del sistema social se puede considerar un
bien jurídico, la capacidad limitadora del concepto de bien jurídico es, en verdad nula». En su opinión las
limitaciones al ius puniendi no surgen de la reducción del concepto de delito a la protección de bienes ju­
rídicos sino de los valores superiores del ordenamiento jurídico que establece el articulo 1 C E: la digni­
dad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad.
Estoy de acuerdo- en que el concepto' de bien jurídico es sólo un primer p aso todavía insuficiente para la
limitación del im puniendi, sin embargo, está claro que los límites que encuentra BACIGALUPO lo serán en
todo caso sólo para el tus puniendi del Estado constitucional español y son lím ites externos al propio con­
cepto de Derecho penal. Además, desde el momento en que este autor admite que el contenido esencial de
los derechos fundamentales está históricamente condicionado por el sentimiento jurídico de una sociedad
en un momento determinado, dichos límites son tan formales hasta que se ponen en relación con una de­
terminada sociedad en un momento histórico com o lo puede ser el concepto de bien jurídico, que no es
cualquier función, finalidad o interés de una sociedad, sino sólo aquellas que una sociedad concreta valora
 ) ALI CIA G IL G IL 13

Retomando la definición material inicial de Derecho penal a la que me he adhe­

rido, decía que la misma parle de dos premisas fundamentales, la primera de ellas,
como ya he explicado, consiste en e! mantenimiento del concepto de bien jurídico
como elemento esencia! de la definición. La segunda consiste en la afirmación de
que la protección de bienes jurídicos es una función que asumen todos los sectores
del ordenamiento9.

como imprescindibles y por ello decide su regulación y protección por el Derecho (e igualmente relativo
es el concepto de dignidad humana o cuáles deben ser los límites al libre desarrollo de la personalidad).
Por otra parte, posteriormente afirma este autor q ue e l principio de culpabilidad, cuyos fundamentos en su
opinión son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona, «excluye la legi­
timidad de toda p ena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equi­
valente a la m ism a» — pág. 108— . Con lo que los límites a los que en principio había aludido operan
realmente a través del principio de culpabilidad, aunque la única relación que establece entre este princi­
pio y el de dignidad hum ana es el de evitar el utilitarism o que atentaría contra esta últim a, ¿Cómo se eom -
patibiliza esta afirmación con la opción por un funcionalismo sistémico, cuando precisamente dicho siste­
ma se caracteriza por la renuncia a este principio — véanse G a rc ía P a b lo s D e M o lin a , A ., Tratado de
C rim inología, pág. 709; H irs c h , ZStW , 106, 1994, pág, 753; AlaSTUEY Dobón, L a reparación, 2000,
págs. 159 ss.— ? En mi opinión, de ninguna manera. Se trata de un límite ajeno a la construcción funciona-
lista y que en la argumentación de B a c ig a lu p o tampoco parece tener otra fundamentación que la apela­
ción al Derecho positivo. Resulta además disfuncional pues obliga a establecer la pena conforme a la me­
dida de la culpabilidad por el hecho, es decir* teniendo necesariamente en cuenta la medida de lo injusto
culpable, lo que resulta contradictorio con un sistema en el que los valores superiores del ordenamiento
o los derechos fundamentales m arcan los lím ites del legislador para la creación de las n orm as penales
pero oo integran su contenido, y el objeto de las normas penales es la protección de normáis y no de bienes
— P rincipios, pág; 20— . L a constatación correcta que hace este autor de que la prevención general posi­
tiva en el sentido de Jakobs sólo puede afirmar que la estabilización de la norma requiere la aplicación de
una pena pero no puede establecer criterios para determinar la cantidad de pena — pág. 111— no debería
llevar a este autor a introducir un criterio ajeno e incompatible con dicha concepción sino a rechazarla sin
más. Tampoco creo que la teoría de la dañosídad social de A m e lu n g aporte ventajas significativas respecto
de la del bien jurídico — aunque no pretenda sustituirla sino complementarla— , ya que al partir también
de un análisis funcionalista-sistémico desplaza al individuo del núcleo de la definición de lo socialmente
dañoso, y sólo acudiendo a algo externo a la propia construcción jurídico-penal: el Estado social y dem o­
crático de Derecho, se puede evitar afectar a la dignidad humana o a los principios liberales de defensa del
individuo en aras de la supervivencia del sistema — véase P é rez M a n z a n o , C ulpabilidad, pág. 48— .
8 Sobre el concepto de bien jurídico por mí defendido, véase G il G il, A ., D erecho p e n a l internacio­
nal. E special consideración d e l delito d e genocidio, Tecnos, Madrid, 1999, págs. 34 ss. y 160 ss.
9 Y com o bien ha señalado M u ñ o z C onde, D erecho p e n a l y control s o c ia l Fundación Universitaria
de Jerez, Jerez, 1985, págs. 37 ss., no sólo el ordenamiento jurídico sino también otros mecanismos de
control social, La capacidad del concepto de bien jurídico para limitar por sí solo el arbitrio del legislador
penal es, por tanto, escasa. Por ello la primera premisa es todavía insuficiente para definir el sector del or­
denamiento objeto de nuestro estudio, y a ella hay que añadir, com o se hace en la definición propuesta,
que el Derecho penal protege, de los bienes jurídicos cuya suma constituye el orden social creado y pro­
tegido por el Derecho, aquellos bienes vitales más importantes frente a las formas más graves de agresión.
Por ello el Derecho penal tiene un carácter fragmentario y además un carácter subsidiario o de ultim a ra­
tio , ya que sólo cabe acudir al mism o cuando la protección a ios bienes jurídicos ofrecida por otros secto­
res del ordenamiento resulta insuficiente. Véase por todos C e re z o M ir , Curso, I, pág. 19. Rechazo por
tanto la limitación d el concepto de bien jurídico al D erecho penal com o pretende P o la jn o N a v a r re te , E l
bien ju ríd ic o en D erecho penal. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1974, pág. 270. Y tam­
bién la distinción entre bien jurídico y bien jurídico-penal. En la selección d e los bienes jurídicos tutela-
dos por el Derecho penal y en la determinación del ámbito de protección de estos bienes jurídicos de­
sempeñan un papel decisivo las concepciones ético-socialcs, jurídicas y políticas dominantes en la
sociedad en un momento determinado — C e re z o M ir , C urso, I, págs. 15 ss.— . En un Estado social y de­
mocrático de Derecho que proclama el pluralismo político e ideológico com o uno de sus pilares funda­
mentales deberán seleccionarse para la protección penal sólo aquellos bienes jurídicos que sean impres­
14 LA CIEN CI A DEL D E R E C H O PE NAL AN TE EL N U EV O SU

La protección de los bienes jurídicos la realiza el Derecho penal mediante sus

normas (prohibiciones o mandatos), prohibiendo la realización de acciones dirigidas
por la voluntad a la lesión de los bienes jurídicos o que encierren en si el peligro de
dicha lesión u ordenando la realización de acciones que eviten la lesión de los bienes
jurídicos10. Por ello la función del Derecho penal no puede limitarse a una protección
actual de los bienes jurídicos, para lo cual llega generalmente demasiado tarde, pues
la pena se aplica cuando el delito ya se ha cometido, es decir, cuando el bien jurídi­
co por lo general ya ha sido lesionado. La protección de los bienes jurídicos se rea­
liza esencialmente a través del fomento a su respeto", para lo cual ha de tratar de
obligar a los ciudadanos en su conciencia, por su contenido valioso, de habituarles a
su cumplimiento (mediante su continuidad) y de apelar incluso a sus intereses egoís­
tas por medio de la coacción12. De esta manera, se destaca la función ético-social del
Derecho penal en el sentido en el que la defendió W e l z e l 13 y que en mi opinión no
está tan lejos de la actual postura de la prevención general positiva14 como veremos

cindibles según el consenso social más amplio, evitando no sólo la protección penal de contenidos mora­
les, sino también todos aquellos bienes que no tengan la cualidad de imprescindibles para la pacífica con­
vivencia social, y en particular aquellos que sirvan únicamente a los intereses de determinados grupos
sociales pero no al resto de la sociedad. Siendo lo ilícito penal y lo ilícito administrativo realidades mate­
rialmente idénticas que se diferencian únicamente desde un punto de vista cuantitativo y no cualitativo
— CEREZO Mir, C urso, I, pág. 49— , el legislador deberá tener un especial cuidado al trazar el límite po­
sitivo entre uno y otro sector del ordenamiento atendiendo para ello exclusivamente al criterio de grave­
dad de las infracciones desde el punto de vista material (desvalor ético-social o cultural) — C e re z o , C ur­
so , I, pág. 52— evitando dejarse llevar por otros criterios de carácter práctico que conllevan disfunciones
en el sistema y alteran de forma incomprensible para el ciudadano la valoración que una determinada con­
ducta merece, lo que puede producir, o bien un sentimiento de injusticia o una modificación no deseada
de la valoración ético-social de dicha conducta. En nuestro Código penal de 1995 se observa, en cambio,
un cierto abandono por parte del legislador del principio de intervención mínima y una consiguiente ex ­
pansión del Derecho penal, com o ha puesto de manifiesto S ilv a S á nch e z, J. M., La expansión d e l D ere­
cho penal, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999. En numerosas ocasiones ello responde, señala S ilv a , a las
transformaciones sufridas en nuestra sociedad en los últimos decenios.
10 C e r e z o M ir, Curso, 1, pág. 15.
11 Como señala H assem er, W e lz e l no pospone la protección de bienes jurídicos com o misión del D e­
recho penal, sino que la coloca en un plano más amplio. V éase H a ss e m e r/M u ñ o z C o n d e , Introducción...,
1989, p ág . lÓ l.
12 W e lz e l, D as deutsche Strafrecht, págs. 2 ss.; C e re z o M ir , Curso, I, pág. 15.
13 D as deutsche Strafrecht, 11* ed., pág. 3. D erecho p en al alem án, págs. 12-13.
14 Véanse G racia , B opova , A lastuey , Las consecuencias ju ríd ic a s, 1996, pág. 58; H assem er , In­
troducción. pág. 162. Sobre las diferencias entre las distintas concepciones de la prevención general posi­
tiva véase infra. La postura de W elzel se diferencia notablemente, en cam bio, de la concepción de J a­
kobs , aunque éste también la denomine «prevención general positiva». Asi, el propio J akobs , Sobre la
teoría de la p en a , págs. 32 ss., opina que tanto la prevención general positiva com o la «función ético-so­
cial» de W elzel llegan a una configuración demasiado psicologizante, mientras que en su postura la pena
es un proceso de comunicación y por ello su concepto debe estar orientado a la comunicación y no debe
ser fijado con base en los reflejos o las repercusiones psíquicas de la comunicación. La confianza en la
norma es un derivado de la realidad de la sociedad, siendo esto lo único importante. La pena significa la
permanencia de la realidad de la sociedad sin m odificaciones, la permanencia de la realidad normativa sin
modificaciones. Por ello desde su postura la prevención general positiva no debe denominarse prevención
general porque tuviera efectos en gran número de cabezas, sino porque garantiza lo genérico, lo general,
es decir, la configuración de la comunicación, y tam poco se trata de prevención porque se quiera alcanzar
algo a través de la pena, sino porque esta com o marginalización del significado del hecho en sí misma tie­
ne com o efecto la vigencia de la norma. (N o me parece acertada, por ello, la interpretación de P érez M an ­
zano , C ul/tahilidad, pág. 258, que vincula la concepción de J akobs con los efectos psicosociales.) Pero la
 ALI CIA GIL GIL 15

más adelante. No se puede achacar a la concepción de W e l z e l aquí seguida15 que «la

misión de asegurar la vigencia (observancia) de los valores de acción de la actitud ju ­
rídica» confunda el Derecho y la Moral”’, pues la actitud interna de la que aquí se ha­
bla es una actitud jurídica, no moral, siempre referida a un bien jurídico y sólo la
efectiva plasmación en el hecho de esa desviación (se. de los valores de acción) de-

diferencia más importante entre las teorías de Wr t ZEt. y Ja kob s y que resulta esen cia l por sus repercu­
siones — en contra de la afirmación de H a s s f.m fr, Introducción, pág. 100— , especialm ente respecto a
la proporcionalidad con lo injusto y la culpabilidad, básica para el primero e innecesaria para el segun­
do, es que en W e lz e l la pena no es sólo confirmación de la vigencia de una norma — no sólo se le dice
al ciudadano que puede seguir configurando su comportamiento conforme a esta norma y esperando que
los demás también lo hagan porque es la norma vigente sino que se confirma el propio ju icio de va­
lor inherente a la norma, es decir, con la pena no sólo se le dice al ciudadano: «tenías razón en pensar
que este comportamiento no es determinante com o m odelo de comportamiento sino que lo determinan­
te sigue siendo la norma»— , sino: «tu juicio sobre el desvalor de este acto es correcto». Com o ha d es­
tacado B a r a tta , C P C y n.° 24, 1984, pág. 534, citando a L u h m a n n , «Si el Derecho garantiza un grado
indispensable de orientación de la acción y de estabilización de las expectativas, su función resulta, sin
embargo, independiente del contenido esp ecifico de las normas». Mientras que en el sistem a de Jakobs
la pena tendrá que estar en relación con la desorientación creada, es decir, con el peligro de que ese
comportamiento se tome com o determinante, con el grado de perturbación creado a la vigencia de la
norma, en el de W e lz e l, por el contrario, la pena tendrá que estar en relación con la medida del desva­
lor del hecho (desvalor de acción y de resultado y medida de la culpabilidad), pues se trata de confir­
mar el ju icio de desvalor concreto que e se hecho merece. Com o señala B a r a tta , pág. 541, «En la rigu­
rosa visión normativista y antinaturalista que Jakobs desarrolla de los conceptos de la dogmática penal
dejan de existir referentes extrajurídicos a los cuales se pueda tomar com o criterios para una delim ita­
ción de la extensión de la respuesta penal (ámbito de tutela) y de su intensidad» Por todo lo dicho no
m e parece correcta la interpretación de H assem f.r, Introducción, págs. 102-103, que identifica el fin del
D erecho penal en Ja kob s, las metas de confirmar la fe en las normas y de que la gente aprenda que la
infracción normativa no es una alternativa de conducta discutible, con los valores ético-sociales de la
actitud interna. Es cierto que la tesis de Jakobs no se opone a la de W e lz e l sino que más bien queda
por debajo de ésta, pero los valores ético-sociales tienen en W e lz e l distintos contenidos, no son la f i­
delidad al Derecho en si misma, sino que esta se consigue mediante el reforzamiento de la adhesión a
e so s valores.
15 Y en mi opinión tampoco a la de Jakobs.
16 A sí, por ejemplo, S ilv a , en su Aproxim ación a l D erecho p e n a l contem poráneo, Bosch, Barcelona,
1992, págs. 300 ss., criticaba la «función ético-social» del Derecho penal. También L u z ó n — C urso de D e­
recho penal. Parte G eneral, I, Universitas, Madrid, 1996, págs. 68 y ss.— rechaza la idea de una función
ético-social, de defensa y afianzamiento en la sociedad de los valores m orales importantes, la llamada, se­
gún él, «fuerza configuradora de costumbres» o «moralizante» del Derecho penal, que poco o nada tiene
que ver con el efecto preventivo general positivo ligado a la función ético -social del Derecho penal de­
fendida por W e lz e l. Pero también él ha aceptado una prevención general positiva integradora o estabili-
zadora que opera «reforzando la aceptación de las normas y los valores jurídicos y de su vigencia por los
ciudadanos» — C urso, pág. 6 9 — , a pesar de que en un principio la había rechazado por esconder real­
mente el concepto de retribución y por pensar que la pena que es suficiente para la afirmación del Dere­
cho y la consiguiente seguridad y confianza de los ciudadanos es la pena preventivo-negativa — M edición
d e la pen a y susú tutivos pen a les, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Ma­
drid, 1979, págs. 35 ss.— . Con ello está claro que L u z ó n había obviado que la prevención general positi­
va no pretende únicamente que los ciudadanos crean en el funcionamiento del Derecho sino también en
su contenido, es decir, pretende reforzar el propio valor jurídico implícito en la norma y no sólo la vigen­
cia de ésta — com o ahora explica L u z ó n correctamente en su C urso, pág. 6 9 — , y por ello es por lo que la
pena debe ser proporcionada al desvalor del hecho, porque se trata de mostrar cuál es la medida del des-
valor del acto y cuál es, por tanto, el valor del acto y su magnitud. Pero tenía razón L u z ó n al decir que la
concepción de R o x in , al partir de la pena justa, parte necesariamente de la pena retributiva, conclusión que
no se entiende aquí com o algo negativo sino lógicamente necesario y racional.
16 LA C IENC IA DEL D E R E C H O PENAL A N 11 I I N U E V O ' .LO

sencadcna la imposición de una pena17. I n lodo caso, al coincidir las normas pena­
les con las normas más importantes de la Ética social o del orden político o econó­
mico de una sociedad18, es de esperar que la mayoría de los ciudadanos respeten las
normas porque compartan el contenido valioso de las mismas19. I-I Derecho penal, al
prohibir y sancionar conductas informa a los ciudadanos, recordándoles constante­
mente o enseñándoles por primera vez lo que se puede hacer y lo que está prohibido
u ordenado para que se mantengan los bienes esenciales de la convivencia social2".
Desde el planteamiento aquí defendido, por supuesto, no se exige la asunción del
contenido de la norma por el ciudadano en su fuero interno, en su ética personal. Al
Derecho penal le basta con el acatamiento externo de las normas aunque sea por mó­
viles éticamente reprobables. Por ello mismo, cuando el sujeto comete un hecho de­
lictivo tampoco se puede afirmar que se le castigue por la actitud manifestada (re­
beldía hacia el Derecho) sino tan sólo por su conducta exteriorizada contraria a la
norma. No se pretende, por tanto, imponer una actitud interna de fidelidad al Dere­
cho mediante la amenaza de la pena21, ni tampoco imponer la asunción de los valo­

17 W e lz e l, D as D eutsche Strafrecht, 11 .* ed., pág. 2. D erecho p e n a l alem án, págs. 12-13: «Estos va­
lores del actuar conforme a Derecho, arraigados en la permanente conciencia jurídica (es decir, no nece­
sariamente moral) constituyen el transfondo ético-social positivo de las normas juridico-penalcs [...] el D e­
recho sólo tiene que ver con la conducta externa, no con la actitud interna y el ánimo (...] la diferencia
entre Ética y Derecho permanece intangible». En palabras de Armin K a u fm a n n : «el Derecho penal, en la
medida en que existe y es aplicado, crea y fortalece en la mayoría de los ciudadanos una permanente ac­
titud interna de fidelidad al Derecho, una actitud legal. N o cabe exigir, en cambio, una actitud moral».
También en contra de que las teorías expuestas confundan Derecho y moral: P e ñ a ra n d a , S u á re z , C a n -
c io , pág. 64; S a n c in e tti, Teoría d el d elito y d isva lo r d e acción. Una investigación sobre las consecuen­
cias prá ctica s de un concepto persona! d e ilícito circunscripto a l disvalor de acción , Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, págs. 105 ss.; R o x in , Strafrecht. A llgem einer Teil, l, G rundlagen. D e r A u/bau d e r Verbre-
chenslehre, 3 * ed., Verlag C.H. Beck, Munich, 1997, pág. 28, marg. 45.
18 C erezo , Curso, I, pág. 16.
” Como ha destacado recientemente S ilv a , La expansión, pág. 93, «el Derecho penal debe reflejar
el orden social, de modo que su legitimación deriva de la legitimación de las normas cuya vigencia
asegura».
10 Armin K a u fm a n n , «La misión del Derecho penal», en L a reform a d e l D erecho p e n a l, II, ed. y trad.
de Mir Puig, Bellaterra, 1981, pág. 19.
21 Ésta es la crítica que hace a la construcción de W e lz e l, M ir P u ig , E l D erecho p en al en e l E stado
so cia l y dem ocrático d e D erecho, 1994, pág. 138, y a ella se adhiere S ilv a , A proxim ación, pág. 239. En
mi opinión, estos autores no han interpretado correctamente la postura de W e lz e l. Véanse en contra de
esta crítica: R o x in , AT, pág. 28, marg. 45; H assem er, Introducción, pág. 101; S a n c in e tti, Teoría d e l d e ­
lito y disvalor d e acción, págs. 105 ss. En la concepción que aquí se defiende no se pretende imponer una
actitud de fidelidad al Derecho, com o afirmaron en su día M ir P u ig y S ilv a S á nch e z. Dc todos modos,
en su Tratado M ir ha cambiado la afirmación con la que concluía aquel trabajo en el que criticaba a W e l-
z e l: «no es licito castigar para forjar una conciencia jurídica» — pág. 140— (y que en realidad le impedia
conectar com o quería el principio de proporcionalidad con una prevención general positiva, que tras dicha
afirmación ya no era tal — de la misma manera que la «concepción limitadora de la prevención general
positiva» que S ilv a atribuía a su maestro. A proxim ación, págs. 238 ss., no tiene nada que ver con una pre­
vención general positiva, sino con el deseo de poner límites a la prevención intimidatoria que difícilm en­
te encuentran apoyo en los fines dc la pena— ), por la aseveración de que «la necesidad misma de la pro­
porción se funda ya en la conveniencia de una prevención no sólo intimidadora sino capaz de afirmar
positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva» — M ir P u ig , S., D erecho penal. Par­
te general, 5.a ed., Barcelona, 1998, pág. 100, marg. 75— . S ilv a en cambio intentó solucionar la cuestión
apelando al «fin de reducción de la violencia estatal» com o fin del Derecho penal junto con el de preve­
nir delitos — A proxim ación, págs. 242 ss.— •. Es decir, el Derecho penal tiene el fin de reducir en la mayor
 A LICIA G IL GIL 17

res ético-sociales subyacentes a las normas. En la concepción que aquí se propone,

siguiendo en ello fielmente a W e l z e l , no se contrapone la misión de proteger bienes
jurídicos con la de proteger los valores ético-sociales elementales, sino que la pro­
tección de estos últimos es el medio más eficaz de proteger los primeros-2. F.l Dere­
cho penal pretende proteger los bienes jurídicos, pero para ello no puede limitarse a
una protección actual, para la que llega generalmente demasiado tarde23, sino que la
forma óptima de lograr esa protección se realiza fomentando el respeto a los bienes
jurídicos, y ello se consigue en primer lugar logrando el respeto a las normas pena­

medida posible su propia intervención garantizando los derechos individuales del delincuente. Este fin es
contradictorio con los fines utilitaristas de la pena (S ilv a prefiere hablar de una relación dialéctica) y el
Derecho penal no lo realizaría, por tanto, a través de la pena sino a través de determinados principios y
garantías individuales, entre ellos el de proporcionalidad. S ilv a insiste en que ideas com o justicia, pro­
porcionalidad, etc., no han de ser concebidas com o funciones sociales sino com o garantías individuales
cuya concreción ha de tener lugar mediante una reflexión filosófico-jurídica. Con ello, en mi opinión. S il­
va se aleja de una concepción meramente utilitaria de la pena y pudiera parecer que vuelve a una concep­
ción unitaria que aúna prevención y algo muy cercano a la retribución com o idea de justicia no vinculada
con fines sociales sino con valoraciones fi losóf ico-jurídicas independientes de dichos fines Pero en rea
lidad no puede hablarse de retribución porque esa idea de justicia o de proporcionalidad no es esencial a
la pena sino que proviene, en su explicación, del m odelo de Estado, está por tanto desconectada de lu esen
cia de la pena. Sin embargo. S ilv a incluye las garantías individuales com o fin del Derecho penal, entre
otros motivos, porque com o con razón afirma, todo lo que limita cofundamenta pág. 2X1 Pero, si
todo lo que limita coñindamenta, y las garantías individuales limitan no sólo la propia intervención del
Derecho penal, sino también limitan e incluso determinan la medida de la pena, entonces también nece­
sariamente cofundamentan la pena, y principios com o el de proporcionalidad ya no pueden ser algo ajeno
a su esencia, derivados únicamente de un determinado modelo de Estado, con lo que necesariamente hay
que volver, en mi opinión, a la idea de retribución.
22 En mi opinión, y en contra de la interpretación de M ir — E l D erecho p e n a l en e l E stado social y
dem ocrático d e D erecho, 1994, pág. 135— , W e lz e l no contrapone la misión de proteger bienes jurídicos
con la de proteger los valores ético-sociales elementales. Lo que W e lz e l contrapone es la protección ac­
tual del bien jurídico concreto lesionado con la protección de la vigencia de los valores de acto que es la
manera de asegurar el respeto por los bienes jurídicos y, por tanto, sigue siendo protección de bienes jurí­
dicos, pero con una vocación duradera y eficaz. Por eso dice que «Asegurar el respeto por los bienes ju­
rídicos (es decir, la vigencia de los valores de acto) es más importante que lograr un efecto positivo en el
caso particular actual» y que «más importante que la protección de concretos bienes jurídicos aislados es
la misión de asegurar la vigencia real (observancia) de los valores de acto» — pág. 3— , porque estos últi­
m os garantizan la protección duradera y no sólo actual de los bienes jurídicos, y por ello puede seguida­
mente afirmar que «la misión del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos mediante la protec­
ción de los elementales valores de acción ético-sociales». Véase en el mismo sentido la respuesta de
H assem er, Introducción, pág. 101, a la crítica del contenido excesivamente ético que se atribuye a la con­
cepción del Derecho penal de W e lz e l. Como ha visto acertadamente este autor «Welzel no pospone la
protección de bienes jurídicos com o misión del Derecho penal, sino que la coloca en un plano más am­
plio, y concretamente, en un plano social [...] Lo que Welzel teme es [...] que con la preponderancia del
principio de protección de bienes jurídicos se produzca una especie de cuantificación utilitarista del gra­
do de dañosidad social y una funeionalización de valores fundamentales que no pueden ser concebidos
desde un punto de vista puramente cuantitativo La crítica de Welzel está, por tanto, justificada y no
supone en modo alguno el abandono del principio de protección de bienes jurídicos (...] La vigencia de
los valores ético-sociales de la actitud interna es la condición de posibilidad de la protección de los bienes
jurídicos». Por tanto, com o se ve, la protección de bienes jurídicos no se pierde nunca de vista, tampoco
en el sistema de W e lz e l. Como ha señalado H assem er, Introducción, pág. 102, «El bien jurídico es, pues,
el ojo de la aguja por el que tienen que pasar los valores de la acción». Véase en el mismo sentido S a n ci-
n e t ti. Teoría d e l delito y disvalor d e acción, págs. 105 ss.
23 W e lz e l, Das deutsche . op. cit., pág. 3; C e re z o , C urso, I, pág. 15; Je sciib C k/W e io e n d, lehrbuch
des Strafrechts, AT, 5., A u f, Berlín, Dunker & Humblot, 1996, págs. 4 ss.
18 l.A CIE N C IA D E L D E R E C H O PE N AL A NTE EL N U EV O SI(,I .

les por el contenido valioso de las mismas24. Las normas del Derecho penal en pri­
mer lugar, por tanto, y después la pena, intentarán fomentar o reafirmar (no imponer)
en el sujeto una asimilación de los valores ctico-sociales subyacentes a las mismas,
como mejor forma de proteger los bienes jurídicos25. Resulta evidente que la mejor
forma de proteger el bien jurídico vida no es recurriendo al miedo que pueda infun­
dir la amenaza penal de su lesión, sino consiguiendo que los ciudadanos compartan
el valor ético y jurídico del respeto a la vida, y es también evidente que la mayoría
de las personas se abstienen de matar no por la amenaza de la pena sino porque com ­
parten ese valor y asumen el deber jurídico de no matar26. Que los ciudadanos asu­
man esos valores es un deseo del Derecho penal porque garantiza el éxito de su tarea,
pero no se puede imponer, y de hecho W e l z e l advierte que la función ético-social,
sólo es posible con las personas capaces de vinculación ético-social y en ellos la ad­
hesión a los valores de acto no se busca mediante la amenaza de la pena (no sería una
adhesión sino una sumisión) sino garantizando la seguridad y permanencia de su ju i­
cio ético-social y sólo secundariamente mediante la aplicación de la pena27. Frente a
aquellos delincuentes que por el contrario no participan de los valores ético-sociales,
el Derecho penal no pretende la imposición de la adhesión a dichos valores por la
fuerza — ello es imposible, no es ésta la forma de proteger los bienes jurídicos— ,
sino que podrá ejercer únicamente su función preventiva negativa. Aquí el Derecho
penal ya no tiene una función ético-social sino meramente preventiva y asegurativa,
ésa es la única manera de proteger en estos casos los bienes jurídicos.
La concepción que aquí se defiende, permite además explicar lo injusto como la
suma de desvalor de acción y desvalor de resultado, pudiendo faltar el último cuan­
do se castigan injustos parciales, pero nunca el primero, pues, como ha señalado J e s ­
c h e c k 28, los juicios de valor que subyacen a las normas jurídico-penales no se refie­

ren sólo a los bienes jurídicos que se desea proteger, sino también a la cualidad de las
acciones humanas que vulneran la pretensión de respeto que se deduce del bien jurí­
dico, pero, como ya he explicado y también J e s c h e c k destaca, tampoco puede en­
tenderse que el Derecho penal proteja únicamente los valores ético-sociales de acción
sino que dicha protección viene condicionada y limitada por la de protección de bie­
nes jurídicos (y viceversa), pues de lo contrario lo injusto se agotaría en el desvalor

" C erezo , C urso, I, pág. 15; H assem er , Introducción, págs. 121-122.

2Í N o comparto, por ello, la afirmación de Luzón, Curso, pág. 68, de que desde una concepción im­
perativa de la norma sea más coherente asignar al Derecho penal la función de protección de bienes jurí­
dicos a través de la prevención que una función meramente retributiva. Por supuesto, un Derecho penal de
normas imperativas pretende la protección de bienes jurídicos; por otro lado, una función meramente re­
tributiva no la defiende nadie, pero lo que aqui se quiere destacar es que tampoco es posible la función
preventiva sin partir de una pena retributiva y esta no es contraria ni mucho m enos a la concepción impe­
rativa de las normas. La norma (en la concepción de B indig , que es la que aquí se sigue) no puede ser re­
tributiva y por supuesto tiene siempre una función molivadora o preventiva, es la pena la que es retributi­
va. en el sentido de que reafirma el valor de acto contradicho por el delito mediante su proporcionalidad
al desvalor del hecho, y con ello consigue los efectos preventivo general positivo: reafirmar en las con­
ciencias de los ciudadanos sus juicios ético-sociales, es decir, reafirmar ese valor de acto, o preventivo ge­
neral y especial negativo: intimidación. En sentido similar al aquí propuesto véase J escheck /W eigend ,
AT, págs. 4 ss.
u Sobre todo ello, véase W elzel , D as deutsch e..., op. c it., págs. 2 ss.; H assem er , Introducción,
págs. 121-122.
27 D as deutsche Strafrecht, 11.a ed., pág. 6.
a J escheck /W eigend , AT, págs. 7 ss.
 ALICIA G IL GIL 19

de la acción, se castigaría toda tentativa y también toda infracción de cuidado aunque

no diese lugar a un resultado, lo que evidentemente no responde a nuestro Derecho
positivo.

IV. FUNDAMENTO Y FINES D E L A PENA

Entre la pena y el resto de sanciones del ordenamiento jurídico sólo existen dife­
rencias cuantitativas, pues, como ya he señalado, la función de protección de bienes
jurídicos corresponde a todos los sectores del ordenamiento jurídico, y entre lo ilíci­
to penal y el resto de los sectores del ordenamiento jurídico no exisien diferencias
materiales sino meramente cuantitativas29. Por tanto, tampoco la función preventiva
es monopolio de la pena, sino característica de toda reacción jurídica frente a lo in­
justo. Incluso la prevención general positiva es un fin compartido por toda reacción
jurídica contra lo injusto que, por tanto, no puede por sí sola justificar la elección de
la pena frente a otras formas distintas de sanción jurídica. La elección de una u otra
sanción no es sino producto de una decisión político-criminal basada en unos juicios
de valor. Por ello debe ser la teoría de lo injusto la que establezca las condiciones ba jo
las cuales un determinado hecho puede ser calificado de punible. El reconocimiento
de la gravedad de lo injusto implícito en el principio de culpabilidad, com o funda­
mento y límite de la pena no puede explicarse, en mi opinión, como se ha pretendi­
do, aludiendo de forma exclusiva a los fines preventivos de la pena, aunque en ellos
se incluya la prevención general positiva. Com o ya he señalado, mantengo una teo­
ría unitaria de la pena, en la que la misma tiene su fundamento tanto en el delito co­
metido (retribución) como en la finalidad de evitar la comisión de delitos en el futu­
ro (prevención), pues estimo que este último fin por sí solo no puede responder a las
necesidades de proporcionalidad ni cumplir adecuadamente los fines limitadores que
en la construcción por mí seguida se atribuyen al principio de culpabilidadi,J. Así, por
ejemplo, cuando M ir P u i g , proclama que la exigencia de proporcionalidad supone un
límite a la prevención general intimidatoria intentando conectar la misma con la pre­
vención general positiva tiene que acudir necesariamente a un concepto externo al de
pura reafirmación de la vigencia de la norma, cual es el propio contenido valorativo
de las normas. Para M ir Puig dc la exigencia de proporcionalidad no se deriva la va­
lidez de la teoría retributiva, sino que se trata de un límite de la función punitiva y
como tal límite no puede fundamentar dicha función. En su opinión la exigencia dc
proporcionalidad supone un límite a la prevención general intimidatoria, pues tic lo
contrario se castigarían con graves penas los hechos menos graves que no se ven obs­
taculizados por fuertes barreras en la moral social, mientras que los hechos reputa­
dos más graves por la sociedad deberían .ser objeto de penas dc mínima cuantía por­
que su gravedad, socialmente sancionada, constituye un eficaz freno que hace mucho

29 C e re z o , Curso, í, pág. 49.

Asumo, por tanto, un concepto dc culpabilidad independiente del de la pena y que tiene sus propios
presupuestos ontológicos y valoratívos, rechazando, tanto las concepciones que han pretendido sustituir la
culpabilidad por las exigencias preventivas (en sus diferentes concepciones, desde GlMBBRNAT a Jakobs),
com o aquellas que pretenden la com plem entadón dc la culpabilidad con la prevención (p o r ejemplo,
Ro xin ).
20 LA CIEN CIA DLL D E R E C H O PENAL ANLI I I N U E V O ; . v,LO

menos necesario el recurso a la pena estatal, pero todo esto llevaría a contradecir las
valoraciones sociales y por ello hay que limitar la prevención general mediante el cri­
terio de proporcionalidad. Pero hasta aquí no se ha dicho nada del porqué la pena
debe respetar las valoraciones sociales del hecho. Tan sólo se ha conectado con ¡a
prevención general positiva al exigir que la función preventiva se intente no sólo por
el miedo a la pena sino también por una razonable afirmación del Derecho que su­
pone la limitación de esa prevención mediante una serie de principios que rigen el
Derecho en un Estado social y democrático de Derecho. Más adelante explica M i r
que entiende la prevención general positiva como un concepto superior capaz de con­
ciliar las exigencias antitéticas de la retribución, la prevención general y la preven­
ción especial31. Posteriormente, afirma que «la necesidad misma de la proporción se
funda ya en la conveniencia de una prevención no sólo inti mi dadora sino capaz de
afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (preven­
ción general positiva). Esta afirmación de las normas aconseja apoyar con mayor
pena las más importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que aqué­
llas se devalúen»32. También alega33 que en un Estado democrático de Derecho la
pena debe ser proporcionada a la «nocividad social» del ataque al bien jurídico. En
su opinión una pena que contradijera la significación social del hecho no podría con­
citar el consenso social que exige una prevención general positiva, ni resultaría ad­
misible en un Derecho democrático. Esta argumentación exige, en mi opinión, en­
tender la prevención general positiva no únicamente como la función de afirm ar la
vigencia de la norma, como la entiende J a k o b s 34, ni tampoco en un sentido más psi­
cológico, como pudieran entenderla, por ejemplo, R o x i n 3 í, A c h e n b a c h 36 o R u d o l -
p i h 17, sino también como confirmación del juicio de valor concreto que el hecho m e­
rece en la sociedad y que se recoge en la norma. La mera reafirmación de la vigencia
de las normas, ni tal y como la entiende J a k o b s , ni tampoco en un sentido psicoló­
gico, puede conectarse con el contenido valorativo de la misma. Como el propio M i r
ha reconocido previamente, la infracción de las normas más importantes está ya so­
cialmente sancionada, luego también necesitará de menores esfuerzos para reafirmar

51 PG , pág. 65, marg. 68.

32 P G , pág. 100, marg. 75.
53 PG , pág, 101, marg. 75.
* Sobre la concepción de Jakobs véase supra la nota REFNOTA _ R e f5 0 8 1 7 2 7 l3 \* COMFORMA-
TO 14. Jakobs rechaza una concepción unitaria de la pena negando el carácter retributivo de la misma ba­
sado en la proporcionalidad con la culpabilidad — PG , pág. 24— . Recha/a la intimidación com o efecto
tanto de la prevención general «negativa» com o de la prevención especial — P G , págs. 27 ss.— , y admi­
te, en cambio, el contenido de la resocialización pero com o efecto secundario de la prevención general p o­
sitiva, mientras que el auténtico contenido preventivo especial sólo lo admite para los casos en que los «de­
cepcionados pueden definir al autor com o diferente» (por ejemplo, los menores).
35 C ulpabilidad y prevención en D erecho pen a l, Trad. de Muñoz Conde, Reus, Madrid, 1981.
pág. 176,
36 «Imputación individual, responsabilidad culpabilidad», en S chünemann , B. (com p.). El sistem a m o­
derno d e l Derecho pen al: cuestiones fundam entales, Tecnos, Madrid, 1991. págs. 140 ss. Como se explica
con mayor detenimiento infra, la pena entendida com o justa por la sociedad que RoxlN y A chenbach iden­
tifican con la pena acorde con la medida de la culpabilidad y a la que atribuyen el efecto de ser socialmente
aceptada y con ello de garantizar la orientación normativa y la fidelidad al Derecho, exige un previo pro­
nunciamiento sobre el juicio de valor de lo justo, para lo que ya no nos sirve el fin de la prevención.
37 E l fin ..., op. cit., pág. 83.
 ALICIA G IL GIL 21

su vigencia, dado que está más implantada en las conciencias individuales como de-
ber por su propio contenido valioso. Sólo si se presta atención no sólo a la vigencia
de la norma sino al propio contenido valorativo de la misma es válido el argumento
de la proporcionalidad entre la pena y la importancia de la norma infringida, porque
entonces no se trata ya sólo de afirmar la vigencia de esa norma sino de confirmar
el juicio de valor inherente a la misma. Pero este concepto de proporcionalidad no va
unido a la prevención general positiva en el sentido de J a k o b s ni en el de R o x i n , sino
en el sentido de W k l z e l , en el que la pena debe apoyar el efecto motivador de la nor­
ma reforzando los valores ético-sociales38. Una concepción de la prevención general
positiva que busque no sólo la reafirmación de la vigencia de la norma, sino también
la conformidad con el juicio social del hecho, exige que la pena confirm e el juicio
de valor concreto que el hecho merece en la sociedad y que se recoge en la norma
—-si se trata de confirmar la valoración subyacente a la norma no estamos ya ante la
mera significación social sino ante la significación jurídica del hecho— . Pero esa va­
loración jurídica del hecho no nos la da, corno hemos dicho, el fin de la pena, sino la
teoría del delito, por lo que, aunque M ir Purc; intente eludirlo, tiene necesariamente
que volver, para fundamentar la pena, a la teoría del delito y en definitiva, como aquí
se defiende, a la pena ajustada a la gravedad del hecho y de la culpabilidad, es decir,
a la pena justa, la pena retributiva59.
Armin K a u f m a n n 40 ya advirtió que de la idea de prevención general positiva, tal
y como generalmente ésta se entiende no se puede deducir la determinación de una
pena en el caso concreto. Ello es cierto si se pretende ver únicamente el fin preven­
tivo de la realidad descrita, es decir, si se afirma que la pena es reafirmación del or­
denamiento jurídico en el sentido de afirmación de la vigencia de las normas. En
cambio, si con afirmación del ordenamiento jurídico se hace referencia también a la
reafirmación del contenido de las normas, o, dicho en palabras de W e l z e l 41, a la re­
afirmación de los valores de acto ético-sociales que constituyen el trasfondo de las
normas jurídico-penales, entonces sí que se puede fundamentar adecuadamente la
proporcionalidad de la pena a la infracción de la norma, es decir, a la inobservancia
de esos valores fundamentales del actuar jurídico manifestada efectivamente (el des­
valor de acción y el desvalor de resultado). ¿Se puede llamar a esta función de la pena
prevención general positiva? En mi opinión habría que separar dos aspectos de la
misma: en cuanto reafirmación del ordenamiento (no sólo de la vigencia de la norma
sino de las valoraciones que son trasfondo de las normas: los valores ético-sociales
dan lugar a deberes ético-sociales42), la pena es retribución, es decir, la reafirmación
concreta del valor de acto que supone la aplicación de la pena justa es retribución43.

311 A rm in K a u fm a n n , «La misión del Derecho penal», 1981, pág. 19, atribuía tres fines a la preven-
eión general que identificaba con la función ético-social de W elzel : una función inform ativa de lo que
está prohibido y de lo que es obligado hacer; la m isión de reforzar y m antener la co nfianza en la capaci­
dad del orden jurídico de p erm an ecer e imponerse y la tarea de crear y fortalecer en la m ayoría de los ciu­
dadanos una actitud de respeto p o r el D erecho — no una actitud m oral— .
39 W elzel , D as deutscke Strafrecht, págs, 7 y 238; A rm in Kaufmann , «La m isión...», op. cit.,
pág. 20; G ra c ia M artín , Las consecuencias, pág. 59.
40 «La m isión..,», op. cit., pág. 19.
Das Deutsche Strafrecht, !I ed., pág. 2 , Derecho penal alemán>p á g . 12 ,
42 D a s D eutsche Strafrecht, pág. 5.
43 De la m ism a opinión, A la s tijf .y D obón, La reparación, 2000, págs. 149-150,
22 LA CI EN C IA DEL D E R E C H O lJl-NAL AN'I /■ lil. N U LV O S. ... O

A ello acompaña un efeclo preventivo consistente en la confirmación de esos valo­

res en el juicio dc los ciudadanos y la creación de una fidelidad al Derecho, pero este
efecto preventivo-positivo no es explicable sin la primera parte: la pena justa, ade­
cuada al desvalor de lo injusto y de la culpabilidad, la pena retributiva. En palabras
de W e l z e l 44, «(el Derecho penal) al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de
los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revela, en la forma más conclu­
yente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de esos valores positivos
de acto ).,.|» hasta aquí retribución — «(...] da forma al juicio ético-social de los
cuidadanos y fortalece su conciencia de permanente fidelidad jurídica» —preven­
ción general positiva— . Pera esta segunda parte, el fortalecimiento de los valores éti­
co-sociales en la conciencia jurídica de los ciudadanos y con ello de su fidelidad al
Derecho, sólo se consigue, como el propio W e l z e l señaló, y como ya he apuntado,
respecto de aquellos ciudadanos capaces de vinculación ético-social45. Sin embargo,
frente a los que no lo son y, por tanto, el Derecho no puede desarrollar en ellos esa
formación ética, la imposición dc la pena no deja por eso de confirmar los valores
ctico-sociales subyacentes a las normas, respecto de ellos y de toda la sociedad, es
decir, no deja de ser retribución. Respecto de los sujetos que no comparten los va­
lores ctico-socialcs habrá que confiar al menos en el efecto intimidatorio de la pena,
y en caso de delincuentes peligrosos, para los que no es suficiente siquiera el efecto
intimidante de la pena, renunciar a la pena retributiva en favor de la medida de se­
guridad.
Tampoco desde la prevención general negativa puede prescindirse de una funda-
mentación de la pena en el hecho cometido, pues tampoco del fin intimidatorio pue­
de derivarse la necesidad de proporcionalidad. Así, cuando G i m b e r n a t 46 afirm a que

M D a s D eutsch e Strafrecht, pág. 3, D erecho p e n a l alem án, pág. 13.

15 D a s D eutsche Strafrecht, pág. 6.
46 Estudios d e D erecho p e n a l, Civitas. M adrid 1976. págs. 66 ss. También L uzón P eña , M edición,
págs. 24 ss., y pág. 38, Curso, págs. 85 ss., niega que la exigencia y la exisiencia en Derecho positivo de
proporcionalidad entre la pena y la gravedad del hecho sea una confirmación legal de la idea de retribu­
ción, porque también en su opinión, y siguiendo a G imbernat , puede explicarse partiendo únicamente de
la prevención general (aquí negativa), ya que «para que la pena pueda cumplir eficazm ente su fin de en­
cauzar conductas y evitar delitos tiene que guardar proporcionalidad con el hecho, pues at tener la ley m a­
yor interés en evitar, por ser más intolerables, los hechos más graves [...}» - y aclara en este punto: «no
sólo en cuanto a desvalor del resultado, por la mayor Importancia del bien jurídico, sino en cuanto a des­
valor de ía acción», con lo que está introduciendo como presupuesto dc la prevención los elementos de lo
teoría de lo injusto— «[...] que los m enos graves, lógicamente debe amenazar con una pena superior aqué­
llos; si equiparara la pena de los delitos poco graves a las de los delitos más graves, ello supondría un de­
bilitamiento del efecto inhibidor dc la prohibición de estos últimos, la consiguiente desorientación valo-
rativa (...J al equiparar las penas de los hechos poco graves, para intentar lograr una disminución de su
número [...] a las de los delitos capitales, se conseguiría que los posibles delincuentes ya no tuvieran ma­
yores inhibiciones — penales- - para cometer estos últimos, lo que produciría a la larga un crecimiento de
dichos delitos gravísimos». Personalmente no veo la razón por la que una pena de privación de libertad de
hasta 25 años por un asesinato debiera perder su posible eficacia intimidatoria por el hecho de que el hur­
to se castigase con la misma pena. Por otro lado, com o ya contestó C erezo a G imbernat , el caos valora­
tivo que en opinión de estos autores se produciría y que afectaría a la eficacia preventiva de la pena si la
pena no fuera proporcionada a la gravedad del hecho, consistiría únicamente en que «se subvertirían las
valoraciones sociales actualmente vigentes», que se basan precisamente en el contenido dc injusto y de
culpabilidad del hecho, com o también reconoce L uzón cuando establece los parámetros de la proporcio­
nalidad. Como señala CEREZO— Curso, III, págs. 3 0 -3 1- -, «Si se justifica únicamente la pena por sus efec­
tos preventivos, es preciso llevar a cabo una subversión de valores. Entre las conductas que atentan o le­
 ALICIA GIL GIL 23

la sociedad necesita acudir a la amenaza de la pena para conseguir que se respeten en

lo posible las normas elementales e imprescindibles de convivencia social, es decir,
para evitar los hechos más graves para el mantenimiento del orden social, tiene que
decidir previamente cuándo lo injusto alcanza una gravedad suficiente para revelar la
necesidad de pena y establecer la medida de la pena en atención al valor del bien ju ­
rídico protegido y a la nocividad social del comportamiento47, es decir, a las valora­
ciones que determinan la magnitud de lo injusto y no meramente a las necesidades
de prevención411. Personalmente estimo que, como ya han demostrado suficiente­
mente C e r e z o M i r 49, P é r e z M a n z a n o 5" o G r a c i a M a r t I n 51, no se puede prescindir
del elemento de la culpabilidad como fundamentación y límite de la pena y preten­
der mantener todas sus consecuencias argumentando exclusivamente desde las nece­
sidades preventivo-negativas como hace G i m b e r n a t 52. Pero aunque así fuera, desde
luego nunca puede prescindirse de la magnitud de lo injusto, cuestión previa que no
puede derivarse de los fines de la pena53. Y desde la postura que aquí se defiende, la
pena fundamentada en la gravedad de lo injusto (y de la culpabilidad) es una pena re­
tributiva54. Que la pena justa, proporcionada al delito, es decir, la pena retributiva, es

sionan un mismo bien jurídico — por ejemplo, la vida— habría que sancionar con mayor pena aquellas
cuya frecuencia sea mayor, si se atiende a las exigencias de la prevención general». Pero si se quiere man
tener los valores vigentes, entonces la pena ya no tiene un fin exclusivamente preventivo, sino que. como
se ha explicado, es retribución.
47 E stu dios, págs. 70-71.
48 C om o ha señalado C e re z o M ir , Curso, 111, págs. 30 ss., una pena basada exclusivam ente en las nc
cesidades preventivas penaría más los d e lito s más frecuentes y se subvertirían las valoraciones sociales ac
tualm ente vigentes. Tam bién Jakobs, PG , págs. 27 ss., m arg. 29 ss.. ha puesto de m a n ifie s to que una teo­
ría preventiva exclusivam ente in tim id a to ria no puede tener en cuenta para el esta b le cim ie n to de la pena el
daño so cia l del hecho. Igu a lm e n te señala S ilv a S á nch e z, A proxim ación, págs. 279 ss., que basta lija rs e
en algunos procesos de in c rim in a c ió n para percatarse de que la vuln e ració n de la p ro p o rc io n a lid a d en
e fe cto , sirv e en ocasiones para pote ncia r los efectos in tim id a to rio s .
40 C e re z o M ir , C urso, III. págs. 28 ss.
50 C u lpabilidad y prevención, págs. 147 ss.
51 G ra c ia M a r tín , A D P C P , 1993, 2, XXXVII. 554.
52 E studios, págs. 57 ss.
55 Com o ha señalado G ra c ia M a r tín , A D PC P, 1993, 2, XXXV11, 555, «La necesidad de prevención
e s algo que nada o muy poco tiene que ver con la importancia del bien jurídico, pues depende de factores
ajenos a ésta».
54 C om o señaló Armin Kaufm ann, «La misión...», op. cit., pág. 1 1, «Al hecho antijurídico se le vin­
cula una sanción que encierra — y que precisamente ha de encerrar— un mal para su autor; ya la pura cen­
sura que implica el pronunciamiento de la condena supone infligir un mal. Si es que las palabras tienen
algún significado ello es retribución (...J. Añadamos que la gravedad de la reacción debe ser adecuada a
la entidad del injusto y de la culpabilidad, y estaremos ante la retribución justa; estaremos ante el princi­
p io de culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad; la pena no debe, por lo menos, rebasar la medida de la
culpabilidad. N o es pues de extrañar que anteriormente la expresión “retribución” pareciese evidente [...|.
Únicamente a partir de la idea de la reacción justa al obrar antijurídico del que es responsable su autor
com o persona [...] cabe hallar la justificación ética de la pena com o injerencia en la esfera de la persona.
Para la justificación de la pena, o más modernamente, para su legitimación, la idea de la retribución jus­
ta resulta imprescindible». Pero esto no es la llamada teoría de la retribución «pura» ya que la misma exi­
giría invertir el principio de culpabilidad: «siempre que haya injusto y culpabilidad habrá pena». K a u f-
m ann afirma que en realidad tal concepción «pura» no ha tenido nunca ningún adepto, aunque tampoco
sería irracional com o se ha dicho — pág. 12— . Y en palabras de W e lz e l: «Las teorías de la prevención
general ven el efecto principal de la pena, y con ello su función principal, en el influjo psicológico sobre
la colectividad para la contención del delito (intimidación); ahora bien, en la medida en que, a propósito
24 LA CIENCIA DfcL IM RIX'HO IM N A L A N l l I I Nlll-.Vv .¡IX)

un requisito necesario para el adecuado efecto prevenlivo, es algo claro desde las pri­
meras concepciones utilitarias55, pero ello no permite sustituir los juicios de valor so­
bre los que se fundamenta esa proporcionalidad (la teoría del delito) por el carácter
útil que la proporcionalidad proporciona, pues del carácter útil o eficaz no se pueden
deducir los juicios de valor previos cuyo respeto asegura esa utilidad''6. Ni la pena
proporcionada a la gravedad de lo injusto, ni la pena limitada por el principio de cul­
pabilidad puede explicarse, por tanto, sin partir de la pena retributiva. Por ello tam­
poco me parece defendible la postura de R o x i n , quien pretende que el principio de
culpabilidad es un límite a la medida de la pena, pero ello no guarda ninguna relación
con la retribución sino que dicho principio tiene una función liberal de protección de
la libertad de los ciudadanos57. Y considera además que el sentimiento de justicia.

de este influjo se piense en la conform ación y fortalecim iento del juicio ético, se trata de un efecto de la
retribución ju sta y sólo de la retribución ju sta » — Das deutsche Satrafrecht, 1 1.a ed., págs. 2 4 1-242— .
ss C e r e z o , Curso, I, pág. 27.
56 Así también, Armin K a u fm a n n , «La misión...», op. cit., pág. 20. En sentido similar. S ilv a, Aproxi­
mación, págs. 236 ss.
57 AT, pág. 59, marg. 48. En un sentido sim ilar explica S c h ü n e m a n n , «Zum Stellenw ert...», en Posi-
tive Generalpravenlion, 1998, págs. 115 ss., q ue la legitim ación de la pena se encuentra en la reprochabi-
lidad individual del hecho antijurídico, pero un m al no debe ser inflingido p o r el sim ple hecho de q ue ex is­
ta una legitim ación para ello, pues entonces esa legitim ación no tiene ningún fin y con ello tam poco
ninguna razón. En una sociedad secularizada cada acto estatal debe perseguir un fin que, en el caso de la
pena, es la protección de bienes ju ríd ico s y con ello la evitación de delitos. Pero a pesar de haber legiti­
m ado la pena en el principio de culpabilidad define su fin com o la prevención general intiniidatoria (An-
drohun^s^eneralprávention) y rechaza tanto la prevención general positiva com o la pena retributiva.
S c h ü n e m a n n cree poder legitim ar la pena en el principio de culpabilidad sin acudir a la pena retributiva
con el argum ento de que es la culpabilidad del autor, la reprochabilidad, la evitabilidad ontológica del d e ­
lito de la que gozaba en el m om ento de la am enaza penal, la que perm itía a la norm a acom pañada de la
am enaza de la pena ejercer su efecto m otivador y del m ism o m odo la prevención general am enazante exi­
ge libertad de la voluntad. Pero ello sólo nos diría que no hay pena sin culpabilidad y que la p ena se legi­
tim a en la culpabilidad (aunque en mi opinión ni siquiera en este punto el argum ento — tam bién aducido
por R u d o lp h l ElJin..., págs. 83-84— e s correcto, pues para la afirm ación de la culpabilidad y d e la m o ­
lí vabilidad por la norm a no es necesario en absoluto el conocim iento de la pena, por lo que no veo la re­
lación con esta últim a). Sin em bargo, el principio de culpabilidad va m ás allá y establece que la m edida
de la pena no d eb e rebasar la m edida de la culpabilidad — C e re z o , Curso, III, pág. 16— , y para quienes
entendem os la culpabilidad com o reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, y no com o m era atri-
buibilidad, ese ju ic io de reproche incorpora el ju ic io de desvalor de lo injusto, co n lo qu e no se puede a fir­
mar, com o lo hacen M ir Puig, PG, 5.a ed., pág. 100, y A g u a d o C o r r e a , El principio de proporcionalidad
en Derecho penal, Edersa, Madrid, 1999, pág. 310, que «la culpabilidad nada dice acerca de la gravedad
del injusto, ni por tanto qu e la pena deba adecuarse a la m ism a», sino que por el contrario el principio de
culpabilidad exige que se responda únicam ente en la m edida de lo injusto culpable, y tam poco puede a fir­
marse que en el m om ento legislativo el principio de proporcionalidad y el de culpabilidad se p u eden d is­
tinguir con cierta facilidad y se com plem entan», y a que el m arco penal establecido por el legislador es
el que corresponde al injusto culpable. Según esta concepción com o ya explicó A rm in K a u fm a n n , Imu -
ge-Fs, págs. 31 ss., el principio d e proporcionalidad sería contenido del de culpabilidad, de m odo que este
últim o no se puede sustituir p or aquél. S c h ü n e m a n n no pretende prescindir de la proporcionalidad entre
la pena y el hecho — pág. 120— , pero sólo si se tiene en cuenta la m edida de lo injusto culpable se p u e ­
de establecer una pena proporcionada a la m edida de la culpabilidad. Para determ in ar la m edida de la pena
no basta, p or tanto, con co no cer que el sujeto era libre para decidirse en favor de la norm a — p o r eso para
S c h ü n e m a n n , El sistema m o d e r n o págs. 172 y 178, el principio de culpabilidad es sólo com plem ento
de legitim ación y lim itación de la pena, m ientras que su fundam ento lo constituye la prevención— sino
que hay que tener tam bién en cuenta la m edida de lo injusto y ello ya no se deriva de la parte del princi­
pio de culpabilidad que sirve a la argum entación de S c h ü n e m a n n , sino qu e exige, de nuevo, otra argu-
 ALICIA GIL GIL

q u e t i e n e s i g n i f i c a d o i m p o r t a n t e e n l a e s t a b i l i z a c i ó n d e la c o n c i e n c i a j u r í d i c a d e la
c o l e c t i v i d a d s u p o n e q u e n a d i e d e b e s e r c a s t i g a d o c o n m a y o r d u r e z a d e la q u e m e r e ­
c e , y « m e r e c i d a » e s s ó l o l a p e n a c o r r e s p o n d i e n t e a l a c u l p a b i l i d a d ' 11. R o x i n e s t á u t i ­
l i z a n d o a q u i i n c l u s o e x p r e s i o n e s r e t r i b u c i o n i s t a s : la p e n a « m e r e c i d a » , la p e n a ju s ta ,
la p e n a a c o r d e c o n la m e d i d a d e l o i n j u s t o y d e la c u l p a b i l i d a d , q u e e s la ú n i c a c a p a z
d e e s t a b i l i z a r l a c o n c i e n c i a j u r í d i c a , e s l a q u e a q u í l l a m a m o s p e n a r e t r i b u t i v a ' ' ’.
La retribución significa hoy que la pena debe ser equivalente a lo injusto culpa­
ble, conforme al principio de la justicia distributiva (guia peccatum est). En conse­
cuencia, la retribución no tiene nada que ver con la venganza, los sentimientos sote­
rrados de odio y las reprimidas querencias agresivas de la sociedad, sino que es un
principio limitativo. Según la idea de retribución el hecho cometido opera como fun­
damento y límite de la pena, debiendo ésta adecuarse al grado de injusto y de culpa­
bilidad o, en otras palabras, haber sido merecida tanto en su clase como en su cuan­
tía (principio de culpabilidad)60.

m entación, y esta es, en m i o p in ió n , la de que la pena tiene tam bién su fundam ento en el d e lito co m etid o
— com o a dm itía el p ro p io S c h ü n fm a n n en El sistem a m oderno.... op. cit.. págs. 173 y 176 y en este
sentido, aunque este a uto r no lo reconozca, se trata de una pena re trib u tiv a y r.o preventiva, com o él pre
tende.
5* AT, pág. 60, m arg. 59, Véase tam bién C ulpabilidad y prevención en D erecho penal, Trad. de M u ­
ñ oz C onde, Reus, M a drid , 1981. págs. 181 ss.: «la pena adecuada a la cu lp a b ilid a d . . es ante to d o un ins
tru n ie n to de prevención general: la paz ju ríd ic a y la v ig e n cia de las norm as, se aseguran, en o p in ió n del
leg isla d o r, del m e jo r m odo, haciendo de la cu lp a b ilid a d del a u to r «fundam ento de la d ete rm in a ció n de la
pena [...], ya que una p ro p o rcio n a lid ad sentida com o ju s ta entre cu lp a b ilid a d y pena p ro p o rcio n a a la co n ­
dena la p o sib ilid a d de un consenso en la com unidad ju ríd ic a y le asegura la autoridad, que es sumamente
ú til para el m antenim iento del ordenam iento ju ríd ic o » , y añade: «la m agnitud de la c u lp a b ilid a d m ism a
viene in flu id a ya p o r la prevención general, ya que, al depender de m odo relevante de la gravedad de la
lesió n del bien ju ríd ic o que, p o r su parte, se basa en el va lo r que esc bien ju ríd ic o tiene para la sociedad,
el interés preventivo se convierte directam ente en un fa cto r determ inante de la m agnitud de la c u lp a b ili­
dad». En m i o p in ió n queda claro en este párrafo el fa llo ló g ico de la argum entación de R o x in que la con­
vie rte en c ircu la r, pues para escapar de la pena re trib u tiva y de la necesidad de fundam entar la m edida de
la pena en la m edida de lo in ju sto acaba d e fin ie n d o com o interés preventivo general el interés que la so­
ciedad tiene en proteger un determ inado bien ju ríd ic o p o r el v a lo r que otorga al m ism o, lo que n i es cie r­
to — las necesidades preventivas llevarían a castigar con más pena los d e lito s más frecuentes y no necesa­
riam ente los más graves: C e re z o , Curso, I, pág. 28 — n i se puede e xp lic a r tam poco m ediante el concepto
de prevención general integradora com o fo rta le cim ie n to de la co nciencia ju ríd ic a a través de la satis­
fa cció n del se ntim ie nto ju ríd ic o , pues el v a lo r del bien ju ríd ic o y la gravedad de su lesión son desde el
pun to de vista ló g ic o valoraciones necesariam ente anteriores al efecto de p a c ifica c ió n y éste presupone la
pena ajustada a aquéllas, m edida que, p or tanto, tam bién es previa e independiente al p o ste rio r efecto de
sa tisfa cció n o p a cific a ció n . — L o m ism o es predicable de la p osición de A ch e n b a ch , véase supra la nota
36— . D e lo co ntrario , si se entiende que la pena p a cifica d o ra es la que la sociedad reclam a en cada caso
concreto, sin referencia p or tanto a unos ju ic io s de va lo r generales y previos sobre la gravedad del hecho
y la m edida de la cu lp a b ilid a d , que han sido recogidos en la norm a y en la pena (p o r tanto, re trib u tiv a ), se
puede c ritic a r al concepto de prevención general de integ ra ció n de R o xin , que al basarse en las exigencias
sociales, y no en los valores ju ríd ic o s , la a firm a ció n de que la pena ajustada a la m edida de la c u lp a b ili­
dad tiene efectos preventivos generales (de p a cifica c ió n de la co nciencia ju ríd ic a general) es una a firm a ­
ció n no su ficie n te m e nte dem ostrada, además de que se trataría de una im putación social de cu lp a b ilid a d
que no tiene por qué c o in c id ir con la ju ríd ic a sino que depende de m ecanism os s o cio -p sico lóg ico s irra ­
cionales. Véase sobre e llo P é rez M a n z a n o , C ulptibilidad. págs. 200-201, 252-253, 273, y de acuerdo con
la idea de que R o xin parte sin d e c irlo de la pena re trib u tiva , véase la pág. 266.
V éase la interesante crítica a la posición de R o xin de ALASTUEY D o b ó n , La reparación. 2000,
págs. 174 ss.
60 J e s c h e c k / W e ig e n d , AT, pág. 66.
26 LA C IE N C IA DEL D E R E C H O PEN AL A N TE EL N U EV O SIO.

A este fundamento retributivo de la pena se añaden después los fines preventivos

(general y especial) que, en la concepción que mantengo vienen indisolublemente
unidos al concepto de retribución como reafirmación del ordenamiento jurídico y
que contribuyen a justificar la pena estatal61 y pueden, dentro de las posibilidades que
ofrece la ley, hacer renunciar a la pena justa (retributiva) en favor de una pena menor
o de una alternativa a su cumplimiento que se adecúe mejor a dichos fines62. Con ello
me adhiero a una concepción unitaria de la pena, a la que no veo los supuestos pro­
blemas que J a k o b s ha criticado. J a k o b s parece reaccionar con fiereza contra las teo­
rías unitarias por intentar com binar fines divergentes63, cuando en realidad la suya
podría calificarse como tal, desde el momento en que su «prevención general positi­
va» tiene más que ver en cierto sentido con la retribución64 que con la prevención de
delitos, por concebirse como reafirmación actual de la vigencia del ordenamiento,
sin ninguna pretensión de efecto futuro y sin posibilidad de constatación empírica de
sus pretendidos «fines»65, y admitir posteriormente la complementación de la «pre­

01 C e re zo . C urso, I, pág. 26.

M C e re z o , C urso, I, pág. 27, en contra Jakobs. P G , pág. 36, nota 74. Contra la afirmación de que la
pena retributiva exige penar en todo caso, aunque no lo exijan las necesidades preventivas, véanse Jes-
CHECK/W eigend, AT’ pág. 67, nota 23; Armin K a u fm a n n , para quien el hecho de que pueda quedar sin
castigo un injusto culpable responde a una pregunta diferente a la de cóm o se justifica el derecho del Es­
tado a castigar (fundamento de la pena), responde a la cuestión de si está el Estado obligado a hacer uso
de su derecho a castigar y en qué medida, y a ello se contesta que no lo está. «Cuando castiga debe ha­
cerlo en forma justa; pero la cuestión de si castiga depende de si la pena resulta necesaria para la existen­
cia del orden». «Esta segunda cuestión es la que propiamente afecta a la misión, a la función del Derecho
penal y de la Administración dc Justicia» (fines de la pena) — «La misión...», op. c it., págs. 17 ss.— ; y
A la s tu e y D o b ó n , La reparación, 200 0 , págs. 132 ss.
63 Jakobs rechaza tanto una pena preventiva limitada por una pena adecuada a la culpabilidad argu­
mentando que si no se da a la prevención lo que necesita desaparece y que la culpabilidad no es límite sino
derivado de la prevención — PG, pág. 2 4, marg. 23 y pág. 29, marg. 34— , com o4as teorías dc la retribu­
ción que «deben complementarse con consideraciones sobre la necesidad dc la retribución» — págs. 34 ss.,
margs. 48 ss.— .
M P uppe y S chünemann , ZStW, 107 (1995), págs. 925 y 926; este últim o, «La culpabilidad: Estado dc
la cuestión», en VVAA, Sobre el estado de la teoría d el delito. C uadernos Civitas, Madrid, 2000, pág. 116,
han afirm ado que la teoría de J akobs e s una nueva teoría absoluta de la pena en la que en lugar de la Justi­
cia se ha colocado la «identidad normativa» de la sociedad, con lo que la pena se justifica a si m ism a sin ne­
cesidad de constataciones empíricas. El propio J akobs reconoce que su teoría de la «prevención general p o ­
sitiva» se diferencia en poco de la teoría absoluta d e H egf.L — PG, págs. 22 ss., marg. 21— . Sin em bargo,
J akobs prefiere llamarla prevención para expresar que sirve para m antener el orden social y no surge exclu­
sivamente del hecho dc que se ha vulnerado una norma. También R oxin , AT, pág. 52, marg. 31, apunta que
la teoría de Jakobs se acerca m ás a una teoría absoluta que a una relativa. En mi opinión tiene razón pues,
aunque J akobs defiende que el fin de la pena es el mantenim iento de la vigencia de las norm as, com o afir­
ma Roxin , en la teoría de J akobs el efecto dc la pena no se entiende com o un efecto psícosociológico sus­
ceptible de comprobación empírica, sino que queda en un nivel sim bólico ideal. La confianza en la norma
no es para él la consecuencia de la pena, sino su significado. Finalmente, nos movem os, co m o dice R o xin .
en el cielo de los conceptos exactamente igual que lo haría una teoría de la retribución pura. Véase en el m is­
mo sentido la crítica dc A la s tu e y D obón , La reparación, 2000, pág. 157. El propio discípulo dc Jakobs ,
Heiko L e s c ii, La función d e ¡a pen a, C uadernos Luis Jim énez de Asúa, D ykinson, Madrid. 1999, pág. 50,
prefiere denom inar a la construcción d e su m aestro por él seguida «teoría funcional retributiva y com pensa­
dora de la culpabilidad». En el fondo la teoría de Jakobs se construye absolutam ente sobre meras conven­
ciones o, m ejor dicho, decisiones, incomprobablcs. Véase en el m ism o sentido la crítica dc S chünemann , en
M odernas tendencias en la Ciencia del D e/vcho pen a l y en la Crim inología, UNED, Madrid, 2001, pág. 649.
M Ja kob s. P G , pág. 18, marg. 15; el mismo. S obre la teoría d e la pen a, págs. 32 ss. Véase supra la
nota 14. Sin embargo, aunque Jakobs rechace rotundamente que la pena pretenda hacer desistir a los posi­
 Al ICIA CJIL GIL 27

v e n c i ó n g e n e r a l p o s i t i v a » a s i e n t e n d i d a c o n la p r e v e n c i ó n e s p e c i a l c o m o t e o r í a s u b ­
s id ia r i a . S i n e m b a r g o , a l q u e r e r l im it a r la f u n c i ó n d e la p e n a a l r e s t a b l e c i m i e n t o d e
la v i g e n c i a d e la n o r m a , s i n c o n e c t a r l o c o n e l i n j u s t o c o m e t i d o , s e a l e j a la « p r e v e n ­
c i ó n g e n e r a l p o s i t i v a » d e Ja k o b s d e l c o n c e p t o d e r e t r ib u c ió n — p e n a j u s t a , a d e c u a d a
a l o i n j u s t o y la c u l p a b i l i d a d - - p a r a a c e r c a r s e a l a s t e o r í a s u t i l i t a r i a s e n c u a n t o c o m ­
p a r te c o n e s t a s ú l t i m a s la fa lta d e f u n d a m e n t a c i ó n d e l r e c u r s o a la p e n a y d e s u m e ­
d i d a 66: t a m b i é n l a f u n c i ó n d e r e s t a b l e c e r l a v i g e n c i a d e l a n o r m a p u e d e r e a l i z a r s e p o r
m e d i o s d i s t i n t o s a l a n o r m a , c o m o e l p r o p i o J a k o b s r e c o n o c e 67, p o r l o q u e d e d i c h a
fu n c ió n — o e fe c to — n o p u e d e e x t r a e r s e t a m p o c o la r e s p u e s t a a la c u e s t i ó n d e ¿ q u é
d e b e s e r p e n a d o ? n i a l a d e ¿ e n q u é m e d i d a d e b e s e r p e n a d o ? 68.

bles delincuentes futuros, a la hora de explicar por qué la reafirmación de la norma tiene que rcali/atse
precisamente mediante la imposición de un mal al delincuente explica que ello responde al fin de «ejen i
tar en la fidelidad al Derecho» o, en otras palabras, al hecho de que «la pena grava al comportamiento in
fractor de la norma con consecuencias costosas, aumentando la probabilidad de que ese comportamiento
se aprenda en general com o comportamiento a no tener en cuenta». Im mi opinión a esta, por otro lado
única posible, justificación al coste personal mediante el cual se reafirma la norma no puede dársele otro
significado que el de prevención negativa, pues aquí no se trata ya de «ejercitar la confianza en la norma»,
sino de otro aspecto diferente del ejercicio en el reconocimiento de la norma, dirigido sin duda hacia el
futuro, de lo contrario no tendría sentido que se anudara la idea de la conducta precisamente a un mal. sino
que bastaría su aprendizaje com o conducta no determinante.
66 Sin embargo, cuando Ja kob s, P G , págs. 27 ss., marg. 29 ss., critica que una teoría preventiva ex ­
clusivamente intimidatoria no puede tener en cuenta para la medición de la pena el daño social del hecho,
argumenta que ello es así porque «en el modelo de la intimidación no aparecen los destinatarios del fun­
cionamiento de la pena: los miembros de la sociedad, a los que debe proteger frente a infracciones de la
norma. Tales miembros no consideran primordialmente el delito com o un suceso potencialmente prove­
choso para el autor, sino potencialmente perjudicial para ellos mism os», parecería que en su concepción
al tener en cuenta a todos los miembros de la sociedad com o sujetos a los que la pena sirve confirmándo­
les en su confianza en la norma se resolvería este problema de falta de la fundamentación de la medida de
la pena y de consideración del daño social que el hecho produce. Pero en absoluto es así. V éase sobre ello
la nota 68. Que la concepción de Jakobs no porporciona ninguna medida objetiva para la determinación
de cuándo la estabilización de la confianza en el orden puede ser conseguida por otro medio distinto a la
pena o qué es necesario para esc restablecimiento ha sido también destacado por R o x in , SchwZStrR, 104.
1987, pág. 366, y P é rez M a n z a n o , C ulpabilidad, pág. 169.
67 PG , págs. 14 ss., margs. 12 ss.
M En el m ismo sentido, S ch ün f.m a nn , Im cu lpabilidad. .., op. cit., págs. 117 ss., 2000; A la s tu k y
D o b ó n , La reparación, 2000, págs. 162 ss. En opinión de Jakobs, sin embargo, la diferencia entre un ilí­
cito penal y un ilícito administrativo no debe buscarse únicamente en la magnitud de lo injusto y de la cul­
pabilidad, sino que puede depender de otros factores, com o el contexto normativo, la sensibilidad de los
grupos de autores al Castigo, la posibilidad de recaudar multas muy elevadas — PG , pág. 68, marg. 8— .
Sin embargo, esto no es del todo correcto, pues dada una determinada sensibilidad al castigo en un grupo
habrá que basar de nuevo en lo injusto y la culpabilidad los criterios que determinen conforme a dicha sen­
sibilidad cuándo es oportuno y cuándo no acudir a la pena, y lo mismo se puede decir en cuanto al con­
texto normativo. Por otro lado, afirma Jakobs que las normas que se pueden hacer respetar por la vía de
la coerción administrativa o retirando un trato favorable no merecen ni siquiera un reforzamiento median­
te conminación de multa, mientras que la infracción de las normas pertenecientes al ámbito central o nu­
clear de una sociedad debe ser siempre sancionada penalmente ya que se vulnera un principio elemental
básico para la definición de la sociedad — PG , págs. 68 ss., margs. 9 y 10— . Pero, en mi opinión, cuáles
son las normas que constituyen el núcleo de una sociedad sólo pueden decírnoslo las valoraciones, de
modo que resulta contradictorio hablar de una infracción de bagatela de una norma central, pues una in­
fracción aun en grado de tentativa de una norma central nunca será entendida por esa sociedad com o «ba­
gatela» sino com o un ilícito grave, y es esa magnitud que se otorga a lo injusto lo que fundamenta su in­
clusión en el Derecho penal. En otro lugar — Sobre la teoría d e la p en a , pág. 25— explica que la medida
de la pena ha de regirse por la medida objetiva de negación de personalidad, y no por lo que sea necesa-
28 I AC U NCÍA M I l.)l:KI¿CIIO 1*1 NAI A NI I I I NIJI SIGL O

Sólo desde la teoría de lo injusto se pueden examinar las conductas merecedoras

de pena por constituir las infracciones más graves a los bienes jurídicos más impor­
tantes y ello con independencia de los fines que asignemos a la pena. Pero estos úl­
timos son igualmente necesarios para la definición del Derecho penal, pues los fines
preventivos perseguidos, como hemos visto, no sólo por la pena, sino ya antes por la
norma, se derivan necesariamente de la afirmación de la protección de bienes jurídi­
cos como función del Derecho penal. Por ello sólo con una concepción unitaria de la
pena podemos llegar a la definición del Derecho penal que expuse al comienzo: el
sector del ordenamiento jurídico al que le incumbe la tarea de proteger dc entre los
bienes jurídicos que forman el orden social aquellos que son más importantes frente
a las formas de agresión más graves.

río a efectos de educación o aseguram iento, pues esto ú ltim o hab ría de orientarse en atención al balance
in d iv id u a l de b en e ficios. Sin em bargo, Jakobs tam poco ha e xplicad o cóm o se gradúa la pérdida de perso­
nalidad m a te ria l que se produce con la re alizació n de un hecho c o n tra rio a la norm a, n i su p osible re la ción
con el contenido de desorientación social que el hecho pueda p ro d u cir, n i la p osib le , si es que la hay, re la ­
ció n de esa desorientación con la m edida dc lo in ju sto . Si la concepción de Jakobs íiiese de base psieoso-
cio ló g ica , únicam ente podría a firm a rs e que los hechos que contradicen las norm as básicas que c o n s titu ­
yen el núcleo esencial de una determ inada sociedad producen una desorientación m ayor sobre la esencia
de dicha sociedad, pero, p or grave que fuera la desorientación que el hecho produce, e llo no e xige necesa­
riam ente que ía c o n firm a c ió n de 1a n orm a se re alice m ediante la a p lica ció n de un m a yor grado de v io le n ­
cia. Es más, los daños a ía vig e n cia de la norm a no co in cide n necesariam ente con el co ntenido de in ju sto
del hecho, ni con la im portancia de la norm a en sí. Las norm as básicas de la sociedad serán seguram ente
tam bién las más interiorizadas com o vigentes y p o r e llo quizá las menos necesitadas de una reacción más
enérgica para c o n firm a r su vige n cia . C om o a firm a Jakobs — P G , pág. 23, m arg. 21 — , siguiendo a H e g e l,
«en sociedades consolidadas puede rebajarse la m edida de la pena, pues en ella s es más re du cida la p e li­
grosidad de la acción para la sociedad». D e la m ism a manera podría argum entarse que en el á m b ito de las
norm as más consolidadas puede ta m b ié n rebajarse la m edida de la pena, pues es m enos p eligro so que su
infracció n se entienda com o negación de la vige n cia de la norm a. C om o señala S ilv a , A proxim ación, pág.
245, «las investiga clones em píricas m uestran que en lo s d elito s más graves, a quellos que pertenecen a l nú™
cleo del D erecho penal, el papel d¿suasorio representado p o r la o bliga torie da d m o ral de la norm a (lo que
podríam os d en o m in a r “ coacción in te rn a ” ) es tan im po rta n te que las consideraciones sobre e l riesg o ju r í­
d ico-penal apenas s i desempeñan papel alguno en cuanto a la re a liza ció n o n o de la conducta». S in em­
bargo, esas m ism as investigaciones han a d ve rtid o que la variable representada p o r e l riesg o de la sanción
penal adquiere s ig n ific a d o tan p ro n to com o las encuestas se d irig e n a personas con m e no r v in c u la c ió n al
sistem a de valores “ convencional” » . C o n e llo se llega, fin a lm e n te , a la co nclu sió n de que las norm as esen­
ciales de la com unidad, p o r ser tam bién las más in terio riza d a s, son las más d ifíc ilm e n te conm ovíbles p o r
su in fra cció n y p o r e llo tam bién aquellas cuya co nfia n za en su vigencia más fá cilm e n te puede ser resta­
blecida. Pero es cla ro que el D erecho p o sitivo no apoya esta solución. La e xigencia de una pena más ele­
vada en estos casos no puede, p o r ta n to , responder a la necesidad de restablecer la co nfia n za en la norm a
sino a la re a firm a ció n del ju ic io de v a lo r que esa conducta merece, y a exigencias preventivas in tim i dato-
rías d irig id a s a sujetos ajenos a! sistem a de valores de la sociedad, Pero en to d o caso Jakobs ha rechazado
aquella concepción ps ico-so cio ló g ica — así lo expone tam bién claram ente L e s ch , La fu nción, pág, 48— ,
p or lo que el verdadero efecto de desorientación o de re a firm a ció n p ro d u cid o en «las cabezas de los c iu ­
dadanos» es totalm ente ajeno a su sistem a, y la a firm a c ió n de que una conducta produce m ayor o m enor
desorientación que otra es puram ente decision ista — véase en el m ism o sentido la c rític a de S chünem ann,
en M odernas tendencias..., op. ciL , pág. 646, 2001 — . En m i o p in ió n , desde los pum os de p artid a de Ja­
kobs no puede tenerse en cuenta para la graduación de la pena la im p o rta n cia del b ie n ju ríd ic o lesionado
o de la norm a in frin g id a , sino sólo la m ayor o m enor p o sib ilid a d de que e l hecho sea entendido com o de­
term inante, es d ecir, la m a yor o m e no r desorientación que produce respecto de la vig e n cia de la norm a in ­
frin g id a , sea cual sea el contenido de ésta, para cuya averiguación, descartado el verdadero e fe cto p s ic o ­
ló g ico em píricam ente com probable (y esto tam bién es dudoso), no se nos da n in g ú n dato. Por ía m ism a
razón entiendo que Jako bs tam poco debería tener en cuenta la im po rta n cia del bien ju ríd ic o en la norm a ­
tivización del dolo.
 ALICIA G IL GIL 29

Una vez justificada la concepción unitaria de la pena que implica necesariamen

te su contenido retributivo, debemos también preguntamos si es legítimo ese fin pre­
ventivo general positivo -—o ético-social que hemos asignado a la pena retribuíi-
va, pues el mismo ha sido puesto en tela de juicio por un sector importante de la
doctrina61'. Para definirnos en esta cuestión me parece imprescindible distinguir las
diversas concepciones de prevención general positiva manejadas. La distinción esen­
cial dentro de las teorías de la prevención general no es, en mi opinión, la apuntada
por M ir ™ entre concepciones fundamentadoras, que permiten ir más allá de lo preci­
so para la intimidación por razones de integración social (y en las que incluye a W e l ­
z e l , J a k o b s , Armin K a u f m a n n ) o limitadoras (entre las que incluye a R o x i n , H a s -
SRMRR, Z ip i ). Como hemos visto, W e l z e l nunca pretendió una integración social
coactiva, si con ello nos referimos a la formación de una conciencia ética, valorativa,
es decir, a la asunción coactiva del juicio de valor subyacente a la norm a71, y por su­
puesto mucho más lejos de esta pretensión está J a k o b s . La diferencia esencial dentro
de las teorías de la prevención general positiva está en si consideran que esa fidelidad
al Derecho se consigue mediante la creación de juicios valorativos en los ciudadanos
( M a y h r 72); mediante el reforzamiento de los juicios ético-sociales, es decir, confir­
mando el valor subyacente a la norma y el desvalor correspondiente al acto ( W i : i -
z e l 73); o simplemente afirmando la vigencia de la norma frente a su contradicción
fáctica, con independencia del contenido de la misma ( J a k o b s ) 7'1. La primera de las
concepciones citadas vendría exigida por la renuncia a una prevención general ini i -
midatoria complementaria, y sólo a ella le son oponibles las críticas de un excesivo
intervencionismo; la segunda, en cambio, exige partir de la pena adecuada al juicio
social de desvalor del acto, pues se trata de confirmar dicho juicio, exige, por tanto,
partir de la pena justa, la pena retributiva, y es la única que permite argumentar la ne­
cesaria proporcionalidad entre la pena y el contenido de injusto y culpabilidad75; la

69 V éase entre otros Silva, A proxim ación, pág. 2 3 3 ; SchÜnemahn, N euere Tendenzen.,^ págs, 2 1 9 ss.
70 M fR PuiG, E l D erecho p e n a l en e l E stado so cia l..,, págs. 132 ss., y S ilv a S á nch e z, Aproxim ación,
pág. 229.
71 A sí lo entiende, en cambio, también siguiendo a M ir , S ilv a S á n c h e z , Aproxim ación, pág. 230,
72 Strafrecht des deutschen Volkes, págs. 3 2 ss.
73 En ía concepción de W e lz e l los valores ético-sociales son previos lógicamente a la norma, la nor­
ma protege siempre valores ético-sociales previos y la pena reafirma esos valores ético-sociales preexis­
tentes y ya jurídicos al haber sido protegidos por la norma. En el sistema de W e lz e l no se trata, por tan­
to, de que el legislador pueda por medio de la pena crear nuevos valores ético-sociales no existentes, fin
cuya posibilidad práctica de realización se ha puesto en duda. En sentido similar se expresa M u ñ o z C o n ­
d e /G a rc ía A rá n , P G , 4.a ed., págs. 68 ss., en su concepción del Derecho penal com o medio instituciona­
lizado de control social,
74 Se hum a n n , Positive G eneral právention, pág. 17, distingue tres modelos de prevención general po­
sitiva en función del grado de vinculación que establecen entre el Derecho penal y la moral: el de M a y e r,
para quien el Derecho penal contribuiría a crear moral; el de R o x in , para quien la pena estabiliza la m o­
ral y el de Jakobs, para quien la pena indica que la norma jurídica subsiste. La clasificación me parece co­
rrecta salvo por la referencia a la moral en lugar de a las concepciones ético-sociales y jurídicas.
n Argumenta en contra S ilv a , Aproxim ación, pág. 2 3 3 y nota 2 2 3 , que estas concepciones de la fun­
ción de ejercitar la fidelidad al Derecho entre las que incluye la función ético-social de W é lz e l exigen
una interacción por la cual eJ Derecho recoja en sus sanciones las aspiraciones de aquellos cuya fidelidad
trata de conseguir, lo que significa, en su opinión, que la determinación de la sanción justa no se regirá
por una reflexión de principios sino por una atención a las demandas de la población, expresivas de sus
necesidades psicosoeiales, y rechaza la acertada distinción de MOOS entre lo que es la confirmación de los
 LA CIEN CI A D E L D E R E C H O l’ENAl A N I I I I Nl ) l V O S

tercera (Jakobs), en cambio, 1 1 0 conecta en absoluto el fin de la pena con el conteni­

do de la norma, por lo que tampoco se le puede achacar ningún pretendido efecto mo­
ral izante7'1.
El fin de reafirmación de los valores ético-sociales es independiente del de fide­
lidad al Derecho, de modo que la prevención general positiva puede entenderse en
este segundo sentido sin exigir lo primero77, como es el caso de R o x i n en sus prime­
ros escritos sobre la prevención de integración3* o de J a k o u s . A s í . ü a u r m a n n ” dis­

valores jurídicos propia de la prevención general positiva y lo que es una mera satisfacción de los instintos
de la colectividad, con el argumento de que una cosa es el estado de cultura alcanzado en la calle (en donde
se mezcla con múltiples manifestaciones irracionales) y otra la reflexión en el nivel de los principios cultu­
rales anclados en la Constitución. «Una cosa es el populismo demagógico y otra la auténtica democracia».
Pero me parece claro, en contra de la argumentación de S i l v a , que en la postura de W e lz e l que aquí se si­
gue, no se pretende que la prevención general positiva de respuesta a «manifestaciones irracionales», sino a
los valores ctico-sociales de una sociedad, que están constituidos, com o afirma M oo s, por el sentimiento ju­
rídico de lo justo y lo proporcionado, producto del grado de cultura alcanzado, en el que sin duda se inclu­
yen también los principios constitucionales a los que S ilv a hace referencia pero no las necesidades psíqui­
cas irracionales. Recuérdese que hemos partido aquí de la existencia previa de un consenso sobre el valor de
un bien y el desvalor de las acciones tendentes a su lesión, que por tal motivo es protegido por el Derecho,
convirtiéndose en bien jurídico, por lo que lo protegido por la norma son eso s valores ético-sociales (y en
cuanto protegidos por la norma ya jurídicos) y lo confirmado por la pena son esos mismos valores jurídicos,
y no las necesidades de venganza, canalización del sentimiento de culpabilidad u otros efectos incluidos en
la teoría del «chivo expiatorio», ni tan siquiera las necesidades psicosociaies de pacificación jurídica de la
sociedad en el sentido de RoxíN. Si S ilv a incluye en la prevención general positiva tanto los aspectos racio­
nales del juicio de valor com o los aspectos de sentimientos psicológicos profundos — pág. 260— es porque
ha acogido la idea de que esta teoría cumple el fin de satisfacer la necesidad subconsciente de pena de la co ­
lectividad canalizando el instinto de venganza — pág. 234— . Pero este efecto, aunque fuera cierto, no es con­
tenido ni fundamento de la mayoría de las concepciones de la prevención genera] positiva.
7(1 Lleva razón, por tanto, De l a G á n d a ra V a lle jo , A D PC P, 1997, pág. 384, al señalar el distancia-
miento en este punto entre Jakobs y su maestro. Critica también toda prevención general positiva en su
vertiente de conformación de la conciencia jurídica colectiva y de fidelidad al Derecho, com o fin del
Derecho penal por suponer en su opinión un Derecho penal moralizante, P é re z M a n z a n o , C ulpabilidad,
pág. 250, sin hacer la distinción aquí propuesta y, por tanto, en mi opinión sin razón.
77 D e las distintas concepciones de la prevención general positiva existentes en la actualidad extrae
AlaSTUEY D o b ó n , La reparación, 2000, págs. 149 ss., cuatro efectos de la pena: 1) la sim bo liza ción de la
contradicción a la vulneración de la norm a m ediante la que se c o n firm a la va lid ez de esta ú ltim a , que en su
o pin ió n — con la que estoy absolutam ente deacuerdo no es un efecto preventivo sino que nos encontram os
en el á m bito de la re tribu ción , pero se asocia al m ism o frecuentem ente o tro efecto d istin to , que es el de acep­
tación de la norm a p or parte de los ciudadanos; 2 ) la función pedagógica o de ejem plaridad de la pena, que
crea una fid e lid a d al D erecho; 3) el efecto de confianza de los ciudadanos en la estabilidad del ordenam iento,
y 4) el efecto de p ac ific a ció n del sentim iento ju ríd ic o , que en su o p in ió n no se puede d is tin g u ir de) anterior.
n Hasta la publicación de fViedergutmachung und Strafrecht. München. 1987 (pág. 48) no delimita
con precisión el contenido de la prevención general positiva. En su contribución a esta obra («D ie Wie-
dergutmachung im System der Strafzwecke») la prevención general positiva buscaría tres efectos: un efec­
to de aprendizaje social-pedagógico, que debe producir ejercicio de la fidelidad al Derecho, un efecto de
confianza, que se produce cuando el ciudadano ve que el Derecho se cumple, y un efecto de pacificación,
que se consigue cuando el delincuente ha hecho tanto que la conciencia jurídica general se pacifica por
encima de la transgresión del Derecho y el conflicto con el autor se ve solucionado. Sólo este último efec­
to se identifica con el concepto prevención de integración, que, por tanto, sería sólo una parte de ese con­
cepto más amplio de prevención general positiva que engloba también los fines pedagógico y de confian­
za en el ordenamiento. Pero es precisamente la prevención de integración la que en su opinión le permite
diluir el principio de culpabilidad en la prevención general y utilizarlo para su limitación.
79 «Vorüberlegungen zu einer empirischen Theorie der positiven Generalpravention», en S chÜ ne-
m a nn /V on H irs c h /J a re b o rg (eds.), P o sitive G eneralpravention, 1998, págs. 7 ss. Advierte, no obstante.
 ALICIA G IL G i l 31

tingue la prevención general negativa de la positiva de integración (o positiva en sen­

tido amplio) en que en la primera se trataría de que el delito no debe merecer la pena
y en la segunda, en cambio, de que no debe merecer la pena convertirse en un delin­
cuente. La prevención de integración sería un proceso de socialización. El Derecho
penal formaría parte de un contexto en el que distintas formas de gratificación y san­
ción premian determinadas disposiciones de acción y estructuras de personalidad y a
otras les impone costes, pero no se trata aquí del efecto a corto plazo de la amenaza
de la pena para la correspondiente toma de decisión de una acción, sino de su in­
fluencia cumulativa y creciente en el proceso de desarrollo y aprendizaje que consi­
gue con el tiempo crear en el sujeto una disposición de sujeción a la norma. B aur-
m a n n como sociólogo acepta la factibilidad de este efecto. En mi opinión, el mismo
no es criticable como fin del Derecho penal, pues si se entiende que el Estado está
deslegitimado para perseguir el logro de ese autocontrol o control interno del com ­
portamiento a través del Derecho penal deberá entenderse que también lo está para
conseguirlo a través de la escuela, o de cualquier otro sistema de control social. Sin
embargo, personalmente entiendo que este efecto de fidelidad al Derecho por ser De­
recho, ese autocontrol, se consigue en mayor medida cuando el Derecho supone la
confirmación del juicio de valor previo que cuando simplemente se ha ejercitado a
los ciudadanos en la obediencia, y este debe ser el auténtico contenido que se dé
a la prevención general positiva80.

que no todos los defensores de la prevención de integración ni todos sus críticos ia entienden de esta m a­
nera. Lo cierto es que el efecto al que se refiere este autor es el de fidelidad al Derecho. Asi, para R o x i n y
S c h ü n e m a n n la prevención de integración sería uno de los tres efectos de la prevención general positiva,
consistente en la pacificación cuando la conciencia jurídica colectiva mediante la sanción se tranquiliza
tras la infracción del Derecho y entiende el conflicto con el autor com o solucionado. Los otros dos efec­
tos de la prevención positiva, según estos autores, son el efecto de aprendizaje en forma de ejercicio en la
fidelidad al Derecho en el sentido de J a k o b s , que es al que aquí se refiere B a u r m a n n . y el efecto de con­
fianza cuando e! ciudadano ve que el Derecho se impone — véanse S c h ü n e m a n n , Positive G eneralprá-
vention, 1998, pág. 110; R o x i n , AT, págs. 50-51, marg. 27— .
" S c h ü n e m a n n , N euere Tendenzen..., págs. 219 ss., critica que la necesidad de la pena para proteger
bienes jurídicos resida en que sin ella el proceso de interiorización de las normas y de los valores culturales
por la población sufriría con el tiempo [y remite a R o x i n — Bockelman-Fs, pág. 305 ( C ulpabilidad,
pág. 183— ), aunque de este autor la teoría tal y com o la explica S c h ü n e m a n n sólo ha recibido el nombre,
pues R o x i n nunca ha hablado expresamente de interiorización de normas o valores]. Tal afirmación le pa­
rece infundada empíricamente y explica que, por ejemplo, la prohibición de matar está tan arraigada en la
cultura que no se puede temer una socavación del reconocimienlo de la norma por ausencia frecuente de
sanción o en grupos esp ecíficos de casos —com o, por ej., en los delitos del poder nazi— , y cree que en
tales casos la teoría de la prevención de integración debe acudir a una «hipótesis de erosión de la norma»
Sin embargo, esta aseveración no m e parece tan clara, siquiera en normas tan interiorizadas com o la prohi­
bición de matar, piénsese por ejemplo, el efecto que la inaplicación sistemática de la pena prevista para la
eutanasia activa o para el aborto pudiera tener en la cortciencia de quienes hoy consideran que dichos ac­
tos están desvalorados y prohibidos por el ordenamiento, piénsese en el ejemplo histórico del aborto al que
alude W e l z e l , y piénsese también que los delitos nazis fueron escondidos a la mayoría de la población,
pero ¿cuál hubiera sido si no la conciencia colectiva tras años de crímenes impunes sobre el desvalor de
la muerte de un judio o de un enfermo mental incurable? S c h ü n e m a n n reconoce, sin embargo, que la pre­
vención de integración permite orientar la sanción a la medida de lo injusto porque a través de sanciones
más graves se comunica un desvalor mayor y viceversa — N euere..,, pág. 223— . Concluye diciendo que
el principio de culpabilidad y la idea de resociaiización no pueden ser concebidos com o fundamentos sino
sólo com o límites de la pena, mientras que para su fundamentación y concreta medida hay que acudir a la
prevención general que combina los aspectos de amenaza e integración — y en una pequeñísima medida a
la prevención especial inocuizadora— (págs. 237 ss.).
32 LA C lliNC IA DI 1 1)1 Kl< IIO 1*1 NAI AN II I I N U * SIGLO

Una concepción del Derecho penal cuya misión sea ejercitar a los ciudadanos en
la fidelidad al Derecho nunca será más intervencionista que otra que se limita a inti­
midarlos en contra de la realización de conductas contrarias al ordenamiento, como
afirmaba S ilva en 199281, pero mucho menos si esc ejercicio de fidelidad se pretende
conseguir apelando al propio contenido valioso de las normas, pues la misma inter­
vención se da en el intento de convertir la bondad de la norma en un motivo para res­
petarla que en el de introducir la pena como contramotivo para que no se infrinja,
cuando con ambas teorías se castigan sólo las infracciones de la norma realizadas me­
diante actos externos. Pero es que, además, aunque realmente pudiera hablarse de una
intromisión en la ética personal ello sólo ocurriría si se intentase imponer por la fuer­
za la asunción de los valores ético-sociales, lo cual, además de ser un contrasentido, no
es la concepción de W e l z e l , para quien no se trataba de «convencer a los ciudadanos
de la bondad del sistema82», sino de confirmar sus concepciones ético-sociales, por su­
puesto en aquellos que las tuvieran, y no se la puede definir, por tanto, como una doc­
trina de base social autoritaria que atribuya al Derecho penal la función de conforma­
ción de las conciencias pretendiendo la intemalización de valores en lugar de limitarse
a requerir un respeto externo a las normas jurídicas8-’. Por ello mismo la concepción de
la prevención general positiva que aqui se defiende no puede por sí misma cumplir en
todos los casos el fin de protección de bienes jurídicos sino que necesita también de la
prevención negativa para los sujetos que no comparten los valores ético-sociales de la
sociedad. Entendida de esta manera no creo que se pueda oponer a la concepción de
W e l z e l , como lo hace B a c i g a l u p o , la crítica de que tal concepción del Derecho pe­
nal puede ofrecer reparos en el marco de una Constitución que garantiza el pluralismo
y la libertad ideológica y religiosa, así como el libre desarrollo de la personalidad84.
Por otra parte, al optar aquí por una concepción unitaria de la pena hemos recha­
zado las concepciones relativas, lo cual, además de la defensa de la necesidad de par­
tir de una pena justa (retributiva), viene apoyado por otros argumentos: una concep­
ción utilitaria de la pena, además de que no puede explicar adecuadamente, como ya
he argumentado, el fundamento y límites de la pena, en especial el límite de la pro­
porcionalidad con lo injusto y con la culpabilidad85, conlleva, por ello mismo, otros
peligros que la hacen desaconsejable. La justificación de la pena exclusivamente por
sus efectos preventivo-generales negativos (intimidación) podría dar lugar a un uso
incontrolado del poder punitivo. Cuando se introduce el principio de proporcionali­
dad tanto para fundamentar la efectividad dc la intimidación, como para construir la
llamada prevención general positiva se está partiendo necesariamente, aunque se nie­
gue, como ya he explicado, de la pena retributiva. Consideraciones exclusivamente
preventivo-generales, tanto negativas como positivas86, por el contrario, llevarían a la

81 Aproxim ación, pág. 233.

82 S i l v a , Aproxim ación, pág. 233.
83 S ilv a , A proxim ación, pág. 234.
84 P rin cipios, pág. 19.
85 Com o bien afirmó W E L Z E L D as deutsche Strafrecht, pág. 241, las teorías utilitarias pueden expli­
car la necesidad estatal y el modo de operar de la pena, pero no pueden justificarla ni diferenciarla de otras
medidas sociales de protección, desde el mom ento en que el hecho punible no es su fundamento sino sólo
una condición de la pena.
w C om o ya se ha e xplicad o , el e fe cto de re a firm a ció n de la vige n cia de la norm a, p o r si so lo , ta l y
com o entiende la prevención general p o sitiva Ja k o b s , no encuentra nin g ú n lím ite en la p ro p o rcio n a lid a d
 ALICIA GIL G IL

elevación de las penas para los delitos cuya comisión es más frecuente, con inde­
pendencia de su gravedad. Una pena exclusivamente preventivo-general entra ade­
más en conflicto con el principio de respeto a la dignidad humana, al servirse del in­
dividuo para la consecución de fines sociales utilitarios, cuya eficacia, además, no ha
sido suficientemente demostrada87. Una pena basada exclusivamente en la preven­
ción especial, por el contrario, impediría que el Derecho penal cumpliera su función
de protección de bienes jurídicos, pues la mayoría de los delincuentes son ocasiona­
les y no cabe apreciar en ellos una peligrosidad criminal, con lo que no estarían ne­
cesitados de un tratamiento88. Por otro lado, las exigencias de la prevención especial
podrían dar lugar, en casos de delincuentes peligrosos que sean autores de delitos de
escasa gravedad, a la aplicación de penas desproporcionadas a la gravedad del delito
y por tanto injustas89. Nos encontramos, además, en un momento de escepticismo y
frustración en cuanto a las posibilidades de la prevención especial90 que impiden que
sea considerada el único fundamento de la pena91.
En el sistema aquí defendido la pena encuentra su justificación en el delito co­
metido y en la necesidad de evitar la comisión de nuevos delitos en el futuro92. Sólo
así se cumple la misión del Derecho penal de proteger bienes jurídicos. La pena ha
de ser justa, adecuada a la gravedad del delito, pero además ha de ser necesaria para

con el hecho. En realidad, ni el efecto educativo o ejercicio en la fidelidad al Derecho, ni el efecto d e con
fianza, ni el efecto de pacificación que R o x i n — AT, págs. 50-51, marg. 27— atribuye a la prevención g e ­
neral positiva exigen la proporcionalidad entre la pena y el contenido de injusto y culpabilidad c o m o e l
propio R o x i n reconoce cuando afirma que la prevención general no contiene ninguna medida para limitar
la duración de la pena (marg. 32)— , salvo que en el primero se incluya no sólo el ejercicio de fidelidad
(que es común a la teoría de J a k o b s — R o x i n , AT, pág. 50, nota 33 , con la diferencia esencial de que en
J a k o b s no constituye la legitimación de la pena sino un efecto secundario deseable), sino también el pro­
pio contenido de las normas, los juicios a ella inherentes. Que la prevención general positiva de R o x i n in­
cluya esto último no está claro, pero sin su inclusión no se puede apelar después a la proporcionalidad de
la pena con el hecho com o exigencia de la prevención general positiva. Únicamente la reafirmación en el
juicio ético-social — y no sólo en la vigencia de la norma— exige tal proporcionalidad. S i l v a S á n c h e z ,
A proxim ación, pág. 249, afirma en el mismo sentido aquí defendido que «La prevención [...] sea positiva
o negativa, "no se limita a sí misma”», y pone algunos ejemplos, siguiendo a H a s s e m e r , de hasta qué pun­
to son contradictorios los criterios preventivos y los criterios garantisticos, com o el de proporcionalidad.
R o x i n intenta solucionarlo afirmando que sólo la pena adecuada a la culpabilidad puede satisfacer el sen­
timiento jurídico en el sentido de la prevención de integración. Pero de esta manera, com o ha señalado
P é r e z M a n z a n o , C ulpabilidad, pág. 266, R o x i n «retoma la vieja idea de la eficacia preventivo-general de
la pena retributiva para salvar las antinomias culpabilidad y prevención general, tanto en la fundamenta­
ción de la reponsabilidad subjetiva com o en la teoría de los fines de la pena y de su medición».
87 C e r e z o , Curso, I, pág. 27, en el mismo sentido respecto de la concepción de J a k o b s , véase P é r e z
M a n z a n o , C ulpabilidad, pág. 256.
88 C e r e z o , Curso, 1, pág. 28, R o x i n , AT. pág. 48, marg. 19.
v i C e r e z o , Curso, I , págs. 28-29; R o x i n , AT, pág. 47, marg. 16.
90 G a r c í a P a b l o s , A., E sludios penales, págs. 94 ss.; M u ñ o z C O N D E , D erecho p e n a l y control social,
1985, págs. 91 ss. V éase también el Informe n.° 5 del Comité Nacional Sueco para la Prevención del de­
lito, en A D PC P, 1979, fase, l.p á g s. 179 ss. Como señala C e r e z o M i r en su Introducción a la traducción
española del mismo, la crisis de la prevención especial en países en los que se había acentuado su impor­
tancia lleva a negar la posibilidad de justificar las sanciones en virtud de las exigencias del tratamiento de
la inocuización y se afirma la necesidad de acudir, para ello a consideraciones de prevención general
o incluso de justicia y de proporcionalidad con la gravedad de los delitos.
41 R oxin , AT, pág. 48, marg. 20
n C e r e z o , C urso, I, pág. 26. En sentido similar al aqui propuesto, véanse J e s c i i e c k / W e i o e n o , AT,
págs. 4 ss.; M u ñ o z C o n d e , PG , 4." ed., pág. 56.
34 LA CIEN C IA DI-'L D E R E C H O l’HNAL ANTI I I, N U E V O o

el mantenimiento del orden social, pues se trata de la justificación de la pena esta­

tal93. El Estado no está obligado a restablecer la justicia. Cuando pena habrá de ha­
cerlo justamente, pero si ha de penar o no depende de la necesidad de la pena para la
existencia del ordenamiento jurídico1'4. Por tanto, la fundamentación de la pena esta­
tal es necesariamente «relativa», en relación con su necesidad para la integridad del
orden de la comunidad, lo que supone una clara limitación al principio de retribu­
ción95. La aplicación de la pena implica una reafirmación del ordenamiento jurídico
— entendido esto como reafirmación no sólo de la vigencia de las normas sino tam­
bién de los valores ético-sociales que subyacen a las mismas— , y en este sentido es
retribución. No se concibe ya la retribución como compensación de un mal, pero la
proporcionalidad de la pena con la medida de lo injusto y de la culpabilidad, es de­
cir, en definitiva con el desvalor del hecho, sólo puede explicarse adecuadamente
desde la pena retributiva96. La proporcionalidad es una exigencia de la justicia y de
la atención a esos valores subyacentes a las normas aunque sirva además a la pre­
vención general tanto positiva como negativa97. La pena puede no obstante ser infe­
rior a la gravedad del delito si la aplicación de la pena justa no es necesaria para el
mantenimiento del orden social. Si los fines de la prevención general y la prevención
especial no exigen la aplicación de la totalidad de la pena merecida, el tribunal pue­
de aplicar una pena inferior dentro del margen de arbitrio judicial reconocido por el
código o dejar de aplicarla mediante la condena condicional o la suspensión de la eje­
cución de la pena98. En tales casos la pena retributiva no desaparece del todo, sin em ­
bargo, pues es la pena justa, calculada sobre el desvalor del hecho, la base para apli­
car después las reducciones en atención a la falta de necesidad preventiva, con lo que
en absoluto puede decirse que en tales casos la pena se establezca únicamente ba­
sándose en fines preventivos, y es también la pena retributiva la que se condiciona o
se suspende99.

C erezo , Curso, I, pág. 26.

** W e lz e l, D as deutsche Strafrecht, pág. 239: la pena retributiva se ve modificada, por tanto, en el
sistema unitario aquí seguido, en el sentido de que, si bien el delito es el fundamento y legitimación de
la pena, esta última no viene exigida necesariamente por la concurrencia de aquél, pues la retribución
se ve rclativizada por los fines preventivos de la pena.
” W e iz e l, D as deutsche Strafrecht, pág. 239.
*• WELZEL, D as deutsche Strafrecht, págs. 241-242.
C e re z o , Curso, I, pág. 27.
” C e r e z o , C urso, I, pág. 27; M u ñ o z C o n d e , Introducción a R o x i n , C u lpabilidad, pág. 36; R o x i n ,
i ulpahilidad, pág. 196.
94 171 ordenamiento español ha acogido también una teoría unitaria de la pena com o la que aqui se d e ­
f i e n d e . Véanse C e r e z o , Curso. I, págs. 29 ss.; P é r e z M a n z a n o . C ulpabilidad, págs. 247 ss.; G r a c i a
M a R i í n , AD PC P, 1993, 2, X X X V I I , 548 ss. La proclamación recogida en el articulo 25.2 de la Constitu­
ción española que dispone que las penas privativas de libertad «estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social» no puede entenderse com o definitoria de los fines de la pena, pues es evidente que los
mismos no pueden reducirse a la función de rehabilitación, que es uno de los posibles contenidos de la
prevención especial junto con la intimidación y la inocuización, sino que eso s fines se unen a los preven-
tivo-generales, y todos ellos se establecen sobre la base de la pena retributiva. El precepto constitucional
asegura únicamente com o derecho del condenado que toda pena privativa de libertad debe dirigirse, en la
medida de lo posible, al fin de la rehabilitación de manera que una pena que impidiera tal fin sería in­
constitucional, pero no excluye la posible persecución simultánea de otros fines (prevención general) en
tanto éstos no impidan aquél, ni otro fundamento distinto de la pena (retribución) que sea compatible con
dichos fines. Estoy personalmente .de acuerdo con la idea de que este derecho debe extenderse a todas las
 ALICIA G IL GIL 35

dem ás penas, com o defienden R o p ríí í u k D i v t WÍSiíRRANO G óm ez, Derecha pen a l PG, pág. 8K3. Por lo
m enos en aquellas que no sean susceptibles dc co n lle v a r un 1rala m iento debe evitarse que las m ism as pro­
duzcan un defecto desociaJizador. A lgu n o s autores, c incluso el TC , han considerado que este artículo se
refiere a la fase de ejecución de la pena. Véanse L u z ó n Pi n a . M edición, págs. 47-48; G ra c ia M a r tín ,
A D PC P, 1993, 2, X X X VII, 548- 549; C o u o BoiX, C om entarios, 1, 1982, pág. 223 y la ST C 150/1991, de
4 de ju lio , fundam ento jurídico 4 h). C om o señala G ra c ia M a r tín , A D PC P, 1993, 2, X X X V II, 549. el
precepto constitucional no es obstáculo alguno, en contra de So que opina M ir P u ig , para q ue Ía re trib u ­
ció n pueda quedar incluida en la 1corta de ia pena. El artículo 25,2 C E prohíbe una teoría absoluta d e la
pena, pero tam bién una teoría relativa orientada exclusivam ente a la prevención general. Si, p o r otra parte,
añade, se considera que en el Estado social y dem ocrático d e D erecho (art. 1,1 C E) la pena ha de servir a
la protección de bienes jurídicos y adem ás que. com o ha señalado R o xin , la idea dc la im p o sic ió n de un
program a dc adaptación social de resocialización forzoso no contiene en sí m ism a su legitim ación — véa­
se, en el m ism o sentido. G a r c í a P a b lo s , A ., Estudim penates*, pág. 94 — , sería incom patible con nuestra
C onstitución una teoría de la pena orientada exclusivam ente a los fines de la prevención especial, pues e n ­
tonces no podría cum plir su m isión de protección de bienes jurídicos frente a autores no necesitados dc
^ so cia liz a c ió n yT por otro lado, chocaría frontalmente con diversos principios y derechos constitución a
les, com o el de respeto a la dignidad dc la persona (art. 10 C E ) o el derecho ai libre desarrollo de la p er­
sonalidad (art, 10 CE),
 ILÍCITO PENAL E ILÍCITO DISCIPLINARIO
DE FUNCIONARIOS
S u s a n a H u e r t a T o c il d o
Catedrática de Derecho Penal
Universidad de Burgos

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

En la elección del tema propuesto como objeto de análisis, ha pesado especial­

mente en mi ánimo la importancia de las contribuciones del profesor doctor don José
C e r e z o M ir — a cuyo merecido homenaje se dedica este trabajo— al tratamiento de
la cuestión de las relaciones, no siempre pacíficas, que se establecen entre el Dere­
cho penal y el Derecho administrativo sancionador'.
A modo de introducción, creo conveniente anticipar que comparto plenamente la
opinión del homenajeado respecto de la inexistencia de diferencias cualitativas entre
lo ilícito penal y lo ilícito administrativo, y ello tanto si este último se realiza en el
seno de una relación de sujeción general (RSG) como si se trata de un ilícito disci­
plinario cometido en el seno de una relación de sujeción especial (RSE) a la Admi­
nistración. Es más: precisamente esta tesis de la concurrencia de diferencias no esen­
ciales entre ambos ilícitos constituirá el punto de partida desde el que me propongo
justificar la aplicación del principio constitucional enunciado como non bis in idem
para excluir la posibilidad de imponer una doble sanción, penal y disciplinaria, a un
funcionario público en la medida en que ambas se basen en unos mismos hechos y
en idéntico fundamento.
Dicho objetivo no resulta, sin embargo, fácil de alcanzar a la vista de la profusa
utilización que, tanto en la jurisdicción ordinaria como en la constitucional, se ha ve­
nido haciendo de la categoría de las «relaciones de sujeción especiab> como método
de barrera para impedir la plena vigencia del principio non bis in idem en este con­
creto campo de actuación. A lo que deben añadirse las dificultades aparentemente in­
salvables que para eludir la doble imposición, en tales casos, de una sanción penal y

1 Su interés por estos problemas se reflejaba ya en la ponencia que defendió en las III Jomadas de ca­
tedráticos y profesores de Derecho penal — celebradas en Santiago de Compostela, en mayo de 1975— ,
que posteriormente seria objeto de publicación bajo el titulo de «Limites entre el Derecho penal y el D e­
recho administrativo», en el A D PC P de 1975, págs. 159-173. En este inicial estudio, partía de la idea de
que no existen diferencias cualitativas o esenciales entre lo ilícito penal y lo ilícito administratjyo“sino ex-
elusivamente cuantitativas (op. c it., págs. 166 y 169). no siendo, a su juicio, tampoco de índole cualitati­
va sino «de grado» las existentes entre lo ilícito penal y lo ilícito disciplinario, si bien, por lo que se re­
fiere a las sanciones disciplinarias, admitía que. al tener com o fin no sólo la prevención aéneral y especia}—
sino también el «prestigio y buen funcionamiento d e la Adm inistración», son indepentíientes. de
ciones penales (op. c it., p. 172 y nota 55 a pie de esa misma página). Estos mismos criterios han sido
tenidos por el profesor C e r e z o M i r en su Curso d e D erecho PenaI Español. Parte Gehenal, I . «Introduc­
ción» (cfr. 5.*ed., Madrid. 19%, págs. 43-58).

[37]
\
38 LA CIE N C IA D E L D E R E C H O PE N AL A N T E 1=1. NU EV O S W O

<lc otra disciplinaria, plantea el artículo 127.3 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídi­
co de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de
26 de noviembre (LRJAPPAC), al descartar la aplicación del referido principio — ex­
presamente recogido en su art. 1332— a supuestos de ejercicio de la potestad disci­
plinaria de la Administración respecto del personal a su servicio y de quienes estén
vinculados a ella por una relación de sujeción especial.

II. RECONOCIMIENTO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO N O N BIS IN IDEM:

LA STC 2/1981

Según se desprende, en efecto, de una apreciación conjunta de dichas legislación

y jurisprudencia, parece tarea cuasi imposible evitar que la comisión por un funcio­
nario público de alguno de los delitos previstos en el Titulo IX, o en el capítulo V del
Título XXI del Código penal vigente, entrañe para él la doble imposición de una san­
ción penal y de otra disciplinaria. La razón que para ello suele esgrimirse es aparen­
temente simple: la condición de funcionario del Estado coloca a quien la tiene en una
situación de especial sometimiento a la potestad sancionadora de la Administración3
o relación de sujeción especial (RSE), situación cualitativamente distinta a la que
ocupan el resto de los ciudadanos, que sólo de manera genérica se encuentran some­
tidos a dicha potestad en virtud de una relación de sujeción general (RSG). No otra
cosa cabe, a mi juicio, deducir de la rotunda conclusión alcanzada por el Tribunal
Constitucional en la STC 2/1981, FJ 4, resolución en la que, tras haber procedido
previamente a incluir el principio non bis in idem en el marco del derecho a la lega­
lidad de las sanciones penales y administrativas, declaraba atacable en amparo, por
vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 25.1 CE, la imposi­
ción de una doble sanción penal y administrativa en los casos en que se aprecie la
identidad del sujeto, hecho y fundam ento sin existencia de una relación de suprema­
cía especial de la Administración.
De esta doctrina inicial del Tribunal Constitucional4, reiterada posteriormente en
diversas resoluciones de fondo5 y en innumerables providencias de inadmisión de re­
cursos de amparo, cabía deducir que la prohibición de imponer a un mismo sujeto
una doble sanción penal y administrativa (disciplinaria) por unos mismos hechos y
con idéntico fundamento quedaba exceptuada siempre que aquél apareciera ligado a
la Administración por una «relación de supremacía o sujeción especial» (RSE), sin
otro condicionamiento que el dato fáctico de encontrarse en tal situación. Tal deduc­
ción suponía, sin embargo, el otorgamiento a esta categoría conceptual de una efica­
cia de la que carece por cuanto, en sí mismo considerado, el concepto de RSE resul­
ta claramente insuficiente tanto para conducir a un debilitamiento del principio de

7 Art. 133 LRJAPPAC: «N o podran sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o ad­
ministrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento».
1 Sobre el origen de esta potestad, vid. G a r c í a D E E n t e r r Ia / F e r n An d e z , C urso de D erecho A dm inis­
trativo, 11, 5." ed., Madrid, 1998, págs. 160-162.
4 Más adelante examinaré hasta qué punto puede decirse que la STC 234/1991 ha supuesto una
variación sustancial de la doctrina sentada por la STC 2/1981.
' Vid., entre otras. STC 94/1986, FJ 4, y AATC 721/1984, FJ 2; 150/1984, FJ 3 y 1.264/1988.
 SUSANA HUKRTA TO C IL D O 39

legalidad en materia de infracciones de naturaleza disciplinaria como para brindar

una justificación automática a la falta de aplicación, en los referidos supuestos, del
principio non bis in i d e m Y ello no sólo porque dicho concepto, al no estar dotado
de perfiles nítidos, permite incluir en su seno las más variopintas situaciones de es­
trecha vinculación de ciertos ciudadanos a la llamada potestad doméstica (o ad intra)
de la Administración, sino sobre todo porque también está falto del necesario peso
especifico para erigirse en motivo de olvido de las premisas constitucionales en las
que se asienta la aplicación del mencionado principio al ámbito de las sanciones
administrativas, incluidas las disciplinarias, premisas que paso brevemente a recor­
dar por considerarlas fundamentales para un correcto entendimiento y aplicación del
mismo.

III. ALCANCE Y LÍMITES DE LA APLICACION «MATIZADA»

DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL
AL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Goza hoy en día de común aceptación la idea de que el artículo 25.1 CE somete
al régimen de garantías y exigencias características del principio de legalidad no sólo
a los delitos y faltas de naturaleza penal, sino también a las infracciones administra
tivas y a sus correspondientes sanciones. Se admite, asimismo, con carácter general
que la reunión, en dicho precepto constitucional, de los binomios ilícito penal-san
ción penal e ilícito administrativo-sanción administrativa ha tenido la virtud de pías
mar, con absoluta claridad, la voluntad del legislador constituyente de aplicar al De­
recho administrativo sancionador uno de los principios fundamentales del Derecho
penal, dando de esta suerte acogida a una línea de actuación largamente acariciad;'
por un importante sector de la doctrina administrativista7. Por lo demás, no cabe duda
de que esta línea de pensamiento ha sido la finalmente acogida en el Titulo IX de l.i
LRJAPPAC, a lo que, sin duda alguna, no es ajena la jurisprudencia constituí
recaída entretanto respecto del contenido y alcance del principio tic liiuilnlad rn mu
teria de infracciones y de sanciones administrativas.
A este respecto, resulta trascendental la declaración contenida la '■ 11
18/1981, FJ 4, a favor de la aplicación, aunque con ciertos nuitin . di lo pitm tpto
inspiradores del ordenamiento jurídico-pcnal al Derecho adnuni i t i . i i i v o ................ ■>.
por considerarse que ambos son manifestación d d ius punicm li r i n il h .u ».< ■ I / m
to de q u e un m ism o bien ju ríd ico puede ser p ro h y id o pot tu m. ,<> .../'"noí»»' »«»■♦**<
penales. Por lo que aquí interesa, nótese que esta impli< ito rn c|i< Im t« >'km* «I **•
tendimiento de que la sanción penal y la sanción admiuisiiaiiv» invi'tiinU W <W«wtw
raleza disciplinaria) pueden tener un mismo \ ...... o i......I mu m. . .•noiim.fc» (»«■ .«■
determinado interés social merecedor y u n >sitado «!■ un m >■ ; m I * UN*

6 Vid., sobre este particular. IJ I/.AN' I l^ ............ . ., , ptawaM»

administrativa: aplicación de tos principio-.......... i. mmI* -i. i ... i i | n»»*i ........ «Ammm
san cio n ad o r c o n especial referencia ut pin» ipio .1. i. v- ii,.i ..i ... i ..........( rW»*» W ,
y e l D erecho adm in istrativa san cion ad:" , i ua<lriiu" a. I *■ i . . i . J. . . ' ■ f-n* M **
7 Vid. un detenido análisis de cstu pmaiiiu y di-mi i«i<iii.iim i n Si o Hit*'** f. .
vas, M adrid, 1989, páps. 34 ss
40 LA C IE N C IA D E L D E R E C H O IM--NA1. AN II- l-.l N M V ,!(>

ñor (ilícito administrativo) grado de protección jurídica, lo que conlleva la desapari­

ción de toda diferencia de índole esencial o cualitativa entre una y otra clase de in­
fracciones.
Identidad en lo esencial, como dos modalidades escalonadas de ofrecer cobertu­
ra a un mismo interés merecedor y necesitado de protección; diferencias en lo acci­
dental o procedimental: tal es la relación que, a tenor de la interpretación dada al ar­
ticulo 25.1 CE por la STC 18/1981, cabe establecer entre los delitos y faltas, de un
lado, y las infracciones administrativas, de otro lado. Una relación en la que la iden­
tidad esencial conduce a la aplicación de unos mismos principios, en tanto que las di­
ferencias no esenciales o puramente cuantitativas — menor gravedad de las infrac­
ciones administrativas en comparación con los correspondientes ilícitos penales8—
aconsejan que dicha aplicación no sea mecánica o automática sino matizada.
La jurisprudencia constitucional se inclina así, desde un principio, a favor de la
inexistencia de diferencias cualitativas entre lo ilícito penal y lo ilícito administrati­
vo, pues sólo a partir de la idea de una identidad esencial entre uno y otro puede ex­
plicarse ese trasvase de principios del ámbito del Derecho penal al propio del Dere­
cho administrativo sancionador9. Sin embargo, del contenido de la antes comentada
STC 2/1981 se desprende que, en realidad, dicha identidad sólo se predica de la in­
fracción administrativa cometida en el seno de una RSG y no cuando de lo que se tra­
ta es de una infracción de naturaleza disciplinaria. En tal caso, los principios aplica­
bles al Derecho penal no es ya que se «maticen» sino que, simplemente, dejan de
tenerse en cuenta, o al menos ello es lo que sucede en relación con el non bis in idem.
Pero ni tan siquiera el propio principio de legalidad, constitucionalmente reconocido
tanto por lo que se refiere a la infracción penal como a la infracción administrativa,
tiene en esa jurisprudencia el mismo contenido garantistico en el campo del Derecho
disciplinario. Así, por poner tan sólo algún ejemplo, en la STC 2/1987 se declara sin
paliativos que el término «legislación» incluido en el art. 25.1 CE tiene un alcance
distinto cuando se trata de relaciones de sujeción general que cuando se trata de san­
ciones impuestas en el ámbito de una relación de sujeción especial, ya que, en este
último caso, la reserva de ley pierde parte de su fundamentación material10 y cum­
ple principalmente una función de garantizar la seguridad jurídica11.

8 Aunque debe reconocerse, a la vista de ciertas infracciones administrativas y de sus correspon­

dientes sanciones, que este criterio de reparto entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancio­
nador no deja de ser un modelo teórico o ideal, dada la evidente existencia de sanciones administrativas
restrictivas de derechos o de tipo pecuniario, que son más graves que las penales, y dado el «copiado» de
ciertos tipos penales en infracciones administrativas o disciplinarias, o viceversa (vid., por ejemplo,
arts. 319 y 325 CP). Por no hablar de la sanción disciplinaria consistente en la separación definitiva del
servicio, a la que me referiré más adelante con algún detenimiento.
9 Cfr. Q u i n t e r o O l i v a r e s , «La autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración pú­
blica y los principios inspiradores del Derecho penal», en Boletín de Información d e l M inisterio de Justi­
cia, n.°* 1.608-1.6 0 9 -1.610, 19 9 1.
10 Vid., en el mismo sentido, SSTC 42/1987 y 219/1989. Para mayores detalles acerca de esta triple
configuración de la exigencia de reserva de ley según se trate del Derecho penal, del Derecho administra­
tivo sancionador aplicable a las RSG o del Derecho disciplinario, vid. H u e r t a T o c i l d o , «Kl derecho f u n ­
damental a la legalidad penal», en R evista E spañola d e D erecho C onstitucional, n.° 39, 1993, págs. 86 ss.
11 De la simple lectura de esta resolución se infiere, en efecto, que, a diferencia de lo que sucede cuan­
do se trata de normas sancionadoras emitidas en el marco de una relación de sujeción general, el Tribunal
Constitucional deja aquí una puerta abierta al establecimiento de sanciones disciplinarias por vía regla­
 SU SA NA HUERTA TO C IL D O '11

Para comprobar hasta que punto ello es cierto, baste con recordar que, en un su­
puesto de sanción impuesta en el marco de una relación de sujeción general, la STC
42/1987 se mostraba más exigente que la STC 2/1987 al interpretar el término legis­
lación como expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora cuyo alcance,
si bien no puede ser tan estricto como en relación con el Derecho penal —p o r razo
nes que atañen al modelo de distribución de las potestades públicas, a l carácter en
cierto modo insuprim ible de la potestad reglam entaria en dicho ám bito y a otras con­
sideraciones de prudencia y oportunidad— , en ningún caso puede conducir a afir­
mar la conformidad con el principio de legalidad de las «regulaciones reglamentarias
independientes y no claramente subordinadas a la ley»; de manera que, en las rela­
ciones de sujeción general el artículo 25.1 CE resultará vulnerado si la regulación
reglamentaria careciera de toda base legal o se adoptara en virtud de una habilita­
ción a la Administración, p or norma de rango legal carente de iodo contenido m ate­
rial propio tanto en lo que se refiere a la tipificación de los ilícitos adm inistrativos
como a la regulación de sus correspondientes consecuencias sancionadoras. Es de­
cir, que, a sensu contrario, esa habilitación legal carente de contenido que se recha­
za en supuestos dc RSG sí que seria admisible cuando se trata de la regulación de in­
fracciones disciplinarias, lo que viene a confirmar la STC 219/1989 al declarar la
compatibilidad con el artículo 25.1 CE de una sanción prevista en los Estatutos de ré
gimen interno del Colegio de Arquitectos cuya única base norm ativa radicaba en la
remisión en blanco (o habilitación vacía dc contenido) que a ellos se hacía en el ar­
tículo 5./) de la Ley 2/1974, dc 13 dc marzo, dc Colegios Profesionales12.
Una vez sentada esta «doctrina de la diferencia» que, en materia de la exigencia
de reserva de ley, cabe establecer entre las sanciones impuestas en el seno de una
RSG y las impuestas en el seno de una RSE, el Tribunal Constitucional fue trazando,
en otras resoluciones posteriores, el marco de actuación reglamentaria en el estable­
cimiento de los tipos dc infracción administrativa y de sus correspondientes sancio­
nes; pero no sin distinguir, nuevamente, entre relaciones de sujeción general y de su­
jeción especial. Y así, mientras que respecto de las primeras únicamente se habla de
la posible existencia de una «colaboración reglamentaria» con una norma legal ha­
bilitante en la que deben estar suficientemente determinados «los elementos básicos
de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponen)
(STC 3/1988, FJ 9), en lo tocante a las segundas se observa una «relajación» del prin­
cipio de legalidad que resulta francamente preocupante.
Frente a esta última tendencia, debe recordarse que el mencionado principio ha
de aplicarse con todas sus consecuencias, entre las que se encuentra la exigencia de

mentaría sin otra cobertura que una habilitación legal «en blanco» como la contenida en la Ley General
Penitenciaria. Se trataba, en este caso, de la relación de «sujeción especial» supuestamente existente entre
los internos en un establecimiento penitenciario y !a Administración penitenciaria, RSE que posterior­
mente habría dc servir de fundamento único a las SSTC 120/1990, 137/1990, 11/1991 y 67/1991 nada me­
nos que para justificar la alimentación forzosa de los presos en huelga de hambre. Vid. un comentario crí­
tico dc esta STC en de S o l a D ue ñ a s, «Principio non bis in idem y sanciones disciplinarias en el
ordenamiento disciplinario», en Revista Jurídica de Catalunya, n." 4, Barcelona, 1989, págs. 107 ss.
12 Para u n comentario crítico de esta Sentencia, vid. L ó p e z C á r c a m o , «Normas sancionadoras admi­
nistrativas en blanco. Problemas que plantean respecto a su acomodación a las exigencias del principio dc
legalidad del art. 25.1 CE (análisis crítico de la jurisprudencia más reciente)», en Revista Vasca de Admi­
nistración Pública, n.° 29, 1991, págs. 206 ss.
42 LA CIE N C IA D EL D E R E C H O l’EN AL AN I I I I NI II V( IO

reserva de ley (ya «matizada», por lo demás, en el caso del Derecho administrativo
sancionador merced a su identificación con una «norma con rango y fuerza de ley»),
lo que cierra automáticamente el paso a la creación de infracciones administrativas y
de sus correspondientes sanciones por vía reglamentaria, y ello tanto si se refieren a
sujetos integrados en una relación de sujeción general como si lo están en una rela­
ción de sujeción general. De ahí que la correcta exclusión de los reglamentos in­
dependientes — y de los que, basados en una habilitación contenida en una norma
preconstitucional que ha de considerarse caducada tras la entrada en vigor de la
Constitución, intentaren, con posterioridad a ésta, innovar aquellos objetos de regu­
lación— no admita excepción alguna que pueda llegar a justificar que esas regula­
ciones reglamentarias se basen en normas legales habilitantes carentes de contenido
por el hecho de estar referidas a quienes se encuentran en una situación de «sujeción
especial» a la Administración. De otro modo, no es que el principio de legalidad se
debilite o «pierda parte de su fundamentación material» sino que, lisa y llanamente,
se pervierte o desnaturaliza, dejando de ser lo que es.
Algo de todo ello vino a reconocerse en la STC 61/1990 (FJ 8), recaída en rela­
ción con un recurso de amparo contra una sanción administrativa que había sido im ­
puesta a un detective privado en virtud de lo dispuesto en una Orden ministerial ca­
rente de toda cobertura legal. En seguimiento de la doctrina anteriormente expuesta,
el Tribunal Constitucional declaró entonces que dicha sanción era contraria al ar­
tículo 25.1 CE. Y ello pese a tratarse de una relación de sujeción especial en la que
la reserva de ley ha sido a veces considerada «susceptible de minoración» o de m e­
nor exigencia, pues tal laxitud «no puede llegar hasta el punto de admitir la posibili­
dad de un Reglamento independiente». Pero lo verdaderamente importante, a los
efectos que aquí interesan, es que a continuación se añadía que «una cosa es que que­
pan restricciones en el ejercicio de los derechos en los casos de sujeción especial y
otra que ios principios constitucionales (y derechos fundamentales en ellos subsumi-
dos) puedan también ser restringidos o perder eficacia o virtualidad», ya que «no se
puede relativizar un principio sin riesgo de suprimirlo».
La esperanza de que, con esta resolución, se hubiera iniciado un nuevo camino
de indiferenciación entre relaciones de sujeción general y especial en lo tocante a la
exigencia de reserva de ley muy pronto se vería, sin embargo, defraudada al decla­
rarse inmediatamente después, en la STC 83/1990 (FJ 2), que la eficacia relativa o li­
mitada de la exigencia de reserva de ley en el ámbito de las sanciones adm inistrati­
vas «no puede conducir a afirm ar como conformes con el principio de reserva las
regulaciones reglamentarias independientes y no claramente subordinadas a la ley.
En las relaciones de sujeción general, el artículo 25.1 resultará vulnerado si la regu­
lación reglamentaria careciera de toda base legal o se adoptara en virtud de una ha­
bilitación a la Administración por norma de rango legal carente de todo contenido
material propio tanto en lo que se refiere a la tipificación de los ilícitos administra­
tivos como a la regulación de sus correspondientes sanciones».
La proximidad temporal de esta última resolución con la STC 61/1990 y su in­
sistencia en referir su declaración exclusivamente a las RSG son indicativas de que
la acabada de citar constituyó una decisión aislada dentro de una línea constante
tendente a la evaporización de la exigencia de reserva de ley en el terreno de las in­
fracciones y sanciones disciplinarias, dejando así a la Administración plena liber­
tad para crearlas por vía reglamentaria siempre que una norm a legal le autorice a
 SUSANA HUERTA TO C IL D O 43

ello15. Es cierto que, a partir de la STC 305/1993, ei Tribunal Constitucional dicta

una larga serie de resoluciones en las que se anulan, por absoluta falta de cobertu­
ra legal, las sanciones impuestas por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos a los
titulares de farmacias que no habían observado los acuerdos establecidos en m ate­
ria de cierre por vacaciones14; y que en todas ellas se insiste cu que la expresión «le­
gislación vigente» del artículo 25.1 CE ha de traducirse en una «reserva de ley en
materia sancionadora» que cierra el paso a todo Reglamento que cree infracciones
y sanciones administrativas ex novo, sin base alguna en una habilitación legal pre­
existente. No he podido delectar, sin embargo, en ninguno de estos pronuncia­
mientos, que se hayan producido variaciones en to tocante a la doctrina constante­
mente mantenida por el Tribunal Constitucional respecto de la reserva de ley
exigible en el seno de las relaciones de sujeción especial. Es más; recientemente, la
STC 132/2001 ha venido a confirm ar esa doctrina constante a! declararse en ella lo
siguiente; «De las denominadas “relaciones especiales de sujeción” -también co
nocidas en la doctrina como “relaciones especiales de poder” se ha ocupado ya
este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la STC
61/1990, FJ 6, la distinción entre relaciones de sujeción general y especial es en si
misma imprecisa. Por ello debemos considerar ahora, con la extensión que el su­
puesto reclama, el juego que ei concepto de “relaciones especiales de sujeción”
puede desempeñar en nuestra Constitución, y más concretamente en relación con
el derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE). Es posible reconocer situa­
ciones y relaciones jurídico-administrativas donde la propia Constitución o las le­
yes imponen límites en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense tales
relaciones de “especial sujeción”, “de poder especial”, o simplemente “especia­
les” . Lo importante ahora es afirm ar que la categoría “relación especial de suje­
ción” no es una norma constitucional, sino la descripción de ciertas situaciones y
relaciones administrativas donde la Constitución, o la ley de acuerdo con la Cons­
titución, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos. Entre los
derechos modulables en una relación administrativa especial se cuenta el derecho
a la legalidad sancionadora del artículo 25.1 CE. Y, aunque este precepto no con­
templa explícitamente ninguna situación o relación administrativa especial, de la
concurrencia del mismo con otras normas constitucionales sí se puede concluir que
la propia Constitución contiene una modulación del derecho a la legalidad sancio­
nadora en el ám bito de ciertas relaciones administrativas especiales; así lo enten­
dió este Tribunal -—al menos de forma implícita— en relación con un preso (STC
2/1987, de 21 de enero, FJ 2) o con un Policía Nacional (STC 69/1989, de 20 de
abril, FJ I); también se apreció aquella modulación constitucional de derechos
fundamentales en relación con un Arquitecto colegiado, haciéndose mención ex­
presa del artículo 36 C E (STC 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 3). Sólo tangen­

11 N o comparto, por ello, el punto de vista expresado por G a r c í a d e E n t e r r í a / F e RNA n d e z (Cur­

so..., II, op. c it., pág. 165) en el sentido de que la STC 61/1990 «parece marcar la postura definitiva del
Tribunal Constitucional» respecto del alcance de los principios do legalidad y de tipicidad en el ámbito de
las RSE, de manera que queda «felizmente superada» la línea anteriormente seguida respecto de la rela­
jación de dichos principios en tales supuestos.
14 Vid., en este mism o sentido, SSTC 109/1994; 111/1994; 253/1994, FJ 7; 276/1994: 306/1994, FJ 3;
310/1994; 323/1994; 145/1995, FJ 7 y 184/1995, FJ 3.
4 4 LA C IE N C IA D LL D E R E C H O PENAL A N TE EL NIJEV ,1(110

cialmente, y sin constituir propiam ente ratio decidendi del caso, se aludió en la
STC 61/1990, FJ 8, a que un detective privado con autorización administrativa se
encontraba en una “relación especial de sujeción” , aun cuando aquella relación ad-
ministrativa especial no tuviera base directa en la Constitución o en una ley con­
forme con la Constitución. Con todo, y como también declaró este Tribunal en las
SSTC 69/1989, de 20 dc abril, FJ 1, y 219/1989, de 21 dc diciembre, F.I 2, incluso
en el ámbito de una “relación de sujeción especial” una sanción carente de toda
base normativa legal resultaría lesiva del derecho fundamental que reconoce el ar­
tículo 25.1 CE».
Puede, en consecuencia, concluirse que, a tenor de la jurisprudencia constitucio­
nal, la exigencia de reserva de ley se traduce, en el ámbito de las RSG, en la necesi­
dad de que la potestad sancionadora de la Administración esté cubierta por una nor­
ma de rango legal que, a diferencia de lo que sucede en materia de sanciones penales,
no necesita alcanzar la categoría de ¡ey en sentido form al15; en tanto que en el ám bi­
to de las RSE, si bien se admite que vulneraría el artículo 25,1 CE una sanción
carente de toda base normativa legal, se estima suficiente para satisfacer dicha exi­
gencia con que exista una simple habilitación legal para la configuración por vía re­
glamentaria del cuadro de infracciones y de sanciones disciplinarias, aunque dicha
habilitación carezca de contenido material y aparezca com o un cheque en blanco
concedido a la Administración para el ejercicio dc su potestad sancionadora a d inlra.
Este otorgamiento a la Administración de una potestad cuasi ilimitada a la hora
dc proceder a configurar los ilícitos disciplinarios y sus correspondientes sanciones
-e s o si, previa autorización legal «en blanco»— resulta incompatible con la más re­
lajada dc las interpretaciones de lo que significa el principio de legalidad aplicado a
la actividad administrativa16. Un correcto entendimiento del mismo lleva, por el con­
trario, a concluir que no cabe establecer distinción alguna entre el Derecho adminis­
trativo sancionador genérico y el Derecho disciplinario a la hora de cum plim entar la
exigencia de reserva de ley que impone, en uno y otro ámbito, su inclusión junto al
Derecho penal en el artículo 25.1 CE, sin que la existencia de una relación dc suje­
ción especial pueda servir de pretexto para hacer que dicha exigencia se desvanezca
en el éter dc la potestad doméstica de la Administración. Creo por ello, según ya he
tenido oportunidad de manifestar en otro lugar17, que esta «deslegalización» excep­
cional del Derecho disciplinario es criticable no sólo por el debilitamiento extremo
que implica para la exigencia de reserva de ley en ciertos supuestos de sanciones ad­

15 Para mayores precisiones a este respecto, vid. Sa n z G a n d a s e g u i, L a p o te sta d de ¡a A dm inistración:

la C onstitución española y el Tribunal C onstitucional, Madrid, 1985, pág. 103.
16 Pues, com o bien dice F e r n á n d e z F a RRERES («Principio de legalidad y normativa sobre medidas de
seguridad y vigilancia cu bancos, cajas de ahorro y otras entidades», en R A P t n.w 100-102, pág. 2582), en
tales casos el aspecto puramente formal del principio de legalidad ciertamente se habrá respetado, pero no
m e n o s c ie rto es q u e su funcionalidad misma q u e d a ría vaciada d e contenido. Se tra ta ría , e n suma, de man­
tener el principio por el principio.
17 C fr. H u e r t a Í o c i l d o , «Principio de le g a lid a d y normas sancionadoras», en E l prin cip io d e legali­
dad. Actas de las V Jomadas de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de íistudios Políticos y Cons­
titucionales, Madrid, 2000, págs. 25-31. Vid*, asimismo, para un estudio com pleto de las implicaciones del
concepto dc R S E ; L ó p e z B e n íte z , N aturaleza y presupuestos constitucionales d e la s relacion es e sp ecia ­
les de sujeción, Madrid, Civitas, 1994, passim ; P é re z Y á ñ e z , «Principio de legalidad y relaciones de su­
jeción especial», en R evista de C iencias Penales, vol. I, n.° 1, 1998, págs. 161-188.
 SU SA N A HUERTA TOCILDO 45

ministrativas --concrctam entc, en las impuestas por la Administración, con una pre­
tendida finalidad de autotutela, en su ámbito doméstico— sino porque despoja al
principio de legalidad, en tales casos, tie su función de garantía de la libertad indivi­
dual — y, con ella, de su trascendental significado político-democrático— dejando en
manos del ejecutivo la facultad de creación de los distintos tipos de infracciones y
sanciones disciplinarias. Por otra parte, semejante limitación del indicado principio a
una simple función de garantía de la seguridad jurídica no casa en absoluto con la ad­
vertencia de que el sistema general de reservas no excluye «la posibilidad de que las
leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones
hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley»,
no siendo por consiguiente admisible «una verdadera deslegalización de la materia
reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para
establecer reglas limitativas» ya sea por vía de aparición de reglamentos indepen­
dientes, ya porque la potestad reglamentaria se ejerza en virtud de «remisiones in­
condicionales o carentes de límites ciertos o estrictos, pues ello entrañara un despla­
zamiento del Parlamento que será contrario a la norma constitucional creadora
de la reserva»18.

IV. ¿DIVERSIDAD O IDENTIDAD ESENCIAL O DE FUNDAMENTO

ENTRE LO ILÍCITO PENAL Y LO ILÍCITO DISCIPLINARIO
DE FUNCIONARIOS?

Tan radical diferencia del trato respectivamente otorgado por la jurisprudencia

constitucional a las infracciones administrativas cometidas en el seno de una RSG y
a las perpetradas por quienes se encuentran ligados a la Administración por una RSE
únicamente podría explicarse a partir del entendimiento de que, mientras que entre
los ilícitos penales y las correspondientes infracciones administrativas mencionadas
en primer lugar no existen diferencias cualitativas o esenciales, sí que las hay entre
aquéllos y las infracciones disciplinarias. Pues si lo que fundamenta la aplicación
— «con matices», pero aplicación al fin y al cabo— de los principios inspiradores del
orden penal (entre los que, obviamente, se encuentran el de reserva de ley y el non
bis in idem ) al Derecho administrativo sancionador es la identidad esencial de ambos
ilícitos, habrá de concluirse, por fuerza, que la falta de aplicación —-o la aplicación
«desvirtuada»— de los mismos obedece a la consideración de que entre la infracción
penal y la infracción disciplinaria no se da una mera diferenciación cuantitativa o de
grado sino una distinción cualitativa o de esencias. Diferencia cualitativa que vendría
a suponer la configuración de lo ilícito disciplinario no como un rninus sino como un
aliud respecto de lo ilícito penal.
La tesis defensora de la existencia de una distinción no meramente cuantitativa,
sino cualitativa, entre ambos ilícitos ha merecido no pocas críticas tanto por parte de
la doctrina penal como de los administrativistas’9. Pese a ello, no me cabe la menor

Vid., en este sentido, entre otras, SSTC 83/1984, FJ 4 y 99/1987, FJ 3,

19 Vid. un estado reciente de la cuestión, desde el punto de vista de la doctrina administrati vista, en
DU P a lm a [>KL Teso* El principio de culpabilidad en el Derecho administrativo sancionador, Madrid 1996,
págs. 27-35; yTdesde el punto de vista de la doctrina penal, en N a v a rro C a rd o s o , Infracción admims-
46 LA C IENCIA UliL D E R E C H O PENAL A N T E EL N U EV O S. .)

duda de que dicha tesis subyace a la disposición contenida en el artículo 127.3

LRJAPPAC, a cuyo tenor: «Las disposiciones de este titulo no son de aplicación al
ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del
personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación con­
tractual»20. De este precepto se ha dicho que introduce una excepción que va en con­
tra de la tendencia general de los ordenamientos jurídicos a «una i^jjggración general
de estos poderes disciplinarios entre los poderes sancionatorios generales» y, por
consiguiente, a una virtual identificación de su régimen con el del resto de las san­
ciones administrativas21. Lo que habría, en cualquier caso, que preguntarse es qué
sentido tiene esta indcpendización de la sanción disciplinaria, qué es lo que la hace
distinta de las demás sanciones a cargo de la Administración, qué la aleja de la san­
ción penal hasta el punto de no verse inconveniente alguno en su imposición conjunta
a un mismo sujeto y por unos mismos hechos, o en una «deslegalización» de la mis­
ma como la operada en las resoluciones del Tribunal Constitucional anteriormente ci­
tadas.
La respuesta que, a este respecto, parece desprenderse implícitamente de las ya
mencionadas SSTC 2/1981 y 18/1981 — e, igualmente, de las también citadas SSTC
2/1987 y 42/1987— podría enunciarse en los siguientes términos: mientras que en­
tre lo ilícito penal y la infracción administrativa cometida en el seno de RSG no exis­
ten diferencias esenciales (o cualitativas) sino únicamente accidentales (o cuantitati­
vas), entre aquel ilícito y la infracción cometida en el seno de una RSE la diferencia
ya no es puramente cuantitativa, puesto que lo que está enjuego, en este segundo ám ­
bito, son las necesidades de autotutela de la Administración, cuyo prestigio de cara a
los ciudadanos ha sido puesto en cuestión a través de la comisión de un delito por
uno de sus funcionarios; o dicho de otra manera: el incumplimiento de los especia­
les deberes que incumben a quien desempeña funciones públicas supondría coetánea­
mente, desde este punto de vista, un ataque a un bien jurídico penalmente protegido
y un ataque a unos supuestos intereses propios de la Administración y distintos del
que tienen los ciudadanos en un correcto ejercicio de la actividad administrativa22.

tr a tiv a y delito: L im ites a la intervención d e l D erecho p e n a l, Servicio de Publicaciones de la Universidad

de Las Palmas de G ran Canaria, 2001, págs. 74-81; y GÓMEZ T om illo , «Consideraciones en tom o al
campo límite entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal», en AP, n.° 4, 2000,
págs. 77-80. Por su parte, G arcía de E nterría /F ernández no dudan en afirmar, de manera rotunda, que
«todos los esfuerzos por dotar a las sanciones administrativas de alguna justificación teórica y de una sus­
tancia propia han fracasado» (C urso, II, cit., pág. 162).
20 Para una critica de este precepto, desde el punto de vista de la doctrina administrativista, vid., por to­
dos, A. N i e t o , D erecho A dm inistrativo Sancionador, 2* ed., Madrid, 1994, págs. 228-229 y págs. 247-248
21 Cfr. G arcía de E nterrí a/F ernández , C urso, II, c i t , págs. 166-167.
22 En opinión de L o z a n o C u t a n d a (La tensión entre eficacia y garan tías, cit., págs. 66-67) la visión
de la potestad sancionatoria de la Administración com o una función de auto protección. « [...] se basa en
una contraposición entre el orden administrativo y el orden jurídico general — en virtud de la cual las com ­
petencias de autoprotección serían manifestación de una potestad doméstica, vocada a la propia protección
de la Administración más que a otros fines generales— que se encuentra hoy superada tanto por la doc­
trina com o por la jurisprudencia. N o puede realizarse una contraposición entre Administración y orden ju­
rídico general, porque también la Administración persigue fines jurídicos y se halla inserta por com pleto
en el orden jurídico, por lo que los ataques a los llamados intereses administrativos son también ataques
contra el orden de Derecho establecido». C om o habrá de verse, esta argumentación es muy similar a la
que me lleva a afirmar la inexistencia de un fundamento distinto para la sanción penal que corresponde a
un delito especial propio de funcionarios y la correspondiente sanción disciplinaria.
 SUSANA HUERTA TO CIL D O 47

Tal vez parezca excesivo deducir todo lo anterior de una declaración tan lacóni­
ca como la contenida en la STC 2/1981, dado que dicha resolución se limita a decir
que el principio non bis in idem no es aplicable cuando se está ante una relación de
sujeción especial; pero lo cierto es que, como ya he señalado anteriormente, sólo a
partir de la admisión de una diversa esencia o naturaleza entre lo ilícito penal y lo ilí­
cito administrativo — que iría más allá de una mera graduación de sus respectivas
gravedades— podría justificarse esa general falta de aplicación del indicado princi­
pio cuando de infracciones y sanciones disciplinarias se trata. Sin embargo, esta con­
clusión —equivalente, corno ha quedado dicho, a la estimación de que las infraccio­
nes administrativas de naturaleza disciplinaria, y sus correspondientes sanciones, no
constituyen respecto de las penales un m inus dentro de un continuum de cobertura
sino un aliud esencialmente distinto— no deja de resultar contradictoria con la ad
misión, en esa misma resolución, de un bis in idem entre la sanción penal y la disci
plínaria. Pues, para poder hablar de tal posibilidad, obviamente habrá de partirse de
la base de que se trata de la imposición de una doble sanción por unos mismos lu­
chos y con idéntico fundamento, lo que necesariamente implica negar la existencia
de una diferencia sustancial entre ambas clases de ilícito; sobre esto último, habré de
volver más adelante.
Desde luego no han faltado voces partidarias de una diversidad sustancial o de
esencias entre lo ilícito penal y lo ilícito disciplinario. Así, por lo que se refiere a la
doctrina penal española23, sostiene Q u i n t e r o O l i v a r e s que hay una «diferencia cua­
litativa no desdeñable» entre las infracciones administrativas perpetradas en el seno
de una relación de sujeción general y las cometidas en una situación de sujeción es­
pecial a la Administración (o infracciones disciplinarias) ya que, a su entender y por
lo que respecta en concreto a los funcionarios, la «incorporación a la función públi­
ca supone previo conocimiento de un régimen disciplinario específico para esa {un­
ción» lo que «puede ulteriormente explicar [...] la finalidad misma de la sanción,
que, aun siendo un instrumento complementario para el logro de los fines que son
propios de la Administración, se explica ante todo por la necesidad de preservar el
orden y la disciplina internos»24; de manera que, aju icio de este autor, la doble impo­
sición a un funcionario público de una sanción penal y de otra disciplinaria por unos
mismos hechos no vulneraría el non bis in idem por la sencilla razón de que no se tra­
taría de un «doble castigo» dado que, a diferencia de la sanción penal, la sanción dis­
ciplinaria no perseguiría una finalidad preventiva sino que obedecería a «necesida­
des de autotutela en T e l a c i ó n con el orden interno» ante la «quiebra de las reglas

25 En la doctrina alemana se encuentran abundantes pronunciamientos acerca de la naturaleza de las

relaciones existentes entre lo ilícito penal y lo ilícito disciplinario que, dados los límites de extensión de
este trabajo, no me es posible analizar aquí en detalle. Baste con señalar que, a diferencia de la tendencia
generalmente observable en la doctrina española, la alemana se inclina de forma mayoritaria a favor de la
tesis de la concurrencia de una distinta naturaleza en una y otra clase de ilícitos, o, lo que es lo mismo, a
favor de una diferencia cualitativa entre ambos. N o es por ello de extrañar que, también de forma
mayoritaria, no encuentre inconveniente alguno en la im posición conjunta de sanciones penales y disci­
plinarias por un m ism o hecho, a lo que ciertamente contribuye la distinta formulación que en la GG ha
recibido el non b is in idem. Vid., sobre todo ello: B b n l l o c h PErrr, «El principio de non b is in idem en
las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario», en R evista d e l P oder Judicial, n.° 51,
1998, págs. 308 ss.
24 Cfr. Q u i n t e r o O l i v a r e s , «La autotutela...», op. cit., pág. 25.
48 LA C IE N C IA D E L D E R E C H O PENAL ANTE I I NI l \ lí il O

aceptadas [...]. Por tanto, no estamos ante una mera cuestión de diferente «etiqueta­
do» de reacciones igualmente represivas, sino ante consecuencias jurídicas dc actos
y efectos distintas en origen, fundamento y objetivo»25.
No es éste, desde luego, mi punto dc vista. A mi juicio, la afirmación dc la exis­
tencia dc una diferencia cualitativa entre lo ilícito penal y lo ilícito disciplinario ne­
cesariamente ha de partir de la idea de que uno y otro tienen o bien un fundamento,
o bien una finalidad, no coincidentes. Pues bien, por lo que se refiere a esa pretendi­
da diversidad de fines, no creo que pueda establecerse diferencia alguna entre los que
persiguen los tipos penales en los que se configuran los delitos de funcionarios y los
correspondientes ilícitos disciplinarios, ya que, en ambos casos, lo que se persigue es
garantizar un correcto ejercicio de la actividad administrativa; y tampoco me parece
que puedan apreciarse diferencias esenciales en lo relativo a las finalidades respecti­
vamente perseguidas por la sanción penal y por la sanción disciplinaria, pues en los
dos casos se trata de finalidades preventivas.
En cuanto a la alegación de que ambas modalidades de ilícito presentan distinto
fundamento — lo que vendría a justificar la falta de aplicación del non bis in idem
por ausencia de uno de sus requisitos— , se trata de un punto de vista que suele ba­
sarse en la afirmación de que, cuando los funcionarios públicos cometen un hecho
constitutivo de un delito contra el correcto ejercicio de la función pública, atontan al
propio tiempo contra un bien jurídico distinto: la imagen de la Administración pú­
blica ante los ciudadanos, perturbada por el incumplimiento de los deberes inheren­
tes al desempeño de la función pública Conclusión frente a la que O c t a v io d e T o -
i .EDO26, ha opuesto que una consideración democrática de las funciones públicas

conduce, por el contrario, a entender que «no se ejercen en beneficio del Estado, sino
que existen, como el Estado mismo, y se desempeñan en beneficio de los ciudada­
nos. Su protección, entonces, no puede estribar exclusivamente en la preservación de
los deberes del funcionario con el Estado; éstos en ocasiones se establecerán para
procurar directamente el m ejor servicio a los ciudadanos, pero las más de las veces
su conexión directa es con el mantenimiento de una organización eficiente y ade­
cuadamente constituida para ofrecer ese servicio, es decir, se relacionan inmediata­
mente con la protección de un instrumento medial respecto al fin común tanto de la
propia organización cuanto de los ilícitos penales: el servicio a los ciudadanos. De
esta manera, la relación de estos últimos con los ilícitos disciplinarios que se mues­
tren concomitantes es dc absorción 0 consunción de los segundos por los primeros.
Con ello queda, por lo demás, fundada también aquí la vigencia del principio ne bis
in idem y negativamente resuelta la posibilidad dc su levantamiento sobre alguna de
las dos bases habituales: las relaciones especiales de sujeción del funcionario con el
Estado o la diferencia cualitativa entre los bienes jurídicos protegidos, respectiva­
mente, por la existencia de infracciones disciplinarias y de delitos de los funcionarios
públicos: ni hay fundamento para sostener aquella relación especial, ni la diferencia

K Op. cit., pág. 28. N o obstante reconoce este autor, a renglón seguido, que «en los delitos de fun­
cionarios la existencia de penas de indudable carácter “profesional” hace extraordinariamente difícil que
la ulterior reacción sancionadora de la Administración no sea vista com o una tajante violación del princi­
pio «“non bis in idem”».
26 Cfr. «El delito de prevaricación dc los funcionarios públicos», en La Ley, n.° 4.139, 1996, pág. 3.
Vid. también la bibliografía penal y administrativa citada por este autor, ibidem , pág. 11, n. 9.
 SUSANA HUERTA TOC ILDO

de objetos de prolección permite la consideración aislad;! de cada uno. Por tanto, la

doble sanción debe proscribirse».
Comparto plenamente este criterio que conduce a descartar la existencia de un
fundamento distinto para el ilícito disciplinario de funcionarios del subyacente al ilí­
cito penal cometido por esta categoría especial de sujetos activos. Pero entonces,
¿qué otra base puede tener la imposición conjunta, a esta categoría de personas, de
una sanción penal y otra disciplinaria por un mismo hecho? O expresado de otra m a­
nera: si, conforme ha quedado dicho, la identidad sustancial entre los ilícitos penal y
administrativo es el presupuesto que sirve de base para otorgar rango constitucional
al principio non bis in idem 11, y si, según acaba de razonarse, también los ilícitos dis­
ciplinarios son sustancialmente idénticos a los ilícitos penales con los que se rela­
cionan, ¿cómo justificar la evidente contradicción a dicho principio que supone la
imposición conjunta de sus respectivas sanciones por unos mismos hechos?

V. CRÍTICA A LA UTILIZACIÓN DE LAS RSE COMO FUNDAMENTO

ÚNICO PARA LA DOBLE IMPOSICIÓN DE UNA SANCIÓN PENAL
Y DE OTRA DISCIPLINARIA POR UNOS MISMOS HECHOS

Que esa doble imposición es posible es algo que resulta indudable a la vista del
rico elenco de disposiciones legales que le otorgan carta de naturaleza28; pero cosa
distinta es que no sea rechazable a la vista de su frontal oposición al derecho fun­
damental a la legalidad penal, una de cuyas derivaciones, como el propio Tribunal
Constitucional ha declarado en constante jurisprudencia, viene constituida por el
principio non bis in idem.
Llegados a este punto, creo necesario insistir una vez más en que, para que esa
doble imposición no suponga una flagrante contradicción del non bis in idem, habría
que poder llegar a la conclusión de que la acumulación de una sanción penal y de otra
disciplinaria por unos mismos hechos está justificada por cuanto, a diferencia de lo
que ocurre respecto de las sanciones administrativas de naturaleza no disciplinaria,
las que tienen esta naturaleza son cualitativamente distintas de las penales al descan­
sar unas y otras en fundamentos diversos y constituir, por consiguiente, modalidades
de ataque a bienes jurídicos diferentes. De ser ello realmente así, desde luego que no
cabria afirm ar La presencia de un bis in idem por la simple razón de que la doble san­
ción no obedecería ya a un único fundamento sino a varios; más si, como acaba de
concluirse, no pudiera apreciarse entre ambas clases de ilícitos diferencia esencial al­
guna, es evidente que estaríamos en presencia de una excepción a la general aplica­

27 Cfr. T r a y t e r J i m é n e z , «Sanción penal-sanción administrativa: el principio non in idem en la ju ­

risprudencia», en PJ, n.“ 22, 19 9 1, pág. 115
n Son múltiples los soportes normativos que avalan esta conclusión. Asi, el art. 7 .1.<?) del Reglamen­
to de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado considera faltas graves
«las constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen grave daño a la Administra­
ción»; y, en sentido similar aunque con mayor severidad aún (por cuanto no se exige que el delito come­
tido tenga relación alguna con el servicio o cause grave daño a la Administración y, además, se incluyen
ciertos supuestos de comisión de delitos imprudentes), se pronuncian el art. 21.b) de la LO 2/1986
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el art 60 de la LO 12/1985 del Régimen Disciplinario
de las Fuerzas Armadas y el art. 9.1.° de la LO 11/1991 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
50 LA CIE N C IA DLL D E R E C H O PE N AL A N U Í I I NU EV O .()

ción del citado principio en el ámbito del Derecho administrativo sancionador cuya
justificación, si es que existe, habría que buscar por otras vías.
De lo hasta aquí dicho se infiere que, en un principio —cronológicamente situa-
do en el período comprendido entre 1981 y 1991— la simple existencia de una «re­
lación de supremacía especial de la Administración» (o de «sujeción especial a la Ad­
ministración») constituyó para el Tribunal Constitucional un argumento de peso para
trazar una distinción rica en consecuencias entre el Derecho administrativo sancio­
nador y el Derecho disciplinario como territorios, respectivamente, de reacción san-
cionatoria frente a infracciones administrativas cometidas por quienes se encuentran
vinculados a la Administración por una relación de sujeción general (RSG) o por una
relación de sujeción especial (RSE). Hasta el punto de que, mientras que en el caso
de las RSG admitía una aplicación «matizada» de los principios penales, en el de las
RSE restringía la aplicación de algunos de ellos, concretamente de los de reserva de
ley y non bis in idem.
I I Derecho disciplinario se presentaba así, en su originaria configuración consti­
tucional, como una excepción a la regla general de la aplicación «matizada» de los
principios penales a las infracciones y sanciones de naturaleza administrativa, regla
que a su vez descansa, aunque el Tribunal Constitucional no lo haya declarado ex­
presamente, en la consideración de que entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo
referidos a un mismo objeto de protección no existen diferencias de esencia (cualita­
tivas) sino meramente de grado (cuantitativas); pues sólo a partir del entendimiento
de la relación existente entre ambos ilícitos como una relación de «progresión» — en
la que la reacción penal se reserva a las formas más graves de ataque contra el bien
jurídico, de conformidad con los principios exclusivamente penales de intervención
mínima, fragmentariedad y ultim a ratio— puede razonablemente propugnarse la im ­
portación al campo de las infracciones y sanciones administrativas del cuadro de
garantías inicialmente concebido para poner fronteras a un ejercicio abusivo del ins­
trumento penal. Dicho de otra manera: de tratarse, en verdad, de cosas esencialmen­
te distintas, no habría razón alguna para proceder a semejante extrapolación.
Diferente habría sido, desde luego, la situación si el Tribunal Constitucional hu­
biera basado entonces su negativa a aplicar el non bis in idem a supuestos de RSE en
el argumento de que el bien jurídico afectado por el concreto delito de funcionarios
no es idéntico al que subyace a la correspondiente falta de naturaleza disciplinaria.
De ser así, la doble sanción estaría en principio justificada29, pero lo que carecería de
sentido sería hablar de la existencia de un bis in idem por la simple razón de que, por
más que hubiera un bis, lo que faltaría es el idem. Y, por otra parte, con semejante ar­
gumento se estaría dando por sentado lo que precisamente está por demostrar, esto
es: si, efectivamente, cabe establecer una diferencia esencial entre lo ilícito penal y
lo ilícito disciplinario que pueda justificar la imposición de una doble sanción por
unos mismos hechos sin que ello suponga una quiebra del derecho fundamental al
non bis in idem.

29 Y digo que ello sólo puede afirmarse «en principio» porque, com o acertadamente dice B e n l l o c h
(op. c it., págs. 315-316, n. 31), aun cuando la sanción disciplinaría obedeciera a un fundamento dis­
P e t it
tinto del subyacente a la sanción penal bien pudiera no estar justificada su imposición conjunta en aque­
llos casos en que la sanción penal fuera ya por sí sola suficiente para satisfacer las necesidades de pre­
vención.
 SUSANA HUERTA TO CIL D O 51

Conviene, en cualquier caso, separar ambos tipos de razonamiento a fin de evi­

tar el peligro de incurrir en un verdadero círculo vicioso argumental. A tal efecto,
debe comenzarse por señalar que de la mera existencia de una relación de sujeción
especial a la Administración no se desprende, automáticamente, la presencia de un
distinto fundamento de la infracción cometida en el seno de dicha relación respecto
del que subyace a la correspondiente infracción penal; de manera que la tan traída y
llevada categoría dc las R S E 10 no puede justificar, por sí sola, la imposición a un fun­
cionario público de una sanción penal y otra disciplinaria por irnos mismos hechos.
Tan tajante conclusión parece exigir, sin embargo, algunas consideraciones adiciona­
les respecto del origen, concepto, significado y efectos que cabe atribuir a esa espe­
cial situación en que se encuentran quienes están sometidos a una relación de suje­
ción especial a la Administración.
Por lo que respecta a su origen, es de señalar que esta categoría fue utilizada, por
primera vez, por la doctrina administrativista alemana del siglo xix para poder hablar
de potestades administrativas ejercidas con una mayor intensidad dentro de un ámbi
to específico y respecto de colectivos m uy concretos y determinados31; es decir: de
la existencia de una potestad específica de la Administración dentro de su ámbito do
méstico que sería más amplia — o, si se prefiere, menos restringida o sometida a
limitaciones— que la que tendría en relación con el resto dc los ciudadanos (rela­
ciones de sujeción general). Las RSE podrían, pues, definirse como «relaciones juri-
dico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del adm i­
nistrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda
sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de
la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garan­
tía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación»52.
A esta potestad sancionadora especial e intensificada — por desenvolverse ad ¡n-
tra en lugar de ad extra— estarían sujetos, en su versión más restringida, los funcio­
narios civiles, militares y policiales, así como los usuarios de servicios públicos
cuando entablan una relación duradera en tom o a establecimientos cerrados tales
como hospitales, escuelas, asilos o cárceles53. Con las siguientes consecuencias:
1) acusada situación de dependencia; 2) limitaciones en su libertad, y 3) aumento de
sus prestaciones personales y de sus deberes de actuación54.
La importación de esta categoría, en sí misma imprecisa55, a nuestro acervo doc­
trinal y jurisprudencial se produjo en los años sesenta del siglo pasado — esto es, con
anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución de 1978— , en un mom ento en
que la misma experimentaba ya un franco retroceso en la doctrina y jurisprudencia

w Cuya misma denominación resulta ya antipática, tal y com o apunta algún autor. Cfr. V a le n c ia M a-
Rín , «Derecho administrativo sancionador y principio de legalidad», en El prin cipio d e legalidad.... op.
cit., pág. 136.
31 Vid., a este respecto, por todos: G a r c ía M a ch o, Las relaciones de esp ecia l sujeción en la C onsti­
tución españ ola, Madrid, 1992, passim .
32 Cfr. LÓPEZ B e n íte z , N aturaleza y presupuestos constitucionales d c la s relacion es especiales d e su­
je c ió n . Madrid, 1994, pág. 161.
31 Cfr. L ópez B enítez , op. c it., págs. 260 ss.
34 Cfr. G allego A nabitarte , «Las relaciones especiales de sujeción y el principio de legalidad de la
Administración», en RAP, n.° 34, 1961.
35 Tal y com o reconoce el propio Tribunal Constitucional en las SSTC 61/1990 y 13272001.
5 2 LA CIENCIA D EL D E R E C H O PE N AL A N T E El. N U E .IGLU

alemanas. Pese a ello, la STC 21/1981, FJ 15, constituye un inequívoco botón de

muestra del inusitado alcance de su recepción en nuestro país al admitirse en dicha
resolución la posibilidad de que, a través de la categoría de ¡as relaciones de sujeción
especial, se produzcan limitaciones en los derechos fundamentales de quienes se in­
cluyen en ellas; lo que se hizo en los siguientes términos: «La extensión de los dere­
chos fundamentales a todos los ciudadanos, como derechos inherentes a la propia
personalidad, exige que las limitaciones a su ejercicio basadas en la “relación de su­
jeción especial” en que se encuentran ciertas categorías de personas sólo sean adm i­
sibles en la medida en que resulten estrictamente indispensables para el cum plim ien­
to de la misión o función derivada de aquella situación especial».
De este indudable reconocimiento de efectos a las RSF. no puede deducirse, sin
embargo, que se trate de un ámbito en el que los sujetos quedan totalmente despoja­
dos de sus derechos fundamentales, por más que en su interior se advierta un debili­
tamiento generalizado de los mismos que, en ocasiones, los vacia por completo de
contenido. Muy al contrario, debe tenerse siempre bien presente la importante pun-
tualización contenida en la ya citada STC 61/1990, a cuyo tenor «una cosa es que
quepan restricciones en esos casos de relación de sujeción especial y otra que los
principios constitucionales y derechos fundamentales en ellos subsumidos puedan
también ser restringidos o perder eficacia o virtualidad». La relevancia de esta de­
claración para el tema en estudio no ofrece lugar a dudas, ya que lo que en resumi­
das cuentas viene a significar es lo siguiente: 1) que la admisión de la posibilidad de
imponer una duplicidad de sanciones penales y disciplinarias, como consecuencia del
otorgamiento de un privilegio a la Administración en su esfera interna, no es mante-
nible más allá de lo que sea estrictamente necesario para que aquélla funcione ade­
cuada y eficazmente; 2) que el punto de referencia para aplicar la categoría de las
RSE sólo puede ser la Constitución36, y 3) que, aun asi, dicha aplicación únicam en­
te podrá suponer la limitación de un derecho en la medida en que se lleve a cabo con
todas las garantías y sea estrictamente necesaria; lo que forzosamente implica que
debe admitirse una eficacia general del principio non bis in idem en la esfera de las
sanciones administrativas de autoproteccíón y que, en consecuencia, no cabe impo­
ner la doble sanción penal y disciplinaria más allá de algunas situaciones concretas y
excepcionales37.
Las anteriores conclusiones conducen a la formulación de dos exigencias funda­
mentales: de un lado, se hace necesario establecer, con arreglo a criterios emanados
de la propia Constitución38, un catálogo cerrado de relaciones de sujeción especial al
efecto de evitar que este concepto siga expandiéndose en form a incontrolada; de otro
lado, es preciso respetar los derechos fundamentales de los grupos asi incluidos en
una relación de sujeción especial, no restringiéndolos sino dentro de ios límites que
el concreto precepto constitucional establezca (véase lo dispuesto, en este sentido,
por el art. 25.2 CE). Todo ello con vistas a excluir la posibilidad de que una inclusión
indiscriminada en la categoría de referencia suponga, automáticamente, la aplicación
de una doble sanción penal y disciplinaria por unos mismos hechos. No parece, sin

36 Asi lo recuerda, expresamente, la STC 132/2001, FJ 4.

" Cfr. G a r c ía M ach o , op. c it., págs. 523-524.
w Vid. arts. 25.2 , 28.1, 29.2, 30 y 103.3 CE.
 SUSANA HUERTA TOC IL DO

embargo, que, por lo que se refiere a la primera de estas dos exigencias, la jurispru­
dencia constitucional recaída hasta el momento circule por esa vía. Por el contrario,
de su consulta se desprende la sensación de que se ha limitado, por regla general19, a
dar por buena la amplia tipificación de relaciones de sujeción especial llevada a cabo
por la jurisdicción ordinaria'"1. Asi, aparecen expresamente mencionados en ella,
como supuestamente sometidos a ese tipo de relación, entre otros los siguientes gru­
pos de personas: funcionarios, servidores públicos y concesionarios (SSTC 2/1981.
FJ 4), presos (SSTC 2/1987, FJ 2; 74/1985, FJ 2; 120/1990, FJ ó: 137/1990, FJ 4;
11/1991, FJ 2; 57/1994, FJ 3.“ B> y 141/1999. F.l 4), promotores de viviendas de pro­
tección oficial (STC 66/1984, FJ 1), profesionales sujetos a la disciplina de los res­
pectivos Colegios (SSTC 219/1989, FJ 3, y 83/1992), soldados y objetores de con­
ciencia (STC 160/1987) y detectives privados (STC 61/1990, FJ 7); si bien se ha
venido a reconocer últimamente, en la STC 141/1999, FJ 4, que no todas estas si­
tuaciones merecen el mismo tratamiento normativo. En cuanto a la segunda exigen­
cia, explícitamente impuesta por el Tribunal Constitucional en la mencionada
STC 21/1981, es de resaltar que no siempre ha sido respetada, lo que se comprueba
con tan sólo examinar el automatismo con que, en muchas ocasiones, se ha negado
la aplicación del principio non bis in idem en supuestos de relación de sujeción es­
pecial preestablecida.
A la vista de estas carencias, parece necesario insistir en que, en tanto no exista
un catálogo cerrado de relaciones de sujeción especial que haya sido acuñado con
forme a criterios constitucionales, debe hacerse hincapié en la necesidad de una in
terpretación restrictiva de la posibilidad de etiquetar una relación como de sujeción
especial. Por lo demás, no sólo a ello conduce una correcta aplicación del principio
in fa v o r libertatis derivado del propio texto constitucional sino que, de operarse de
otro modo, nos encontraríamos con que, a través de un uso ligero y abusivo de esta
categoría, se estarían vaciando de contenido importantes garantías diseñadas en la
Constitución41.
Desde luego que, en lo que atañe a los funcionarios públicos, no es dudosa su si­
tuación de especial vinculación a la Administración en tanto que servidores de ¡a

39 D ebe, sin embargo, reconocerse que, en los últimos tiempos, el Tribunal Constitucional ha adopta­
do una posición más restrictiva en cuanto a la admisión de situaciones calificables de RSE. Así, en la STC
132/2001, tras recordarse que existen «situaciones y relaciones jurídico-administrativas donde la propia
Constitución o las leyes imponen límites en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense tales re-
Iaciones de «especial sujeción», «de poder especial», o simplemente «especiales», se niega tal calificación
a la relación que une a un taxista con la Administración, dado que «ningún precepto constitucional prevé,
ni explícita ni implícitamente, la limitación de derechos constitucionales en un ámbito de actividad eco­
nómica privada, aunque esté intervenida y reglamentada, com o es la prestación de servicios de transporte
en auto-taxi».
40 A este respecto, ofrece L o z a n o C lt a n d a (« L a tensión entre eficacia y garantías...», op. cit., págs.
65-66) el siguiente elenco de RSE reconocidas por lajurisprudencia del Tribunal Supremo: funcionarios pú­
blicos, miembros de los Colegios profesionales, presos, soldados, estudiantes, taxistas, bancos y banqueros,
contratistas y concesionarios, personas relacionadas con et inundo de los toros (dueños de ganaderías, em­
presarios que organizan el espectáculo o simples espectadores) e, incluso, colectivos de personas reunidos
en el m a rc o de una comunidad de denominación de origen. Mayor heterogeneidad, desde luego, no cabe.
41 C fr, M ic h a v il l a N u ez , « E l principio de legalidad en la potestad sancionadora de la a d m in istra ció n :
nuevas aportaciones del TC (co m en ta rio a las SSTC 2/1987, de 21 de enero, y 42/1987, de 7 de a b ril)» ,
en Poder Judicial, n.cl 6, 1987, pág. 93.
54 LA CIE N C IA D EL D E R E C H O PENAL ANTE EL N U EV O S >

misma. Lo que resulta discutible es que el incumplimiento de los deberes inherentes

al correcto desempeño de sus funciones afecte a un interés propio de la Administra­
ción y distinto de los intereses de ios administrados, que son tutelados por los de­
litos de funcionarios previstos en el Código penal. En consecuencia, la simple
existencia dc la mencionada RSE no puede erigirse en factor determinante de la atri­
bución de un distinto fundamento a la sanción disciplinaria que viniera a justificar su
imposición junto a la sanción penal a raíz de la comisión de un ilícito penal de fun­
cionarios, sino que, para que pueda procederse a esa doble imposición, habrá de com­
probarse con carácter previo que el fundamento de la infracción disciplinaria en cues-
tión no coincide, efectivamente, con el que subyace a la correspondiente infracción
penal. De manera que sólo en aquellos casos de RSE en los que quepa afirmar, fún-
damentadamente, esa falta de coincidencia cabrá imponer una doble sanción penal y
disciplinaria por un mismo hecho sin que ello suponga vulneración alguna del non
bis in ¡d a n '2.
En este sentido, resulta sumamente interesante la STS dc 12 de junio de 1998
(RA 5.554), en la que se anulaba una sanción de separación del servicio — impuesta
a un funcionario de policía por haber sido condenado como autor de un delito de co­
hecho— por considerarse que «tanto el delito castigado (delito de cohecho) como la
infracción administrativa (que se remite a cualquier conducta constitutiva de delito
doloso) vulneran el mismo interés jurídicam ente protegido (el correcto funciona­
miento de la Administración), por lo que no se trata de ilícitos independientes, sino
que el disciplinario queda comprendido en el tipo penal» (FJ 3).
Nótese que esta argumentación, con la que coincido plenamente, no supone, en
definitiva, sino una correcta aplicación de la doctrina sentada en la STC 234/1991
— resolución a la que habré de referirme, con cierto detenimiento, en el epígrafe si­
guiente— respecto de la insuficiencia de la RSE, por sí sola, para descartar la ope-
ratividad del non bis in idem, si no va acompañada de la existencia (comprobada) de
un doble fundamento para la sanción penal y para la sanción disciplinaria. En la STC
234/1991, sin embargo, se estimaba finalmente correcta la imposición de ambas san­
ciones a un funcionario de policía que había sido condenado como autor de un deli­
to de falso testimonio43, esto es, de un delito común; de lo que algún autor ha dedu­
cido que la interpretación dada por la STS de 12 de junio de 1998 a la STC 234/1991
«paradójicamente privilegia, desde la perspectiva disciplinaria, al funcionario que ha
cometido uno de los delitos en el ejercicio del cargo». Deducción aparentemente im­
pecable pero, a mi juicio, incorrecta, pues no es que este último se vea privilegiado
respecto del funcionario que ha cometido un delito común sino que, a diferencia del
supuesto que se esgrima como término de comparación, lo que sucede es que su con­
ducta ilícita ha afectado a un único bien jurídico y no a dos. Sobre ambos supuestos
volveré más adelante, al distinguir entre delitos de funcionarios (en cuyo caso creo
que, por aplicación del non bis in idem como regla especial de regulación de este es­
pecífico concurso de normas, debe descartarse la imposición de una doble sanción

K Dadas las limitaciones espaciales dc este trabajo, no me es posible abordar aqui las repercusiones
procesales de la aplicación non bis in idem . Para un estudio de las m ismas, vid., por todos, G a r b e r í L lo -
b r e g a t , «Principio non b is in idem y cuestiones de prejudicialidad», en I m s fron teras deI C ódigo p e n a l

de 1995..., op. c it., págs. 92-95; H e n l l o c h P e tit, «El principio...», op. c it., págs. 327-341.
43 Cfr. V a i . e n C IA M a r í n , E l p rin cip io de legalidad ..., op. cit., pág. 175, n. 287.
 SUSANA HUERTA TOCIl.DO

penal y disciplinaria) y delitos comunes cometidos por funcionarios públicos (en

cuyo caso considero que podrá procederse a imponer dicha doble sanción en la m e­
dida en que el desvalor propio de lo ilícito disciplinario no quede ya absorbido por
lo ilícito penal — lo que sucederá siempre que el tipo penal en el que se contiene el
delito común en cuestión haya tenido ya en cuenta la condición de funcionario pú­
blico de su autor a efectos de agravación— o que con la imposición de la sanción
penal no queden ya agotados los fines perseguidos por la sanción disciplinaria).

VI. ANÁLISIS DEL GIRO DADO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EN LA STC 234/1991

Toda sanción — penal, administrativa o disciplinaria nace con vocación de im­

ponerse en tanto en cuanto se cumpla la condición — ilícito penal, administrativo o
disciplinario— de la que se hace depender. No sorprende, por ello, que la práctica­
mente ilimitada potestad de la Administración para configurar ilícitos disciplinarios
y conminarlos con sus correspondientes sanciones aspire a ser ejercida sin las trabas
que representa el principio conocido como non bis in idem.
De ahí la señalada relevancia histórica del concepto de relación de sujeción es­
pecial como medio para excluir la aplicación de dicho principio cuando la conducta
de un funcionario público se presenta a la vez descrita como ilícito penal y como ilí­
cito disciplinario; y de ahí también que, de manera artificial, se haya pretendido di­
ferenciar el bien jurídico atacado en concreto por dicha conducta del interés de la
Administración en que sus funcionarios actúen correctamente. Sin embargo, como ya
se ha visto, ese interés no puede considerarse independíente o distinto del que todos
los ciudadanos tienen en que se haga un correcto ejercicio de la actividad adminis­
trativa.
Descartada, pues, la existencia de un doble fundamento para la conjunta imposi­
ción de una sanción penal y otra disciplinaria por un mismo hecho, sólo queda el cas­
carón vacío de la relación de sujeción especial para tratar de justificar ese claro bis
in idem. Y habida cuenta que el Tribunal Constitucional no ha dudado en acudir a tan
evanescente concepto44 para relativizar la exigencia de reserva de ley hasta casi ha­
cerla desaparecer, no es de extrañar que tampoco viera inconveniente alguno en uti­
lizarlo en ocasiones, con carácter general, para oponerse a la aplicación en tal caso
del principio non bis in idem.
Debe reconocerse, sin embargo, que a partir de la ya citada STC 234/1991, el Tri­
bunal Constitucional ha introducido una importante variación en dicha tendencia ori­
ginaria. Con dicha decisión se inicia, en efecto, una nueva línea de actuación en la
que, tras reiterarse que las relaciones de sujeción especial no constituyen un ámbito
en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que
la Administración pueda dictar normas sin habilitación legal previa — por más que se
reconozca que dicha habilitación legal «puede otorgarse en términos que no serían
aceptables sin el supuesto de esa especial relación»— se advierte que no basta con

44 Vid., a este respecto: G a r c í a M a c i i o , «Sanciones administrativas y relaciones de especial suje-

ción», en C ivitas R evista d e D erecho A dm inistrativo, n.° 72, 199!, págs. 515 ss.
5 6 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE El NI lEVi -i¡LO

la existencia de una RSE para justificar la imposición de una doble sanción, penal y
administrativa, por unos mismos hechos sino que: «para que la dualidad de sancio­
nes sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la
impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva
de un interés jurídicam ente protegido que no es el mismo que aquel que la primera
sanción intenta salvaguardar».
A partir de esta trascendental declaración, el Tribunal Constitucional procedió en
la indicada resolución a examinar si la sanción impuesta al demandante de amparo
—en virtud de lo dispuesto en el artículo 206 del Reglamento de la Policía Guber­
nativa. en conexión con el artículo 217 de ese mismo texto, por motivo de la falta
grave consistente en la comisión de «cualquier conducta constitutiva de delito dolo­
so»— resultaba o no compatible con el principio non bis in idem, concluyendo al res­
pecto que la existencia, en este caso, de una RSE no «basta por sí misma..., para jus­
tificar la dualidad de sanciones» sino que, para que sea jurídicam ente admisible la
sanción disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya ha sido objeto de
condena penal, «[.. ]es indispensable, además, que el interés jurídicam ente protegido
sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección».
Hasta aquí, el razonamiento seguido por el Tribunal Constitucional en la STC
234/1991 resulta impecable pero, a continuación, emprende un escurridizo camino
argümental que le va a llevar a concluir que, en el caso enjuiciado, no se ha vulnera­
do el indicado principio al ser distinto el fundamento de la sanción penal y de la san­
ción administrativa; lo que intenta justificar en los siguientes términos: «El interés
legítimo de la Administración en su conjunto es el de servir con objetividad los inte­
reses generales (art. 101.3 CE); el de cada uno de los entes u órganos que la integran
en particular el de asegurar el funcionamiento eficaz del servicio público que les está
encomendado, de donde fácilmente se infiere que la conducta de los funcionarios
como simples ciudadanos, al margen de su función propia, no entra dentro del círcu­
lo de interés legítimo de la Administración y no puede ser objeto de la disciplina de
ésta; salvo, claro está, y la salvedad es decisiva, que esa conducta redunde en perjui­
cio dei servicio dada la naturaleza de éste [...]. La tarea propia de la policía guberna­
tiva es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuen­
tes para ponerlos a disposición judicial. Que la eficacia de este servicio se vería
peijudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetra­
ción de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como mi­
sión impedir, es cosa que no ofrece duda alguna [...]. La irrcprochabilidad penal de
los funcionarios de la policía gubernativa es un interés legítimo de la Administración
que, al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no
infringe en consecuencia el principio non bis in idem » (FJ 2).
Del análisis de la STC 234/1991 cabe, en consecuencia, deducir que el Tribunal
Constitucional dio con ella un paso de gigante al prescindir de toda alusión al con­
cepto de «relación de sujeción especial» a la hora de dar por buena la imposición de
una doble sanción penal y disciplinaria a quien se encuentra en tal situación; pues,
una vez descartado que la mera existencia de una RSE excluya automáticamente la
aplicación del principio non bis in idem , y centrada ya la cuestión del fundamento de
la doble sanción en la necesidad de brindar protección, conjuntamente por vía penal
y disciplinaria, a dos bienes jurídicos distintos que se han visto afectados por una
misma conducta, la invocación de la categoría en estudio obviamente deviene inne-
 SUSA N A HUERTA TO C IL D O 57

cesaría ya que esa dualidad dc bienes jurídicos también justificaría la imposición dc

una doble sanción penal y administrativa en el seno de tas llamadas «relaciones de
sujeción general». La inutilidad del concepto de «relaciones de sujeción especial»,
tantas veces utilizado como panacea para eludir la prohibición de un bis in idem , se
haría, pues, patente puesto que habría bis pero no idem.
Razones de elemental prudencia4' aconsejan, :,ln embargo, que, pese a resultar
sumamente plausible la orientación marcada por la STC 234/1991. no se echen pre­
maturamente las campanas al vuelo en el sentido de considerar que con esta resolu­
ción el tema puede considerarse definitivamente zanjado. Lo cierto es que, si bien a
partir de ella pudo confiarse en que, más pronto o más tarde, se produciría un aban­
dono de la categoría de las RSE4* por parte dc la jurisprudencia constitucional, dicha
situación aún no ha tenido lugar a día de hoy47. Y no menos preocupante es el hecho
de que, por más que en la misma se diga textualmente que no basta con la existencia
dc una RSE para justificar la doble imposición de una sanción penal y dc una san­
ción disciplinaria por unos mismos hechos, sino que es necesario que el fundamento
de una y otra — identificado por dicha resolución con el «interés jurídicam ente pro
tegido»— sea distinto y que la sanción disciplinaria guarde la debida proporción con
la necesidad dc protección del interés que le subyace, no quede, sin embargo, stili
cientemente claro si de la previa existencia de una RSE se deriva inmediatamente
— y sin ulteriores comprobaciones— la conclusión dc que existe un doble funda
mentó para la sanción penal y la sanción disciplinaría. Pues, dc ser ello asi, la decía
ración a que viene haciéndose referencia no supondría, en verdad, avance alguno
respecto del planteamiento anteriormente asentado.

4 También B e n l l o c i i P i í t i t recomienda una actitud prudente a la hora de extraer de la STC

234/1991 la conclusión de que rompe con la anterior jurisprudencia de! Tribunal Constitucional respec­
to de la automática falta de aplicación del non bis in idem en supuestos de RSE. A juicio de este autor,
dicha prudencia viene motivada por «la larga inercia legislativa y jurisprudencial en contra de la aplica-
bilidad de este principio al Derecho disciplinario, y la misma vaguedad de los términos con que se reco­
noce su aplicabilidad por parte del Tribunal Constitucional» («El principio dc non bis in id e m ...» .
op. cit.. págs. 304-305).
“ Así lo pronostica O c t a v i o d e T o l e d o , «El delito de prevaricación de los funcionarios públicos»,
op. cit., pág. 3 .
A pesar de su rara utilización en los últimos tiempos, el Tribunal Constitucional no ha renunciado
aún a la categoría de las RSE tal y com o queda demostrado por la S T C 177/1999 (resolución que, por lo
demás, resulta criticable en otros aspectos en los que no puedo ahora detenerme; vid., a este respecto: C o r-
c o y 13líMSOLO/Ga lle g o S o le r , «Infracción administrativa e infracción penal en el ámbito medioambien­
tal: ne bis in idem material y procesal (Comentario a la STC 177/1999), de 11 de octubre)», en A ctualidad
Penal, n_° 8, 2000, págs. 159 ss.). En su FJ 4 se dice, en cfccto, lo siguiente: « [ . , a la hora de tutelar ade­
cuada y eficaanente el derecho fundamental a no ser doblemente castigado (non bis in idem ) que osten­
tan los ciudadanos y garantiza el art. 2 5 . 1 CE» importa ante todo atender al aspecto sustantivo de dicho
principio « [ ...] que impide que el sujeto afectado reciba una doble sanción por unos mismos hechos, cuan­
do existe idéntico fundamento para el reproche penal y el administrativo, y no media una relación dc su­
jeción especial del ciudadano con la Administración». Ello supone un retomo a la linea jurisprudencial
marcada por la STC 2/1981 al descartarse la aplicación del non bis in idem cuando el afectado está en una
relación de sujeción especial a la Administración. Bien es cierto que se trata de un o b ite r d icta que no tie­
ne repercusión en el fallo, pero semejante deslizamiento, en claro olvido de las correcciones introducidas
en dicha linca por la STC 234/1991, abona mi impresión dc que el concepto de RSE sigue estando muy
presente en la doctrina del tribunal Constitucional. A mayor abundamiento, en la reciente STC 132/2001
ya citada en páginas anteriores— se insiste en que la existencia de una RSE puede introducir limitacio­
nes en los derechos fundamentales de quien se encuentra en tal situación.
 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL. ANTE El NUEVO S .ol-O

Personalmente opino que, en la STC 234/1991, el Tribunal Constitucional se li­

mitó a sentar una regla de actuación que parecía trascender su doctrina anterior acer­
ca del automatismo de las RSE para descartar la aplicación del non bis in idem, pero
que no iba más allá por cuanto, a renglón seguido, admitía acríticamcnte la existen­
cia de un «interés legítimo de la Administración», distinto del subyacente a los co ­
rrespondientes tipos penales, en «la irreprochabilidad penal de los funcionarios de la
policía», lo que le llevó finalmente a la conclusión de que no se infringía el mencio­
nado principio al sancionar disciplinariamente a quien había sido ya objeto de con­
dena penal. Como puede fácilmente colegirse, expresado en los indicados términos
ese supuesto interés de la Administración no difiere grandemente de la argumenta­
ción tradicionalmente esgrimida por la jurisdicción ordinaria, con anterioridad a la
STC 234/1991, respecto de la existencia de especiales deberes de probidad y de le­
altad de los funcionarios públicos hacia su «empleador», cuyo incumplimiento, pal­
pable a través de la comisión de un ilícito penal de funcionarios, sería motivo sufi­
ciente para que, junto a la sanción penal correspondiente a este último, les fuera
impuesta una sanción disciplinaria. Poco se habría ganado, entonces, con la nueva
doctrina constitucional inaugurada por la citada resolución, especialmente si se tiene
en cuenta que, como ha quedado dicho, el referido interés no es patrimonio exclusi­
vo de la Administración sino que resulta exigible en beneficio de los administrados
que son, en definitiva, quienes pueden verse afectados por una actuación «no irre­
prochable» de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
Así las cosas, de una postura de inaplicación automática del non bis in idem por
la simple existencia de una RSE, el Tribunal Constitucional podría haber pasado a
una identificación automática entre RSE y «fundamento distinto» de la sanción dis­
ciplinaria que no implicaría modificación alguna de su anterior doctrina, sino un a
modo de confirmación ulterior de la misma mediante la atribución de oficio a la san­
ción disciplinaria de un fundamento específico y distinto del atribuido a la sanción
penal; fundamento que vendría a justificar la de otra manera injustificable doble
sanción.
Muy similar a la acabada de exponer es, en la doctrina administrativista, la opi­
nión que, a este respecto, ha expresado A. N ie t o con las siguientes y agudas pala­
bras: «Es muy frecuente que la jurisprudencia justifique la duplicidad de sanciones
por la presencia de bienes o intereses jurídicos de naturaleza distinta, que cada nor­
ma quiere proteger por su cuenta [...], sin embargo, la eventual variedad de bienes e
intereses protegidos no altera el régimen jurídico de la prohibición de bis in idem ,
puesto que lo único que legitima es que el legislador tipifique como infracción ac­
ciones que lesionen tales intereses [...]. En definitiva, dado que la prohibición de bis
in idem no está dirigida al legislador sino al operador jurídico, tendrá éste que anali­
zar con cuidado los tipos concurrentes para analizar si son idénticos (en cuyo caso
apreciará concurso de leyes) o concéntricos, también llamados consuntivos [...] La
pluralidad de bienes jurídicos agredidos como justificación del bis in idem es un
lugar común de nuestra jurisprudencia [...] los intereses protegidos, junto con las re­
laciones de sujeción especial, operan como la gran coartada para justificar las ex­
cepciones al régimen garantizador del Derecho Administrativo Sancionador [...].
Cuando un dogma [...] no se quiere aplicar [...], para justificar su bloqueo se acude
al subterfugio de invocar la presencia de una relación de sujeción especial o de una
variedad de intereses protegidos: los funcionarios han de aceptar la doble sanción
 SUSANA HUERTA TOCILDO 59

(penal y administrativa) o bien por considerarse que se encuentran en una relación de

sujeción especial, o bien porque se entiende que son diversos los bienes e intereses
jurídicos protegidos[...J. Un planteamiento que provoca la inquietante duda de si se
trata de una justificación a posteriori inequívocamente pretextual o si, por el contra­
rio, supone una justificación legítima»48.
Para eludir tamaña duda y, al propio tiempo, evitar toda conexión automática en­
tre los conceptos de RSE y de doble fundamento de las sanciones penal y disciplina­
ria, se hace, en consecuencia, necesario aplicar el siguiente procedimiento: en primer
lugar, habrá de comprobarse la efectiva presencia de una determinada RSE, cons­
titucionalmente acuñada, y de dos normas, una penal y otra de naturaleza disci­
plinaria, que inciden a la vez sobre el comportamiento de quienes se encuentran es­
trechamente vinculados a la Administración por una relación de esa naturaleza; a
continuación, habrán de indagarse, sin introducir en el análisis apriorismo alguno, los
respectivos fundamentos de los ilícitos que en una y otra norma se contienen pues,
sólo si pudieran estimarse diferentes, podría en principio declararse inaplicable el
principio non bis in idem 49. De lo que se desprende que, en las relaciones entre lo ilí­
cito penal y lo ilícito disciplinario en el seno de una RSE, pueden darse dos situa­
ciones diversas: 1) que sus respectivos fundamentos sean idénticos, en cuyo caso es
plenamente aplicable el mencionado principio para descartar la doble imposición de
una sanción penal y disciplinaria por un mismo hecho, y 2) que sean distintos, en
cuyo caso no resultaría aplicable el referido principio por ausencia de uno de sus re­
quisitos.
Por lo que se refiere a la primera de dichas posibilidades (identidad de funda­
mento entre la sanción penal y la sanción disciplinaria), resulta obvio, por cuanto lle­
vo dicho, que estimo incluibles en ella los supuestos que aquí interesan de concu­
rrencia de una sanción penal y otra disciplinaria por motivo de la comisión de un
delito de «funcionarios»50, y, en consecuencia, que considero plenamente aplicable
en tales casos el principio non bis in idem. En cuanto a la segunda (divergencia de
fundamento entre la sanción penal y la sanción disciplinaria), no creo que sean ne-

48 Cfr. A . N ie to , D erecho A dm inistrativo Sancionador, op. c it., págs. 406-407. Y sigue diciendo este
autor, algunas páginas más adelante (op. cit., págs. 4 37 -4 3 8) que la STC 234/1991 «es una estupenda de­
claración dogmática cuya operatividad se reduce notablemente cuando desde ella se quiere pasar a lo con­
creto, puesto que todavía sigue siendo ambigua y verbalista[...]. En definitiva — y pese a todos los gene­
rosos verbalismos— nos encontramos en el mismo punto de siempre: la garantía constitucional es un tigre
de papel que puede sortearse mediante el simple arbitrio de invocar intereses jurídicos distintos».
En sentido sim ila r, a firm a de L eón V il l a u m (A c u m u la c ió n de sanciones penales y a d m in is tra ti­
vas. S e ntido y alcance d e l p rin c ip io no bis in idem , B arcelona. 1998, pág. 4 95 ) que « L a m era d is tin c ió n
n om in al de las norm as que los regulan, o la alusión a intereses generales, p rofusos o ind e te rm in a d os, no
pueden en n ingún caso fu ndam entar la existencia de una doble reacción p u n itiv a estatal contra una con­
ducta, sin o que únicam ente será la perfecta d e lim ita c ió n de los intereses m aterialm ente afectados y efec­
tivam ente recogidos en las norm as aplicadas, los que p erm ita n d oblegar la e fic a c ia de nuestro derecho fu n ­
dam ental, sin que pueda establecerse a p r io ri la e xisten cia g lo b a liza n te de intereses difere n te s en la
actuación de uno y o tro sector ju ríd ic o » .
54 A esta m ism a co nclu sió n lle g a de L eón V il ia l u a (op. c it., pág. 4 97 ) cuando a firm a que siem pre
que « la sanción penal lia te n id o en cuenta el carácter de fu n c io n a rio d el sujeto, parece ló g ic o m antener que
se ha c u m p lid o igualm ente la fin a lid a d protectora de la pena d is c ip lin a ria y, p o r tanto, p e rm itir en ú ltim o
extrem o só lo aquellas consecuencias accesorias que s irv a n a los o b je tivo s d is c ip lin a rio s n o contem plados
en la norm a penal».
60 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE EL NU SIGLO

cesarías excesivas explicaciones para avalar la conclusión de que no podrá acudirse

al non bis in idem para excluir la imposición, en tales hipótesis, de esa doble sanción;
lo que, sin embargo, en modo alguno significa que forzosamente deba precederse a
dicha doble imposición. La razón para ello es que, a mi modo de ver, el principio aca­
bado de mencionar no constituye únicamente una regla técnica de solución de la si­
tuación de conflicto de normas que se produce entre la de naturaleza penal y la de ca­
rácter disciplinario siempre que ambas presentan un fundamento idéntico, siendo
también idénticos el sujeto activo y la conducta típica (esto es, cuando una y otra tie­
nen un idéntico contenido de lo injusto51), sino que, rectamente entendido, no es sino
un derivado inmediato del principio de proporcionalidad52 o de la «prohibición del
exceso»53, exceso que, ciertamente, podría también darse cuando, en presencia de un
fundamento diverso para ambas clases de ilícito, con la aplicación de la sanción pe­
nal pudieran ya considerarse satisfechos los fines perseguidos (distintos, pero con­
fluentes) por la imposición de la sanción disciplinaria.
Comparto, en consecuencia, parcialmente la opinión de B e n l l o c h P e t i t cuando
afirm a que «aun suponiendo que pudieran delimitarse perfectamente las infracciones
penales y administrativas según su gravedad, y evitarse asi cualquier peligro de do­
ble valoración, se seguiría planteando cómo atender al segundo aspecto del non bis
in idem: el de dar preferencia al cumplimiento simultáneo de los fines, cuando sea
posible, aunque estos fines sean distintos». Mi única discrepancia respecto de esta
conclusión es que no la considero derivable del non bis in idem — al haber un distin­
to fundamento, ciertamente podrá haber un bis pero no un idem —, sino directamen­
te del principio de proporcionalidad que, desde la STC 136/199954, es susceptible de

51 Te rm ino log ía que, de acuerdo en e llo con de L eó n V iila lb a (op. cit.. págs. 499 ss.), considero más
adecuada para resumir en un concepto global la triple exigencia de identidad de sujeto, hecho y funda­
mento a efectos de aplicación del principio ñon bis in idem.
32 Vid., en este sentido, la STC 154/1990, en la que expresamente se dice que «aplicada una determi­
nada sanción a una específica infracción, la reacción punitiva ha quedado agotada. Dicha reacción ha te­
nido que estar en armonía o consonancia con la acción delictiva, y la correspondiente condena ha de con­
siderarse com o autosuficicnte desde una perspectiva punitiva, por lo que aplicar otra sanción en el mismo
orden punitivo representaría la ruptura de esa proporcionalidad, una reacción excesiva del ordenamiento
jurídico, ai inflingirse al condenado una sanción desproporcionada respecto de la infracción que ha c o ­
metido».
53 Vid. H u e rta T o c ild o , «El derecho fundamental a la legalidad», op. cit., pág. 101, en el que lo ca­
lifico de «mandato intimamente ligado con la proporcionalidad»; idea en la que insisto en mi posterior tra­
bajo sobre «Principio de legalidad y normas sancionadoras», op. cit., pág. 53, al considerarlo una deriva­
ción de «la prohibición de todo ex ceso por parte de los poderes públicos en el ejercicio del ius puniendi;
exceso en el que se incurriría, indudablemente, de imponerse a una persona un doble castigo por unos mis­
m os hechos y con idéntico fundamento [...]». Vid. un planteamiento similar en B e n llo c h P e tit («El prin­
c ip io ...» , op. cit., págs. 312 ss.), para quien es necesario acudir a los principios de proporcionalidad y de
subsidiariedad para dotar de contenido sustantivo al referido principio, si bien este autor va más allá al
considerar que de la toma en consideración de esos dos principios básicos del Derecho penal se derivan,
com o subprincipios, los dos siguientes: a ) «el hecho de que una pena o sanción pueda servir a la conse­
cución de una pluralidad de finalidades legitimas no justifica imponer esta pena o aquella sanción más allá
del limite superior máximo constituido por el nivel de injusto culpable del hecho», y b) «deberán impo­
nerse una única vez las consecuencias jurídicas gravosas previstas por normas distintas cuando, mediante
su imposición única, se alcancen simultáneamente los distintas fines de todas ellas» (op. cit., pág. 314).
Sobre esta opinión, que en términos generales comparto, volveré más adelante.
54 Para mayores detalles, vid. mi extenso comentario a esta resolución en «Principio de legalidad
y normas sancionadoras», op. cit., págs. 58-72.
 SUSANA HUERTA TOCILDO

invocación en amparo por la vía del articulo 25.1 CE y que, a mi entender, no coin­
cide exactamente en su radio de acción — pese a su común origen en la «prohibición
del exceso»— con el non bis in idem 35.

VII. DE ALGUNOS AGRAVIOS COMPARATIVOS

Y DE CIERTAS ANTINOMIAS

A las anteriores conclusiones parece oponerse, sin embargo, el texto del artículo
127.3 LRJAPPAC, a cuyo tenor no son aplicables los principios contenidos en su T í­
tulo IX (legalidad, irrctroactividad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad y
non bis in idem, entre otros) «al ejercicio por las Administraciones Públicas de su po­
testad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados
a ellas por una relación contractual»56.
El carácter distorsionante de esta norma queda reflejado, en primer lugar, por el
hecho de que de su tenor literal se desprenda, con toda naturalidad, la paradójica con­
clusión de que, salvo la que une a la Administración con sus funcionarios y personal
contratado, «todas las demás relaciones de sujeción especial están sometidas, sin ma-
tización alguna, al régimen común»s7 siéndoles, en consecuencia, de aplicación los
indicados principios. De semejante interpretación ha dicho A. N i e t o que «por muy
fiel a la letra de la ley que parezca, es tan tosca y radical que asusta aceptarla»'*, pero
lo cierto es que los términos en que se expresa el precepto en estudio no ofrecen lu
gar a dudas respecto de su corrección, a menos que de la propia Constitución, o dc
otras normas con rango de Ley5’, pueda deducirse lo contrario. En cualquier caso,
discrepo del autor acabado de citar en lo tocante a que haya motivos para asustarse
al aceptarla: lo que verdaderamente asusta es que el artículo 127.3 LRJAPPAC des­
carte de manera tajante la aplicación dc los principios de legalidad, tipicidad, irretro-
actividad, etc. al Derecho disciplinario de funcionarios y, sobre todo, que lo haga de
forma tan contraria a la lectura que del derecho fundamental contenido en el artícu­
lo 25.1 CE ha venido haciendo el Tribunal Constitucional, lectura cuyos «matices»,
por muy «difúminantes» que sean a la hora de trasladar el cuadro de garantías deri­
vadas del principio de legalidad al ámbito del Derecho disciplinario, no llegan desde
luego a negarle toda virtualidad en ese sector del ordenamiento jurídico; pues una
cosa es que se diga que el principio non bis in idem no es aplicable cuando la san­
ción penal y la disciplinaria impuestas en el seno de una RSE tienen diverso funda­

55 Vid. en este sentido, ampliamente, DE L e ó n Vii i a l b a . Acumulación d e sanciones p en a les y adm i-

nistrativas, op. c it.y págs. 424 ss.
56 En cuanto al procedimiento observable en el ejercicio dc dicha potestad disciplinaria, la disposición
adicional octava dc la LRJAPPAC establece que «los procedimientos de ejercicio de la potestad discipli­
naria dc las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y dc quienes estén vinculados a
ellas por una relación contractual se regirán por su normativa específica, no siéndoles de aplicación la pre­
sente Ley». Tal declaración supone una remisión proccdinicntal a lo dispuesto en el Reglamento Discipli­
nario de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por RD 33/1986, dc 10 de enero, y, más en concreto,
a su art. 23.
57 Cfr. A. Ninro, Derecho Adm inistrativo Sancionador, op. cit., pág. 229.
58 Op. y loe. cit. en nota anterior.
59 Como las citadas supra, en nota 28.
6 2 i.A CIENCIA DF.L DERECHO PENAL ANTIÍ [ I. NlJliVC 1.0

mentó, y otra, muy distinta, es que de entrada se niegue dicha aplicación incluso para
el caso de que dicho fundamento sea idéntico, dándose así carta de naturaleza a la
posibilidad de un bis in idem cuando de funcionarios públicos se trata. A mi modo de
ver, lo que la excepción contenida en el articulo 127.3 LRJAPPAC vendría, en con­
secuencia, una vez más a demostrar es que, pese a la linea de orientación iniciada con
la STC 234/1991, la «sombra del fantasma de las relaciones de sujeción especial»60
sigue siendo alargada, ya que no me cabe duda alguna de su proyección sobre el men­
cionado precepto61.
No menos asustante es, por otra parte, el factor diferencial que explícitamente
traza el artículo 127.3 LRJAPPAC entre los funcionarios públicos y otros grupos
de personas cuya «irreprochabilidad» — por manejar el término utilizado en la STC
234/1991— es, sin duda alguna, un interés legítimamente invocable en aras de ofer­
tar a los ciudadanos no sólo un correcto ejercicio de la actividad en cuestión, sino
también una imagen intachable en lo relativo a su funcionamiento; factor diferencial
que se traduce en un agravio comparativo que resulta fácilmente perceptible si, por
ejemplo, se pone en relación la situación de los funcionarios públicos con la de quie­
nes ejercen la actividad judicial. Para comprobarlo, no hay más que proceder a la lec­
tura del artículo 415.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su redacción ac­
tual62, a cuyo tenor: «2. La incoación de un procedimiento penal no será obstáculo

60 La expresión es de C h i n c h i l l a M a r í n [«Potestad sancionadora de las Administraciones Públicas

(arts. 127 a 138)», en W A A , A dm inistraciones P úblicas y C iudadanos (E studio sistem ático d e la Ley
30/1992, d e 2 6 d e noviem bre, d e Régim en Jurídico d e la s A dm inistraciones P ú blicas y d e l P rocedim iento
A dm inistrativo Com ún, Barcelona, 1993, pág. 751)], quien, pese a la rotundidad con que se expresan el
comentado precepto y la disposición adicional octava de la LRJAPPAC, considera que resulta francamen­
te difícil afirmar «que el régimen jurídico sancionador establecido en los artículos 127 a 138 no es apli­
cable, ni siquiera supletoriamente, a la potestad disciplinaria», ítem más «cuando la nueva Ley no hace
otra cosa sino plasmar en una norma la doctrina que el Tribunal Constitucional ha ido elaborando sobre el
alcance de los artículos 24 y 25 CE en el ámbito del Derecho sancionador, incluidas las relaciones espe­
ciales de sujeción. A sí pues, al margen de que exista una regulación propia y específica que lógicamente
le es aplicable, el ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas está sujeto, en todo
caso, a los principios que se derivan de las garantías de los artículos 24 y 25 CE, principios que no pue­
den ser otros que los que la propia Ley ha consagrado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional,
aunque en algunos aspectos y con carácter excepcional su alcance o intensidad sean diferentes» (op. c it.,
pág. 752).
61 Sorprendentemente, afirma DE L e ó n V i l l a l b a (Acum ulación d e sanciones. .. op. cit., pág. 328), en
contra de lo mantenido en el texto y por el grueso de la doctrina administrativista, que una interpretación
sistemática de las disposiciones adicionales de la LRJAPPAC conduce a la conclusión de que lo excluido
del campo de actuación de la Ley respecto de los sectores mencionados es «únicamente el Capítulo U del
Tít. IX, pero no el capítulo primero que recoge los principios inspiradores de la Potestad sancionadora, g o ­
zando, por tanto, de plena aceptación la negación de la duplicidad sancionadora prevista en el art. 133 y,
consecuentemente, las medidas necesarias para su consecución». Opinión con la que no puedo estar de
acuerdo habida cuenta del tenor literal inequívoco del art. 127.3 al excluir, sin hacer distingo alguno, la
aplicación de todas la s disposicion es d e l Título al ejercicio por las Administraciones Públicas de su po­
testad disciplinaría respecto del personal a su servicio y de quienes están vinculados a ellas por una rela­
ción contractual. Por lo demás, dicha opinión resulta contradictoria con la expresada, algo más adelante y
sin matizaciones (op. c it., págs. 335-336), con las siguientes palabras: «La potestad disciplinaria respecto
del personal al servicio de la Administración [...] , al quedar fuera del ámbito de aplicación de la Ley
30/1992, se regula de forma general en el RD 33/1986».
62 Introducida por LO 16/1994, de 8 de noviembre, por la que se reforma la LO 6/1985, de I de julio,
del Poder Judicial.
 SUSANA HUERTA TOCILDO 63

para la iniciación de un expediente disciplinario por los mismos hechos, pero no se

dictará resolución de éste hasta tanto no haya recaído sentencia o auto de sobresei­
miento firmes en la causa penal [...]. 3. Sólo podrán recaer sanción penal y discipli­
naria sobre los mismos hechos cuando no hubiere identidad de fundamento jurídico
y de bien jurídico protegido». Y eso que, bien mirado, ese trato dispar era aún más
acentuado en la anterior versión del articulo 415.3 de la LOPJ63, dado que, según re­
zaba dicho precepto, en ningún caso un m ismo hecho sancionado en causa penal po­
día «ser objeto de un posterior expediente de responsabilidad disciplinaria»; de ma­
nera que la imposición de una sanción penal por ese hecho descartaba, en todo caso,
la posibilidad de imponer a renglón seguido una sanción disciplinaria, tuviera esta úl­
tima o no el mismo fundamento que la primera. Al menos ahora esa posibilidad se
admite si una y otra tienen distinto fundamento64, pero el trato desigual persiste: en
primer lugar porque, en relación con la potestad disciplinaria ejercida sobre los ju e ­
ces, se admite la aplicación del principio non bis in idem en tanto que dicha aplica­
ción se rechaza a lim ine cuando de lo que se trata es de la potestad disciplinaria ejer­
cida sobre los funcionarios públicos; y, en segundo lugar, porque respecto de los
jueces no se predica a priori la existencia de un doble fundamento para la sanción
penal y para la sanción disciplinaria en tanto que ello parece presumirse en el caso
de los funcionarios públicos65.
Pero todavía es más flagrante el agravio si comparamos esa exclusión del non bis
idem a que conduce el artículo 127.3 LRJAPPAC con el contenido de otras normas
disciplinarias cuyo ámbito de aplicación se desenvuelve también en el terreno de las
RSE. Así, por lo que se refiere a la que mantienen los reclusos, el artículo 232.1 del
Reglamento Penitenciario (RP) establece que «la potestad disciplinaria se ejercerá
por la Comisión disciplinaria [...] de acuerdo con los principios establecidos en la
Constitución y en la Ley Orgánica General Penitenciaria, así como en el Título IX de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en este Reglamento»; y, en su
apartado cuarto, ese mismo precepto prevé que «aquellos hechos que pudiesen ser
constitutivos de delito podrán ser también sancionados disciplinariamente cuando el
fundamento de la sanción sea la seguridad y el buen orden regimental. En estos ca­
sos, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 284 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, los hechos serán puestos en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la Au­
toridad judicial competente, previa realización, en su caso, de las diligencias de pre­
vención que se consideren necesarias».
Cierto es que en esta norma se configura, explícitamente, un fundamento diver­
so y sumamente discutible para la sanción disciplinaria, lo que, por otra parte, plan-

H Vid., a este respecto, M a t a y M a r t í n , «El principio de non bis in idem en la reforma de la respon­
sabilidad penal y disciplinaría de jueces y magistrados», en Poder Judicial, n.“ 41-42, 1996.
M 1.a adición de la expresión «y bien jurídico» debe considerarse reiterativa, ya que. según se defien­
de en el texto, bien jurídico y fundamento son la misma cosa.
“ Y ello a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de infracciones administrativas cometidas en el
seno de una RSG, respecto de las que el art. 5 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la p o­
testad sancionadora (aprobado por RD 1.398/1993, de 4 de agosto) dispone lo siguiente: «El órgano com­
petente resolverá la no exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento de la instruc­
ción de los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que ha recaído sanción penal o
administrativa sobre los mismos hechos siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento».
64 I A CIENCIA 1)1;L DERECHO PENAI ANTE l-l N' ’() SICil.O

tea un nuevo problema, a saber: el de si por vía reglamentaria puede prefigurarse la

finalidad perseguida por la potestad disciplinaría de la Administración Penitenciaria
o, por el contrario —y según personalmente entiendo correcto —, la averiguación de
su fundamento debe dejarse en manos de una interpretación conforme a la Constitu­
ción de las normas en las que dicha potestad se concreta. Pero lo que, en cualquier
caso, queda claro es que el artículo 232.4 RP únicamente admite la doble imposición
de una sanción penal y de una sanción disciplinaria por un mismo hecho «constituti­
vo de delito» cuando la sanción disciplinaria tiene por fundamento la preservación de
la seguridad del establecimiento y el mantenimiento del orden en el mismo; y que,
nuevamente, ello constituye una notable diferencia respecto de los funcionarios.
Veamos, en efecto, lo que sucede respecto de éstos. El artículo 6 del Reglamen­
to de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado,
de 10 de enero de 1986, define como faltas muy graves, entre otras, las siguientes:
« [...] b) toda actuación que suponga discriminación por razón de raza, sexo, religión,
lengua, opinión, lugar de nacimiento, vecindad o cualquier otra condición o circuns­
tancia personal o social; c) el abandono del servicio; d) la adopción de acuerdos m a­
nifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciuda­
danos; e) la publicación o utilización indebida de secretos oficiales así declarados por
la Ley o clasificados como tales; i) la obstaculización al ejercicio de las libertades
públicas y derechos sindicales;/) la realización de actos encaminados a coartar el li­
bre ejercicio del derecho de huelga [...]; /) el incumplimiento de la obligación de
atender los servicios esenciales en caso de huelga; m) los actos limitativos de la libre
expresión de pensamiento, ideas y opiniones...». Y el artículo 7 de ese mismo texto
punitivo califica de faltas graves, entre otras, las siguientes: «a) la falta de obedien­
cia debida a los superiores y autoridades; b) el abuso de autoridad en el ejercicio del
cargo; c) las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o
que causen daño a la Administración o a los administrados [ . . . ] ; / ) causar daños gra­
ves en los locales, material o documentos de los servicios [...]; h) la emisión de
informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales, cuando causen peijui-
cio a la Administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave; j ) no
guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo,
cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio [...]».
Finalmente, el artículo 8 del citado Reglamento incluye entre las faltas leves: « [...]
d ) el descuido o negligencia en el ejercicio de sus funciones; e) el incumplimiento de
los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados
como falta grave o muy grave».
La anterior selección de diferentes tipos de ilícito disciplinario de funcionarios
responde primordialmente a la identidad de contornos que presentan con otros tantos
tipos de ilícito penal. Así, por lo que se refiere a las faltas muy graves, la del artícu­
lo 6.h) del Reglamento coincide esencialmente con el delito de funcionarios contem­
plado en el artículo 5 11.3 CP, consistente en denegar «a una persona una prestación
a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia
a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo [...]» (pena = prisión e inhabilitación
especial por tiempo de dos a cuatro años); la del artículo 6.c) del Reglamento, con la
conducta descrita en el artículo 407 CP (abandono de destino para no perseguir cier­
tos delitos; pena = prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años);
la del artículo 6.d), con la del artículo 404 CP (prevaricación; pena = inhabilitación
 SUSANA HUI-RI A TOCILDO

especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años); la del articu­
lo 6.e), con la del artículo 599.1 CP (revelación de secretos oficiales conocidos por
razón del cargo; pena - prisión de dos a cuatro años); la del articulo 6./) con las dis
tintas conductas previstas en los artículos 529 y siguientes CP como «delitos come
tidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales»; la del ar­
tículo 6./), con el delito previsto en el artículo 315 CP (pena = prisión de seis meses
a tres años y multa de seis a doce meses); la del articulo 6.1) con el delito del articu­
lo 409 CP (pena = multa y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a dos años); y la del artículo 6.m), con la del artículo 538 CP (pena = inhabi­
litación absoluta de seis a diez años).
Lo mismo sucede si nos fijamos en las faltas graves seleccionadas de entre las ti­
pificadas en el artículo 7 del Reglamento: la de la letra a) coincide en sus contornos
con el delito de desobediencia descrito en el artículo 410 CP (pena = multa y sus­
pensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años); la de la le­
tra b ), con la agravante del artículo 22.7 CP («prevalerse del carácter público que ten­
ga el culpable»), aplicable a cualquier clase de delito, y con algunas agravaciones
especificas de ciertos tipos penales (por ej., arts. 175 y 187.2; nótese, por otra parte,
que la pena privativa de libertad que corresponde, en ambos supuestos, al delito co ­
metido se acompaña de una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo pú­
blico de dos a cuatro años, en el primer caso, y dc una pena de inhabilitación aliso
luta por tiempo de seis a doce años, en el segundo); ni que decir tiene que la dc la
letra c) coincide con un gran número de tipicidades delictivas; la de la letra f) , por su
parte, coincide con el deüto de daños previsto en el articulo 264.1 CP; la de la letra li)
puede coincidir con las prevaricaciones especiales de los artículos 320, 322 y 329
CP (pena = prisión y la inhabilitación especial para empleo o cargo público prevista
en el artículo 404 CP); y, finalmente, la de la letra f ) guarda un estrecho paralelismo
con el delito sancionado en el artículo 198 CP (pena = prisión e inhabilitación abso­
luta por tiempo de seis a doce años).
En cuanto a las faltas leves, qué duda cabe de que la prevista en la letra d) del ar­
tículo 8 del Reglamento podrá imponerse en todo supuesto de comisión de un delito
de funcionarios que admita la modalidad imprudente, y que la de la letra e) constitu­
ye un cajón de sastre al que acudir en todo supuesto de delito de funcionarios (en sen­
tido amplio, esto es, incluyente dc todo aquel en el que la condición de funcionario
público haya sido tenida en cuenta por el tipo para graduar la pena) que no encaje,
exactamente, entre los anteriormente aludidos, ya que en todos ellos se daría un
«incumplimiento de los deberes y obligaciones de los funcionarios».
De este rápido repaso a algunas dc las faltas (leves, graves o muy graves) pre­
vistas en el Reglamento Disciplinario de 1986, cabe extraer las siguientes conclu­
siones:

1.a Que, obviamente, hay faltas disciplinarias que carecen dc paralelismo con un
correspondiente tipo de delito [por ejemplo, la prevista en el art. b.f) como falta muy
grave, consistente en tener una «notoria falta de rendimiento que comporte inhibición
en el cumplimiento de las tarcas encomendadas»]. Dc ellas no he hecho mención ex­
presa puesto que, en tales casos, la imposición dc la sanción disciplinaria no puede
ir acompañada de una sanción penal por el mismo hecho y, por consiguiente, no plan­
tean problema alguno de bis in idem.
66 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE EL NUEVO S' )

2.a Que, si bien en algunas de las relacionadas no hay una exacta coincidencia
entre el radio de acción correspondiente a la falta disciplinaria y el que es propio del
correlativo delito por cuanto la comisión de este último exige la presencia de ele­
mentos adicionales, no por ello deja de ser evidente que la realización del delito ab­
sorbe el contenido de lo injusto propio de la falta disciplinaria cuya sanción, en con­
secuencia, queda em bebida o consumida por la imposición de la sanción penal.

3.a Que, como ha podido comprobarse, son muchas las ocasiones en las que el
Código penal ha tenido en cuenta la condición de funcionario público, ya sea como
característica material de la autoría de ciertos delitos especiales propios o impropios,
ya como motivo de agravación genérica o de creación de un tipo agravado en rela­
ción con un delito común. En todos esos casos, la medida del desvalor del com por­
tamiento incluye ya el posible daño o perjuicio irrogado al servicio, por lo que la do­
ble imposición de pena y sanción disciplinaria supondría una clara vulneración del
non bis in idem. O dicho de otra manera: en tales supuestos no existe esa diversidad
de fundamento entre ¡lícito penal e ilícito disciplinario que pudiera justificar la doble
imposición de sus respectivas consecuencias.

4.a Que, a mayor abundamiento, también se comprueba que muchos de los tipos
penales mencionados prevén, junto a una sanción privativa de libertad, la imposición
de una pena «profesional» de inhabilitación absoluta, inhabilitación especial o sus­
pensión de cargo público que, a veces, tiene una considerable duración. La pregunta
que, a la vista de ello, inmediatamente se plantea es la siguiente: ¿qué necesidad hay
entonces de aplicar las sanciones disciplinarias previstas para las faltas muy graves,
graves o leves, habida cuenta de su coincidencia, en mayor o menor grado, con dichas
penas «profesionales»?

VIII. CONCLUSIONES FINALES Y PROPUESTAS

Una vez que ha sido rechazada, con carácter general, toda diferencia de índole
cualitativa entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador — del que,
evidentemente, forma parte el Derecho disciplinario de la función pública— no p a­
rece que exista razón alguna para no aplicar el principio non bis in idem —elevado
por el Tribunal Constitucional al rango de derecho fundamental reclamable en am ­
paro— al efecto de evitar la imposición de una doble sanción, penal y disciplinaria,
siempre que se dé la triple exigencia de identidad de sujeto, hecho y fundamento, y
ello tanto si el afectado se encuentra como si no se encuentra en una relación de su­
jeción especial a la Administración; sin que, al efecto de com probar si efectivamen­
te se da esa triple exigencia, quepa derivar apriorística y automáticamente, de la sim­
ple existencia de dicha situación de vinculación estrecha a la Administración, la
afirmación de que la sanción disciplinaria descansa en un fundamento distinto del
que subyace a la sanción penal.
Para ello deberá comprobarse, en cada caso, si el fundamento de la sanción dis­
ciplinaria es o no idéntico al de la sanción penal: si lo es, se dará un concurso apa­
rente de normas entre la penal y la disciplinaria que habrá de resolverse a favor de la
primera; si no lo es, se dará una hipótesis sim ilar— aunque no idéntica— al concur-
 SUSANA HUERTA TOCIt.DO 67

so de delitos. En el primer caso, será aplicable el principio non bis in idem para des­
cartar la imposición de ambas sanciones; en el segundo, en cambio, no lo será por la
sencilla razón de que, por más que haya un bis, lo que no habrá es un idem.
A tal conclusión, derivable de la doctrina sentada en la STC 234/1991 —aun
cuando, como ha quedado dicho, tal resolución no esté exenta de criticas por cuanto
parece establecer una identificación automática entre la existencia de una relación de
sujeción especial y la de un fundamento distinto para la sanción penal y la discipli­
naria— no puede oponerse la exclusión que el articulo 127.3 de la LRJAPPAC hace
de la aplicación de los principios enunciados en su Título IX (y, entre ellos, del non
bis in idem. expresamente recogido en su art. 133) al ámbito del Derecho disciplina­
rio de funcionarios. No sólo porque ello supondría el otorgamiento de un injustifica­
do trato desigual al personal al servicio de las Administraciones Públicas en compa­
ración con el que normativamente reciben otros grupos de personas que asimismo
podrían incluirse en el seno de una RSE (por ejemplo, los presos), sino, principal
mente, porque dicha excepción sería contraria al articulo 25.1 CE en la interpretación
que dicho precepto ha merecido por parte del Tribunal Constitucional, especialmcn
te a partir de las importantes declaraciones contenidas en la resolución acabada de
mencionar.
Sentado lo precedente, se impone averiguar si la sanción disciplinaria que pre­
tende imponerse a un funcionario por motivo de haber cometido un delito cualquie­
ra, o por un hecho que resulta abarcado en la conducta descrita como delito en un tipo
penal, descansa o no en el mismo fundamento que la sanción penal correspondiente
a dicho delito; a cuyo efecto habrá de comenzarse por distinguir entre, por una par­
te, los delitos contra el correcto ejercicio de la función pública y los delitos de fun­
cionarios contra el ejercicio de los derechos reconocidos por las Leyes, y, por otra
parte, aquellos delitos comunes en los que la condición de funcionario no es condi­
ción sine qua non para ser considerado autor de los mismos6*’. Por lo que se refiere a
ios primeros, la imposición, a un funcionario público, d e ia pena que por la comisión
del delito en cuestión pudiera corresponderle y, al propio tiempo, de una sanción
disciplinaria apoyada sobre la base de la tipificación como falta grave de «las cons­
titutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen daño a la Admi­
nistración» [art. 7.1.c)] del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funciona­
rios de la Administración del Estado67) supone, a mi juicio, una flagrante infracción

“ Esta distinción no es escolástica sino que se desprende de las previsiones contenidas en el Regla-
mcnlo Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, en cuyo art. 23 se distin­
gue entre supuestos en los que el hecho, además de encajar en la descripción de una falta disciplinaria,
puede ser constitutivo de alguno de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio
de los derechos de las personas reconocidos por las Leyes o de alguno de los delitos de los funcionarios
en el ejercicio de sus cargos, y supuestos en los que la conducta puede ser calificada com o falta discipli­
naria y com o delito o falta penal común; estableciéndose, en dicho precepto, un procedimiento especial
para los supuestos mencionados en primer lugar, consistente en la paralización del expediente administra­
tivo hasta tanto haya concluido el procedimiento penal, en tanto que, por lo que se refiere a los última­
mente mencionados, la tramitación de ambos procedimientos puede discurrir en paralelo.
Vid también las similares disposiciones citadas supra, en n. 28. Recuérdese, por otra parte, que,
pese a la exclusión implícita que en dicha norma se hace de la aplicación del non bis in idem , el art. 23
del Reglamento de I98(> parece reconocer una de sus vertientes o aspectos (el llamado «non b is in idem
pro cesa l». Vid. G arber J, v\d. supra, nota 55). Desde mi punto de vista, ello no supone, sin embargo, una
6 8 LA CIENCIA DEL DERHCIIO PENAL ANTE El f .'< >SI<iI O

del non bis in idem por cuanto, en tal caso, no es posible establecer distinción de fun­
damento alguno entre lo ilícito penal (cometer, por ejemplo, un delito de cohecho y
lesionar con ello el bien jurídico identificablc como «correcto ejercicio de la activi­
dad administrativa»6®) y lo ilícito disciplinario (haber cometido un delito doloso re­
lacionado con el servicio, o que cause grave daño a la Administración y lesionar con
ello ese mismo bien jurídico).
Distinta es la situación si la sanción disciplinaria que pretende imponerse a un
funcionario público junto con una sanción penal tuviera por fundamento la lesión de
un interés distinto al que subyace al correspondiente tipo delictivo, lo que normal­
mente sucederá en el caso de comisión de un delito común por un funcionario públi­
co. En tal supuesto, no podrá invocarse el non bis in idem para oponerse a esa doble
reacción, penal y disciplinaria, por un mismo hecho. Pero tampoco seria acertado
concluir, en todo caso, que am bas sanciones deben imponerse de forma cumulativa,
cual si de un concurso rea! entre del ilo e infracción disciplinaria se tratara. Sin duda
que, en ocasiones, esa acumulación puede estar justificada por no absorber la san­
ción penal el total contenido de desvalor de lo injusto presente en la conducta enjui­
ciada; pero no es inconcebible que, pese a descansar en fundamentos diversos, con la
sanción penal pudiera ya entenderse satisfecha la finalidad perseguida por la sanción
disciplinaria. En tal supuesto, la imposición de esta última se revelaría innecesaria y,
por consiguiente, «excesiva» o contraria al principio de proporcionalidad que rige
tanto en el ámbito del Derecho penal como en el propio del Derecho administrativo
sancionador69.
Esa desproporción puede evitarse renunciando a esa doble imposición sanciona-
toria no ya por aplicación del principio non bis in idem — puesto que no habría
idem sino, directamente, en función de la aplicación del principio de proporciona­
lidad que, como ha quedado dicho, por más que también suponga una manifestación
de la prohibición del «exceso» no coincide exactamente en su radio de acción con el
non bis in idem al ser más amplio el de aquél que el de este último. Ahora bien: para
que esa renuncia a la imposición de la doble sanción penal y disciplinaria venga ju s­
tificada, habrá de poderse concluir previamente: 1) que ambas tienen idéntica finali­
dad preventiva, y 2) que con la aplicación de la sanción penal, se ha cum plido ya
coetáneamente el objetivo perseguido por la sanción disciplinaría7".
De lo primero no cabe duda alguna, pese a que algún sector de la doctrina admi-
nistrativista siga predicando una distinción entre los fines retributivos de la sanción
penal y los preventivos de la sanción disciplinaria; y, en cuanto a lo segundo, creo que
la frecuente conminación de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus cargos (y de los delitos de los funcionarios públicos contra los derechos de las

admisión parcial de dicho principio en lo tocante a las relaciones entre la sanción penal y la sanción d is­
ciplinaria-, sino la lógica consecuencia de que, para imponer esta última, será requisito indispensable la
previa condena penal por delito doloso.
68 Vid, a este respecto, ampliamente, O c t a v i o d e T o l e d o , Im p revaricació n de¡ fu ncionario p ú blico ,
Madrid, 1980, págs. 135 ss.
69 Vid. a este respecto, por todos, L ó p e z G o n z á l e z , E l prin cipio g e n era l d e proporcion alid ad en D e­
recho adm inistrativo. Universidad de Sevilla* 1988, passim .
70 O, com o indica el Tribunal Constilucional alemán (BVerfGE, vol. 66, pág. 357), que el principio de
proporcionalidad puede obligar, en un caso concreto, a examinar si, una vez impuesta la pena criminal, to­
davía resulta necesaria una sanción por parte del Tribunal de disciplina profesional.
 SUSANA MUERTA TOCILDO

personas reconocidos por las Leves) con penas «profesionales» — inhabilitaciones,

suspensiones— , ya se impongan éstas como pena principal, ya como pena accesoria
a una pena privativa de libertad, produce el cfccto de que con la sola imposición de
la sanción penal se cumplen también los objetivos perseguidos por la sanción disci­
plinaria7'. Excepto, tal vez, en un caso: el de la sanción disciplinaria consistente en
la separación del servicio72 que, al conllevar la pérdida definitiva de la condición de
funcionario, constituye una reacción punitiva7' de naturaleza tan o más grave que las
sanciones penales de inhabilitación74 o de suspensión. Pero incluso en el caso de que
pudiera concluirse que la indicada sanción disciplinaria es más grave que las penas
de inhabilitación absoluta o especial, cabría considerar que estas últimas absorben a
la sanción disciplinaria dado que, como ha puesto dc relieve O c t a v i o d e T o l e d o , al
no ser la sanción dc separación de servicio la única imponible a raíz de la comisión
de una falta disciplinaria muy grave, en el supuesto que dicha falta converja con

71 Vid., en sentido similar: B e n l l g c h P e t t t , «El principio.,.», op. cit,, pág. 3 5 8 , Un punto de vista si­
milar sostienen, en la doctrina adminisnaiivista, G a r c ía de ENTF-RRÍA/Fr.RNÁNDFy. (Curso, 11. op. c it.. págs
179-180): «Una excepción admite nuestra jurisprudencia a la prohibición de la doble sanción, la relativa
a las sanciones disciplinarias [ . . .]. La explicación de esta excepción [ _] se ha intentado derivar de la doc­
trina de la «relación de sujeción especial», a la que ya hemos puesto serias reticencias y con la que prefe
rimos por ello no operar. La constatación de que una persona ha cometido un delito puede tener, por si
misma, una significación en el ámbito interno dc la organización que la potestad disciplinaria protege. que
un notario haga un uso indebido de su fe pública, ó que un médico falsee sus diagnósticos o que un fun­
cionario trafique con informaciones que está obligado a mantener secretas, afecta, sin duda, al orden ge
neral y la reacción penal estará justificada; pero también revela la presencia en el seno de la corporación
o de la organización de agentes contra los que puede estar justificada una actuación disciplinaria que tu­
tele o depure el propio aparato, sí las penas accesorias correspondientes no producen por sí esa depura­
ción»,
72 De la que ha afirmado O c t a v i o DE T o l e d o (La prevaricación, op. c i t , pág. 279) que «es una d e las
fu en tes de m ayores problem as» en el tema de las relaciones Derecho penal-Derecho disciplinario de fun­
cionarios, y «uno de los más nítidos ejemplos de com o la evolución del Derecho disciplinario, su aproxi­
mación al Derecho penal, no ha acabado y todavía presenta rasgos primitivos, a cuya desaparición está
abocado y que se reclama cuanto más rápida» (op. c it., pág. 281).
73 De su carácter de sanción de naturaleza disciplinaria no cabe duda alguna, una vez rechazada por
el Tribunal Constitucional la idea defendida en algunas ocasiones por la jurisprudencia ordinaria acerca de
su carácter de mera consecuencia de la sanción penal; vid., a este respecto, SSTC 18/1994 y 31/2000.
74 A diferencia de lo que sucedía en el Código penal anterior, el art, 41 del CP 1995 hace consistir la
pena de inhabilitación absoluta en la privación definitiva de «todos los honores, em pleos y cargos públi­
cos del penado, aunque fueran electivos», y en la privación tem poral del «derecho a obtener los mismos
u otros honores, cargos y em pleos públicos» durante el tiempo que dure la condena; en tanto que la de in­
habilitación especial consiste, según el art. 42 CR en la privación definitiva del «empleo o cargo público
sobre el que recayere y dc los honores que le sean anejos» y en la privación tem poral de «la capacidad
para obtener el m ismo u otros análogos» durante el tiempo de la condena. Esta nueva regulación, al in­
corporar el elemento de permanencia a la pérdida del cargo público, no significa que el condenado no pue­
da volver a incorporarse a la función pública, una vez cumplida la sanción, mediante la realización del co­
rrespondiente concurso, La sanción dc separación del servicio, en cambio, impide esa reincorporación por
cuanto es requisito esencial para ser candidato a cualquier puesto en la función pública «no haber sido se­
parado. mediante expediente disciplinario, d e l servicio [ ...] ni hallarse inhabilitado para e l ejercicio de
funciones públicas». Habida cuenta d e ello, no participo d e ía tesis defendida por ciertos autores en el sen­
tido dc que las penas de inhabilitación (absoluta y especial) y la sanción disciplinaría de separación dc!
servicio son igualmente graves al implicar ambas la pérdida definitiva del empleo o cargo. Pues si bien
ello es cierto, no lo es menos que en tanto que las mencionadas penas no impiden, una vez cumplidas, vol­
ver a concursar para obtener de nuevo un puesto en la Administración, la de separación del servicio des­
carta tal posibilidad,
70 LA CILNCIA DLL DlíRF.t'HO l’LNAl. AÑ I L I I NUIiV, ¡1.0

la imposición de una de las indicadas penas «profesionales» habrá de renunciarse a la

imposición de aquélla y tomar como punto de referencia las restantes sanciones dis­
ciplinarias posibles en el entendimiento de que «se apartaría de los fines fijados por
el ordenamiento» la imposición, en el ámbito disciplinario, de una sanción más gra­
ve - la de separación del servicio — que la que corresponde, en el ámbito penal, por
la realización de esa misma conducta; de manera que «tal falta disciplinaria nunca
podría ser sancionada, sin incurrir en desviación de poder, con separación del servi­
cio, sino con otra menor sanción, lo que es posible a la vista de que no sólo es ésta
sino otras las sanciones previstas por la ley para las faltas disciplinarias muy gra-
ves»7í. líe lo que el citado autor deduce que «también aquí sería posible la consun­
ción»76.
Algunos autores han creido ver el fundamento de esta «absorción» de la sanción
disciplinaria por la sanción penal en la existencia, en esos casos de distinto funda­
mento de una y otra, de una situación análoga a la que da lugar a la aplicación, en el
ámbito penal, de las reglas propias del concurso de delitos77, pues también aquí se da­
ría la situación de que un solo hecho (o acción) lesionase a la vez dos diferentes bie­
nes jurídicos sin que por ello, necesariamente haya de procederse a la imposición de
una doble sanción. Así, en la doctrina administrativista, ha defendido A. N ieto la te­
sis de que, si bien cuando difieren los fundamentos de dos sanciones no cabe hablar
de un concurso de normas, sí puede afirmarse, en cambio, la existencia de un «con­
curso ideal de infracciones, que com o tal debe ser tratado, o sea, que no habrá acu­
mulación autom ática de sanciones, sino absorción o, en su caso, exasperación [...].
Sólo podrá apreciarse concurso real de infracciones cuando efectivam ente se cons­
tate Ia comisión de varios hechos»13,. Adviértase, sin embargo, que toda la teoriza­
ción de este autor acerca de la utilización de la técnica penal de los concursos de de­
litos y, en particular, del concurso ideal, va referida a la concurrencia de dos o más
sanciones de naturaleza administrativa, basadas en distintos fundamentos, por moti­
vo de la realización de un único hecho1'*, y no a la doble imposición, en esas mismas
circunstancias, de una sanción penal y otra disciplinaria. En este último caso no po­
dría hablarse, a mi juicio, de una aplicación directa de las norm as que rigen el con­
curso ideal de delitos80; y ni tan siquiera de una aplicación analógica de las m ism as81
ya que, no lo olvidemos, del artículo 77.2 CP se desprende que la pena correspon­
diente a la infracción más grave ha de imponerse en su grado máximo, idea de exas­
peración punitiva o sancionadora que no cabe extrapolar a las relaciones entre la

75 Cfr. L a prevaricación ..., op. c it., pág. 282.

76 Vid, obra y página citada en nota anterior,
77 Vid,,, en este sentido, ampliamente: B e n l l o c h P u t e i . , «El principio.*.'», op. cit.. págs, 3 4 5 - 3 4 6 .
A. juicio de este autor, habría una «sobrerreaeción» punitiva «como nos muestra la disciplina del concur­
so ideal penal, si no se diera relevancia a! menor nivel de injusto que supone el hecho de que /.a irtjhio
eión a distintos bienes jurídicos se haya producido a través de un único hecho» [pp. c it , pág. 3 4 6 )
78 Cfr. A . N í e t o , Derecho administrativo sancionador, op. cit,, pág. 408.
79 Cfr. op. cit., págs. 445 ss.
Vid., en este sentido: B e n l l o c h P e t i t , «El principio...», op. cit., págs, 373-374.
Rí Tal y com o parece sugerir B e n l l o c h P e t i t (op. cit., pág. 374), sí bien reconoce que no podría evi­
tarse la dificultad derivada de la necesidad de comparar entre sí las infracciones (penal y disciplinaria)
concurrentes, a efeetos de decidir cuál de las dos es la más grave, lo que se hace prácticamente imposible
en supuestos de sanciones de naturaleza por completo heterogénea.
 SUSANA HtiHIOA TOCILDO 71

sanción penal y la sanción disciplinaría al no eslar contemplada la indicada posibili­

dad en este último ámbito. Pues, de precederse a tal extrapolación, se trataría de ana­
logía in malam partem y, por consiguiente, de analogía prohibida por imperativo del
derecho fundamental a la legalidad en materia penal y administrativo-sancionadora.
En consecuencia, para evitar la doble sanción únicamente quedaría el recurso al
principio de proporcionalidad que, como ya he señalado, no considero incluido en el
non bis in ídem como subprincipio por más que también este último sea un deri­
vado de la prohibición del «exceso»— sino constitutivo de un criterio autónomo de
solución del problema de la doble imposición sancionatoria que cobra especial rele­
vancia, según ha declarado el propio Tribunal Constitucional82, en la fase de aplica­
ción de las normas penales (y también, cómo no, en la de aplicación de las disposi­
ciones administrativas de carácter sancionador). De manera que, allí donde la sanción
disciplinaria no resulte ya necesaria por haber cumplido la sanción penal plenam en­
te los fines para los que aquélla fue establecida, deberá el juez (o los órganos de la
Administración) abstenerse de imponerla ya que, de no hacerlo, se estaría infrin
giendo el principio de proporcionalidad entre la gravedad de lo injusto recuérdese
que estamos hablando de realización de un único hecho, y no de varios y la g ra­
vedad de la reacción punitivo/sancionadora.
En suma: soy de la opinión de que la sanción penal que se imponga por motivo
de la comisión de un ilícito penal de funcionarios absorbe o consume (concurso de
normas) a la sanción disciplinaría que, por ese mismo motivo o sobre la base de idén­
tico fundamento al que subyace a la sanción penal, pretendiera imponerse, ya que, al
tener ambas idéntico fundamento, su doble imposición sería lesiva del non bis in
idem™. Sólo cuando sus fundamentos difieran, por no ser el delito cometido por el
funcionario un delito propio del cargo sino un delito común (concurso de infraccio­
nes), podría justificarse la acumulación de dichas sanciones, siempre y cuando con
la penal no pudieran considerarse ya satisfechos los fines a los que sirve la sanción
disciplinaria. De ser así, la doble imposición ciertamente no lesionaría el non bis in
idem pero resultaría contraria al principio de proporcionalidad recientemente incor­
porado por el Tribunal Constitucional al catálogo de garantías derivado del reconoci­
miento constitucional del principio de legalidad en el artículo 25.1 CE.
Las anteriores conclusiones son, a mi juicio, perfectamente defendibles de lege
lata, ya que descansan en sendos principios constitucionales que informan el conte­
nido esencial del derecho fundamental a la legalidad penal, reconocido en el artícu­
lo 25.1 CE, y que, en consecuencia, prevalecen sobre cualquier disposición legal que
los contraviniere. No obstante, creo conveniente formular, de lege ferend a, la pro­
puesta de que se suprima el artículo 127.3 LRJAPPAC en su redacción actual y de

81 Vid. SSTC 36/1991, FJ 7; 19/1998, FJ 8 y 61/1998, FJ 4.

' Hace años que O ctavio RE TolEíio propuso solucionar algunos de estos casos de colusión enlre
pena y sanción disciplinaria en relación con un delito de funcionarios - -concretamente, aquellos supues­
tos cu los que convergen ilícitos disciplinarios que tienen el m ism o fundamento o bien jurídico que los de­
litos de funcionarios— acudiendo al expediente de considerar que se trataría de un supuesto de concurso
de normas a resolver dando primacía a la contenedora de la sanción penal por cuanto la misma absorbe­
ría el contenido de injusto presente en lo ilícito disciplinario. (Vid., a este respecto, todo el interesante
apartado dedicado a las relaciones entre «deiitos de funcionarios» y «Derecho disciplinario de funciona­
rios» en su libro sobre La prevaricación del funcionario público. Madrid 1980, págs. 263-296, y, en par­
ticular, págs. 278 ss )
72 I.A l IIÍNC'IA Dl'.l. DI-KIX HO 1‘1-NAt. A N T h 11 NIJI-V ¡1.0

que, en su lugar, se introduzca una previsión similar a la contenida en el articu­

lo 415.3 de la LOPJ.
Para terminar, me gustaría insistir en que, dada la actual situación dc desuso
—que no abandono— por el Tribunal Constitucional del concepto de relación de su­
jeción especial, resulta todavía necesario subrayar la escasa funcionalidad del mismo
para justificar, por sí sólo, la cohabitación de sanciones penales y disciplinarias por
motivo de unos mismos hechos e idéntico fundamento*4. Tal y como lie pretendido
demostrar a lo largo de estas páginas, lo único que podría justificar esa doble impo­
sición sería la presencia dc un distinto objeto dc protección en uno y otro tipo de ilí­
cito. De manera que, con total independencia de la relación que medie entre el san­
cionado y la Administración de sujeción «general» o de sujeción «especial»— , lo
verdaderamente decisivo para poder im poner una doble sanción penal y disciplinaría
por unos mismos hechos será la comprobación de que, efectivamente, una y otra des­
cansan en distinto fundamento. La alusión, en tales casos, a la existencia de una RSE
se hace, por consiguiente, superflua y escasamente recomendable a la vista dc su fal­
ta de contornos y de sus connotaciones autoritarias o restrictivas de derechos funda­
mentales.

m V i d . , en este sentido: O c t a v i o d i í T o l e d o , «Un ejemplo d e norma jeroglífica: el art. 329 CP», en

R evista de D erecho y Proceso Penal, n." 1, 2000. pág, 15, n. 9. A juicio d c este autor, la declaración por
el Tribunal Constitucional de la existencia de relaciones especíales de sujeción de los funcionarios con el
Estado <([ ..] no sólo carece de toda apoyatura constitucional, sino que. a la postre, camufla la aceptación
de una diferencia cualitativa entre el delito y la correspondiente falla disciplinaria que. a su vez, da lugar
a la admisión de una heterotutela legal de bienes jurídicos captables en términos de total desconexión en­
tre si. í ’uando es así que más bien parece que tales objetos dc protección jurídica se hallan estrechamen­
te vinculados [...]; tanto, y de tal manera que este enlace permite eludir el “bis in idem” mediante el
recurso a la técnica del concurso de normas y a la regla de la consunción. Lejos de ello, el TC, al admitir
la doble calificación jurídica del hecho único y la acumulación dc las respectivas consecuencias jurídicas
de tales calificaciones, a lo que recurre es a la extensión de la técnica del concurso de infracciones y, den­
tro de ella, a la del concurso real; lo que, a la vista de la presencia de una sola conducta y de la no acep­
tación dc una relación medial entre los ataques a los bienes jurídicos implicados, merece definirse com o
la construcción del más ‘‘ideal” de los concursos reales de infracciones: una concurrencia onírica que, no
obstante, tiene desfavorables y graves consecuencias materiales».
 VALORACIONES, NORMAS
Y ANTIJURIDICIDAD PGNAL
S antiago M ir Puig
Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Barcelona

Desde hace unos años concedo mayor importancia que antes a las valoraciones
jurídicas en mi concepción de la antijuridicidad penal1. Anteriormente, entendía ésta
desde la óptica de la norma penal primaria, como infracción del imperativo dirigido
por ella al ciudadano. Siempre reconocí (expresamente)3 que la norma imperativa

1 Cfr, M ir P u ig , «A ntijuridicidad objetiva y antinorm atividad en derecho penal», ADPCP. 1994,

págs. 5 ss,; también en el mism o, «El Derecho penal en el Estado social y dem ocrático de Derecho».
1994, págs. 225 ss., y el m ism o, «Ohjektive Rcchtsw idrigkeit und Norm w idrigkcit im Strafrecht»,
ZStW* 108 (1996), págs, 759 ss.; el mismo,, Derecho penal, Parle General, 4 a ed., 1996, Prólogo y
págs. 111, 139 ss.; 5.a ed.7 1998, págs. XXV ss., 111, 139 ss.
2 Cfr. M i r P u ig , Derecho penal. Parte General, 1.a ed., 1984, págs. 30 ss., 3.a ed.. 1990. págs. 43 ss.;
el m ism o, introducción a las bases del Derecho penal^ 1.a ed., 1976, pág. 57. N unca he dudado d e que las
n o rm as penales secundarias (las qu e im ponen el deber de castigar) tam bién presuponen una valoración
previa. A tie n z a y Ruiz M a n f.r o , Las piezas del Derecho , 1996, pág. 128, mal interpretaron mi posición
cuando entendieron mí afirm ación de que las norm as secundarias no pueden «sino tener carácter impera­
tivo» (citando la 3.a ed. de mi Derecho penal, Parte General, 1990, pág. 43) en el sentido de que «aquí ni
siquiera cabría hablar de que exista un elem ento de valor» (com o interpretaron A tie n d a y R uiz M a ñ e r o ,
loe. cit.). Lo único que quería decir al afirm ar que las norm as secundarias «no pueden sino tener carácter
im perativo», e ra que, ante la «alternativa» norm a de valoración o norm a imperativa, las n o rm as secunda­
rias no pueden sino ser norm as imperativas. D icha alternativa había acabado de plantearse en e l párrafo
anterior de mi Derecho penal, PG, en los térm inos siguientes: «U na norm a seria de valoración sí se limi­
tase a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo dirigido a su desti­
natario. “ N orm a de determ inación” significa, en cam bio, la expresión de un mandato o prohibición que
trata, a m odo de imperativo o directivo, de determinar 3a conducta de su destinatario». Seguía inm ediata­
m ente, en párrafo aparte, la frase anterior a la citada por A tie n z a y Ruiz M AÑERO, «En e l ám b ito d e l D e­
recho penal de la pena la discusión de esta alternativa tiene sentido con relación a las no rm as prim arias di­
rigidas al ciudadano». A continuación venía la frase: «M e parece obvio que las ‘"normas secundarias”
dirigidas al Juez no puedan sino tener carácter imperativo, puesto que sin duda ordenan la imposición de
una pena*). V se añadía: «En cam bio, cabria discutir si las norm as p rim a ria s son de valoración o d e d e te r­
m inación». En este c o n te x to , lo que quería d e cirse al a firm a r q u e las norm as secundarias « n o pueden s in o
tener carácter imperativo» era que era evidente que tales norm as n o podían tener el carácter de n orm a de
valoración en el sentido acabado de indicar («sin im poner ningún imperativo»), porque «sin duda ordenan
la im posición de una pena». N o pretendía* en m odo alguno, negar para las norm as secundarias la existen­
cia de una valoración previa. De hecho, en mi Derecho p en a l.., op. cit. (que es donde se encuentra la fra­
se citada p o r A tie n z a y Ruiz M a ñ e r o sobre las norm as se c u n d a ria s ), m is conclusiones acerca del carác­
ter im perativo de las norm as penales y de que presuponen una valoración previa se referían literalmente
tanto a las norm as prim arias com o a las secundarias: «Las norm as penales, tanto las secundarias como las
prim arias, deben entenderse, pues, ante todo como expresión d e un imperativo [..,] Las normas secunda­
rías refuerzan esta motivación m ediante la amenaza de la pena. Evidentemente, a l imperativo prece d e la

[73]
 NATURALEZA DEL DEBER JURÍDICO
Y FUNCIÓN ÉTICO-SOCIAL EN EL DERECHO PENAL
M iguel Polaino N avarrrte
Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Sevilla

1. PLANTEAMIENTO

Al Derecho penal se han asignado, de antiguo, diversas funciones, más o menos

etéreas o asibles, que — desde distintas perspectivas— intentan justificar el empleo
del ius puniendi, máximo poder coactivo estatal frente a las más graves infraccio­
nes normativas del ordenamiento jurídico. Históricamente, se ha tratado de encon­
trar un firm e asidero para legitimar la existencia del sistema punitivo, y una razón
última para validar los fines constitucionales del mismo. Tal planteamiento, cierta­
mente no exento de vaivenes doctrinales ni de imprecisiones terminológicas, nos
sirve de punto de punto de partida a las reflexiones de hoy, bien entendido que de
propósito dejamos a un margen la controvertida cuestión de si realmente debe ha­
blarse de «fines» o, más bien, de «funciones» del Derecho penal: mientras una de
estas perspectivas entronca con una concepción garantista teleológica, encaminada
a las consecuencias, la otra incide en la misma esencia del ordenamiento jurídico­
penal, aspirando más a la propia configuración de un determinado sistema norm a­
tivo que a la mera descripción del mismo orientada hacia criterios axiológicos,
nomológicos o teleológieos.
Es bien conocido el anhelo del relevante filósofo jurídico y eximio penalista ale­
mán Gustav R a d b r u c h por encontrar, según sus palabras, «no un Derecho penal me­
jor, sino algo mejor que el Derecho penal». Mas la presente constitución del sistema
social (y, por ende, del sistema jurídico) demuestra lo utópico de esta idealista pre­
tensión. Que el Derecho penal no ha desaparecido, como medio lícito y aceptado para
la ordenación de la pacífica convivencia social, es una muestra del fracaso de las pro­
puestas propugnadoras, en mayor o menor medida, de una pretendida abolición del
Derecho penal. Incluso desde extremas posturas abolicionistas1 expresamente se ha

1 Vid. Luigi F e r r a j o l i , D erecho y Razón. Teoría d el garantism o ju ríd ic o , traducción española de Per­
fecto Andrés Ibáñez, Antonio Ruiz Miguel. Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío
Cantarero Bandrés, Trotta, Madrid, 1995, pág. 21, quien proclama que «el Derecho penal, aun rodeado de
limites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legiti­
midad moral y política», pero al propio tiempo afirma que «la ley penal tiene el dfcber de prevenir iTKnws
graves costes individuales y sociales representados por los efectos lesivos par^ terceros; sólo <asos costes
pueden justificar el amargo trance de penas y prohibiciones. No se puede ni se/debe pedir más ai Derecho
penal». Cfr. Raúl P e ñ a C a b r e r a , Tratado de D erecho Penal Estudio program ático d e ta -& jrtc\i'n era i. '
3.a edic., completamente corregida y aumentada (1.a rcimp. actualizada), coa la colaboración’(H¿&irlos
A t o c s a G a r c í a / J o s ó Antonio C a r o JoHN/Reincr C h o c a n o RoüRiGUEZ/Sofia R a q u i P i z a j l r o , E d it o r a ^
ridica (írijlcy, Lima (Perú), 1999, págs. 17 ss.; también, sobre esta cuestión písede ercontrarse\iina ex­
 I.A t'M-NC'IA 1>¡ I ni-.Hl-í l i o l ’l-'NAL A N II: H NUI'.VO O

admilido que el Derecho penal es, frente al complejo ámbito dc expresión de las nía
infestaciones criminológicas, el más racional de los sistemas conocidos, o como mí­
nimo, el menos malo de ellos, es decir, el medio estatal más civilizado para la pre­
vención de delitos: hasta la fecha no se ha ideado uno mejor3. Se trata, en última
instancia, de un sistema inevitable y, por tanto, hoy por hoy necesario en la sociedad
actual, del cual no se puede prescindir, al momento presente, sin que devenga la in­
justicia y el desorden, ante el fenómeno social de la realidad criminal, esto es, ante
la real (posibilidad de) infracción de la norma penal.
Desde una posición realista, atenta a las necesidades sociales y a la presente cons­
titución del sistema social, la discusión no estriba, pues, tanto en la existencia del
propio Derecho penal, como en la necesidad de encontrar una limitación racional a
un omnímodo (y. por ello, indeseable) poder punitivo. Es una cuestión más de fun­
ciones. fines o límites que dc existencia misma, más de racionalización del sistema
punitivo que de enunciado de postulados frente a su desaparición. Evidentemente se
puede seguir propugnando la abolición total del Derecho penal, tachándolo de siste­
ma cruel, violento e inhumano. Pero este discurso, acaso políticamente correcto, es
-sobre simplista- - plenamente ineficaz por utópico, inviable y distanciado de la
realidad. Quiere con ello decirse que la corriente de la llamada Crim inología critica,
y más modernamente la posición del - -tan equívocamente denominado— Derecho
penal mínimo, que antaño (puede cifrarse su apogeo en la década de los sesenta del
siglo xx) desempeñara una precisa labor crítica, se muestra ahora un tanto desmar­
cada respecto del enfoque político-criminal del incesante curso de los contrapuestos
procesos de incriminación y de desincriminación, que vienen exigidos por la fisio­
nomía e idiosincrasia de los conflictos criminológicos inherentes a la realidad social
de comienzos del siglo xxt.
El intento de encontrar una racional justificación de las funciones y de los fines
del Derecho penal no es, por supuesto, para el penalista actual, cuestión fácil ni ca­
rente de polémicas dialécticas; pero en verdad nunca lo ha sido, ni en ningún sitio
está escrito que tenga que serlo. Tradicionalmente, se ha considerado, a lo largo de la
construcción de la moderna dogmática penal, y del significativo proceso de la evo­
lución histórico-crítica experimentada por la misma a partir del primer tercio del
siglo xtx, que la primordial función del Derecho penal es la protección de bienes ju ­
rídicos (o, acaso pleonásticamente, bienes jurídico-penales), es decir, de aquellos bie­
nes y valores esenciales dc la persona y la sociedad, consustanciales para la propia
convivencia social o — en term inología más reciente de las posiciones funcional is-
tas— para la constitución del sistema social.
Desde formalistas posiciones funcionalistas y normativistas, se ha pretendido su­
mergir esta sustantiva idea de la protección de bienes jurídicos en una profunda cri­
sis, en el seno dc la construcción del más reciente Sistema de la dogmática penal de
corte funcional normativista. Se ha tratado en su virtud legitimar el Derecho penal.

p osición crítica en M iguel P o la in o N a v a r RRTE, Derecho pem il , Parte general, tom o I, Fundamentos cien­
tíficos del Derecho penal, 4.a edic., totalm ente renovada y actualizada, con la colaboración de M iguel Po-
la in o - O r ts , B osch, B arcelona, 2001, págs. 179 ss.
2 C í i m ü e r n a t O r ü e i g , Enrique, « D erecho y Razón» (R ecensión a! h o m ónim o libro de F e r r a j o l i ) , en
el diario El Mundo. M adrid, 13 de mayo de 1995 (tam bién en su libro recopilatoriü Ensayos Pena íes,
Tecnos, M adrid, 1999, págs. 18 ss.).
 MKiUl ! I’OLAINO NAVARlíf.TK

uo en la necesidad social proveniente del reconocimiento de valores, sino un ilate­

ralmente en la propia vigencia de la norma incriminadora, la cual provee a su auto-
protección normativa. Así se aprecia, en efecto, de una manera singularmente clara
— y por demás brillante— , en la actual configuración dogmática del relevante siste­
ma funcional normativo de J a k o b s . Desde esta perspectiva, se reclama sólo la iden­
tidad normativa de la sociedad, pero poniéndose ciertamente el énfasis no en los fun­
damentos de la identidad social de los valores que la norma ha de proteger, sino en
la propia vigencia de la norma, en el aseguramiento del ordenamiento, en la reafir­
mación del Derecho como instrumento de la sociedad al servicio de la Justicia, que
en sí mismo ni se protege ni se deja de proteger, y que está llamado a cum plir fun­
ciones de índole axiológica, normativa y político-criminal que le son inherentes pero
sin identificarse sustancialmente con las mismas.
Con tales planteamientos funcionalistas sobre el objeto de protección típica y, por
tanto, sobre el propio contenido material de la juridicidad penal, empero, se interfie­
re lo normativo y lo valorativo, y paradójicamente se termina disociando la sociedad
y la norma. Se considera la norma en sí como el valor (o complejo de valores o, me
jor, la orientación al valor) que es susceptible y merecedor de la propia protección
normativa, a través de un extraño —y gratuito— fenómeno de trascendencia, en vir
tud del cual, transfundiéndose la sociedad a la norma, se confunden las reconocidas
características autorreferentes, autopoiéticas y autocreativas de la sociedad con la au­
tonomía de un sistema normativo, entendido no tanto como un (sub)sistema social
cuanto como un omnipotente sistema normativo que es erigido a la cualidad del pro­
pio objeto de autoprotección del mismo.
Sobre esta problemática de la configuración de la norma como propio objeto de
protección, que trasluce la concepción del ordenamiento como el bien jurídico pro­
tegido y reafirmado con la aplicación del Derecho, hemos tenido oportunidad de to ­
mar posición en reiteradas ocasiones, a propósito del examen del contenido material
del injusto típico en la Teoría jurídica del delito, confirmando recientemente nuestra
opinión al respecto1, en el sentido de entender que puede —y debe— com patibili-
zarse la irrenunciable función sustancial del Derecho penal, consistente en la tutela
de bienes jurídicos y la prevención de la criminalidad, con el aseguramiento de la
identidad normativa de la sociedad y la reafirmación de la vigencia del ordenamien­
to infringido, mediante la aplicación del Derecho, al constituir tal aseguramiento y
tal reafirmación, a nuestro entender, más que una función legitimadora en sí, una
consecuencia esencial derivada de aquella esencial función tutelar-preventiva del De­
recho penal.
En todo caso, la protección de bienes jurídicos y la garantía de la identidad nor­
mativa de la Sociedad, como es sabido, no son las únicas funciones que cabe atribuir
— o que, al menos, se han atribuido— al Derecho penal. Hay otras diversas funcio­
nes (función simbólica, función de control social, función promocional..., junto a la

1 Vid. Miguel P o l a i n o N a v a r r e t i í , Derecho penal. Parle general, tomo I, Fundamentos cien tifíeos
del Derecho penal, 4 “ edic., totalmente renovada y actualizada, con la colaboración de Miguel P o lm n o -
O r ts, li >k(h Barcelona, 2001, págs. 199 ss., 213 ss.; antes, sobre el tema, Ídem, E l injusto tipico en la
Teoría del delito, Presentación de Jorge F.dnardo B u o m p a lis ie , Prólogo de Ldgurdo Alberto D o n k íl, M a v e ,
Corrientes (Argentina), 2000. págs, 476 ss.; ídem, FA bien jurídico en Derecho penal, Anales de la Uni­
versidad de Sevilla. n.° 19. Servicio de Publicaciones, Sevilla, 1974. págs. 104 ss,
 12 I.A CIE N C IA I3i:i DERI-X'IIO l’ENAt. A N U Í El Nlll-A ■ ilO

función ctico-socialV. en cuyo análisis detenido no hemos de entrar aquí. Unica­

mente nos centraremos ahora en una revisión crítica de la denominada función ético-
sucia!, defendida por varios autores, significativamente por el profesor llans W el-
/i i . en el seno de la teoría finalista dc la Escuela de Bonn, en Alemania, y por su
dilecto discípulo, hoy nuestro ilustre homenajeado, el profesor doctor José C e r e z o
Mir, en España.

II. ¿FUNCIÓN ÉTICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL? LA PROTECCIÓN

DE BIENES JURÍDICOS MEDIANTE EL FOMENTO DE SU RESPETO

En el tomo I de su Curso de Derecho penal español. Parte general, afirma José

C erezo M ir :

L:i función del D erecho penal no puede limitarse..., com o h a p u e s to de m an ifiesto W e l -

ZF,l , a u na protección actual de los bienes ju rídicos, pues para ello llega generalm ente dem a­
siado tarde. [ ...] La función del D erecho penal consiste esencialm ente en el fomento del re s­
peto a los bienes jurídicos. Para fom entar el respelo a los bienes ju ríd ico s, el D erecho penal ha
de tratar de obligar a los ciudadanos en su conciencia, por su co n tenido valioso, de habituarles
a su cum plim iento (m ediante su continuidad) y de apelar, incluso, a sus intereses egoístas por
m e d io de la coacción. [ ...] En la selección de los bienes juríd ico s tutelados por el Derecho p e ­
nal y especialm ente en la determ inación del ámbito dc protección de estos bienes ju ríd ico s d e ­
sem peñan un papel decisivo las concepciones ético-sociales, ju ríd ica s y políticas dom inantes
en la sociedad en un m om ento determ inado. Las concepciones ético-sociales desem peñan un
papel prim ordial, pues el D erecho penal castiga generalm ente co m o delito las infracciones más
grave de las n o rm as de la Ética socialí.

El párrafo transcrito muestra a las claras que C e r e z o , siguiendo a un cualificado

sector de la doctrina alemana (por ejemplo, en el ámbito específico de la dogmática
jurídico-penal del finalismo, a su maestro alemán, Hans W e l z e l ) , no limita la fun­
ción del Derecho penal a la protección normativa de determinados bienes jurídicos
estimados necesitados, merecedores y susceptibles de tutela penal, sino que entiende
que el cumplimiento de ia misma exige acudir a otras esferas (normativas) de carác­
ter ético o moral. Para esta posición doctrinal, la fu nció n del Derecho penal exce­
dería del cometido dc protección de bienes jurídicos, y pasaría a convertirse esen­
cialmente en una función ético-social, consistente en la defensa de los principales
valores éticos de la sociedad, garantizando el —en expresión de Rttdolf v o n
Im i í i n ü — «mínimo ético» imprescindible para el desarrollo de la pacífica vida so­
cial. Se reconoce, dc este modo, en el decir de W e l z e l , al Derecho penal una signi­

* Puede verse u n a exposición de la s di versas « fu n c io n e s » d e l Derecho penal y su correspondiente c r i­

tica en M iguel POLAINO NavaRRETE, D erecho penal, Parle genera!, tom o I, Fundam entos científicos d el
Derecho penal, 4,a edic.» totalm ente renovada y actualizada, con la colaboración de M iguel P o l a i n o O r t s ,
Bosch, Barcelona, 2001, págs. 191 ss., y bibliografía alli citada; también* entre la reciente literatura espa­
ñola, Antonio G a r c ía - P a b lo s DE M o lin a , D erecho penal. Introducción, 2.a edic.. Servicio de Publicacio­
nes de la Facultad dc D erecho de la Universidad C om plutense, Madrid, 2000, págs. 88 ss.: D ulce M.'1S a n -
t a n a V e g a , «Funciones del D erecho penal y bienes jurídico-penales colectivos». A ctualidad Penal, 200 L

5 V id . José C e re z o M ir, Curso d e D erecho p e n a l español. Parte general, 1, Introducción, 5 * edic.*

basada en el nuevo C ódigo penal de 1995, Tecnos, Madrid, 1996, pág. 15.
 MIGUEL POLAINO NAVARKI 11

ficativa función genuina: la denominada función «confíguradora de las cosiumbres»

(sittenbildende Funklion)''.
En la presente concepción, el Derecho penal, al sancionar determinadas acciones
delictivas (homicidio, lesiones, coacciones, injurias, etc.), no protege inmediatamen­
te bienes jurídicos (vida, integridad física, libertad, honor, etc.), sino que persigue y
garantiza un respeto a tales bienes jurídicos, esto es, fomenta en los ciudadanos la
idea de que tales bienes jurídicos no deben ser lesionados, proveyendo mediatamen­
te un respeto a los bienes y valores esenciales para la convivencia social. El ordena­
miento punitivo afronta, pues, desde esta perspectiva, básicamente el cumplimiento
de una función pedagógica, de enseñanza, educación o fomento de la «cultura» del
respeto a los bienes imprescindibles para el desenvolvimiento de la vida social.
En este sentido, sostuvo W e l z e l 7 que el bien jurídico es «el “mínimo ético” so­
cialmente reconocido, de fundamento juridico-natural, garantizado por el Derecho
penal (neminem laedere)». Para este autor, pues, tarea primaria del sistema penal no
es la protección de bienes jurídicos, sino cumplir una misión de naturaleza élico-so-
cial positiva, que radica en la garantía de los valores ctico-sociales de acción. Sólo
protegiendo estos elementales valores ético-sociales estimados en sentido positivo se
provee secundaria o mediatamente el aseguramiento de los concretos bienes jurí­
dicos1*.
La postura de C e r e z o parte, en todo caso, de la protección de bienes jurídicos1',
pero no obstante ello — como hemos visto— se adhiere a W e l z e l respecto del reco

6 Vid. Hans W e lz e l , D as deutsche Strafrecht E m e system atisch e D arstellung, 11. Aufl., Walter de
Gruyfer & Co., Berlín, 1969, pág. 5.
7 Vid. Hans W e l z e l , «Uber den substantiellen BegrifT des Strafgcsctzes». en P m htcm e d er Stra-
frech tsem eu eru n g, Verlag Walter de Gruyter & Co„ Berlin, 1944, págs. 101 ss., esp. 107, para quien con­
tenido material de los preceptos jurídico-penales no es la mera protección de bienes jurídicos, sino el man­
tenimiento de los valores jurídicos del espíritu, si bien en ellos ha de contenerse esencialm ente la
protección de bienes com o momento condicionante: ídem, D as deutsche Strafrecht, op. cit., págs. 1 ss. En
todo caso, fundamental sobre esta posición es la clásica obra de Georg J ellin h k , D ie sozialctisch e Be-
deutung von Recht, Unrechl und Strufc, Georg Olms Verlagsbuchhandlung, Hildesheim, 1967 (reprogra-
fischer Nachdruck der Ausgabe Wien 1878). passim , esp. págs. 56 ss., 91 ss.
* W e lz e l, Hans, D as deutsche Strafrecht. Eine system atisch e D arstellung, 11. Aufl., Walter de Gruy­
ter & Co., Berlín, 1969, págs. 4 ss. Cfr. Hellmuth M ayer, Strafrecht, A llgem einer Teil, W. Kohlhammer
Verlag, Stuttgart, 1953, págs. 50 ss. (2. Aufl., W. Kohlhammer Verlag, Stuttgart-Berlín-Kóln-Mainz, 1967,
pág. 52); Günter S tr a te n w e r th , Strafrecht A llgem einer Teil. I, D ie Stm ftat, Cari Hevmanns Verlag KG,
Kóln-Berlín-Bonn-Münchcn, 1971, págs. 28 ss. (4. vollig ncu bearbeitetc Aufl., 2000, págs. 32 ss.), quien
destaca la conexión existente entre las exigencias ético-sociales elementales y el ordenamiento penal, con­
siderando que la misión esencial del Derecho penal reside en garantizar la inviolabilidad de las normas éti­
co-sociales, de donde se deduce la pretensión de referir el cometido regulador del Ordenamiento penal,
exclusiva o preponderantemente, a la protección de bienes jurídicos. Las prohibiciones y ios mandatos pe­
nales en sí mismos no contienen un especial sentido: aseguran, siempre o en la mayoría de los supuestos,
bienes vitales del individuo o de la colectividad. Al compartir esta función con otras innumerables normas
jurídicas, privadas y públicas, no puede hacerse residir en ella especialidad alguna peculiar del Derecho
penal; Johannes WESSELS/Werner B bijlke, Strafrecht. A llgem einer Teil, 30, neubearbeitete Autlagc. CF
Müller Verlag, Heídelberg, 2000, pág. 3: «las raíces del Derecho penal se hallan en las nociones de valor
ético-sociales de la comunidad jurídica: ellas forman el fundamento para la formación de bienes jurídicos,
normas jurídicas y tipos penales».
9 C erezo M ír , José, ouc., págs. 13 ss., quien afirma que «el Derecho penal es un sector del ordena­
miento jurídico al que, según la opinión dominante en la moderna ciencia del Derecho penal, le incumbe
la tarea de la protección de los bienes vitales fundaméntales del individuo y la comunidad. Estos bienes
 LA ('IUNCIA DEL PRKIX’NO P tN A L ANTIi I I. NUI-.VO S. ..<)

nocimiento de la inactualidad de la tutela penal, remitiendo al ámbito de la Ética so­

cial, y al fomento del respeto a los bienes jurídicos, !a función latente de la tutela pre­
ventiva de la norma penal (contribuyendo así a la originaria configuración dogmáti­
ca de esta categoría sociológico-jurídica, en la que abunda profusamente la tesis
sustentada en la actualidad especialmente por J a k o b s , en la propia escuela de Bonn,
desde otras fructíferas perspectivas).
liste interesante planteamiento entronca directamente, por un lado, con la cues­
tión de la exacta relación que media entre Derecho, Ética y Moral, y por otro, con la
propia génesis de la obligatoriedad de la norma jurídico-penal (con todos los pro­
blemas que le son inherentes: naturaleza de dicha obligación, destinatario de la nor­
ma, contenido de la prohibición o mandato, etc.). A tan significativas cuestiones
dedicamos a continuación algunas reflexiones.

III. SOBRE LA RELACÍÓN ENTRE EL DERECHO, LA ÉTICA

Y LA MORAL: ALGUNOS APUNTES HISTÓRICOS

A) P l a n t e a m ie n t o y a l g u n a s p r e c isio n e s t e r m in o l ó g ic a s

Suele entenderse que sólo una parte de los mandatos morales son también man­
datos jurídicos, pero que todo mandato jurídico es al propio tiempo un mandato mo­
ral. Así, se afirma, por ejemplo, que «el comportamiento de los hombres dentro de la
vida social está sometido casi siempre y al mismo tiempo a la acción directiva de nor­
mas morales y de normas jurídicas, si bien casi nunca se tiene conciencia clara de
este hecho. Por otra parte, en la gran mayoría de los casos, la orientación que ambas
regulaciones pretenden imprimir a las conductas es totalmente coincidente. Estas
simples constataciones confirman la intuitiva percepción de que Derecho y Mora!
forman parte de un mismo sistema normativo más amplio, y que, en consecuencia,
están unidos por un haz de relaciones históricas y sistemáticas que no pueden ser ig­
noradas cuando se explica la actual doctrina general de la distinción/separación de
ambos conceptos»10. Pero cabe preguntarse: ¿Son realmente el Derecho y la Moral
sistemas normativos coincidentes? ¿Lo son en su plenitud, o sólo parcialmente? ¿Qué
relación exacta media entre ellos, en el hipotético supuesto de que efectivamente
mantengan alguna relación? ¿Cómo pueden ser delimitadas y definidas estas reali­
dades normativas?
En una precisa visión de conjunto, ha afirmado P é re z L uño que «en algunas de
las teorías jurídicas más difundidas de la actualidad (K elsen, H a r t, Ross, B obq io..)
parece un hecho establecido que derecho, moral y política son sistemas normativos

son elevados por la protección de las normas del Derecho a Ja categoría de bienes jurídicos» (pág* 13), ma^
tizando que «ej Derecho penal no protege los bienes jurídicos de un modo absoluto» pues éstos, com o dice
\VeJ2 d* han de cumplir su función en la vida social [ . } , El Derecho penal protege ios bienes jurídicos e x ­
clusivamente Frente a determinadas formas de agresión» (pág. 14), y concluyendo que «el Derecho penal
protege Los bienes jurídicos mediante sus normas (mandaros y prohibiciones)» (pág. 15).
19 V id, A n to n io F e r n á n d e z G ALiANO/Benito d e C a s t r o O d , L ecciones d e D erecho Natura! y F ito-
sojia d e l Derecho, 3 * e 4 ic ., Unívcrsitaíi, Madrid, 1999, pág. 115.
 MIGUEL POLAINO NAVAlíRLTli 1Í5

distintos que, a su vez, engendran saberes diferenciados»11; y por ello no estima aven­
turado conjeturar que «en la cultura jurídica contemporánea exista una coincidencia
generalizada en considerar que derecho, moral y política son realidades normativas
peculiares y distintas»11.
Sin embargo, como fácilmente se puede colegir, no siempre ha habido una nítida
distinción entre ambos órdenes normativos (son varios y significativos los ejemplos
de construcciones penales realizadas con reconocimiento de independencia plena o,
por el contrario, con absoluta identidad con una comprensión moralista o mora liza-
dora). ni probablemente ia haya ahora en todas las propuestas doctrinales ni en todos
los sistemas jurídicos.
A esta falta de uniformidad doctrinal contribuye el propio uso — a menudo esca­
samente clarificador— que se da a diversos conceptos, como Moral, Élica o Ethos. Por
este motivo, y al objeto de prevenir frecuentes confusiones, P érez L uñ o11 considera
conveniente precisar el sentido que más comúnmente se confiere a estos vocablos; a
su juicio, la Moral es un sistema normativo regulador de la conducta humana indivi­
dual o social en aras de su perfección; la Ética constituye la «mela moral» y se pre­
senta como la teoría que pretende justificar determinadas concepciones morales; el
Ethos o Eticidad es la Moral efectivamente practicada, las normas de conducta vigen­
tes en cada sociedad que definen el comportamiento que en ella se estima correcto.
Pero ya una rápida ojeada sobre las aportaciones de los tratadistas más modernos
nos da la idea de que incluso afirmaciones tan precisas como las señaladas no son
compartidas general izadameníe, lo cual hace inevitablemente concitar las dudas, a
partir de esta zarpa, sobre el arribo a un puerto seguro. Conectando la cuestión con
la realidad del Derecho, recientemente ha llamado la atención Klaus ROhl14 sobre la
necesidad de mantener la clásica distinción entre el Derecho (Recht), la Moral social
o costumbre (Sozialmoral, Sitie) y la Moral en sentido restringido o Eticidad (Moral
in engeren Sime, Sittlichkeii). A juicio de este autor, desde una postura jurídica rea­
lista, debe mantenerse la doble significación del concepto Moral como: I) «fáctica y
vivida Moral social o costumbre», que tiene como fuente reconocida a la sociedad,
y 2) «Moral en sentido de Eticidad», cuyo origen se cifra en Dios, en !a razón o en
la conciencia. El primer concepto de Moral se relaciona con el Derecho (cuya fuen­
te es el Estado); por el contrario, a la Teoría del Derecho le interesa delimitar la re­
lación que media entre el Derecho y la Moral en sentido estricto15: ta conexión o la
distinción entre Derecho y Moral se analizan, por la teoría jurídica, como problema
de la validez del Derecho^. Se trata, en definitiva, de la cuestión de si una ley for­
malmente válida puede ser considerada como una ley realmente válida cuando su
contenido jes reputado inmoral'1.
i

11 Vid. Antón io-Enrique P é re z L u ñ o, Teoría del Derecho- Una concepción de ia experiencia jurídica.
Tóenos, Madrid, 1997, pág. 105.
11 P é re z L u ño , Antonio-Enrique, tuc.
11 P érrz L ltío , Antonio-Enrique, ouc, pág. 107.
Vid. Klaus F. ROhl , AUgem eine Rechtslehre. Ein Lehbuch, 2. neubearbeitele Auflage, C ari Hey-
manns Verlag KG, Koln-Berlín-Bonn-Mfinchen, 2001, págs. 270 ss.
15 R ó h l , K la u s F., ouc, pág. 270.
14 ROHl, K laus F ., ouc. pág, 2 7 !.
11 Roiil, Klaus F.,/kc,
 LA < II N ('IA I J I I 1)1 Kl < IIO l’l NAL A N I I I I f- O SK .L O

B) L a o b l k í a 'i o r i i .d a i ) j u r í d i c a i n i’í k si 'i t i iv a h i s t ó r i c a : u n k á r i d o l s u o z o

1. La interdependencia entre M oraI y Derecho en el Derecho romano

Los orígenes del Derecho penal como disciplina científica se hallan enlazados
con las concepciones morales y teológicas del comportamiento humano y de las san­
ciones al mismo determinables dentro de un orden social garantizado jurídicamente.
Algunas de estas primigenias configuraciones de la dinámica de la infracción penal
enseñaban que la valoración de la conducta humana en sociedad era motivada por
impulsos de venganza p riva d a IS y, con ello, quedaba referida a la ley del más fuerte
o a la guerra de todos contra todos (hellum omnium erga omnes). Pero, por regla g e­
neral, en aquellas épocas remotas, las reivindicaciones jurídicas revelaban un reflejo
de la Justicia divina ejercitada entre los hombres y por los hombres.
Prescindiendo de otros antecedentes más remotos en las civilizaciones clásicas,
puede tomarse como ilustrativo el ejemplo del Derecho romano. En los orígenes de
la civilización romana, es palpable el influjo de los ritos sagrados, fuertemente enla­
zados con la voluntad de los dioses. Esta voluntad divina, cifrada en el fas, definía lo
justo, lo adecuado a Derecho, lo permitido. Por contra, el nefas revelaba la contra­
riedad a las imperantes creencias mágico-religiosas, y su determinación correspon­
día casi en régimen de monopolio al colegio de los pontífices. La evolución a una
progresiva secularización de la dinámica de la infracción no se desvincula por com ­
pleto, empero, de connotaciones religiosas, ni por supuesto de determinantes influ­
jos morales ni éticos. La aludida secularización del binomio fa s-n efa s conlleva la
substitución de este tradicional entendimiento por la pareja ius-iniuria, transidas aún
en el período arcaico de una indeclinable visión sagrada. A lo largo de una sugeren-
te evolución histórica, repleta aún de incógnitas y lagunas insalvables, progresiva­
mente se va alejando esa imagen mágico-sagrad a, dotándose paralelamente de un
sustrato más real. Pero aun en la Ley de las XII Tablas, en las que se opera un primer
intento de distinción entre el ¡us (Derecho) y las mores maiorum (costumbres mora­
les, de enorme influjo en el Derecho), hay continuas e inevitables alusiones jurídicas
a criterios moralistas y moralizadores. Como ejemplo pueden mencionarse los fa­
mosos principios o axiomas del Derecho romano, cristalizados por el célebre U l p i a -
n o en la formulación de las tria iuris praecepta, que contienen — al decir de P é r e z

L u ñ o 19— «una exigencia prioritariamente jurídica: dar a cada uno lo suyo (suum cui-
que tribuere), un postulado ético-jurídico: no dañar a nadie (alterum non laedere) y
una máxima inequívocamente moral (honeste vive re)».
Habría que distinguir, en todo caso, diversas épocas en los trece siglos de evolu­
ción histórica del Derecho romano, desde el período arcaico hasta el final del Im­

18 Vid, un completo y su ge rente recorrido por los más significativos hitos de la venganza privada, en
Myriam H e r r e r a M o r e n o , La Hora d e la Victima. Com pendio d e Victim ologia, Prólogo de Miguel Po-
l a i n o N a v a r r e t e . Fidersa, Madrid, 1996, pags. 23 ss., 36 ss., donde analiza con profundidad fenómenos

com o la victimizactón tribal, la venganza de sangre» el airado, el riepto» la inim icitia, etc.; en la doctrina
clásica, ampliamente, 1 K ÍA K A r e w IC Z, E injuhrung in d ie P kilosoph ie d es Strafrechts a u f entwicklurigs-
gesch ich tficher G m u diage, Verlag von Ferdinand Enke, Stuttgart, 1906, págs. 214 ss.
19 Vid, Antonio-Enrique P É R E Z L u ñ o , Teoría d e l Derecho. Una concepción d e la experiencia ju rídica,
Tecnos, Madrid, 1997, pág. 1 10.
 M I G U Í T P O L A IN O NAVAKKIi IT

perio2", para darse cuenta de que ni el ejercicio del poder punitivo .siempre estuvo
guiado por criterios exclusivamente moralistas, ni la venganza privada fue siempre
considerada como único principio inspirador, sino que existían también unas normas
públicas coercitivas de regulación y un sometimiento al poder del Praetor2'. Sea
como fuere, en estas épocas remotas, latía la inteligencia de una identificación entre
un concreto sistema jurídico (más o menos evolucionado, técnico o profundo) y una
determinada concepción moral de la sociedad. En otra palabra: el poder pretorio no
fue nunca «desacralizado». Los influjos entre el sistema social y jurídico y las exi­
gencias éticas y morales son, en la época romana, recíprocos y complementarios, y,
con frecuencia, en sus orígenes y en las primeras fases de evolución del Derecho pe­
nal, precisamente estas exigencias condicionan y determinan de un modo más direc­
to el alcance y el contenido de aquéllos22.
En resumen: es patente en estas épocas históricas una (con)fusión del Derecho
penal con la Ética (social: Eticidad, e individual: Moral), así como incluso con la
Teología, la cual llegó a ser considerada síntesis dc todas las ciencias21.

2. Im Edad M edia y el Renacimiento: replanteam iento de la cuestión

Aun a riesgo de excesiva simplificación, creo que han de mencionarse los ¡dea
Íes doctrinarios de S a n A g u s t í n y de S a n i o T o m á s como los paradigmas que mar­
caron ia idea de Justicia durante un amplío período dc la Edad Media. Ambas cons­
trucciones doctrinales no surgen de la nada, sino que ciertamente esconden a sus
espaldas un amplio bagaje cultural, pero a la postre en todo caso, como digo, marca­
ron el sentir de una época.
La concepción medieval de la idea de ley se construye sobre la base de la idea de
S a n A g u s t í n de Justicia: según la conocida sentencia de este autor, «no puede ser
concebida ley alguna que no sea justa» (non videtur esse lex, quae iusta non fu e -
rit2’'), y tal idea de Justicia exige un necesario componente ético-moral. Esta concep­

20 Suele ser tradicional dividir la Historia del Derecho Romano en tres grandes grupos, en consonan­
cia con la división y organización política: I .* época, que corresponde con la Monarquía, y abarca desde
la fundación de Roma (753 a.C.) hasta el año 510 a.C.; 2." época, la República, hasta el año 31 d.C.;
y 3.a época, el Imperio, hasta el año 553 dc nuestra Era. Vid., en este sentido, por ejemplo, Luis J i m é n e z .
DE A s ú a , Tratado d e D erecho penal, lom o i, C oncepto deI D erecho pena! y de la C rim inología, H istoria
y Legislación pen al com parada, 3.a edic. actualizada. Losada. Buenos Aires, 1964, págs. 280 ss.
21 lis más, com o pone dc manifiesto Luis J i m é n e z i >l A s ú a , luc, en la época romana primiliva el de­
lito y la pena tenían un carácter p ú b lico , aunque de marcadas raíces sagradas, y aunque existían numero­
sos deliios privados, la venganza de la sangre y la com posición sólo se aplicaban en ciertos delitos.
11 Clr., en sentido análogo, Juan r>l l R o sa l, Principios de D erecho pen al españ ol (Lecciones). Parte
general, tomo II, vol. I, Valladolid. 1948, pág. 361; Jürgen BaUMann, Strafrecht, A llgem einer Teil, 5. neu-
bearbeiíete Auílage, Verlag Krnst und Wcmer Gieseking, Bielefeld, l% 8, págs. 21 ss.; Idem, G rundbe-
griffe und System des Strafrechts. /u n e Einfiihrung in d ie System atik an H and von hallen , 4. überarbeilc
te Auflage, Verlag W. Kohlhammcr, Stuttgart-Berlín-Koln-Mainz, 1972, pág 9.
u Vid. José M.’ N a v a RKKTE U r i e x a , «Alfonso de Castro y ía ley penal», en REP, año XV, n " 141,
Madrid, julio-agosto, 1959, pág. 1407.
24 San A ííustín he HiPona, D e Libero arbitrio, I, Y XI.
 l A CIE N C IA 1)1.1 D E R E C H O PENAL AN 11 1.1. N U IA ÜLO

ción fue luego acogida y adaptada por S a n t o T o m a s d i ; A q u i n o , quien sostiene que

la ausencia de una referencia de Justicia en la ley positiva conlleva la «corrupción de
la ley» (legis corruptio2*): la ley positiva ha de ser acorde, pues, a la «recta razón»,
es decir, a la «ley natural», y este fundamento iusnaturalista impone la racionalidad
del sistema jurídico-político.
El iusnaturalismo tomista fue replanteado, al correr de los tiempos, por el nomi­
nalismo voluntarista franciscano (Juan D u n s S c o t o , Guillermo d e O c k h a m , etc.),
que cifrará el fundamento de la ley en la voluntad divina (ley natural) o en la autori­
dad política (ley positiva)20. Ya al declinar de la Edad Media, y merced a las aporta­
ciones de, entre otros, M a r s i l i o d e P a d u a , se sostendrá que las leyes positivas «pro­
ceden directamente de la voluntad (arbilrium ) de la mente humana», y que — en
consecuencia— las mismas 11 0 requieren un acomodo a las exigencias de la raciona­
lidad contenidas en la ley natural27. Esta concepción del Derecho, que — en autori­
zada opinión de P é r e z L u ñ o 28— apunta hacia la modernidad y preludia el positivis­
mo jurídico, configura el caldo de cultivo en el que se desarrollarán escisiones
fundamentales en la unidad del Ethos, por obra principalmente de M a q u i a v e l o , B o -
d i n o y H o b b e s 2'1.

3. La Edad M oderna com o preludio de la actualidad

Con todo, no puede precederse al reconocimiento, en la época histórica de refe­

rencia, de una generalizada disociación entre Derecho, Ética y Moral. Com o disci­
plinas interrelacionadas, adopta la — denominada— histórica «Escuela Española de
Derecho Natural» (V ázquez de M enchaca , S oto, V itoria, M olina , etc.) una posi­
ción en cierto modo neutral al respecto. Sus autores más representativos, en sus es­
critos y en la profesión de cátedra, se ocupan de dichas disciplinas sin confundirlas
ni fusionarlas, pero ciertamente también sin separarlas. Y autores de la talla de Hugo
G rocio, en cierta medida epígono del iusnaturalismo clásico y considerado el «pa­
dre del iusnaturalismo moderno», intentaron dotar al Derecho de un firm e funda­
mento ético o racionalista, sin perjuicio de contribuir efectivamente en gran medida
a la tarea de la secularización del Derecho, decantándose a las claras por una opción
racional.
Por su parte, la cuestión relativa a si la vigencia del Derecho tiene alguna rela­
ción con la conciencia personal no deja de ser profundizada por autores de la época,
llegando a diversas conclusiones, lo cual hace reconocer que, desde hace 250 años,
esta cuestión no ha sido objeto de una comprensión exacta ni de un entendimiento
uniforme. Avanzada la Edad Moderna, y gracias a las aportaciones de un no menos
relevante tratadista alemán, Samuel P u f e n d o r f (1632-1694), se abundó en el criterio
de la separación teórica entre Derecho y Moral. Esta fundamental idea de P u f e n d o r f
sería desarrollada y depurada por su discípulo Christian T f i o m a s i u s (1655-1728),

55 Sa n t o T o m ásde A q u in o , Summa Theologiae, 1.2, q. 9 5, a.2.

26 Vid. Antonio-Enrique P er ez L u ñ o , o u c . pág. 112.
27 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, tuc.
28 P érez L uñ o , Antonio-Enrique. Inc.
29 Pérez L u ñ o , A n to n io -E n riq u e . ouc. pág. 113.
 MKitJEl 1*01 A IN O NAVARRETE

y posteriormente por Imnianuel K a n t (1724-1804) y por Johann Gottlieb F ic h t e

(1762-1814), oponiéndose frontalmente al intento, capitaneado nada menos que por
Georg Wilhelm Friedrich H e g e l , de restablecer la unidad entre Derecho y Moral.
Samuel P u f e n d o r f cifró, de conformidad con la teoría del Derecho natural, la
fuerza vinculante y obligatoria de la legalidad, esto es, la vis obligandi de una ley
en la vis concientiis intrinsecam alicptam necessitatem iniciendi, y distinguió con
precisión entre el «deber jurídico» y la «coacción jurídica». Pero fue su discípulo
Christian T i i o m a s i u s quien se atribuyó el mérito de haber separado nítidamente la
«obligación externa» (obligado externa), jurídicam ente relevante, respecto del «de­
ber interno» (obligatio interna), propio de la moralidad: únicamente el deber interior
de la moralidad es un deber de conciencia, en tanto que el deber jurídico externo re­
side en un deber coactivo, que se basa en el temor frente a la coacción por parte de
terceras personas30. T h o m a s i u s traza una neta separación entre tres tipos de reglas,
que apoyan la búsqueda de la felicidad humana: reglas de! decoro (o reglas cívicas,
de buena educación), reglas de la honestidad (Moral) y reglas de la ju sticia (Dere­
cho). Las reglas de la honestidad tienen como fin la paz interior y se ocupan del fue
ro interno (Moral), y son, pues, normas no coactivas que sólo obligan en conciencia
Las reglas de la justicia, por contra, tienden a procurar la paz externa (Derecho), y
conforme a su propia naturaleza son esencialmente coactivas51.
Este planteamiento, adoptado como punto de partida, sería sometido a un proce­
so de sistematización conforme a sugerentes criterios propios, por Immanuel K a n t .
Según este autor, las leyes morales tienen como objeto primario la libertad interna
y, por ello, son reglas autónomas o individuales (el hombre se somete a su propia
legislación moral), que — en consecuencia—- sustentan deberes de conciencia por
naturaleza no coactivos. Sólo el Derecho tiene como objeto la regulación exterior,
imponiendo deberes heterónom os, externos y coactivos-'2.
A su vez, Johann Gottlieb F ic h t e llevó esta doctrina a extremas consecuencias,
sosteniendo que nada se opone a que la realidad moral y la realidad jurídica, en tan­
to mundos diferenciados, se contradigan mutuamente: las leyes morales pueden con­
siderar lícitas conductas reputadas injustas por el Derecho, y viceversa las normas ju ­
rídicas pueden considerar justas e incluso obligatorias normas prohibidas por la
Moral. Y el concepto de deber coactivo, propuesto por Christian T h o m a s i u s en el si­
glo xvm, tuvo como resultado asegurar la creencia de haber encontrado de nuevo en
la teoría jurídica de K a n t aquel concepto del deber coactivo. Así, a lo largo del si­
glo xix y comienzos del siglo xx, se afianzó, en la com m unis opinio de la teoría ju ­
rídica, la concepción de que el Derecho constituye una «regulación heterónom a co­
activa», en tanto que la Moral integra una «legislación autónoma de la conciencia»33.

30 Vid., sobre el fundamento de la obligación jurídica en las doctrinas de Pu fen d o r f y T iio m a s iu s ,

especialmente Hans W e l z e l , «Gesetz und Gewissen», en H under Jahre D eutsches R echtsleben. Festsch-
rift zum H iindertjdhrigen Bestehen des D eutschen Juristeniages (¡860-1960), herausgegeben von Emst
von CAEMMERER, Frnst F riesf.n h a h n , Richard L a n c e , Band I, Verlag C.F. Müller. Karlsruhe, 1960,
págs. 385 ss.
31 V id . A n to n io F e r n á n d e z G al JANO/Benito DE C astro C id , Lecciones d e D erecho N atural y Filo­
sofía d el Derecho, 3." e dic., U niversitas, M a drid , 1999, pág. 117.
32 F e rn á n d e z G a lia n o , Antonio/CASTRO C id , B e n ito de, luc.
31 Vid. Hans W e l z e l , o u c , págs. 3X5 ss.; Julius B in d e r , Philosophie des R echis, Berlin, 1925,
págs. 819 ss.; asimismo, un detenido estudio sobre la autonomía y heteronomia de la Moral, en Otta
120 LA C lli N C IA DEL. D E R E C H O PENAL AN TE 1.1 NI ) SltSU )

Sobre la base del hilo conductor aportado por los conceptos dc «autonom ía» y
«heteronom ia», ambos complejos dc norm as fueron radicalmente separados entre si.
Las normas de la Moral surgen dc la conciencia y obligan dc forma consciente, pues
la obligación no es otra cosa que la conciencia de deber obedecer la norma, lo que
sincopadamente se denomina conciencia. Los mandatos del ordenamiento jurídico se
establecen a través de la coacción externa del Estado, y su vigencia no es depen­
diente dc que sean aceptados como vinculantes en conciencia54.
La obligación jurídica no significa la real forma dc realización o el poder de m o­
tivación dc la «norma coactiva heterónoma» sobre el particular, pues faltaría frente
al delincuente, precisamente allí donde un deber jurídico es requerido con la mayor
celeridad. Así, el concepto del deber jurídico señala el escollo de las teorías positi­
vas, porque en ellas se muestra siempre progresivamente atrofiado, hasta quedar to­
talmente disipado35.

4. A lgunas construcciones m odernas

La contraposición entre Derecho y Moral, al menos en ios Estados modernos, ha de

ser deducida de la distinción general operada a partir de la época dc las luces. Para el
denominado normativismo del neokantismo (stammleriano y kelseniano), el Derecho
es, en esencia, un ideal cuadro mental que estriba en sí mismo, un Ordenamiento nor­
mativo que se aproxima a la vida como exigencia ideal, como pura voluntad común56.
Dentro del positivismo jurídico, trató Hans K e l s e n dc establecer la teoría pura
del Derecho, con gran firmeza, en relación con el concepto de deber jurídico, que­
riendo emancipar a éste por completo respecto del deber moral: una persona está ju ­
rídicamente obligada a un determinado comportamiento, en cuanto lo contrario de
este comportamiento es calificado en el Ordenamiento jurídico como un acto injus­
to37. El deber jurídico representa la expresión dc que la inobservancia de una norma
fundamenta un tipo de desenlace para un acto coactivo jurídicam ente regulado. Pero
con ello K e l s e n no define el concepto, por él mismo pretendido, de una categoría
normativa, sino sólo el de una responsabilidad real.
Con la mayor claridad, ha manifestado Julius B i n d e r que el substituto del con­
cepto de obligación jurídica es, a través dc la categoría normativa de la responsabili­
dad, la consecuencia necesaria del positivismo jurídico, al afirm ar que el concepto de

W f i n b e r - c e r , «Moral zwischen Autonomie und Hcteronomic», en Ó ffentliche od er p ríva te M oral? Vom

G eltungsgrunde und d er L egítim itat d es Rechts. Festschrift fü r E rnesto G arzón Valdés, Herausgegeben
von Wcrner K r a w i e t z und Gcorg llcnrik v o n W r i g i i t , Dunckcr & Huniblot, Berlín, 1992, págs. 243 ss.
34 Vid. Hans W e l z e l , luc.\ Julius B i n d e r , luc.; Otta W e i n b e r g e r , tuc.
15 Vid. Hans W E L Z E L , ouc, pág. 386; Julius B i n d e r , oue. pág. 45; Idem, D er A dressat d e r Rechtsnorm
und reine Verpjlichtung, 1927, págs. 73 ss.; Hans K e l s e n , R eine R echlstehre, 1934, pág. 47.
Vid. Hellmulh M a y e r , Strafrecht, A llgem einer Teil, W. Kohlhammer Verlag, Stuttgart und Kóln,
1953, págs. 80 ss.
17 Vid. Hans W E L Z E L , ouc, «Gesetz und Ciewissen». en llu n d e rja h re D eutsches Reehtslehen. Fesisch-
rift zum H undertjahrigen B estehen des D eutschen Juristentages (1H 60-I960), herausgegeben von Emst
von C a e m m e r e r , Emst F r i e s e n h a u n , Richard L a n c e , Band I, Verlag C.F. Müller, Karlsruhe, 1960,
pág. 386; Julius B rN D E R , P h ilosophie des Rechts, Berlín, 1925, pág. 45; Hans K E I.S E N , Reine R echlslehrc,
1934, pág. 47.
 MltitJKl !>()!.AINO NAVARKI: I I

deber jurídico, establecido como punto de partida por toda dogmática jurídica, ha de
ser rechazado, pues el deber no constituye en verdad un concepto jurídico: son rchu
sables las categorías generales de los deberes de los ciudadanos (así, del deber jurí­
dico-penal de omitir la realización de delitos, del deber jurídíco-civil de cumplir las
obligaciones), pues en todos estos supuestos se trata, en realidad, del establecimien­
to normativo de responsabilidades (si bien de responsabilidades quizá con la vida, la
libertad, el honor o el patrimonio)’*.
En la posición del concepto normativo de «vigencia», por parte de la teoría posi­
tiva del Derecho, se coloca el concepto de la «imposición» fáctica, en tanto se en ­
tiende que la noción de un «deber coactivo» constituye desde un principio una con-
íradie tío in abiecto. Se podría tratar de evitar la contradicción que se abre entre la
moralidad subjetiva de la decisión de conciencia y la injusticia objetiva de su conte­
nido, a través del soporte representado por la distinción jurídica entre antijuricidad
de la conducta típica y culpabilidad del autor que ha realizado con una conciencia
errónea un acto éticamente reprochable, sólo disculpable subjetivamente, toda vez
que se le reprocha el contraste objetivo al Ordenamiento del deber ser por medio de
su errónea buena voluntad39.
El Derecho es un Ordenamiento supraindividual, que tiene efectiva vigencia. 110
sólo para quienes positivamente realizan o negativamente omiten las conducías
prohibidas o mandadas normativamente, sino asimismo para los afectados por las
respectivas acciones u omisiones típicas. La ley tiene que representar, cuando menos,
un intento de ordenamiento social, que sea susceptible de merecer la aprobación de
la conciencia de los destinatarios jurídicos, o que en todo caso aspire a soluciones de
Justicia: ha de limitarse a una elemental regulación de la vida en sociedad. Allí don­
de la ley puede entrar en conflicto con la conciencia individual, debe ciertamente re­
conocer, si no la corrección, al menos la posibilidad de conciencia, de las decisiones
de conciencia discrepantes40.

IV. RELACIONES SUSTANCIALES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

Hasta ahora, hemos realizado un rápido esbozo de los principales hitos que his­
tóricamente jalonaron la relación entre Derecho, Ética y Moral. Aun a riesgo de ex­
cesivo reduccionismo, creo que pueden distinguirse, en cuanto al concreto ámbito de
las relaciones entre Derecho y Moral se refiere, esencialmente, tres posiciones doc­
trinales diferentes y en cierto modo enfrentadas, a saber: 1) aquellas teorías que pre­
conizan una inserción del Derecho en la Moral, o viceversa (en definitiva: una iden­
tificación latid entre los ámbitos objetivos de sus respectivas materias); 2) aquellas
doctrinas que sostienen una identificación parcial entre Moral y Derecho, y 3) aque­
llas otras, finalmente, que defienden una autonom ía plena de ambas disciplinas. Muy
brevemente nos ocupamos a continuación de tomar en consideración alguna de las
más relevantes formulaciones de sendas construcciones.

18 Vid. Hans W [ . I / [ I . ouc, pág. 386; Julius B i n d e r , uuc, pág. 45; ídem, D er A dressat d e r Rechlsnorm
und reine Verpflichtung, 1927, págs. 73 ss.; Hans K e l s e n , tuc.
39 K e l s e n , Hans, ouc, págs. 387 ss., esp. 399.
40 K e l s i n , Hans, ouc, págs. 387 ss., esp. 399.
12 2 LA C IE N C IA D EL D E R E C H O PENAl, A NTE EL N U EV O : O

A) El. D e r e c h o y la M o r a l co m o c ír c u lo s c o n c é n tr ic o s
DE DIVERSO RADIO

La primera de las posiciones a la que hemos aludido es aquella que define las re­
laciones entre el Derecho y la Moral como dos círculos concéntricos de diverso ra­
dio1", es decir, como dos disciplinas que com parten esencial e íntegramente sus m a­
terias de regulación y de análisis. Dos variantes principales existen de esta primera
postura doctrinal: una primera versión, en la que el ámbito de la Moral se considera
más amplio que el del Derecho (el radio de la primera es, por tanto, mayor que el del
segundo); y una segunda, que defiende exactamente lo contrario: la mayor amplitud
del Derecho respecto de la Moral. En todo caso, y sea como fuere, la identificación
entre las respectivas materias objeto del Derecho y de la Moral es integral. G ráfica­
mente, pueden representarse estas posturas de la siguiente manera:

B) E l D e r e c h o y l a M o r a l c o m o c ír c u l o s t a n g e n t e s d e d is t in t o
CENTRO PERO QUE COMPARTEN UN SECTOR DE SUS ÁMBITOS

La precedente postura, con sus variantes puras esenciales, prácticamente no en­

cuentra defensores actuales en la doctrina. Modernamente, aun partiendo de los pre­
supuestos básicos de la doctrina anterior y defendiendo su postulado esencial (a sa­
ber: la identificación objetiva o material entre Derecho y Moral), se relativiza la
cuestión, afirmándose que es sólo en concretos ám bitos, materias o sectores de re­
gulación donde se produce esa identificación o especial conexión entreambas disci­
plinas. Es decir: se resaltan los ámbitos de reciprocas influencias entre el Derecho y
la Moral. Los sectores de mutua o recíproca influencia pueden resumirse, en el ám­
bito penal, en los siguientes puntos: 1) la garantía de ciertos bienes o valores éticos:
valores morales (blasfemia), motivaciones éticas (móviles morales, altruistas), la li­
b a Lid religiosa, etc.; 2 ) la supuesta coincidencia de los bienes jurídicos y los bienes
éticos vida, libertad, honor, dignidad, etc.; 3) la relevancia de la objeción de con­
ciencia en Derecho penal; 4) la importancia de criterios éticos o morales frente a pro­
blemas muy discutibles y muy discutidos en las modernas sociedades: aborto, m ani­
pulación genética, eutanasia, delincuencia sexual, etc., y 5) lógicamente también el
ámbito de los delitos contra la religión o libertad de confesionalidad religiosa (que
atenían contra bienes jurídicos relacionados con la profesión religiosa, v. gr., libertad
de culto)4’. Desde estas posturas se resalta que la identificación entre Derecho y M o­
ral no es total o completa, sino fragmentaria o parcial.

41 F i i t i t a , Gerolamo, «II consenso agli atti di libídine e la violenta cam ale», en R ivú ta Penale. Roma,
1941, págs. 935 ss.
42 Vid. Heinnch H r n k f l , «Strafrecht und Religionssuchulz», ZStW , Band 51, 1931, págs. 916 ss.,
esp. 918, quien resalta que la historia del Derecho penal respecto de la religión es la historia de una pau­
latina desvinculación de la misma por parte del Derecho penal estatal: de la originaria abundancia de de­
litos contra la religión se mantiene en el moderno Derecho penal sólo un pequeño ámbito.
 MIGUEL PO LAIN O NAVAKKI I I 123

C) E l D e r e c h o y la M o r a l c o m o c ír c u l o s s e c a n t e s e n t r e si

Una tercera postura es aquella que defiende una autonomía plena entre Derecho
y Moral, esto es, una independencia de sus presupuestos y de sus medios, y — en con­
secuencia— de sus ámbitos objetivos dc regulación. Así, sostuvo v o n H i p p e l que el
vínculo de conexión de ambos puede ser gráficamente descrito como el de dos
circuios autónomos secantes entre siA'\ En la mayor parte de los supuestos, el Orde­
namiento jurídico decide acerca del carácter jurídico o injusto de un acto, en mate­
rias que se ofrecen como indiferentes desde el punto de vista moral. Sin embargo, el
Derecho y la Moral concuerdan especialmente en el ámbito capital dc los delitos gra­
ves, en que se conminan con una pena acciones que son socialmente lesivas y, por re­
gla general, al propio tiempo, moralmente reprobables44. En definitiva, según resaltó
v o n H i p p e l , el Derecho tiende a la regulación de conductas externas de la persona
consistentes en un hacer u omitir, mientras que la Moral, en cambio, persigue la loi
mación de un determinado espíritu. El actuar adecuado a Derecho puede, en casos
concretos, radicar en un espíritu inmoral, y el actuar antijurídico puede derivar de
motivaciones morales45.

V. DELIMITACIONES CIENTÍFICAS DEL DERECHO PENAL Y LA MOR Al

Sobre la bases de las tres concepciones anteriores (absoluta identificación, iden­

tificación relativa y autonomía plena entre Derecho y Moral), se han desarrollado, en
específica aplicación al Derecho penal, diferentes concepciones, que abordan, cada
una de ellas con peculiares matices, las relaciones entre este Ordenamiento jurídico
y la Moral. Siguiendo el esquema anteriormente expuesto, en esencia, podemos dis­
tinguir tres formulaciones diversas, dos de ellas plenamente enfrentadas entre si y
una intermedia a ambas.

A) E l D e r e c h o p e n a l c o m o o r d e n a m ie n t o o a r a n t iz a d o r
DE LAS EXIGENCIAS MORALES

La plena identificación del ámbito sustancial del Derecho y de la Moral lleva co­
herentemente a la idea de que el Derecho penal no sólo no puede desconocer las exi­
gencias morales, sino que incluso ha dc dedicar sus esfuerzos — todo su arsenal— a
proveer de la máxima garantía jurídico-penal precisamente a los ataques contra la
moral social, que se convierten de este modo en un problema (quizá no sólo, pero en
todo caso) esencialmente jurídico. Ésta es la postura de autores como Hellmuth Ma-
y e r y Heinz M A rT E S, quienes defienden que existe un paladino y constatable para­
lelism o sustancial entre el injusto penal y la acción inmoral.

4 V o n H i p p e l , Robert, D eutsche$ Strafrecht. Band I, A llgem eine Grundlagen, Verlag von Julius
Sprínger, Berlín, 1925, págs. 8 ss.
44 V on Hippel, R oben, Inc.
4Í V o n H i p p e l . R o b e r t , luc.
124 LA C IE N C IA DHL D E R E C H O l’ENAL A NT!" El. NI I Sl( ¡1.0

Dejando por ahora al margen, cu el contexto tic esta exposición, el análisis críti­
co de la muy discutible consideración del delito como un acto inmoral, debe consig­
narse que la presente postura doctrinal parte de la idea que la norma positiva se im ­
pone sobre la base del reconocimiento de una conciencia valorativa, inherente a la
dignidad humana y a las reivindicaciones de la persona. La reacción del oprimido
trente a) opresor, que ha Negado a ser jurídicam ente prevista, presupone -según se
afirma— una reprobación moral de la propia conducta de opresión ilícita. Y, sobre
tal base programática, uno de los autores citados, Hellmuth M a y e r . afirm ó que el
Ordenamiento jurídico no es un ordenamiento que se fundamente y se resuelva en sí
mismo, sino sólo en cuanto parte reguladora de la comunidad social precisamente
con arreglo a principios éticos de convivencia46. El Derecho, para este autor, proce­
de de un ordenamiento moral de la vida con eficacia práctica, que trata de proteger
con su poder coactivo al propio orden moral. Por ello, el Derecho tiene validez en
tanto se fundamente en el ordenamiento moral históricamente dado: ha de ser enten­
dido sobre la base del punto de partida y de llegada representado por éste4 '.

B) T e s is in t e r m e d ia : la r e l a t iv a d e p e n d e n c ia
entre D erecho p en a l y M o r a l

1. La lulela jurídico-penal deI «mínimo ético» (neminem laederej

También entre las tesis intermedias cabe incluir la doctrina de la —-denomina­

da lu id a jurídico-penal del «m ínim o ético», según la conocida formulación de Ru-
do lf v o n I h e r i n g , que hiciera suya y desarrollara con especial brillantez Georg J e -
i LtNiíK,a en el último cuarto del siglo x d í , y que, posterionnente, trasladara Hans

W e l z e l (y, con él, gran parte de la escuela finalista) a! concreto ámbito de la dog­
mática del Derecho penal. Por la importancia, el desarrollo y la difusión alcanzada
por esta formulación, nos ocupamos en las líneas siguientes a su sucinta exposición
y consideración crítica.
En una importante obra, publicada en 1878, se ocupa JELLrNEK de dotar de un fir­
me fundamento ético-social al entero sistema del Derecho, de modo que sus princi­
pales instituciones están transidas de un significado ético irrenunciabie. Esta funda-

w M a y e r , Hellmuth, Strafrecht, A llgem einer T al, W . Kohlhammer Verlag, Stuttgart und Koln, 1953,
págs. 80 ss. Vid., en sentido análogo, acerca de la supraacentuación de la interna relación connatural en­
tre la Moral y el Derecho. Luis G u m p l o w i c z , D erecho p o lítico filo só fic o , traducción, prólogo y notas de
Pedro D o r a d o M o n i e r o , La España Moderna, Madrid, s.f., pág. 334. para quien la moralidad es, com o
la vida misma, la fuente inagotable de) Derecho, el cual se manifiesta por m edio de la ley Lo que es D e­
recho lia sido un tiempo pura moralidad, y toda moralidad tiende a convertirse en Derecho: el Derecho es
la moralidad que se cristaliza en la ley; la moralidad es el Derecho que todavía dormita en la conciencia
del pueblo, el Derecho que lucha por expresarse y adquirir forma. C fr. en sentido critico, la N. d e l T. al
pasaje citado, en ouc, págs. 334 ss.
" M a y e r , Hellmuth, Strafrecht, A llgem einer Teil, W. Kohlhammer Verlag, Stuttgart und Koln, 1953.
págs. 80 ss.
1! En su interesante obra titulada D ie sozialeth ische B edeutung von Recht, Unrecht und Strafe, Wien.
I878, reproducida de manera invariada en 1908, y por la cditonal Ueorg Olms Verlagsbuchhandlung,
de Hildcsheiiti, en I967.
 M I G U I L P O L AIN O N A V AR R E1 E 125

mentación va ineludiblemente unida a la finalidad ética del Derecho, de modo que la

juridicidad, el injusto y la pena tienen, respectivamente, un contenido de adecuación,
contradicción y restablecimiento del orden ético-social imperante. Por ello, a su jui­
cio, «el Derecho no es otra cosa que el mínimo ético»1'*, al tiempo que distingue una
parte objetiva de una subjetiva en el contenido de la Ética: «objetivas son las condi­
ciones de mantenimiento de la sociedad, en tanto que dependientes de la voluntad hu­
mana, y acreditativas de la existencia mínima de normas éticas; subjetivas son el mí­
nimo de la actividad vital y de ánimo, que han de ser fomentados por los miembros
de la sociedad»50.
Sobre esta base, y analizando la doctrina unitaria de S chopenhauer, expone Je-
l l i n e k que «el Derecho, como la negación del originario injusto, de entre todas las
acciones posibles, desvalora aquellas que pueden causar un padecimiento o dolor aje­
no; ello se corresponde moralmente con el primer mandato del resorte ético de la
compasión, el cual nos proclama: neminem laede, immo omnes, quantum potes, adiu-
va. Este neminem laede, que debe construir el fundamento moral del Derecho, en la
presente concepción, de hecho, integra el mínimo ético»51.
A su vez, como punto de partida, resaltó W e lz e l52 que, en la delimitación entre
el Derecho penal y la Moral, no puede desconocerse la pluridimcnsionalidad de am ­
bos conceptos. A su juicio, el problema de la Moral presenta dos aspectos parciales,
que se encuentran en una tensa interconexión. De un lado, la cuestión del objeto de
la conducta moral, en el que es preciso distinguir dos grupos de contenidos de de­
ber. 1) en primer lugar, los deberes que afectan sólo al particular (dirigidos al parii
cular como tal), y 2) en segundo término, aquellos otros que obligan a la persona
como miembro social; los primeros constituyen deberes de la Ética individual, y los
segundos de la Ética social53. Y, de otro lado, el problema del acto moral com o tal,
en el que, a su vez, se distinguen dos momentos parciales: 1) la cuestión del asegu­
ramiento del deber (que es un problema de la conciencia), y 2) la perspectiva del es­
píritu en sentido estricto (la acción ha de realizarse con espíritu puro).
Sobre esta base, sostiene W e l z e l 54, en contra de un entendimiento más o menos
extendido, que no puede identificarse lo objetivo con lo jurídico, ni lo subjetivo con
lo moral. A su juicio, también la Moral tiene su parte externa, así como también el
Derecho presenta una faz interna. Según su opinión55, Derecho y Moral coinciden os­

Vid. Georg JE L L IN E K , D ie sozialethische Bedeutung von Reclit, Unrecht und StraJ'e, Georg Olms
Verlagsbuchhandlung, Hildesheini, 1967 (reprografischer Nachdruck der Ausgabc Wicn, 1878), pág. 42.
50 J e l l i n e k , Georg, tuc.
51 J e l l i n e k , Georg, ouc, pág. 48.
53 Vid. Hans W E L Z E L , «Das Gesinnungsmoment im Recht», en Festschrift JSr Jutius von Gierke, zu
scinem goldenen Doktoijubílautn. am 25. Oktober 1948, dargcbracht von der Rechts- und Staats-wis-
scnschafUiehen Kakultat Góttingen, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1950, págs. 290 ss.
SJ W e l z e l , Hans, ouc, págs. 292 ss.
5i W e l z e l , Hans, ouc, págs. 290 ss.
>! W e l z e l , Hans, ouc, págs. 290 ss., 295 ss.; en el mismo sentido, expresamente, José C e r e z o M i r ,
C urso d e D erecho penaI español. Parte general. I Introducción. 5 * edic., basada en el nuevo Código pe­
nal de 1995. Tecnos, Madrid, 1996, pág. 16. que —citando a W e l z e l escribe que «las normas éticas y
las jurídicas coinciden esencialmente en su contenido» y añade que «el Derecho penal no puede exigir, sin
embargo, la moralidad en el aspecto subjetivo, es decir, el cumplimiento de sus normas por la conciencia
de su contenido valioso, sino que tiene que conformarse con el acatamiento externo de las mismas aunque
se realice por móviles egoístas. La moralidad subjetiva tiene que confiarla necesariamente a la libertad
 LA CIE N C IA DHL D E R E C H O PENAL A N TE EL N U E V O „ ..O

tensiblemente (pero no íntegramente) en la parle objetiva, y una simple ojeada al C ó­

digo penal muestra la estrecha compenetración existente entre las normas éticas y las
normas jurídicas: en coherencia con tal planteamiento, se describe el Derecho, den­
tro dc este contexto, como un «mínimo ético»5’’. En cambio, por lo que respecta a los
principios subjetivos, los conceptos de moralidad y dc legalidad permiten describir
la radical distinción apreciable entre ambos ámbitos: mientras la Moral exige la mo­
ralidad, el Derecho se satisface con la legalidad57. En resumen, para esta tesis, Dere­
cho pena! y Mora! coinciden en alguna medida, no total sino parcialm ente, en cuan­
to com parten un ám bito principalm ente objetivo, discrepando entre si en la p arte
subjetiva.
En el presente contexto, reconoce W e l z e l al Derecho penal expresamente la mi­
sión de proporcionar la tutela de bienes jurídicos, pero considera que la acción ju rí­
dico-penal respecto a esta función de garantía se produce por regla general dem asia­
do tarde, esto es, cuando el bien jurídico ya se ha lesionado, dc manera acaso
irreversible. Por ello, más esencial que la idea de la protección dc bienes jurídicos
concretos es, para este autor, asegurar un espíritu estable de fidelidad jurídica de los
ciudadanos con relación a tales bienes, es decir, la fidelidad para con el Estado, el
respeto a la personalidad y a los bienes dc la misma, el honor, la probidad. Estos va­
lores espirituales constituyen el fundamento más firme que sustenta al Estado y a la
colectividad. En esta función ético-social estriba la más profunda misión del Derecho
penal58.
En este sentido, estima que el Derecho penal representa un «mínimo ético», en
tanto el Derecho penal, al garantizar una serie de valores que son también espiritual­
mente reconocidos en sentido positivo en el plano de la Moral, cumple indirecta­
mente una función garantizadora o tutelar dc valores morales. Empero existen
además «otros valores morales» que no son tutelados por el Derecho penal. La pro­
tección de este sector del Ordenamiento jurídico se circunscribe sólo a una parcela
dc aquéllos. En su virtud, el citado autor no admite una plena equiparación entre el
Derecho y el «conjunto ético», sino que se reduce a delimitar cuantitativamente la va­
lidez dc un «mínimo ético», aun cuando la tutela conferida al mismo pueda respon­
der a un «máximo de eficacia».
Pero no sólo desde el punto de vista cuantitativo, en lo que respecta al ámbito de
aseguramiento de valores apreciados tanto jurídica como moralmente, procede li­
mitar la validez de la configuración general del Derecho penal como un «mínimo
ético». Incluso desde el punto de vista cualitativo, se hace patente la falta de coinci­
dencia plena entre una y otra esferas de valoración de la conducta humana: el Dere­
cho penal protege una serie de bienes o de valores que son moralmcnte irrelevantes
o intrascendentes, y a la inversa, hay valoraciones morales que carecen de significa­
ción jurídica.
Crítica: evidentemente, este planteamiento del Derecho penal como ordenamien­
to garantizador del «mínimo ético» ha sido, también desde antiguo, sometido a un

del ciudadano». En ei texto nos pronunciamos críticamente sobre este planteamiento, y en favor de un
Derecho penal moralmentc neutral.
56 W e lz e l, Hans, ouc, págs 292 ss.
57 W e lz e l, Hans, luc.
58 W e l z e l , Hans, ouc, págs. 296 ss.
 MKiUKL POLAINO NAVA R R ITI ti 127

análisis crítico. Asi, se señala que. si bien no puede desconocerse que a un gran ám­
bito de la misión de garantía jurídico-penal resulta inherente el contenido de un «mí­
nimo ético», por cuanto paralelamente se provee el aseguramiento y la exigencia de
respeto de valores que, conforme a su naturaleza, pertenecen al círculo moral, la crí­
tica a la fórmula de J ullinek incide no tanto sobre el significado simbólico de la mis­
ma cuanto sobre el sentido nomológico general en que la misma se efectúa.
La determinación por Ji:u ini k"‘ del «contenido objetivo de la Ltica» como las
normas que son derivadas de las condiciones del ser y del desarrollo de la sociedad,
y tendentes a la voluntad humana en su realización'50, en realidad, no constituye una
propia definición de la Etica, sino una mera descripción de cualesquiera preceptos
vinculantes de carácter ético, moral, religioso o jurídico. Según este criterio, es posi­
ble describir el Derecho como el conjunto de normas cuya ejecución posibilita el
mantenimiento de una determinada situación social dada, y, por consiguiente, el
mínimo ético.
Constituyen Derecho, objetivamente, las condiciones de mantenimiento de la so
ciedad en tanto son dependientes de la voluntad humana (es decir, el mínimo de exis­
tencia de las normas éticas), y subjetivamente, el mínimo de la actividad vital moral
y la actitud espiritual exigibles a los miembros de la sociedad. En la descripción de
las normas jurídicas como éticas, en el marco de esta configuración de J ü l l i n k k , es
aprecíable un determinado margen de error conceptual, en el sentido de que, confor­
me a la misma, sería exacto describir las normas jurídicas como normas sociales,
toda vez que en su esencia ellas integran el mínimo requerido para el mantenimien­
to de una determinada situación social61.
Frente a ello, es de reconocer, por un lado, que numerosos y significativos pre­
ceptos del ordenamiento jurídico responden a exigencias de la adecuación a fin, y,
por otro lado, que el ordenamiento social no es sostenible exclusivamente a través del
Derecho, sino precisamente en conexión con otros poderes éticos. Sobre la base de
estas consideraciones, se ha estimado que la determinación del Derecho como «mí­
nimo ético» es inexacta en ambas partes, no representando en realidad una defini­
ción, sino una mera proposición afirmativa, por la que se asevera: el Derecho es un
supuesto X (supuesto ético), sin aclarar dónde existe este X*2. La descripción del De­
recho como un máximo de eficacia es igualmente inexacta, si se pretende asentar la
misma sobre el presupuesto de una concepción del Derecho como mínimo ético63.

5g J e e lin e k , Cíeorg, ouc, pág. 42.

60 J e l l i n e k , Georg, Inc.
61 V on Hippel, Robert, D eutsches Strafrecht, Band 1, A llgem einc G rundlagen, Verlag von Julius
Springer, Berlín, 1925, pág. 9; cfr., en sentido análogo, Jürgen BAUMANN, Strafrecht, A llgem einer Teil, 5.
neubearbeitete Auflage, Verlag Ernst und Wemer (jieseking, Biclefeld, 196K, pág. 7; Heinrich HENKEL, In­
troducción a la Filosofía d e l D erecho. Fundamentos d e l D erecho, traducción española de Enrique Gim-
bern at ORDEIG, Taurus Ediciones, Madrid, 1968, pág. 240. quien considera que la conocida fórmula de
Cieorg J e liin e k lia de ser calificada, por lo menos, de desorientadora, pues puede despertar la apariencia
de que el Derecho contiene una ética de pequeño formato. En realidad, los mandatos de la ética superior
no só lo son exigencias maximales en comparación con las del Derecho, sino exigencias de otra naturale­
za (y en esto coinciden con las de la moral autónoma), a saber: exigencias de la moralidad, y no de una
legalidad meramente intensificada.
62 Vid. Robert v o n H i p p e l , luc.; Jürgen B a u m a n n , luc.: Heinrich H e n k e l , luc.
63 S c H M O L L E K , (¡rundrifi des allgem einen Volkswirt.schaftslehre, I, 1900, pág. 57; cfr. Robert v o n
H i p p e l , luc.
128 LA Í. 'I Ü N C IA I>r:l. lí l-. K L C H C H 'l 'N A I. A N I ' L !;.l '- V O S K il . O

2. Derecho penal y norm as de cultura: ¿pastura interm edia?

Tradicionalmentc, se ha vinculado la sugerente, original y suasoria exposición de

la teorías de las «normas de cultura», obra de i filósofo y penalista alemán Max Emst
M a YHR, a las posturas más decididamente vinculadas a la Ética-social y a la Moral,
y se lia reputado, de manera más o menos velada, que la exposición ¡nayeriana es una
de esas construcciones que pretenden tender un puente de unión entre el Derecho y
la Moral, en la medida en que hace recaer el deber penal, no en criterios exclusiva­
mente jurídicos, sino en una suerte de mezcolanza de elementos varios, en la que
los condicionamientos ético-sociales, morales o — por antonomasia— culturales
desempeñan un papel decisivo.
Ésta es, sin duda, una de la posibles interpretaciones de la sugerente tesis de Max
Ernst M ayer, mas no la única ni — a mi juicio— la más certera ni plausible. Es cier­
to, por un lado, que esta significativa configuración científica asume, como funda­
mentos esenciales, determinados principios que efectivamente son muy próximos a
los postulados ético-sociales; pero no es menos cierto que la misma también se es­
forzó en profundizar más intensamente en la necesidad de reconocimiento de un ra­
dical deslinde entre la esfera jurídica y la perspectiva moral, prescindiendo de esta
última faceta en la justificación del Derecho penal.
Según esta doctrina, la obligatoriedad de la «ley penal» estriba en la sustan­
cial identificación de la misma con la «norm a de cultura», cuya vigencia es cono­
cida y reconocida por el individuo. La denominada «norm a de cultura» contiene un
proceso valorativo que, en una designación conjunta, traduce la totalidad de los
mandatos y prohibiciones que están dirigidos al individuo, en su condición de reli­
giosos-mora Ies-convencional es o bien como meras exigencias de tráfico y profe­
sión64.
Para Max Ernst M a y k r , las «normas jurídicas» fundamentan su especial obliga­
toriedad sobre la base de la conciencia de las «normas de cultura» y del reconoci­
miento de sustancial coincidencia con las mismas. Sendos factores vaíorativos (cul­
tural y jurídico) no se muestran entre sí como momentos contrapuestos, sino que se
presentan con cierta elasticidad dinámica de interconexión, que permite la com ple­
m e n ta ro n de ambos en el marco de una reciprocidad efectiva65.
Si las «normas culturales» justifican la naturaleza coercitiva del ordenamiento ju ­
rídico, a su vez, el Derecho integra uno de los elementos culturales más importantes.
Pero a diferencia del criterio jurídico-cultural, la evaluación ético-moral no puede ja ­
más decidir, aju icio de Max Em st M ayer, la alternativa de lo justo o injusto. La va­
loración propia de los preceptos jurídicos, que posee un efectivo reflejo liacia el ex­
terior, presenta a éstos, en esencia, 1 1 0 como normas, sino más bien como garantías
dirigidas al aseguramiento de determinados bienes o intereses reconocidos al ciuda­
dano**.

44 Vid. Mdx Emst M a YER, Rechtsnorm en und Kulturnormen, Schletter’sche Buchhandlung, Breslau,
1903, págs. 16 ss,, 49 ss. Esta obra ha sido traducida recientemente al español: N orm as ju r íd ic a y norm as
d e cultura, traducción del alemán y prólogo de José Luis Guzmán D á lbora* Hammurabi, José Luis
Depalma Editor, Buenos Aires* 2000.
Vid, Max Emst M a y lr , luc.
Vid. M ax Em st M a y e r, ¡uc.
 MKÍÜIÍI. I’OI.AINO NAVAHRKTE 129

En la dinámica de la norma pena!, la protección de los bienes jurídico s conferi­

da a través de la descripción típica y la conminación penal, según Max Ernst M ayer,
requiere sustancialmente la concurrencia de tres caracteres fundamentales en los bie­
nes o valores que pueden ser estimados por el legislador como el objeto de la tutela
punitiva: a) la dignidad o m erecimiento de protección de un bien, que se completa se­
gún el val oí' conferido al mismo por la cultura; b) la necesidad o exigencia de la pro­
tección que le es inherente, asentada en la efectiva susceptibilidad de ataque nocivo
a la esencia del mismo, y c) la capacidad o idoneidad de la protección jurídico-pe­
nal, que ha de constatarse conforme a la propia naturaleza del bien respectivof’7.
En todo caso, conviene destacar que, en los términos de esta formulación, los cri­
terios para apreciación de tales características del objeto de protección penal han de
ser de naturaleza jurídica. Es cierto que en el amplio ámbito del «proceso cultural»
(caldo de cultivo, si me permite la expresión), en el que se gesta la formación de las
«normas jurídicas», también pueden tener una eficacia incidental los factores mora­
les o ético-sociales, pero no más que como factores adyacentes o colaterales, nunca
sustancialmente fundamentado res, de un deber jurídico. Sobre la base del reconoci­
miento de la diversidad esencial de las valoraciones normativas jurídica y moral, sos­
tuvo M. E. M ayer que la magnitud jurídica (cualidad normativa que se asienta en
—y guarda íntima conexión con— los condicionamientos culturales) es el único
principio fundamentador de la protección de un bien como bien jurídico, debiéndose
extraer de la esfera de tutela penal los objetos de la genuina valuación moral**.
En resumen: a juicio de Max Ernst Maykr, lo moral podrá tener, a lo sumo, un
papel relativo o incidental en el campo de la «norma de cultura», pero el verdadero
y único fundamento del deber jurídico-penal ha de hallarse en el exclusivo ámbito
normativo de la «valoración jurídica». Y, por ello, el deber penal tiene una naturale-
za. exclusivamente jurídica, y no moral ni ética, aunque en su proceso de creación,
asimismo, influyan eventualmente criterios de carácter ético o moral, que condicio­
nen (pero no fundamenten) la necesidad cultural de proveer protección jurídica a de­
terminados bienes o valores.

C) P le n a a u to n o m ía d e l D e r e c h o p e n a l y d e l a M o r a l

Una última formulación, coincidente con la consideración del Derecho penal

como dos círculos independientes, es la que preconiza la necesidad de delimitación
entre ambos sectores normativos. Ésta es, a mi juicio, la postura acertada. Desde tal
perspectiva, se conciben el Derecho penal y la Moral como ordenamientos plena­

M ayer, Max Emst, D er oligem eine Teil d e s deutschen Strafreehts, Lehrbuch, 2. unveranderte
Aufl age, Cari Winters Umversitatsbuchhandlung, Heidelberg, 1923, pág. 23.
** V id Max Emst M a y e r , ouc, págs. 22 ss,, quien estima que, pudiéndose apreciar la dignidad y la
necesidad de protección de ta moral sexual, en cambio, la capacidad o posibilidad de garantía jurídica es
generalmente mal suscrita, debiéndose invocar com o ejem plo clásico de Jcsiózi del aforismo u bi nihit va­
tes. ibi nih il velis la incriminación penal del § 175 StGB, Cfr. Alexander Graf zu D oiina, D erA uflxju der
Verbrechensíehere, Bonner Tecbtswissenschaftliche Abhandl ungen, Hcft 36, 2, A uílage, Ludwig Rohrs-
cheid Verlag, Bonn, 1941, pág. 24> según el cual constituye un principio completamente fundamentado que
todos los bienes jurídicos son susceptibles de defensa, pues cu otro caso no serian bienes jurídicos.
 130 LA-CIENCIA D I-ID E R E C H O PUÑAL ANTE EL NÜliVC ¡LO

mente difereneiables y plenamente diferenciados, con unos presupuestos, un objeto

y un fin distintos en cada caso. La esfera normativa penal de los bienes jurídicos ope­
ra, pues, con plena autonomía de apreciación respecto de los valores éticos y morales.
Los respectivos criterios de tutela y fin del Derecho penal y de la Moral discre­
pan. o — cuando menos—- se muestran plenamente autónomos entre sí: mientras que
el criterio supremo en la Moral es la conciencia personal, el del Derecho penal no es
otro que la pacífica convivencia en sociedad.
Derecho penal y Moral son disciplinas cuyos ámbitos (objetivo y subjetivo) no se
interfieren. Brevemente: el único Derecho penal aceptable es, a m i juicio, el D ere­
cho penaI m oralm ente neutral. Por ello, no es competencia del Derecho penal regu­
lar o garantizar la Etica y la Moral, ni tampoco acoger arbitraria y aleatoriamente ca­
tegorías éticas o morales so pretexto de defender la sociedad. Ya certeramente afirm ó
Z a f k a r o n j 69 que el Derecho penal no puede tutelar la Moral de otro modo que posi­
bilitándola, es decir, permitiendo que cada hombre desarrolle libremente sus posibi­
lidades siempre que no incida en un bien ajeno.

VI. RECAPITULACIÓN CRÍTICA Y TOMA DE POSTURA SOBRE

LA SUPUESTA FUNCIÓN ÉTICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL

A) ¿ÁM BITO DE INTER REI. ACIÓN DEL DERECHO PENAL Y DE LA M ORAL?

Una vez examinadas las diferentes posturas que analizan las relaciones entre el
Derecho penal y la Moral, procediendo por nuestra parte a desestimar cualquier tipo
de subyugación o dependencia de las normas penales a supuestos imperativos éticos,
queda pendiente el planteamiento de una cuestión, altamente discutible e intensa­
mente discutida en la doctrina, como es la de la licitud del em pleo de criterios éticos
o morales en la fundamentación de instituciones jurídico-penales o en la interpreta­
ción de los preceptos punitivos.
Sabido es que, aun en las posturas más atrevidamente negadoras de la existencia
de una relación fluida — no ya de reconocimiento de una interdependencia— entre el
Derecho penal y la Moral social, suelen los autores reconocer que, en determinados
ámbitos o materias concretas del Derecho penal, desempeñan un papel, si no tras­
cendental, sí cuando menos ciertamente importante, los criterios de carácter ético
o moral.
A e ste resp ecto , r e c o n o c ie n d o R o x in ™ b á sica m e n te q u e el fu n d a m e n to g en era l d e
la a n t i j u r i c i d a d r e s u lt a c o n d i c i o n a d o p o r la m i s i ó n d e l l e g i s l a d o r d e p r o t e g e r d e t e r ­
m in a d o s b ie n e s ju r íd ic o s , e s tim a el c ita d o a u to r q u e « lo in m o r a l n o in te r e sa al le g is ­

m Vid. Eugenio Raúl Z a f f a r o n i , M anual d e D erecho penal. Parte general, 2.“ edic., Ediar, Buenos
Aires, 1979, pág. 25.
™ R o x i n . Claus, «Vcrwerflichkeit und Sittenwidrigkeit ais unrechtsbegründendc Merkmale im Slra-
ftecht», en Juristische Schuhmg, 4. Jahrgang, Het't 10, Oktober 1964, págs. 373 ss.; ídem, Taterschaft und
Talherrseliaft, 7. A utl., Walter de Gruyter '& Co., Berlin-Nueva York, 2 0 00 , págs. 418 ss.; cfr. Ernst i i¡ í-
n i t z , «Zur VerfassungsináBigkeit der Strafbestimmung gegen den graben Unfug». en B erlin er hestschrift

fur Ernst E. Hirsch», dargebracht von M itgliedem der Jurisiischen Fakultat zum 65. Geburtstag, Duncker
& Humblot, Berlín, 1968, págs. 47 ss.. esp. 59 ss.
 MIGUEL P O L AIN O NAVARRI 11: 131

lador en su querer, sino a lo sumo en sus resultados». Lo cual, por cierto, no deja de
ser incoherente con una postura que ah i n i lio presuntamente defiende la exigencia
dc una nítida delimitación de ambos órdenes normativos.
Pero, como puede fácilmente comprenderse, no es éste lugar adecuado para un
detenido análisis critico dc cada una de las cuestiones jurídico-penales, que sugeren-
temente suscita la actual discusión dogmática sobre los fundamentos extrajuridicos
normativos del sistema penal. Baste dejar constancia de la — ya apuntada— declara­
ción de nuestro escepticismo, en todo caso, sobre la presunta conveniencia de cons­
truir un Derecho penal tendencialmente ético o moral, inclinado o proclive a la
defensa de supuestos mínimos éticos o morales.
Únicamente queremos, en este momento, incluir aquí algunas sucintas reflexio­
nes sobre la consideración del delito como una mera «acción inmoral» (en vez de
como sólo una acción punible), y sobre la utilización de «criterios morales» en la
configuración de determinadas hipótesis delictivas, como los tipos dc delitos sexua­
les (o que afectan a un bien jurídico de naturaleza sexual j, el aborto, la cooperación
al suicidio o el homicidio a petición.

B) D erecho y función del D erecho

Es sabido que una de las corrientes que, con mayor intensidad y elevado grado de
brillantez pero quizá también de abstracción, más se ha desarrollado en la reciente
Sociología jurídica es la corriente funcionalista. Desde esta perspectiva, se concibe
la sociedad (así, muy claramente en la obra de Luhm ann71) como un sistema aulu-
rreferente y autopoiético que se integra de expresiones de sentido, de comunicacio­
nesn . A este sistema global o general pertenecen varios subsistemas integrados en
ella (Derecho, Economía, Religión, Política, Moral, Ciencia, Arte, etc.), entre los
cuales existe una suerte de interrelación, de modo que los mismos no se muestran
como compartimentos estancos, autónomos e independizados, sino como subsiste­
mas abiertos, volubles, relacionables. Y así cabe también concebir la relación que
media entre el Derecho, la Etica social y la Moral.
Una de las más discutidas aportaciones de L u h m a n n es su concepción de la so­
ciedad y sus subsistemas como un sistema social «autopoiético». El concepto de

71 Vid., com o estudios esenciales, entre la muy prolífica bibliografía de Niklas L u h m a n n , Legin-
m ation durch Verfahren, Hermann Luchterhand Verlag. Neuwied am Rherin und Berlin, 1969, esp
págs. 38 ss.; Idem, Soziologische Aufklarung. A ufsátze zu r Theoríe so zia le r System e. Westdeutscher Ver-
lag, Kóln und Opladen, 1970, passim ; ídem. Soziale System e. Grundrífi einer atlgem einen Theoríe, Suhr-
kamp Verlag, Frankfurt am Main, 1987, págs. 15 ss.. 30 ss. , passim : Idem , R echtssoziologie. 3. Aufl., West
deutscher Verlag, Opladen, 1987, págs. 10 ss., 27 ss.; ídem, Soziologie des Risikos. Walter de Gruyter,
Uerlin-Nueva York, 1 9 9 1, págs. 9 ss.; ídem. D as Recht d e r G esellschafi. Suhrkamp Verlag, Frankfurt am
Main. 1993.p a ssim , esp. págs. 9 ss.. 38 ss.. 124 ss.; ídem, D ie G esellsch a/t d e r G esellschaft, 2 lomos,
Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1998, passim , esp. págs. 16 ss. (tomo 1.°).
72 Una reciente exposición sobre la teoria luhmaniana y sobre la construcción de Ja ko bs en el ámbi­
to del Derecho penal puede verse en Miguel Po l a in o NAVARRirrE, D erecho penal, Parte general, tomo I,
Fundam entos científicos d e l D erecho penal. 4." edic., totalmente renovada y actualizada, con la colabora­
ción de Miguel Po l a in o -O kts , Bosch, Barcelona, 2001. págs. 38 a 54 (entre otras), con actualizada
bibliografía y anotaciones críticas.
 f 32 LA C IE N C IA DLL llb R LX 'I IO PENAL A N I l i LL NI >SICil.U

mtlopoiesis, proveniente del campo de la Biología73, es incorporado por L uhm ann a

la teoría de los sistemas sociales, denotando que un sistema es capaz e idóneo para
configurar su propia estructura y crear sus propios elementos integrantes. Autopoie-
sis es, por tanto, autocreación. En el campo de la Biología, significa que las propias
células tienen capacidad para autor reproducirse, esto es, que son sistemas (vivos)
idóneos para configurar su propio medio de vida. En el campo de la Sociología, la
autopoiesis permite al sistema (social) dotarse de una propia estructuración: repre­
senta un juicio de autosuficiencia. Lógicamente, el Derecho es también un sistema
auiopoiético7^, en tanto que las operaciones de autor reproducción se llevan a cabo en
el seno del sistema, y no en el exterior (son operaciones intrasistemáticas). Ello sig­
nifica que, aunque no se muestra inmune a influjos exteriores del medio ambiente o
de otros sectores sistémicos, se crea y recrea con criterios exclusiva o eminentemen­
te jurídicos , sin que en ese proceso de producción (creación, recreación y reproduc­
ción) quepa estimar una actuación preponderante dc criterios morales o éticos. Estos
son, a lo sumo, criterios co-condicionantes del fenómeno jurídico, mas no fundantes
ni determinantes del mismo.
Con ello se quiere significar que el deber penal encuentra un fundamento exclu­
sivamente normativo-juridico, lo cual, por un lado, excluye el eventual origen natu­
ral, divino, ontológico o prejurídico de dichos deberes, y, por otro lado, rechaza de
plano la posibilidad de que el deber se constituya de manera unilateralmente indi­
vidualista o personal, haciéndose depender la existencia de un deber jurídico de
la conciencia del sujeto. En este sentido, la objetivización del concepto de deber
jurídico-penal es clara y paladina. Al respecto, ha señalado Jakobs75 que «la obliga­
ción jurídica no es un concepto del espíritu subjetivo, sino del espíritu objetivo. Por
ello, no puede deducirse de un contrato de individuos, sino que sólo se genera cuan­
do a una persona — que precisamente po r ello es persona— se le impone conforme
al entendimiento general un cometido en interés de lo general».

C) C rítica de teoría del « mínimo ético»

El planteamiento que define la función del Derecho penal en nítida relación con
ciertos condicionantes éticos ó morales, a nuestro juicio, confunde la fiindamenta-
ción primaría del ordenamiento penal con (a función esencial del mismo. La cir­
cunstancia de que determinados axiomas jurídicos, de imperecedero valor general,

71 En concreto, el concepto de autopoiesis proviene de las aportaciones eii el campo de la Biología de­
bidas al biólogo chileno Humberto M a t u r a n a , en colaboración con su discípulo Francisco V a l e r a . Para
estos autores, los sistemas vivos se caracterizan por ia capacidad de producir y reproducir por sí m ismos los
elementos que ios integran, definiendo su propia unidad. Esta función de autorreproducción es llevada a
cabo por células, que son elementos integrantes del sistemas, y se realiza en el interior del m ismo sistema,
71 Esenciales, al respecto, son las aportaciones de Günther T i í u b n e r , R e c itá is autopoietisches System ,
Sulirfcamp, Frankfurt, 1989, y los varios y sugerentes trabajos compilados en A utopoietic Law : A N ew
Approack to L aw an d Society, editado por Günther T e u ü n e r , W alterde Gruyter, Berlin-Nueva York, 1988,
passim .
15 J a k o b s , Günther, Sobre la génesis d e la obligación ju ríd ica , ttaduccíón de Manuel C a n c i o M u i a .
Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía de! Derecho,
San la fe de Bogotá, 1999, págs. 46 ss, (cursivas añadidas).
 M I G U E L S ' O L A J N O N A V A R R L '. T i í

como eí principio nem inem iaederc o la exigencia jurídica de las prestaciones de asis­
tencia paterno-filial, a que expresamente alude la formulación de la teoría welzelui-
n(u no son p er se protegí bles en abstracto, sino en concretas manifestaciones dignas
de protección penal (como la vida o la salud, el honor o la propiedad de todas las per­
sonas). no puede llevar a un inexacto desenfoque del problema. Que el Derecho pro­
vea de una especial protección a determinados supuestos no significa que deba ana­
lizarse exclusivamente la dinámica de la protección jurídica desde una perspectiva
moralista. Esto parece hoy una cuestión fuera de toda duda en la dogmática penal.
Por otra parte, cabe formular otros interrogantes. ¿Es verdad acaso, como cree
W e l z e l , que sólo protegiendo esos «principios eternos» se pueden tutelar bienes ju ­
rídicos? ¿Todos los bienes jurídicos provienen o encuentran su fuente en esos pre­
tendidos valores ético-social es de naturaleza juridico-natural? Cuando menos, ello se
muestra evidentemente discutible, y es probable que acredite una escasa validez dog­
mática y una exigua eficacia práctica, en la actual configuración del sistema de)
moderno Derecho penal. En todo caso, no es suficiente (ni necesario ni adecuado),
según nuestro parecer, para determinar la categoría dogmática del bien jurídico pro­
tegido, recurrir a la abstracta referencia conceptual ai «minimo ético»76.
En cierto sentido, en el fondo de la problemática del «minimo ético» penalmen­
te protegible, subyace la misma paradoja que emerge del denominado Derecho penal
mínimo. Tal construcción o postura político-jurídica pudo tener acaso importancia,
incluso decisiva, en un determinado momento histórico, pero hoy. en los com icn/os
del nuevo milenio, no puede sonar más que a anacrónico: quizá un planteamiento de
esta Índole sea políticam ente correcto, pero desde luego también es dogm áticamente
vacío.
Por ello, proclamar hoy en día que el Derecho penal tutela el mínimo ético, o que
el Derecho penal tutela los valores ético-sociales esenciales, es como no decir nada,
pues detrás de esa categoría puramente formal aquél ha de valorar con exclusivos cri­
terios normativo-jurídicos cada bien o valor, para que pueda ser efectivamente repu­
tado digno, necesitado e idóneo (como decía M. E. M a y e r ) de tutela punitiva. No
pueden reconocerse como merecedores de protección pena) determinados bienes o
valores arbitrariamente, conforme a meros postulados moralistas o éticos (mínimo
ético), sino sólo en virtud de su ponderación conforme a criterios ñmcional-norma­
tivos, únicos susceptibles de manifestarse relevantes en el ámbito jurídico-penal.
En resumen, ha de desestimarse la absolutista noción de bien jurídico como mí­
nimo ético, no sólo por la imprecisión, amplitud y ambigüedad de que la misma ado­
lece, sino además porque no cabe desconocer que los objetos de tutela de las des­
cripciones típicas no son condicionados por los límites internos de exigencia de
conducta personal, ya que el Ordenamiento jurídico tiene que operar con criterios va­
lorativos propios. Existen acciones que, siendo gravemente reprochables en concien­
cia, no pueden encontrar adecuado lugar de reprobación en el catálogo de las singu­

Cfr. Barbara J u s 'i -D a HI.m a n n , Rcferat über das Thenia EmpflieMt es sich. d ie G rettzen des Se-
xualstrajrvchls netizubestsmmen?, en Verkandhmgert des 47. Deutschen Juristeniages. N itrnberg 1968,
Bd. JI (Süzungsbcrichte). Teil K., C.H. B eck’sehe Verlagsbuehhandlung, München, págs. 8 ss.; Karí
I ai t M [-. - pág. 27; Emst-Walter Manack, o u c , págs. 7 ss,, esp. .13. Cfr. Wilhclm G a l l a s , «Gründe
und Grenzen der Strafbarkcit. Gcdankcii zum B egnff des Verbrechens» (Heidclbeiger Jahrbiicher, 1965).
en Beitrüge zu r Vcrbrechenslehre, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 196H. págs. 1 ss.
134 LA CIE N C IA 1311 D E R E C H O PENAL A N TE EL NIJ EV O S u ¡I O

lares conminaciones penales de comportamientos tipicos, por pertenecer, en su esen

cia, a un mundo espiritual que es regido por un orden de valores diferenie.
Podemos así concluir estas líneas, redactadas en reconocimiento académico de la
ingente contribución de nuestro homenajeado a la ciencia del Derecho penal des­
de el rigor analítico y la solidez crítica que caracterizan toda su relevante obra dog­
mática —, evocando las gráficas y certeras palabras del ilustre filósofo y penalista de
principios del pasado siglo Gustav R a d b r u c h : «el Derecho penal sólo es moral en
tanto es posibilidad de lo inmoral»77.

Vil. SÍNTESIS DE CONCLUSIONES

1. Aunque históricamente Derecho. Ética y Moral fueran frecuentemente identi­

ficados, creemos que en la actualidad representan códigos normativos claramente di­
ferenciales, que en consecuencia generan saberes diferenciados.
2. El Derecho es un sistema autopoiético, esto es, autosuficiente, autorrepodruc-
tivo: se construye y reconstruye (crca y recrea) basándose en criterios exclusivamen­
te jurídicos, sin perjuicio de las influencias incidentales que en él puedan ejercer
otros determinados condicionantes de dispar naturaleza (sociológicos, morales, éti­
cos, religiosos, históricos, etc.).
3. Derecho, Ética y Moral no son, en cuanto sistemas o subsistemas sociales,
compartimentos estancos, aislados entre sí, sin relación alguna, sitio antes bien siste­
mas estrechamente interrelacionados, aunque no ¡nterdependientes.
4. En consecuencia, la obligatoriedad jurídica puede — y debe— establecerse
con total independencia de las exigencias de la conciencia individual, siendo en este
específico sentido -como con exactitud ha señalado Ja k o b s — un concepto del es­
píritu objetivo.
5. No puede ser reconocida como función del Derecho penal la protección del
«mínimo ético» como tal. Ésta es, a lo sumo, una declaración básica de determ ina­
dos principios valorativos, que eventualmente pueden alcanzar protección típica en
tanto bienes jurídicos, estimados por el Derecho dignos y necesitados de tutela pe­
nal, frente a determinadas acciones, pero sin fundamentar en cuanto tales la actua­
ción punitiva del Estado.
6. El «mínimo ético» no es en rigor una categoría de naturaleza ontológica, sino
sistémica y normativa, que — en cuanto tal— pertenece a la esencia del sistema
social.
7. Sólo son funciones, en sentido normativo funcional, las prestaciones necesa­
rias para el mantenimiento de un sistema. El respeto o protección del «mínimo éti­
co» no puede, en consecuencia, constituir una función propia del Derecho penal, en
cuanto se limita a representar elementos integrantes de la estructura del sistema éti
co-social, y lógicamente un sistema no puede tener como función la protección de
elementos de su misma estructura esencial.

' R a d b ru c h , Gustav, Rechtsphilosophie, 4. Auflage, Stuttgart. 1950. p;ig. 139.

 RELACIÓN ENTRE ALGUNAS TENDENCIAS ACTUALES
DE LA FILOSOFÍA Y SOCIOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL:
LA INFLUENCIA DE LAS TEORÍAS FUNCIONA LISTAS
Y EL DISCURSO ÉTICO DE HABERMAS
EN LA SELECCIÓN DE LOS VALORES PENALES
G u ille r m o P o r t illa C o n tr e r a s
Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Jaén

Es innegable la importancia que han adquirido los planteamientos fu n c io n a lis ia s

de L u h m a n n y la teoría del discurso y de los derechos humanos de H a b f.r m a s en el
debate penal. Tal relevancia se debe a la influencia ejercida por los métodos de la teo­
ría del derecho, la sociología, la historia del derecho, la teoría moral y la teoría de la
sociedad en el análisis de las instituciones jurídicas, sobre todo, las jurídico-penales.
Esta conexión entre Ciencias sociales y Derecho Penal ha modificado parcial­
mente el escenario tradicional del modelo clásico de selección de los valores penales
y ha introducido variantes desde el ámbito sociológico-filosófico. Frente a las teorías
clásicas del bien jurídico se oponen las tesis de tendencia sociológica que se caracte­
rizan por la negación de los planteamientos liberales basados, ya en la subordinación
de lo social a lo individual, ya en la legitimación exclusiva de los bienes jurídíco-pe-
nales con relación a los valores constitucionales. Aunque el concepto clave en las mis­
mas no sea otro que el de «perjuicio social» en relación también con el texto consti­
tucional — por lo que no dejan de adolecer de los defectos antes aludidos— , ofrecen,
sin embargo, rasgos distintivos en la subordinación de lo individual a lo social. Al ba­
sarse en la doctrina de los sistemas sociales de P a r s o n s , y fundamentalmente en los
planteamientos de L u h m a n n , se concibe la sociedad como un sistema de interaccio­
nes en el que la determinación del bien jurídico depende de la funcionalidad o dis­
funcionalidad del hecho respecto ai desarrollo normal de los grupos sociales1. La base

1 En estas tesis, el sistema social se considera dirigido a la conservación de los modelos de compor­
tamiento, p o r lo que el ordenamiento jurídico debe cumplir la misión de evitar que surjan nuevos intere­
ses contrarios a la estabilidad del mismo. Pero, pese a esta base común, existe alguna diferencia entre Pa r ­
s o n s y L u h m a n n que radica en que, mientras para aquél la función del Derecho depende de la ¡dea del
conflicto, en éste surge exclusivamente p o r razones de seguridad so c ia l. I n este sentido, advierte GlASANTl
que «el paso de P a r s o n s a L u h m a n n señala el paso entre dos tipos de organizaciones sociales: de un tipo
do sociedad que exorciza el conflicto reconociéndolo y otro que pretende eliminarlo sin reconocerlo dota­
do de sentido». Vid. Pa k SOn S y L u h m a n n , «Alcune considerazioni», en La Teoría funzionale liel D iriiio,
AAVV, Milán, 19X3, pág. S8. Asi, continúa, «es ciertamente esta la imagen que a primera vista ofrece la
sociedad contemporánea, que parece andar en la dirección indicada por el funcionalismo-estructural, pues
toda clase o fracción de clase aparece en efecto como una clase de corporación en la que no existen más
conflictos de intereses, sino división de competencias, roles, (unciones y la reducción de los individuos
humanos a moléculas pasivas en un campo histórico no ionizado Vid., ibidem , pág. Is

[135]